專利制度的特點精選(九篇)
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第1篇：專利制度的特點范文
中圖分類號：G306.3 文獻標識碼：A
內容摘要：專利制定者希望專利制度既能夠激勵創新者，又不會降低整個社會福利水平，然而這種理想在現實中是不存在的。本文從產品、產業和年費制度三個方面，基于專利保護期限視角闡述了利用統一的專利制度無法達到專利制度效率最優的原因。
關鍵詞：專利制度 專利保護 最優
問題的提出
經濟學中對專利制度的分析最初源于解決R&D投資外部性的問題，學者們關注于專利的動態效率，即如何確保創新主體通過專利保護獲得利益以彌補發明的投入及其所承受風險，解決R&D投資不足的問題。但另一方面，專利也會帶來負面作用，它提供給創新者的壟斷權力，扭曲了資源配置，影響到社會福利，這就是專利制度的靜態效率。個人的壟斷利潤與社會福利的損失存在著此消彼長的關系：動態效率為了達到充分激勵，偏向于專利權人，而靜態效率則偏向于減少社會福利損失，那么，專利制度效率能否達到動態與靜態效率的最優結合，從而使制度制定者滿意？本文將圍繞該問題進行探討。由于專利制度設定涉及專利保護長度與寬度，打擊專利侵權等諸多方面，其中專利保護期限（也稱專利長度）是專利制度設定中一個重要的也是相對可以量化的概念，在專利期限內，創新成果將受到法律保護；一旦超過期限，專利就將進入公共領域，成為公共品。如果專利政策僅靠專利長度來界定，則專利長度越長，專利權人所獲得壟斷的時間越長，在假設專利能夠創造利潤的前提下，其壟斷利潤就越高。因此，本文將從專利保護期限出發，討論為什么現實中不存在經濟學中的“最優制度”。
不同產品的專利保護
Maskus（2000）指出，在理想情況下，應該對不同的專利設定不同的保護期限，但由于不確定性、政府失靈（例如尋租等），以及經濟成本等原因，這種狀況只是一種理想。張五常在研究產權問題時指出，試圖用同一專利保護制度來對所有申請專利客體進行保護是不可能的，專利制度對經濟增長促進的前提體現在其是否能給不同的發明提供不同的專利保護，下面用圖形來進一步說明不同產品應該具有不同保護期限這一問題。假定有A、B 兩種專利，兩種專利均能給專利持有人帶來收益，且專利在維持初始就已經取得了收益，同時假定專利成本只有年費，其余成本忽略不計。由于專利的收益曲線類似于產品的生命周期曲線（經歷初始期、生長期、成熟期、衰退期），因此，形態與生命周期曲線類似，按照累進制安排下收取年費，有關收益、年費及時間的關系如圖1所示：曲線A、B分別表示兩種專利的收益曲線，與累進制年費C分別相交于E、F兩點，這里交點的經濟意義表示此時專利權人的收益和成本相等，E、F兩點在時間軸上分別對應了TA、TB，曲線A、B與累計年費C圍成的面積分別為兩位專利權人的凈收益，因此，TA、TB決定了專利被保護的實際年限。從圖上可以看出，不同的專利，由于其生命周期不同，因此其專利被保護的實際年限也應該不同，即使兩位專利權人所獲得的凈收益相等（曲線圍成的面積相等），其專利被保護年限也有所不同。
當然，實際情況要比圖中所示復雜的多。首先累進制年費的規定是一個較為復雜的階段性過程，里面還涉及到對個人、企業減免的規定，加上對于累進制年費收取的時間點設定各國也有所不同，有的國家是從申請日開始收取，有的從授權日開始收取，那么對于不同的對象而言，也就不能簡單地表示為一條向上彎曲的曲線。其次，對于專利所取得的收益而言，在申請時就能夠取得收益是一種理想狀況，實際情況中也不可能存在。但至少從本文的分析中可以得出一個結論，那就是用一個相同的保護標準對所有的專利進行保護，對專利保護是低效率的，對社會福利必然存在影響。
不同產業的專利保護
不同產業的專利應該有不同程度的專利保護。Yang（2001）的研究表明知識產權保護并不會對產業有直接的影響，但與產業相關的投資決策卻有一定的聯系，他比較了投資在紡織服裝、簡單的電子加工組裝、餐飲等低技術產品服務領域與制藥、化工、軟件等領域上對專利保護的力度要求，發現前者對專利保護力度的要求并不高，而后者顯然十分關注。Goh&Oliver（2002），潘士遠（2008）研究了不同產業的最優專利保護，前者關注了上游和下游產業的專利保護，后者關注了技能密集型產業和勞動密集型產業的專利保護，然其結論都表明，不同產業應該有不同專利保護程度。實際上，國外大多數的發達國家和發展中國家都曾經歷過“不同的產業應該采用不同的保護水平”這樣的歷史發展時期：法國1971年將藥品排除在專利保護之外；德國、日本對食品、藥品、化學制品都不授予專利（但生產這些產品的工業方法可以被授予專利）；泰國不保護化學制品、藥物、食品、飲料、農業機械方面的專利等。
從國外的專利制度的經驗可以看出，理想的專利制度應該是對產業進行區分，針對不同的類別來選取不同的保護水平。對國家重點保護的產業采用較寬松的保護，提高該行業對國外技術的模仿能力，而對于技術發展在全球較為領先的行業，則需要用相對較強的保護制度來激勵創新，保護發明者的利益。因為國家對相關專利的保護期限延長，會使得專利權人能在同樣支出的情況下獲得更長時期的壟斷利益，由于資本的逐利性，在制定政策的短時間內會有眾多發明與創新不斷在在這個領域產生，該行業的技術會有一個較快速度的發展。同時，隨著發展的推進，一旦出現有專利壟斷的情況，專利的保護期限就將會影響該領域的技術增長，隨之而來的是高技術的發展帶動增長方式的轉變?？傊?，無論是正面還是負面作用，一旦專利保護期限按產品或是產業領域來設定，必定會對相關產業的發展起到鼓勵或者限制作用。
不同年費的專利保護
盡管Maskus（2000）認為對不同的專利實施不同的保護這一狀況只能存在于理想狀態之中，然而Cornelli& Schankerman（1999）的研究仍然表明，不同的專利維持費在一定程度上縮小了這種理想和現實之間的差距。即，可以通過收取專利維持費用（或稱專利年費）來在一定程度上消除市場失靈的狀況，提升專利制度的效率。
對于專利年費制度，各國規定各有不同，但總體而言有兩種年費計算方式，一種是累計年費，即每年以一定的數額遞增，另一種是固定年費，每年的年費繳納額相等。以發明專利為例，美國采用的是累計年費制度。專利被授予之后，在法定保護期內，為了保持專利繼續有效，專利權人必須在授權后的第3.5年、第7.5年和第11.5年三個時間點繳納專利維持費，費用分別為880美元、2020美元、3100美元。即，一個專利權所有人只有當其續費3次后，才能在全部的20年期限內享有權利（張平，2009）。歐洲專利局則采用兩者互相結合的方法，年費自申請日算起，從第3年開始每年繳納。每年遞增，第10年到第20年使用固定年費。日本的年費繳納有兩個顯著特點：其一，依照專利申請日的不同，以1988年為界，對在此時間之前與之后申請的專利費用的標準進行了區分，同時在這兩大類別下，又按照實質審查時間的不同，以 2004年4月為界，對專利維持費用進行了區別。其二，日本年費除了分階段的固定部分外，還對每年延長專利權加收了附加年費，這個年費同樣隨著申請日期的延長而增加。我國在總體上采用與美國相似的累進制年費制度，即開始時收取較少，而隨著時間的遞增開始逐漸遞增，這種制度，增加了專利的維持成本，因而在專利不具有良好的商業效益時，專利權人就不會繳費，但也在一定程度上擠出了低水平專利（吳欣望，2005）。由以上各國的專利的年費制度可以看出各國專利保護的強弱，因此本文用較簡單的一種情況，來討論年費收取方式的不同對同一專利期限的影響。
假定存在A、B兩個國家，A國實行累進制年費，B國實行固定年費制度，現對同一專利，在A、B兩國分別申請專利，均能給專利持有人帶來收益，且專利在維持初始就已經取得了收益，同時假定專利成本只有年費，其余成本忽略不計。由于專利的收益曲線類似于產品的生命周期曲線（經歷初始期、生長期、成熟期、衰退期），因此，形態與生命周期曲線類似（曲線G），按照累進制安排收取年費，有關收益、年費及時間的關系如圖2所示。曲線G與累進制年費C、固定年費D分別相交于E、F兩點，這里交點的經濟意義表示此時專利權人的收益和成本相等，E、F兩點在時間軸上分別對應了TA、TB，專利權人在A國所得到的收益是曲線G與C所圍成的面積，在B國所得到的收益是曲線G與D所圍成的面積。如果兩種制度下專利權人的收益不變，即所圍面積相等，則A國對專利的保護期限TA要短于B國對專利的保護期限TB，對A國而言，此專利權的壟斷時間縮短，該專利技術相對于B國而言也將提前進入公共領域，降低A國社會福利損失。如果A國的專利累進制度收費有所提高，即曲線C向左移動到C`，則A國可能在專利權人在收益增大的前提下，進一步降低專利權的壟斷時間。
通過上文分析可以發現，不同的付費方式，對專利的保護程度是不一樣的。實際上，通過付費分期，可以淘汰質量較差，不易于轉化，或無實施意圖的專利，在存在道德風險和信息不對稱的情況下，這一制度可以有效提高專利制度的效率，但也需要認識到，提高效率并非能夠達到最優化。
結論
在專利制定的問題上，學者和專利制定者們總希望尋找到動態效率與靜態效率的平衡點，做到既不損害社會總福利，又能激發發明創造者的積極性。從本文的分析來看，這種想法在現實中是難以達到的：不同的專利面臨著不同的需求曲線，不同的價格彈性在不同的專利期限下會面臨不同的福利損失，同時，不同專利的創新效率是不同的，統一的專利制度可能會造成對高效率創新保護不足，對低效率創新保護過度的情況，從而引致R&D資源投入上的扭曲。操作層面上，只能通過不同的付費方式，來提高制度的效率。但要達到對整個專利產品的最優設計，僅僅是一種理想。
參考文獻：
1.Maskus， Keith， Intellectual Property Rights in the Global Economy [D]. Washington， DC： Institute for International Economics，2000
2.張五常.賣桔者言[M].四川人民出版社，1988
3.GuifangYang，KeithE.Maskus. Intellectual property rights， licensing， and innovation in an endogenous product-cycle model[J].Journal of International Economics， 2001，53（1）
4.張平.知識產權制度的經濟績效[M].經濟科學出版社，2009
5.潘士遠.最優專利制度、技術進步方向與工資不平等[J].經濟研究，2008（1）
6.吳欣望.專利經濟學[M].社會科學文獻出版社，2005
第2篇：專利制度的特點范文
關鍵詞：藥品可及性；藥品專利；健康權
中圖分類號：R95 文獻標識碼：A文章編號：1672-979X(2007)05-0068-03
A Discussion on Drug Accessibility and Drug Patent Protection
LIUYing，LIANG Yi
（International Business School of China Pharmaceutical University，Nanjing 210009, China）
Abstract：This article aims at studying the drug accessibility and drug patent protection on the bases of demand elasticity theory, public economics principles, the comparison between right of health and patent right, TRIPS Agreement and correlated practices at home and abroad. This study is using elasticity of TRIPS Agreement to protect the domestic pharmacy industry which is undeveloped. For China, some urgent demands, such as shortage of drugs, should be satisfied in short time, then the demands in long-time storage, such as encouragement of independent intellectual property rights on drugs, will be considered. It is suggested that if the systems of drug patent and drug accessibility be consummated, the current shortage of drugs in China may be overcome.
Key words：drug accessibility; patent; right of health
如何完善我國的藥品專利制度是近年知識產權研究領域中的熱點問題。我國學者雖然熱心研究發達國家提倡的藥品專利保護標準，但是很少以發展中國家的立場著眼于中國藥品專利保護的特點。一些規定直接模仿《與貿易有關的知識產權（包括假冒商品貿易）協議（草案）》（Agreement on Trade-Related Aspects of Intellectual Property Right，TRIPS）協議和美國的相關實踐，這不利于利用TRIPS協議中有關彈性規定的空間保護我國創新尚未成熟的民族制藥行業。
本研究的一個基本出發點是，我國作為發展中國家，評價某項制度是否可行不在于是否符合某項標準，而是是否適合我國的國情和需要。這種需要首先是當前急迫的應當優先予以考慮的需要，然后才是長遠的可以逐步予以滿足的需要。
1藥品可及性
世界衛生組織總結了影響公眾獲得藥品的4個因素：藥品的合理選擇與使用，可以承受的藥品價格，持續的資金支持，可靠的藥品供應體系[1]。
人人能夠承受的價格，安全地、實際地獲得適當的、高質量以及文化上可接受的藥品，方便地獲得合理使用藥品的相關信息，即為藥品可及性（drug access）的含義。
鑒于專利制度對藥品可及性的影響途徑以及我國的具體國情，我們主要研究了藥品在經濟上的可及性問題，即及時開發、使用新藥和可以承受的藥品價格。這對于我國爭取制藥業發展空間和時間，保障人民健康權具有重大的意義。
2藥品可及性的經濟學分析
藥品是一種特殊商品。經濟學上，其特殊性表現在兩個方面：需求價格彈性低和所具有的公共產品外部性屬性。
根據對我國城鄉居民消費結構的分析，在醫療保健上的需求價格彈性為0.446， 對比交通的0.620和教育文化的0.550，同食品與居住兩項共同構成價格彈性最低的前三項[2]。所謂需求價格彈性就是價格每變化百分之一所引起需求變化的百分比。在現實生活中，即使沒有學習過經濟學理論的人也會有這樣的感覺：藥品價格上漲不會如同服裝、首飾那樣明顯影響人們的購買，尤其對于替代性很弱的專利藥品，患者更是沒有太多的選擇余地。分析藥品這一特點的目的在于，由于發達國家在世界上推行藥品專利制度，帶來了專利藥品長時間的市場獨占，對于發展中國家獲得藥品是很大的威脅，這種威脅甚至可能超過了專利制度對促進這些國家藥物創新所帶來的好處[3]。
根據薩繆爾森的公共經濟學理論，藥品雖然不是嚴格意義上的公共產品，但它具有明顯的公共產品外部性特點。所謂外部性（externalities）是指一個人（個人、家庭、企業或其他經濟主體）的行為對他人產生的利益或成本影響。譬如，藥品的使用可及時治愈傳染病患者，不僅使患者獲益，也減少了其他人感染的機會，從而提高整個社會的收益，如圖1所示。
圖1 均衡價格―總產量示意圖
MR.邊際收益 MC.邊際成本 P0.達到MR=MC均衡時的物價水平
公共經濟學中的“受害人讓利”理論可以進一步解釋發展中國家不能完全接受發達國家專利制度的經濟學原因。圖1顯示了使用藥品的私人邊際收益要低于社會邊際收益，如果僅靠市場調節，就必然使個人僅從自身利益出發，藥品消費達到Q1，而達不到社會收益“帕累托最優”時的Q2；因此，必須由發達國家和專利所有者，即跨國制藥企業做出補償，才能控制越來越嚴重的流行性疾病對人類的威脅。
HIV/AIDS是近幾十年來讓人們感到藥品匱乏成為巨大威脅的疾病之一，在治療HIV/AIDS的過程中，藥品可及性問題與專利制度的矛盾體現在許多案例中。
南非是TRIPS協定生效后第一個啟用強制許可的國家。由于南非是世界上AIDS感染率最高的國家，面對艾滋病專利藥價格高昂的事實，政府不得不采取措施來滿足人們對藥品的需求。南非議會建議通過立法允許健康管理者無視藥品專利，允許強制許可和藥品的平行進口，于1997年修改了法律，并通過了《藥品和相關物品的控制法》。該法第22條允許當地公司以強制許可生產HIV/AIDS藥品，目的是使南非政府可以為該國HIV/AIDS患者提供負擔得起的藥物。1998年，南非39個藥品公司為了從國外進口通用名為 AIDS的藥品，向南非一法院提出了對有關法律的異議，聲稱南非政府違反了世貿的規定。這個案子懸而未決，直到2001年4月，在許多NGO組織的抗議下，經受了沉重打擊和輿論壓力的藥品公司撤回了在南非的訴訟，并大幅度降低了這些藥品在非洲的售價[4]。
3健康權與知識產權
健康權是行使其他人權不可或缺的一項基本人權?！督洕⑸鐣?、文化權利國際公約》第12條規定了國際人權法中有關健康權定義的最全面的條款，其表述如下：1.本公約締約各國承認人人有權享有能達到的最高的體質和心理健康的標準。2.本公約締約各國為充分實現這一權利而采取的步驟，應包括為達到下列目標所需的步驟：（1）降低死胎率和嬰兒死亡率，使兒童得到健康的發育；（2）改善環境衛生和工業衛生的各個方面；（3）預防、治療和控制傳染病、職業病以及其他疾?。唬?）創造保證人人在患病時能得到醫療照顧的條件。因此，健康權是一項每個國家都應承擔的國際法義務，是不可剝奪的權利[5]。
在“入世”近15年的歷程中，中國與美國進行了4次有關知識產權的談判，每次談判都意味著一次知識產權法規的制定或修改，也使我國在專利保護方面向發達國家看齊，甚至在某些方面超越了日本、德國的保護水平。發展知識產權制度，加強專利保護，似乎已經成為不容反駁的權威導向。然而一些法律和經濟學界的學者聯合呼吁警惕知識產權保護的不斷攀高和超標，提出專利權的擴張已使我國經濟不堪重負；部分發達國家學者也表示不合理的知識產權政策有害于發展中國家?；仡櫣I革命時期，法國、俄國、瑞典、挪威、丹麥、荷蘭和比利時等國都是通過大量復制和模仿先進國家技術，在較短的時間內完成技術革新，增強了經濟實力。發達國家現在強迫發展中國家快速建立和他們一樣完善的專利法的做法，無異于上樓撤梯、過河拆橋。
這里強調藥品可及性的重要和健康權的固有性并不是說專利權是可以隨意剝奪的權利，而是旨在說明，作為基本人權的健康權如果和專利權發生沖突，那么專利權應當受健康權的限制。
4專利制度與藥品可及性
專利制度的誕生，不可避免地大幅度提高了藥品價格。如專利藥品3TC（拉米夫定），按每年每個患者使用這種藥的數量估算，使用專利持有人美國葛蘭素史克制藥公司藥品的費用為3271美元，而使用印度仿制藥生產商Cipla和Hetero的仿制藥費用分別是190和98美元。引入仿制藥競爭后，專利藥價格會更明顯地下降，如巴西引入仿制藥競爭前后平均藥價下降的幅度為79％[6]。
發達國家一向是藥品專利制度的受益者。據全球領先的醫藥保健行業市場情報資源提供商IMS Health公司2002年統計，世界前10名制藥企業包括輝瑞、葛蘭素史克、默克、施貴寶、阿斯利康、安萬特、強生、諾華、惠氏和禮來，其銷售額總和占全球藥品市場的58.4％。這些企業每年都投入巨資研發新藥，專利則是他們獲取利潤回報的手段。以美國為代表的發達國家對實施強制許可普遍表示疑慮。但是，“9?11 事件”后不久美國國內一度出現了炭疽恐慌，德國拜爾公司的西普洛（Cipro）是美國批準用來治療炭疽病的唯一藥品，該藥品在美國的專利于2003年12月到期。美國民眾強烈要求政府中止對德國拜爾公司西普洛的專利權。最后，美國以強制許可為談判籌碼，與德國拜爾公司達成了降低西普洛價格的協議。
專利制度對促進藥物創新難道是一付百試不爽的良方嗎？我們看到的是專利權人與管理機關的一系列壟斷與反壟斷的博弈。譬如，專利藥品中的新化學成分及其生產方法所享有的專利權可稱為一級專利或主專利，同時還有第二用途專利、給藥方式專利、劑型專利、配方專利、人體內代謝物質專利等一系列二級專利或從屬專利。當主專利即將失效的時候，專利權人稍加改進甚至無須作出任何實質性改進就可以申請一個新的專利，以維持對藥品生產和銷售的獨占權。在這種情況下，專利對創新的激勵作用明顯淡化了，而由于壟斷阻礙患者獲得新藥的消極作用則凸現出來。在某些情況下，專利甚至成為新藥生產、銷售的障礙。
在艾滋病藥物的研發領域已經出現了這樣的實例。美國葛蘭素史克制藥公司擁有AZT和3TC兩種藥物，以及AZT和3TC兩種藥物組合的專利。另一家德國勃林格殷格翰制藥公司（Boehringer Ingelheim）則擁有NVP的藥品專利。目前已經證實，AZT/3TC/NVP是一種治療艾滋病效果非常好的配方，并且毒副作用小，不易產生抗藥性。但是，不論是葛蘭素史克還是勃林格殷格翰都沒有生產這種三聯配方的藥品，因為這會侵犯彼此的專利權。結果印度的Cipla公司首先生產了三聯配方的藥品，因為印度專利法不保護配方中的藥物及藥物組合。但到2006年印度也已給予藥品以產品專利保護，除非印度政府及時授予強制許可，此種三聯藥物的生產將被迫停止。因此，對于促進新藥的研發、生產、銷售來說，藥品專利的影響具有多重性。并非專利保護越嚴格，患者就會有更多的新藥可供選擇[7]。
5討論
通過以上分析我們不難看出，藥品專利保護對藥品可及性的影響是多重性的。作為發展中國家，我國的藥品可及性受價格的影響十分明顯。無論從經濟學意義還是健康權本質，我們都有必要結合各種方法，在逐步加強藥品專利保護的同時，保障我國人民基本的藥品可及性和健康權益。
筆者認為根據我國國情，只要不違背我國所承擔的 WTO 成員義務，近兩年對任何有利于拓寬藥品獲得渠道、加速藥品可及性的制度，如強制許可、平行進口等，都應當積極地加以利用。
當然，我們不能否認專利保護是世界制藥行業發展的必然趨勢。并且， 2005年12月國務院頒布的《中長期科技發展綱要》中也指出，要把我國建設成為一個創新型國家，鼓勵自主創新。
但在這一過程中，我們也不能盲目依靠市場和專利法的激勵機制。前面我們已經分析了由于藥品可及性對社會的影響有外部性特點以及健康權的神圣不可侵犯，我們必須同時考慮保障國民基本的藥品可及性。同時由于藥品的需求價格彈性很低，本身就可能造成“市場失效”。因此，我國的專利制度必須有步驟、有兼顧地發展、完善。
此外，由于我國制藥企業沒有發達國家制藥企業的雄厚實力，我們必須結合國家或科研機構的基礎研究成果，采用更多的政策鼓勵企業創新，培養中國自主創新力。
參考文獻
[1]WHO. Medicines strategy: framework for action in essential drugs and medicine policy 2000-2003[Z]. Geneva, Switzerland. March 2001.
[2]范劍平. 中國城鄉居民消費結構的變化趨勢[M]. 北京：人民出版社. 2001：130-131.
第3篇：專利制度的特點范文
關鍵詞： 專利侵權 民事訴訟 特殊性 程序性救濟
一、問題的提出
我國加入WTO后，隨著專利申請數量的增加，專利糾紛的數量也在呈現迅速增長的態勢。為了應對專利糾紛大量增
加、審理難度與其他民事糾紛相比較為困難的司法現狀，最高人民法院院也積極地采取了應對措施，特別是于2001年6月頒布了《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》，對專利糾紛的受理、管轄、保全及我國專利法部分條文的確切含義作出了法律規定，增強了司法實務中的操作性。但筆者認為：專利本身以及專利糾紛所呈現出的特殊性是增加專利訴訟復雜程度、審理難度的最根本原因。要妥善解決專利糾紛，必須根據專利及專利糾紛的特殊性進行程序性設計或修正。因此，類型化的程序應當是專利糾紛妥善解決的必由之路。
目前，TRIPS協議中所要求的各國對知識產權的保護措施或救濟程序以及筆者對我國臺灣地區以及美國的專利訴訟程序的研究也證明了筆者以上的觀點。因此本文中，筆者將對專利訴訟類型之——專利侵權訴訟的特殊性進行研究，并提出針對該特殊性的若干訴訟程序設計建議。
二、專利侵權訴訟的特殊性
1.專利侵權訴訟的科技屬性
專利制度從誕生發展到現在，其根本目的在于鼓勵、保護、利用發明與創作，從而促進產業發展。因此，無論最初作為“特權”存在的專利，還是現代作為民事權利存在的專利，其授予的對象只能是那些具備“新穎性”、“創新性”的科技與技藝。隨著科學技術的發展，作為專利授予對象的科技、技藝或方法也在不斷地拓展。18世紀之前，專利授予的對象往往是某方面技師在其工作領域的特有技術，例如：1331年英王愛德華三世授予的一項專利為工藝師約翰.卡姆比（John Kempe）在縫紉與染織方面的技術；1421年，意大利建筑師不魯內萊西（Brunelleschi）發明“帶吊機的駁船”而被授予專利。即使是1474年威尼斯頒布的世界上第一部最接近現代專利制度的法律，專利的主要授予對象也是在威尼斯實施的有關技術。專利制度發展到現在，其授予對象已經大大拓展，范圍涵蓋人類生產與生活的各個方面。目前世界各國通用的國際專利分類標準（International Patent Classification）即IPC標準，將專利共分為八類：人類生活資料、作業與運輸、化學與冶金、紡織與造紙、固定建筑物、機械工程、照明、供熱、武器、爆破、物理、電學等。我國專利法及相關法律并沒有以列舉的方式明確專利客體的范圍，但我國的專利客體范圍應當說比西方國家的更廣泛?！霸谠S多國家，實用新型與外觀設計也受到知識產權法的保護，但卻不在專利法中，這些客體所享有的權利也不一定是專利權……”但我國法律規定：除了違反國家法律、社會公德或妨害公共利益的發明創造不授予專利權外，其范圍基本囊括所有人類生產、生活的全部方面。從科學技術角度看，專利客體的廣泛性及多樣性使專利中蘊涵的技術新穎性、創造性也呈現復雜、多樣的特點。在我國，專利中的新穎性及創造性特點是在申請人申請專利時的說明書中體現的。一旦經過實質審查且無人提出異議，則專利的科技屬性即被專利行政機關認可，同時授予申請人專利證書。
如果專利未疑被侵權，從實體法角度看，專利的科技屬性似乎被隱藏起來，顯示出隱蔽性特征。這主要歸因于專利權客體的使用方式與普通物權客體的使用方式有異。專利制度中對客體的使用主要是利用專利制造、銷售或許可他人制造、銷售某種專利產品。而該專利產品被最后消費者購買后，只要目的是使用該產品，其并不會關心、留意其中的科技屬性，除非其是為了研究、仿制、剽竊產品中的技術、工藝等科技內容。因此，專利的科技屬性在專利被授予后，則只有被侵權，在訴訟過程中才會顯現出來，呈現顯性特征。
在侵權訴訟中，專利的科技屬性是通過以下幾個方面表現出來的：
第4篇：專利制度的特點范文
【關鍵詞】新疆 農業專利 調查分析
一 研究背景
進入21世紀，在知識經濟和全球化背景下，以專利為核心內容的知識產權在世界經濟、科技貿易中的低位得到了歷史性的提高，產權化的知識成為最重要的生產要素和財富資源。全球以高科技為基礎的綜合國力競爭日趨激烈，而科技競爭的重要形式之一則是專利競爭。專利是實現科學技術經濟價值的重要形式，是參與市場競爭的武器，是改革和發展的“助推器”。新疆是一個待開發的地區，農業發展水平還相對落后，但在一些產業領域仍有明顯優勢。農業是新疆的主要產業，新疆擁有眾多的農業資源和名特優產品，但是對優勢產業專利研究甚少，在一定程度上影響了科技創新和產業化的實現。加強農業專利保護，可以加快新疆農業新技術的應用，提高新疆農業專利申請的中標率，提高新疆的專利保護意識。運用專利戰略可以將新疆的地域特色轉化為競爭優勢。通過分析農業專利申請與保護現狀和問題，為構建新疆專利保護對策提供依據。
二 相關理論
1．專利的概念
專利一詞譯自patent，而patent一詞來源于拉丁語Litterae patentes，意為公開的信件或公共文獻，是中世紀的君主用來頒布某種特權的證明，是英國歷史上國王封爵，任命以授予各種特權也包括授予發明創造的壟斷權時使用的一種文書，自有專利法之后“patent”一詞開始具有法律意義，指國家主管機構頒發的授予專利權的證明文件，即專利證書。又指專利權，即國家授予發明創造者獨占實施其發明創造的權利。通過一種制度把發明創造人的利益設計為一種財產權，謂之專利權，不過三四百年的歷史。專利制度對人們在發明創造中的利益關系加以選擇和確認，并通過國家授權形式確立利益關系和法律關系，使發明創造的智力資源得到更有效的利用，從而提高了整個社會的創新效益。專利制度是對產權和效益關系的一個完美詮釋。專利制度是在商品經濟發展到一定階段，為適應發明人的和社會需求的條件下產生和發展起來的?！睋Q而言之，專利制度是一種利用法律、行政和經濟手段保護發明創造專利權，鼓勵人們進行發明創造活動，促進科學技術進步與創新，推動發明創造的推廣應用和經濟發展的知識產權保護制度。專利制度的核心是專利法，專利法的頒布標志著專利制度的建立。
2．農業專利概念
農業專利是指由國家專利行政部門按照專利法的有關規定，授予申請人（公民、法人和非法人單位）在一定時間內對其在農業科技領域的發明創造成果所享有的獨占、使用和處分的專有權利。農業專利包含的種類非常廣泛，如植物雜交制種方法、飼料、農藥、植物生長調節劑、肥料產品、食品、飲料等等，還包括農產品深加工、包裝及農業機械等方面的成果。農業專利權是一種財產權利，又是一種精神權利。與其他財產權相比，其具有無形性、專有性、地域性、時間性等特點。
三 新疆農業專利現狀分析
1．新疆農業專利現狀
自新疆維吾爾自治區知識產權局成立以來，新疆農業專利事業開始逐步建立起專利創造、運用、保護、管理工作體系，擁有一定的專利創造能力，并形成了一定數量的積累。在工作體系的建立、爭取國家知識產權局對新疆知識產權工作單列、新疆專利調查工作、企事業單位專利試點、知識產權宣傳培訓、保護知識產權專項等方面開展了積極的工作，取得了一定的成績。
（1）數據來源與專利檢索方法。研究數據來源于2000～2011年國家知識產權局創建的中國專利數據庫。檢索方法按照國際專利分類（IPC）方法的界定并結合國家知識產權局有關專家的意見。本文農業專利的統計數據涉及如下11個IPC分類號：A01B、A01C、A01D、A01F、A01G、A01H、A01J、A01K、A01L、A01M、A01N。筆者以“IPC分類號”和“國別省市代碼（新疆）”作為條件進行檢索。
（2）新疆專利申請狀況。
第一，申請數量。2000～2011年，新疆農業專利申請為1675件，其中2010年申請量為287件，居所有統計年份之首（表1）。
總體而言，新疆農業專利申請量呈穩步增長趨勢。2007年專利申請比前一年增長11%，2008年增長率為16%，2009年增長率為10%，2010年增長率為39%，為統計年份增長率之首（見圖1）。
第二，申請結構（見圖1）。2000～2011年，新疆1675件農業專利中，發明占403件，實用新型占1272件，沒有外觀設計專利，申請專利中，實用新型所占比例最大，達76%，發明專利占24%（見圖2）。
同期全國99401件農業專利申請中，發明專利占50%，實用新型占47.4%，外觀專利占1.6%。新疆農業專利申請實用新型高于全國水平，發明專利低于全國水平。
（3）授權領域。2000～2011年，新疆申請的農業專利，發明和實用型共1675件。其中農林業機械領域230件，種植、肥料領域312件，植物收割領域330件，農產品加工及儲藏領域67件，園林蔬菜花卉領域465件，組織培養植物領域42件，乳制品加工領域15件，畜牧業領域80件，消除有害動植物設備領域85件，農藥植物生長調節劑領域49件?？梢?，新疆農業專利申請主要集中在園林蔬菜花卉領域，所占比例達28%，其次是植物收割領域占20%（見圖3）。
四 新疆農業專利存在的問題及其原因
新疆農業專利水平還處在初級階段，與全國平均水平還存在較大的差異，在專利的創造、應用、保護、管理四大環節中與新疆的經濟發展仍然不適應，專利制度還沒有發揮其在新疆經濟社會發展中的支撐作用，新疆農業專利事業存在以下問題：
1．專利申請較少，技術創新能力差
2000～2011年，新疆農業專利申請數量呈逐年增長的趨勢，但與全國水平還有很大的差距，2000～2011年新疆農業專利申請1675件，同期新疆專利申請17869件，農業專利僅占全疆專利的9.4%。近幾年，被調查的單位中只有37.5%的事業單位進行了專利申請，獲得專利授權的事業單位只占28.125%，新疆許多的大中型企業、科研院所甚至沒有一件專利。
2．專利申請質量不高，分布欠均勻
2000～2011年，新疆1675件農業專利中，發明占403件，實用新型占1272件，沒有外觀設計專利，實用新型比例達到76%，發明專利只占24%，說明新疆農業專利創新能力有待提高。新疆整體經濟、技術發展起步較晚，技術水平較低，新疆所屬的各地方、各市經濟、技術發展不平衡，是導致專利分布不均勻的主要原因。
3．科技經費投入較低，農業專利的資金缺乏
新疆科技基金這幾年雖呈上升趨勢，但在GDP中所占比例較低，科研經費投入不足，農業專利缺乏有力的資金保障，經調查發現，近幾年新疆75%左右的事業單位沒有專項專利經費，79.1%左右的企事業單位沒有專利實施經費，68.8%的事業單位沒有專利培訓基金。對專利創新的重要性認識不夠、經濟發展落后、投入的科研經費有限、科研投入大，回報周期長等是造成農業專利資金缺乏的原因。
五 提高新疆農業專利發展水平的建議
1．建立專利創造獎勵制度，提高專利申請和授權質量
新疆農業專利創造能力較低，專利申請數量、授權數量少，授權專利質量不高，因此，政府應加大農業專利的資金投入，加大對農業技術、工程中心、科技開發園區的資金支持力度，促進農業企業成為專利創新的主體。大中型企業，科研院校的主要創新主體要建立健全農業專利創新的鼓勵機制，以激勵技術成果的創造，并積極促進申報專利。鼓勵企事業單位、個人增加技術研發資金的投入，并確保長期的持續性。
2．完善專利保護制度，提高專利保護水平
新疆要完善專利行政執行制度，落實職能機構，人員經費，為專利市場提供服務和創造良好的發展環境，努力構建新疆農業專利執法協作平臺。完善專利司法保護，新疆各級法院要重視農業專利訴訟在專利保護中的重要作用，落實專利法，打擊專利犯罪行為，建立行政為主導，企事業單位中介組織等機構共同參予的專利維權法律援助制度，不斷提高專利保護能力。
3．加強專利社會服務體系建設，建立健全專利制度
加強專利社會服務體系，形成以專利、專利信息、專利咨詢、主力評估、專利交易、專利訴訟等社會化中介服務機構為主體的社會服務體系，并建立新疆農業專利公共服務信息平臺，為專利信息的有效傳播提供平臺，為專利服務的提供奠定基礎。
4．開展專利培訓，加強專利人才隊伍建設
多渠道、多途徑的對黨政領導干部、行政執法、司法人員進行專利知識的培訓，加強對專利技術人員、經營人員、中介從業人員的專利繼續教育，提高其市場競爭能力、專業技術人才隊伍學科素養和創新能力。新疆高等院校、科研機構要加強學科建設和專門人才培養，為新疆農業專利事業發展培養技術、管理、服務人員以及執法、司法人員，并加強與疆外有關企業，高校培訓機構合作，并為引進人才創造良好的工作條件和工作環境，引進專利人才，擴大專利人才隊伍。
參考文獻
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［4］張蕾、陳超、趙艷艷.我國農業專利申請的影響因素分析［J］.科技管理研究，2009（1）
第5篇：專利制度的特點范文
2月24日，國家知識產權局在北京召開2011年我國發明專利授權情況新聞會，國家知識產權局副局長甘紹寧出席新聞會并2011年我國有關發明專利授權的總體情況。甘紹寧表示，2011年，我國知識產權工作取得了重要進展，實現了“十二五”知識產權事業發展的良好開局，發明專利授權量達到17.2113萬件，同比增長27.4%。其中，國內專利權人發明專利11.2347萬件，比2010年增長6.3個百分點，占總量的65.3%。
2011年，我國發明專利授權量排名前十的省份（不含港澳臺）分別為廣東、北京、江蘇、上海、浙江、山東、四川、遼寧、湖北、陜西。發明專利授權量排名前十位的城市（不含直轄市）分別為深圳、杭州、南京、廣州、西安、武漢、蘇州、成都、無錫、長沙。排名前十的企業分別為中興通訊股份有限公司、華為技術有限公司、鴻富錦精密工業（深圳）有限公司、中國石油化工股份有限公司、杭州華三通信技術有限公司、友達光電股份有限公司、比亞迪股份有限公司、大唐移動通信設備有限公司、中芯國際集成電路制造(上海)有限公司、英業達股份有限公司。
甘紹寧指出，我國2011年授權發明專利呈現三個主要特點。一是以企業為主體的專利技術創新體系正加快建立。2011年，企業、高校以及科研院所進一步鞏固了我國技術創新主要力量的地位，授權發明專利從2001年的3.8萬件提高到2011年的9.5萬件，所占授權發明專利總數的比例從40%提高到85%；二是授權發明專利主要分布在高新技術、現代工業、生活、醫藥等領域；三是發明專利支撐國家經濟發展的作用日益顯現。近10年來，我國的國內生產總值（GDP）、研發投入與國內發明專利授權量、擁有量都呈現出了較高相關度。這說明我國經濟發展為專利制度的發展提供了重要基礎，專利制度又大大激發和保護了技術創新，促進了我國經濟的發展，為“調結構、轉方式”發展主線提供了有力的支撐。
記者從會現場了解到，截至2011年底，代表較高專利質量指標，體現專利技術和市場價值的我國有效發明專利擁有量首次達到35.1288萬件，首次超過國外在華發明專利擁有量，國內（不含港澳臺）每萬人口發明專利擁有量達到2.37萬件，充分顯示了每萬人口發明專利擁有量3.3件指標納入國家“十二五”規劃綱要對專利創造的顯著促進作用。
第6篇：專利制度的特點范文
關鍵詞：知識產權；技術創新；自主創新
一、知識產權制度激勵企業自主創新
知識經濟的本質特征是知識的不斷創新，但自主創新活動必然要付出一定的成本，創新者只有能夠收回所支付的成本，甚至實現贏利，才能使自主創新活動持續進行下去。知識產權制度授予創新者以發明專利，使專利權人獲得一種排他性獨占權，從而在某一技術、產品上形成市場獨占，不僅能收回研究開發所付出的投入，而且還可能取得比投入更大的回報。因此，知識產權制度能夠調動科技人員從事創新的積極性，是企業自主創新的驅動力。如果知識沒有產權，創新者的自主創新就得不到有效保護，就可能被他人無償地仿制和使用，其價值實現就得不到保證，甚至可能無法收回最初的投入，這樣就使創新者失去了繼續創新的積極性，自主創新活動也就成為無源之水。在全國科學技術大會上指出：“沒有知識產權保護，就不可能有自主創新。保護知識產權，不僅是樹立我國國際信用、擴大國際合作的需要，更是激勵國內自主創新的需要。保護知識產權，就是尊重勞動、尊重知識、尊重人才、尊重創造，就是鼓勵科技創新。”
知識產權制度是西方市場經濟國家幾百年來經濟、社會不斷發展的重要動力機制之一。專利制度最旱起源于英國， 1624年英國頒布了《壟斷法》，這是世界上第一部正式而完整的專利法。英國之所以成為第一次技術革命和產業革命的發祥地，專利制度功不可沒 。歐根?狄塞爾在評價1642年英國專利法時稱：這一年是“近代最重要的一年”，因為，后來產業革命的許多技術因此而誕生，并得到保護?！叭绻麤]有專利法，將不會產生像今天這樣復雜的難以用語言形容的近代文明組織?！?[1]法國在產業革命時期的1851年，一年內就頒發了2000多件發明和專利特許證。諾斯認為，這種包括鼓勵創新和隨后工業化所需的種種誘因的產權結構，使“產業革命不是現代經濟增長的原因，它是提高發展技術和將它應用于生產過程的私人收益率的結果?！盵2]專利制度對技術創新的作用在19世紀更為明顯。德國、美國，利用專利保護，有力地推動了本國科學技術和工業的發展。金西頓認為，德國從1850年的窮國，躍升為1900年的富國，1877年的《專利法》起著重要的作用。[3]美國前總統林肯曾指出：“專利制度給智慧之火加上利益之油”。[4]當今，世界上大的跨國公司在其主要市場國家都擁有大量專利，科技經濟實力強的企業通常擁有專利申請數量也很多。美國、日本這兩個科技和經濟較為發達的國家，在全世界專利申請量中始終排在前兩名。
我國在1985年頒布實施《專利法》，經過20多年的努力，我們己經形成了一個適合我國國情并與國際規則接軌的完整的知識產權法律體系，有力地促進了我國企業的自主創新。如華為公司作為國內通信設備領域的優勢企業，近年來在國內專利申請量中保持排名第一，累計申請的國內專利3500多件，同時向外國申請了400多件，注冊商標達600多件。由于我國知識產權制度建立的時間較短，全社會的知識產權意識還較薄弱。我國發明專利權中3/4為外國人所擁有，申請專利最多的10家電子信息企業5年申請專利之和僅相當于美國IBM公司1年申請的專利數量，有不少企業存在產業技術空心化的危險，如我國雖已成為PC機的生產和消費大國，但 CPU芯片和操作系統這兩大核心技術卻掌握在Intel和微軟手里。在醫藥生物技術領域，幾乎所有藥物技術的專利都掌握在發達國家手里，他們賺取高額利潤，而我國的生產商利潤極低。商務部的一項調查顯示，我國每年約有70%左右的出口企業遭遇到國外技術性貿易壁壘的限制，在這些技術壁壘中，大多與知識產權有關。
二、知識產權制度使創新資源有效配置
市場經濟的一個最基本的價值目標就是合理地配置稀缺資源以增進其效率。技術創新離不開創新資源的支持，而任何一個企業在某一時期能用于研究開發的資源都是非常有限的。因此，有效配置創新資對自主創新來說是非常重要的。專利制度要求專利申請人公開有關技術原理，在公開的情況下對發明創造進行法律保護，但保護的只是該核心技術的專利權，而不是對該技術二次利用的權利，這就為他人在該技術基礎上進行進一步的開發和創新提供了基礎，從而避免了開發同一技術的重復勞動。世界知識產權組織的研究結果表明，全世界最新的發明創造信息，90%以上首先是通過專利文獻反映出來的。因此，充分運用專利文獻，不僅能提高研究開發的起點，從事更高水平的自主創新，而且能避免低水平重復研究造成的浪費，節約40%的科研開發經費和60%的研究開發時間，從而實現創新資源的有效配置。
知識產權制度促進了技術創新成果的交流與傳播。技術創新成果交流與傳播是通過技術市場進行的，技術市場使技術創新采用者和供給者連接在一起的，使他們構成技術市場的主體，他們之間的博弈在很大程度上影響著技術市場規范的制定。盡管現實中的人都是追求個人利益最大化，但在不同的制度安排下，追求利益最大化的方式就會不同。技術創新成果只有作為一種財產權，才有可能大規模交易與傳播，而知識產權制度使技術成為一種財產，從而使技術可投資入股，參與經營和分配，也可通過轉讓、許可等進行知識產權貿易，從而實現利益的最大化。
技術創新成果具有“難開發易復制”的特點，特別是隨著科學技術的高速發展，使得侵犯知識產權變得更加容易，而且成本更低。有調查顯示，2004年全球軟件產業因盜版行為損失的金額為330億美元。根據美國商業軟件協會(BSA)公布的2005年度軟件調查報告，我國軟件盜版率高達90%，在全球排第三位。 近幾年來，我國更加大了保護知識產權的力度，嚴厲打擊侵犯知識產權的行為。從2004年9月以來，我國政府實施了多項工作，在全國范圍內開展保護知識產權的專項行動。2004年末，最高人民法院、最高人民檢察院聯合公布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，適當降低了有關侵犯知識產權犯罪的定罪標準，提高了法律的可操作性。
三、知識產權制度促進創新成果產業化
知識經濟的重要社會意義，在于它能將知識通過應用而轉化為實際的社會生產力，從而推動社會經濟的發展。最早提出技術創新理論的美籍奧地利經濟學家熊彼特認為創新就是建立一種新的生產函數，即實現生產要素和生產條件的一種從未有過的新組合，并引入生產體系。[5]因此，技術創新是技術發明的商業化和產業化。技術成果的產業化和商業化，是自主創新活動的一個關鍵環節，也是自主創新的根本目標。技術成果只有產業化、商業化，才能對經濟、社會的發展起作用。知識產權制度是市場經濟的產物，保護和鼓勵技術發明的產業化和商業化，是知識產權制度的根本出發點。按照專利法的規定，自主創新者獲得獎勵和回報，重點不是在技術發明完成時，而是在技術發明產業化和商業化之后，從技術發明的市場收益中獲得的。技術發明創造的效益越大，其獲得的報酬也就越多，從而調動了科技人員將其技術創新成果產業化、商業化的積極性。任何一項技術發明，如果不能產業化、商業化，就不能形成一定的經濟效益和社會效益，那么它的價值就是潛在的，而不是現實的，特別是一旦他人以相同技術取得專利權，其后果更為糟糕。這是知識產權制度區別于一般的科技獎勵制度的一大特點，也是知識產權制度之所以能促進自主創新活動良性循環的根本原因。
知識產權的獲得將極大地提升企業的競爭力，形成競爭優勢。而這種優勢又會增進企業與其他單位之間各種形式的合作，從而可以提高科學研究的效率，加速技術成果的產業化和商業化。當今世界，面對R&D項目所需經費的急劇增長和激烈的國際競爭，科研機構與企業之間的合作、企業與企業之間的合作、企業與外國企業之間的合作、企業與投資者之間的合作等日益成為減少研究投入和提高效率的有效途徑。特別是企業與投資者之間的合作，加速了技術創新成果的產業化和商業化。在美國的硅谷，當研究者一旦有新的發明，風險投資公司就會主動投資，幫助其將技術成果實現產業化和商業化。例如，當年蘋果公司初創時，投資商馬克庫拉就是看中了他們的專利技術而決定投資9萬美元，獲得蘋果公司30%的股份。[6]
知識產權制度落實關鍵在于實施。長期以來，由于受計劃經濟的影響，我國在技術創新方面存在著技術研發與市場“兩張皮”的問題：一方面，有關管理部門和科技人員只重視、評獎和成果鑒定，而忽視市場，更談不上技術成果的產業化和商業化，從而使許多新技術成果被束之高閣，不能產生經濟效益和社會效益，造成了科技資源的巨大浪費；另一方面，企業許多產品缺乏自主技術的支撐，世界許多先進企業已處于賣專利、賣標準的階段，而我國企業不僅無專利、標準可賣，甚至連產品都賣不出去。因此，我們必須進一步完善知識產權制度，真正使產學研相結合，加速科技成果的產業化和商業化，不斷提高我國企業的核心競爭力，不斷提高我國經濟發展的整體實力。
作者單位：河北師范大學公共管理學院
參考文獻：
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第7篇：專利制度的特點范文
[論文摘要] 專利侵權是一類特殊的民事糾紛，其特殊性主要表現在專利的科技屬性及專利訴訟的復雜性對程序設計提出了特殊要求。目前，我國專利糾紛的審理適用普通民事訴訟程序，只是在管轄、當事人適格等個別問題最高人民法院作了特殊規定。在筆者看來，這些規定遠遠不能滿足專利糾紛的特殊屬性及其對程序設計的特殊要求。本文將重點介紹與闡釋美國專利糾紛中若干特殊程序設計，并從比較法角度對我國相關制度完善提出若干建議。
一、問題的提出
我國加入WTO后，隨著專利申請數量的增加，專利糾紛的數量也在呈現迅速增長的態勢。為了應對專利糾紛大量增
加、審理難度與其他民事糾紛相比較為困難的司法現狀，最高人民法院院也積極地采取了應對措施，特別是于2001年6月頒布了《最高人民法院關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》，對專利糾紛的受理、管轄、保全及我國專利法部分條文的確切含義作出了法律規定，增強了司法實務中的操作性。但筆者認為：專利本身以及專利糾紛所呈現出的特殊性是增加專利訴訟復雜程度、審理難度的最根本原因。要妥善解決專利糾紛，必須根據專利及專利糾紛的特殊性進行程序性設計或修正。因此，類型化的程序應當是專利糾紛妥善解決的必由之路。
目前，TRIPS協議中所要求的各國對知識產權的保護措施或救濟程序以及筆者對我國臺灣地區以及美國的專利訴訟程序的研究也證明了筆者以上的觀點。因此本文中，筆者將對專利訴訟類型之——專利侵權訴訟的特殊性進行研究，并提出針對該特殊性的若干訴訟程序設計建議。
二、專利侵權訴訟的特殊性
1.專利侵權訴訟的科技屬性
專利制度從誕生發展到現在，其根本目的在于鼓勵、保護、利用發明與創作，從而促進產業發展。因此，無論最初作為“特權”存在的專利，還是現代作為民事權利存在的專利，其授予的對象只能是那些具備“新穎性”、“創新性”的科技與技藝。隨著科學技術的發展，作為專利授予對象的科技、技藝或方法也在不斷地拓展。18世紀之前，專利授予的對象往往是某方面技師在其工作領域的特有技術，例如：1331年英王愛德華三世授予的一項專利為工藝師約翰.卡姆比（John Kempe）在縫紉與染織方面的技術；1421年，意大利建筑師不魯內萊西（Brunelleschi）發明“帶吊機的駁船”而被授予專利。即使是1474年威尼斯頒布的世界上第一部最接近現代專利制度的法律，專利的主要授予對象也是在威尼斯實施的有關技術。專利制度發展到現在，其授予對象已經大大拓展，范圍涵蓋人類生產與生活的各個方面。目前世界各國通用的國際專利分類標準（International Patent Classification）即IPC標準，將專利共分為八類：人類生活資料、作業與運輸、化學與冶金、紡織與造紙、固定建筑物、機械工程、照明、供熱、武器、爆破、物理、電學等。我國專利法及相關法律并沒有以列舉的方式明確專利客體的范圍，但我國的專利客體范圍應當說比西方國家的更廣泛。“在許多國家，實用新型與外觀設計也受到知識產權法的保護，但卻不在專利法中，這些客體所享有的權利也不一定是專利權……”但我國法律規定：除了違反國家法律、社會公德或妨害公共利益的發明創造不授予專利權外，其范圍基本囊括所有人類生產、生活的全部方面。從科學技術角度看，專利客體的廣泛性及多樣性使專利中蘊涵的技術新穎性、創造性也呈現復雜、多樣的特點。在我國，專利中的新穎性及創造性特點是在申請人申請專利時的說明書中體現的。一旦經過實質審查且無人提出異議，則專利的科技屬性即被專利行政機關認可，同時授予申請人專利證書。
如果專利未疑被侵權，從實體法角度看，專利的科技屬性似乎被隱藏起來，顯示出隱蔽性特征。這主要歸因于專利權客體的使用方式與普通物權客體的使用方式有異。專利制度中對客體的使用主要是利用專利制造、銷售或許可他人制造、銷售某種專利產品。而該專利產品被最后消費者購買后，只要目的是使用該產品，其并不會關心、留意其中的科技屬性，除非其是為了研究、仿制、剽竊產品中的技術、工藝等科技內容。因此，專利的科技屬性在專利被授予后，則只有被侵權，在訴訟過程中才會顯現出來，呈現顯性特征。
在侵權訴訟中，專利的科技屬性是通過以下幾個方面表現出來的：
(1)對當事人影響
專利侵權訴訟的原告在訴訟中要收集被告涉嫌侵權物品中所表現出來的制造技術與工藝證據；該涉嫌侵權的技術或工藝已經落入原告專利中技術、工藝的范圍；被涉侵權行為給原告造成的損害結果及損害數額。而被告主要收集并論證原告的專利中的技術或科技已經喪失新穎性或創造性，并提出原告專利權無效的抗辯；被告制造或銷售產品所使用的技術或工藝與原告專利中的技術或工藝并無實質聯系；
(2)對案件審理的影響
對于專利侵權糾紛的案件審理來說，科技屬性主要表現在：法院必須在案件審理中對專利的范圍進行認定；必須對被訴侵權的產品或方法與專利范圍進行比對。
正是基于以上的原因，英美法把包括專利權在內的無形產權稱為“訴訟中的動產”（Choses in Action）。也就是說，這種動產的存在，只有通過訴訟才能充分體現出來。就專利權來說，專利法授予專利權人獨占權，包含許可或禁止他人實施其專利技術的權利。如果有人違反法律而擅自利用了有關專利技術，專利權人就可能向法院。如果專利權人在訴訟中取勝，則對方要被法院禁止繼續從事有關活動，同時可能被判賠償損失。
訴訟要實現上述功能，保障專利權人的合法權益，必須順應專利本身所具有的科技屬性要求，在程序設計上滿足專利中包含的新穎性、創造性界定、被控侵權物品或方法與專利蘊涵的方法或物品比對的訴訟功能。
2.專利侵權訴訟的復雜性與爭點處置性特性
正如上文所述，專利客體及專利制度的目的是具備新穎性、創造性的科技或技術以及其保護。因此，能夠獲得專利的科學技術涵蓋范圍非常廣泛，而且往往是本領域中具備一定先進新的技術。對專利侵權糾紛的審理過程也無法回避這些具備高度復雜性的科學、技術內容。從這一點上來說，專利糾紛為典型的復雜民事訴訟案件。
(1)專利侵權訴訟的復雜性還表現在對侵權行為的認定上
專利侵權訴訟不同于物權的侵權，其特殊性表現在法律通常為了保障專利所蘊涵的科技能盡快服務于社會，或者為了保護在該技術產生之前的基礎性科技而賦予了符合法定條件的主體能在無需專利權人授權的條件下利用該專利技術或先前技術。也就是專利制度中對專利權的若干限制規定。例如：
首先，我國專利法第63條規定了四種行為不視為侵犯專利權，即：權利用盡后的使用、許諾銷售或銷售；先用權人的制造和使用；外國臨時過境交通工具上的使用；非生產經營目的的使用。
其次，我國專利法第48、49、50條分別規定了專利實施強制許可的三種情況，即：專利權人一定期限不實施專利，而由他人申請給予的許可；根據公共利益的需要給予的強制許可；根據專利之間的相互關系而給予的強制許可。根據上述法條的規定，在這些情況下，非專利權人即使使用了專利，也不構成侵權。
再次，專利法第14條還規定了專利的強制推廣應用制度，該制度規定，如果發明專利的主體是我國國有企事業單位、集體所有制單位或個人的，在該專利內容對國家利益或公共利益有重大意義，則經過國務院批準可以進行強制推廣。
以上不視為侵犯專利權的情況，在訴訟領域往往會成為被告的抗辯內容，因此對這些證據的審查及認定無疑會增加專利侵權訴訟的事實證明范圍而增加復雜性。
(2)專利侵權訴訟的復雜性還表現在賠償數額的確定上
一般侵權糾紛所生之侵權賠償，除卻精神損害賠償與人身損害賠償外，單就財產損害而言，由于被侵害之物均具有有體性特征，因此這些損害額的確定通常并不復雜。而專利侵權糾紛不然，由于侵權標的是具有無形性特征的財產權利，因此其數額確定要復雜的多。我國專利法規定：專利侵權數額的確定有以下幾種方式：第一，依權利人的損失而定；第二，依侵權人的違法所得而定；第三，如果權利人損失或侵權人違法所得難以確定的，參照該專利許可使用費的倍數合理確定。而最高人民法院在2001年頒布的《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》則在20、21、22條具體明確了這三種損害賠償額計算方式的司法操作問題。而這些損害賠償數額的計算，對于當事人雙方來說，均要提出下列若干證據。第一，權利人專利產品在市場中因侵權而造成的減少之銷售總量及每件專利產品的合理利潤；第二，侵權產品在市場上銷售的總量及每件產品之合理利潤；第三，侵權產品的營業利潤或者銷售利潤；第四，如果以上證據均難以收集、確定，則當事人還需提供專利的性質、專利許可費用相關標準、侵權人的過錯程度等證據。由法院根據以上因素確定合理的賠償數額。由此可見，專利侵權數額的確定著實是一種復雜的系統工作，需要收集相當多的證據，同時要結合侵權人的過錯程度來確定合理的侵權數額。
(3)專利侵權訴訟的階段性與處置性特征。如前所述，專利訴訟為典型的復雜型訴訟。在專利訴訟的程序進程中，各個爭點往往具備彼此互為前提的關系，而且聯系緊密，一旦某個爭點作出判斷后，改認定通?？赡軐罄m尚未審理的爭點形成處斷性，從而可能提早終結訴訟。舉例來說：如果被告提出原告專利無效或者其行為屬于合理使用等專利法上抗辯，如果該抗辯成立，則將產生原告專利權無效或者被告行為合法的效果，則法院根本無須再就后續侵權責任進行認定；而當侵權責任無法認定時，則損害賠償也就喪失了繼續進行審理、舉證與計算的基礎；按照TRIPS協議與美國專利訴訟相關判例，如果認定被告侵權為非故意（unwillful），則訴訟過程中就無須是否應科以侵權人加重損害賠償（enhanced damages）。
基于專利侵權訴訟所具有的上述處置性特點，則相應地在審前程序與庭審程序中就應當設計分階段審理的必要步驟。美國聯邦司法中心（Federal Judicial Center）出版的《復雜訴訟手冊》（Manual for Complex Litigation）認為：復雜案件的訴訟程序應當分階段審理，以便于促進訴訟效率、縮短審理時間，增強陪審員理解能力,以及增進和解效率目標的實現。同時其還特別說明，對于侵權責任與損害賠償分階段審理，往往是解決復雜性案件的可行辦法。根據筆者對美國相關案例的調查，雖然不是所有的專利侵權案件都采用了分階段審理的方式，但在美國各級州及聯邦法院都有為了實現上述目標而對專利糾紛案件進行分階段審理的諸多判例。
三、專利侵權訴訟的程序性救濟
1.訴答階段的程序性救濟
在專利侵權訴訟中，被告針對原告的侵權指控，可能在答辯階段所作出的抗辯請求主要有：
第一，原告專利權無效；被告行為已經獲得國家的強制許可，因此不屬于侵權行為；被告行為屬于專利法明確規定的不屬于侵犯專利權的行為，并為以上抗辯提出相應證據。
第二，被告行為或商品所指向的技術并未侵犯原告的專利權，并提出相應證據以支持其主張。
在筆者看來，針對被告的第一種類抗辯，其審查的重點應當在法律事項而非事實事項。即：此時原告的專利及其技術范圍究竟為何或者被告行為所使用的技術或指向的產品是否侵犯原告的專利技術均不屬于法院所考量的范圍。法院所審查的重點應當是被告所提出的證據是否符合專利法所規定的專利無效、強制許可、合理使用的規定。因此，法院對于以上問題的否定或肯定認證，直接決定了該專利侵權糾紛是否有必要進行下去。
根據我國專利法的相關規定，專利權的取得必須有國家專利局頒發的專利證書，并在頒發的同時予以公告和登記。即使專利權在期限屆滿前終止或者被宣告無效，也應當公告和登記或者有人民法院的確認判決書。而根據我國專利法的規定，國家授予某主體實施專利權的強制許可，仍也必須通知專利權人同時予以公告和登記或者法院的相應判決書。因此，專利是否無效或者被告的行為是否屬于強制許可，原被告只需舉出相應專利局公示或法院確認判決書的證據即可。
對于被告所提出的合理使用的抗辯，筆者認為法院對該問題的審理仍然與專利權本身無涉，因為，被告的此種抗辯并沒有否認原告專利權的存在，而只是認為其使用原告專利權的行為屬于法律明確規定的免責行為，因此不屬于侵權行為。
對于被告第一種類的抗辯的審查，如果法院支持被告的主張，則無繼續審理的必要，此時應在我國專利糾紛訴訟中設計必要的程序終止訴訟的審理，以實現專利糾紛審理的階段性需要。如果被告的抗辯主張被法院否定，則只須對被告侵權行為對原告專利權造成的損失進行損害賠償數額的確定即可，因此后續程序的進行則會簡單許多。
針對以上專利侵權訴訟的情況，筆者認為我國應當移植美國民事訴訟中的“對訴辨狀判決的制度”（judgment on the pleadings）。根據美國聯邦民事訴訟規則第12條第3款的規定：“在訴辨結束后但不會造成審判延遲的時間內，一方當事人可以提出要求對訴辨狀判決的動議”。而美國聯邦民事訴訟規則對該制度目的的設計在于通過法院對原被告雙方訴辨狀的審查，以確定是否原告的請求絕對充分或者被告對原告指控的答辯造成原告請求的絕對阻止（absolute bar）。依據以上對原被告訴答程序中的第一種抗辯形式的分析，筆者認為在審前證據交換階段進行之前，移植該制度是適合的。該制度在專利侵權訴訟中的設計，筆者認為應當包括以下幾個內容：
第一，原被告提出的“對訴辨狀判決”的請求，必須僅限于原告專利有效與否，或被告行為是否屬于法律明確規定的免責事項。
第二，原被告 “對訴辨狀判決”請求，必須在訴答程序結束，證據交換開始之前的時間內提出。
第三，原被告提出該請求后，法院應當在指定的期限內，主持召開關于上訴請求的聽證會，并在聽證程序終結之時裁定是否支持該請求。
第四，法院在聽證程序中，應當平等保障當事人雙方充分提出主張及舉證的權利。
第五，法院在聽證程序進行中，如果當事人雙方提出該請求之外的請求，則應當裁定終止聽證程序，告知當事人進入審前的證據交換程序。
綜上所述，如果訴答階段當事人“對訴辨狀判決”的請求未獲支持，或者被告提出第一種抗辯之外的抗辯請求，則案件應當進行審前的證據交換程序。
2.在審前階段中的程序性救濟
如上所述，專利訴訟的重要特征之一就是其科技屬性。而在訴訟中其表現有二：第一，專利權人專利范圍的確定；第二，被訴侵權的相關科技或者產品的科技內容及其范圍，并判定其是否“落入”專利權人的專利范圍。
事實上，并不是所有的專利糾紛都會涉及到以上問題的判定。如上所述，訴答階段的被告上述抗辯理由就不涉及對專利科技問題的判定問題。但被告除此之外的抗辯，則通常需要法院對專利科技二屬性之一或其二者進行判定。
審前階段的程序是為庭審順利進行，當事人雙方充分交換證據，確定爭點。對于專利訴訟審理而言，在審前使法官及當事人明確專利科技內容及范圍，被訴侵權技術或產品的科技內容及范圍，對庭審中公正判定侵權行為是否成立至關重要。因此，筆者認為，專利侵權糾紛的審前程序應當完成以上的程序目標。
為達成上述目標，筆者認為我國應當在專利侵權訴訟審理中移植美國的“馬克曼聽證”（Markman Hearing）制度。所謂“馬克曼聽證”即是由法官在陪審團開始審理專利訴訟案件前，運用該程序先行界定系爭專利權請求項用語之范圍及意義的程序制度。為了適應我國的訴訟制度，該制度應當在以下兩個方面作出修正與完善：
第一，“馬克曼聽證”舉行的時間。美國相關法律及判例并沒有明確規定該程序進行的時間，其確定統歸于法官的自由裁量。在美國，已知的三種舉行時間也各有相關判例支持，但任何時間安排在司法實務中也利弊兼具。筆者通過研究認為，我國應該將相關聽證程序舉行時間安排在訴答程序審程序前的審前階段。其理由有二：首先，通過對美國相關判例研究，“馬克曼聽證”在審前階段舉行雖然可能會造成程序的一定延遲，但并沒發現有過分遲延，以致影響審判公證性情況。其次，審前階段舉行“馬克曼聽證”可以使庭審更集中進行，符合集中審理原則。
第二，具體的聽證內容?！榜R克曼聽證”在美國民事審判中僅僅解決專利權的內容、專利術語含義、專利范圍等問題。其并不解決被訴侵權技術或產品的科技內容、術語含義及范圍等問題，同時也未解決專利制度中原有技術或基礎技術相關問題的認證。因此，其解決專利科技屬性的范圍過窄，仍然未充分掃除庭審中專利侵權糾紛審理的科技障礙。筆者認為，我國相關聽證制度應在審前針對該專利侵權糾紛中形成爭點的全部科技問題進行認證。
3.庭審中的程序性設計
結合我國訴訟法相關規定以及司法實務，筆者認為，建立我國的專利專家陪審員制度是解決因專利科技屬性而產生審理問題的必要程序性救濟。美國的部分學者也提出建立“專家陪審團”（expert jury/blue ribbon jury）解決相關審判問題，但其尚未提出如何建立的相關意見。筆者認為，我國專家陪審員制度應包括以下要件：
(1)陪審員的遴選制度
首先，應建立專家陪審員庫，最高人民法院應與國家專利局協商，共同組建。其人員組成因根據科技類別不同而歸屬于不同的專家庫。
其次，在具體個案中，選擇2名以上的雙數陪審員與法官共同組成合議庭，承擔審判職責。
第三，陪審員的選擇應當由當事人雙方隨機抽取。但已經擔任原告申請專利時審查委員會成員的專家應予以排除，同時如果當事人依法提出回避的，符合法律規定的回避條件者應當回避，由該當事人另行抽取。
(2)陪審員的審判職責
陪審員與合議庭法官具有相同的審判職責，在審理過程中，如果持相反意見的陪審員數目相等，則應當由合議庭法官作最終認定。
筆者認為：這樣的程序設計，既滿足了專利侵權糾紛的科技屬性需要，又符合程序正義的要求，同時與我國的陪審員制度相適應，應為解決專利侵權糾紛科技屬性所帶來的訴訟問題，落實司法制度所追求的公平正義目標的必要程序性救濟方式。
參考文獻：
[1]據世界知識產權組織在2006年的一份報告中稱：近年來，在我國境內的專利申請數量增長迅速，2004年專利申請總數已經躍居世界第五位。見/gb/stdaily/2006-10/17/content_582468.htm。而根據《知識產權報》的相關統計，從1998年至2002年，全國法院受理的一審專利糾紛案件平均每年遞增15．68％，高于全部知識產權案件平均增幅近5個百分點，與近年來一般民事案件數量相對穩定、略有升降的局面形成了鮮明的對比。見/yasf/yasfneirong.asp?knum=408。另據《財經日報》報道，2005年，我國專利糾紛與2004年相比，上升了124.88％。
[2]鄭成思：《知識產權論》，法律出版社2003年版，第3頁。
[3]同上，第185頁。
[4]李開國、張玉編：《中國民法學》，法律出版社2002年版，第719頁。
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[7]該聽證程序于1996年Markman v. Westview 案件中由美國聯邦最高法院確定。見Markman v. Westview Instruments, Inc, U.S. 116 S. Ct.1384,38, U.S.P.Q.2d(BNA)1946(1996)
第8篇：專利制度的特點范文
「關鍵詞萬艾可、輝瑞公司、中國制藥企業、國家知識產權局、專利權糾紛、公開性、創造性
近期國家知識產權局因為一起專利糾紛案受到國內外空前的關注，用《華爾街日報》文章的話講：“外國制藥公司一直將此案視為中國對遵守知識產權國際標準承諾的試金石”。事情源起于1994年，美國輝瑞制藥公司（Pfizer Inc.， PFE）向國家知識產權局提出 “枸櫞酸西地那非（萬艾可，俗稱偉哥）”治療男性ED（功能障礙）的用途專利申請。經過長達幾年的波折，輝瑞公司終于如愿以嘗在2001年獲得名為“用于治療陽痿的吡唑并嘧啶酮類”的94192386.X號發明專利（2001年9月19日授權公告），專利期20年，即從申請之日起的1994年一直保護到2014年。然而就在專利獲得批準的同時，以上海雙龍高科技公司為代表的國內12家制藥企業外加一名叫潘華平的自然人，也向國家知識產權局提出集體申訴，要求宣告這一專利無效，理由是：該專利不符合專利法第22條，第26條第3、4款，第25條第1款第3項，第33條，實施細則第20條第1款及第21條第2款的規定。之后雙方歷經兩年多的較量，直到今年7月5日，國家知識產權局專利復審委員會做出了宣告專利權無效的裁決，從而引起了廣泛的爭議。本案被指稱是近年來專利復審中最大的一個案子，也是中外最為關注的專利案之一。
專利復審委員會裁決的法律依據是專利法第26條第3款：（專利申請）說明書應當對發明或者實用新型作出清楚、完整的說明，以所屬技術領域的技術人員能夠實現為準；必要的時候，應當有附圖。摘要應當簡要說明發明或者實用新型的技術要點。
專利復審委員會指出，根據輝瑞公司提供之專利說明書中記載的技術內容并結合所屬領域的現有技術，所屬領域技術人員不花費創造性勞動，無法確信該專利化合物能夠治療或預防雄性動物機能障礙。簡言之就是公開性不足。十二家藥企人徐國文先生則表示，輝瑞公司專利申請說明書中沒有明確指出是哪種特定化合物起作用，而是指一群體，因此“不完整”。輝瑞公司也聲明，中國方面是以該公司沒有提供有關“萬艾可”的關鍵成分“枸櫞酸西地那非”的詳細功能和制造方法為由宣告專利權無效。由此可見這一回合輝瑞公司輸在程序缺陷上，即專利說明書不符合要求。如果只看到這個結果，難免為輝瑞公司感到惋惜。然而事實上且不說這個結果的背后有著復雜的因素，隱藏著激烈的交鋒，即便從事情本身分析，也是情有可原。
首先，中國專利法自1984年制定頒布以來，先后在1992年以及2001年做了兩次重大[LL]的修改，考慮到該案的時間跨度（1994年—2004年），是否會存在新舊法律規范的差異呢？輝瑞的發言人就曾指出：當初在申請這項專利權的時候，中國的法律并沒有這方面（即提供有關“萬艾可”的關鍵成分“枸櫞酸西地那非”的詳細功能和制造方法）的相關要求。但比較2001年修改前后的專利法，在第26條第3款上是沒有任何變化的，而且在2001年修改前的專利法實施細則上也比修改后的實施細則多出一條類似的規定（見1992年修正后的專利法實施細則第18條第5款）。再則，專利的公開性本來也就是專利制度的基本原則和基本要求之一。因此，法律明文規定方面，應該說不存在新舊法的適用差別或者追溯既往問題。根據中國美國商會（The American Chamber of Commerce in China）的另一種說法，中方的裁決是將新的指導方針用于已有專利權。此一說無從采證，也沒有相關文件，當然對于是否確有“新舊指導方針”之間的差異亦不得而知。然而即使是同一個法律制度在不同時期、不同背景下都會有不一樣的階段性的政策和價值取向，更何況近幾年中國專利保護制度經過了快速的調整和完善，前后出現差異是必然的。
其次，這些糾紛出現之前在國際藥品商眼里，專利申請的程序包括對專利申請書的要求并非考慮的重點，也就是他們在中國面臨的主要問題還不是專利獲準與否的問題，而是能否真正以專利權保護為利刃，杜絕仿冒產品的出現。再次，1994年輝瑞公司使用同一內容同一版本的申請文件向美國提出的萬艾可專利申請卻能最終獲得了專利權（專利號為6469012），這其中是否存在中美雙方對一些法律基本原則（公開性）的理解和執行上的差異？由是可知，即使單從事情本身考慮，萬艾可的專利申請文書被中國的制藥企業挑出刺頭并據此發難輝瑞公司，也在情理之中。華盛頓消費者科技計劃召集人James Loves亦認為，單就知識產權專業角度而言，中國國家知識產權局所作決定非常合理。
但畢竟只是以程序缺陷為由，使輝瑞公司喪失了在華市場壟斷一個利潤豐厚產品的特權，輝瑞公司忿忿不平在所難免——認為中國方面的解釋有牽強之嫌，甚至把中國專利機構作出此項決定歸因于受到政治和經濟等其他方面的壓力。美國商會則給中國方面扣上“沒有致力于執行已存在的專利權”的帽子，并且指責中國“為了保護中國公司的利益，政府可以任意宣布專利權無效”。美國貿易代表辦公室發言人里查德？米爾斯更甚，直接把它認定為侵犯知識產權的行為（“不把這個決定看作是侵犯知識產權是非常困難的”）。
實際上萬艾可的用途專利申請還有另外一個致命傷，即其是否具有創造性也頗受質疑。2000年11月8日，由于美國禮來（LILY）公司等提起訴訟，英國高等法院就以缺乏創造性為由對輝瑞公司的萬艾可用途專利做出無效判決，且在2002年6月17日英國上議院拒絕了輝瑞公司就萬艾可歐洲專利（英國）的申訴請求，萬艾可專利申請在英國徹底失敗。當初國內制藥企業向國家知識產權局提起無效之訴策略上是“亂箭齊發”，其主要理由也包括這一項。
且先看萬艾可創造性方面存在的問題。追溯到1994年5月13日，輝瑞公司向全世界100多個國家（包括中國在內）同時申請萬艾可的發明專利時，其權利要求書申請事項達11項之多，申請內容涉及三種：化合物專利、用途專利和制備方法專利。化合物專利是指枸櫞酸西地那非這種萬艾可中關鍵活性物質的專利（輝瑞公司在美國、歐盟（包括英國）、日本等主要市場均持有萬艾可的化合物專利，其他藥廠不能直接仿制萬艾可）；用途專利是指萬艾可作為5型磷酸二酯酶（PDE-5）抑制劑而治療男性功能障礙這一用途的專利，它用以保護萬艾可治療陽萎的藥理作用。2001年9月19日中國知識產權局所授予的只是用途專利和制備方法專利，而且整個專利的核心是用途專利：因為在沒有化合物專利的情況下一旦萬艾可的用途專利失效，其他人使用不同的方法制備西地那非（這是比較容易做到的）就不會構成對輝瑞公司的專利侵權。而輝瑞公司證明這一用途專利具有新穎性創造性的主要依據是：第一，磷酸二酯酶（PDE5）在海綿體的分布起主導作用，這是由他們意外發現的；第二，他們還發現已被授權的化合物對PDE5是很強的選擇性抑制劑，是吸收快、半衰期長、副作用小的世界上最好的陽痿口服藥。當時中國知識產權局授予萬艾可專利權時也認為：萬艾可的最初發明是針對心臟病，之后發明者根據大量的實驗發現它可以治療陽痿，這一結果并不是憑空想象而來。因為發現萬艾可的作用機理，發明者伊格納羅（LouisJ.Ignarro）還獲得了1998年的諾貝爾生理/醫學獎；從確定研究目標到獲得萬艾可，輝瑞公司的研發人員在化學實驗室整整工作了5年。所有這一切說明，萬艾可治療男性功能障礙這一技術方案有其新穎性和創造性。
反對者同樣能夠舉證說明該技術方案不具有新穎性和創造性：一是“萬艾可”主要成分“枸櫞酸西地那非”的分子式結構，早已在1990年初新加坡的一次國際學術會議公布，輝瑞沒有理由再對其進行專利保護；二是枸櫞酸西地那非屬于磷酸二酯酶抑制劑5型（PDE-5）系列，而此系列藥物有治療陽痿的作用，在生物界和制藥界盡人皆知，現在輝瑞公司提出對此系列藥物之一的枸櫞酸西地那非進行專利保護，并不恰當；三是西地那非原本是作為心血管治療的藥物而被開發出來的，在為西地那非申請治療心血管疾病的專利中，輝瑞已經公布了這個化學物和相關的作用機理，其他研究者也提出過類似的論證。上述也正是萬艾可創造性方面存在的主要問題。2000年11月英國高等法院判決時同樣認為，輝瑞公司該專利所要求保護的技術方案是基于公共知識，該化合物的作用也是顯而易見的，所以不能受專利保護。
既然有先例，這次中國知識產權局為什么沒有選擇這樣一個似乎更合主流的理由，從而避免太多的非議？首先是因為輝瑞在英國的專利申請與在中國的專利申請有很大區別：前者有11項權利，實際上包含了一百多種化合物，而三篇對比文獻證明在輝瑞申請專利之前已經有其它研究者將這種可以治療陽萎的化合物明確到了五種以內，其指向更清楚更明確，因此輝瑞的專利在英國能夠被認為不具有創造性；而后者的范圍已經大大縮小，僅為其最后發現的九種化合物中的一種申請治療用途（即陽痿）的專利，所以無法簡單地套用英國的判例。此外這次應對中國企業的申訴，輝瑞也顯然吸取了在英國的教訓：對申訴的答復中它反復強調口服的重要性和作為治療用藥的安全性。這兩點確實充分體現了作為專利的創造性。除了讓本公司萬艾可研究開發小組的首席科學家艾里士（PeterEllis）博士來華助陣，輝瑞甚至請來了諾貝爾獎得主伊格納羅教授專程來華出席專利復審的口審會，并作了有利于輝瑞的證言：“我發現了一氧化氮在機體中的重要生理作用，我的研究為萬艾可的發明奠定了理論基礎，但在我的研究成果不會直接導致萬艾可的發現，所以，我并不是人們所說的”偉哥（萬艾可）之父“（20世紀80年代，伊格納羅和另外兩位美國藥理學家（弗奇戈特和穆拉德）共同揭示硝酸甘油及其他有機硝酸酯通過釋放一氧化氮氣體而舒張血管平滑肌，從而擴張血管。 由于這一發現，3人一起獲得了1998年諾貝爾生理/醫學獎，伊格納羅教授也被稱為”偉哥之父“）。而在此之前的辯論上中國的反方還大量地援引這位科學家的論文作為證據?？峙乱欢ǔ潭壬弦彩强紤]到上述原因，國家知識產權局這次做復審結論時才沒有直接談新穎性創造性方面的問題。
然而，正所謂顧此失彼，一方面輝瑞公司一定程度上增強了關于萬艾可新穎性和創造性方面的說服力，另一方面卻也給中國的反方在程序缺陷上揪住了更多把柄——中國方面于是針鋒相對，以子之矛攻子之盾：要說明安全性和口服的特點，就必須給出劑量、給藥途徑和給藥途徑的合理性，而上述要求在萬艾可目前的說明書中都表述不清；而且，僅根據專利說明書上的描述，這一領域的普通技術人員不經過創造性的勞動無法確信所給化合物具有治療陽痿的作用。因此最后導致了該專利被國家知識產權局以公開性不足為由宣告無效的結果。
至此，沸沸揚揚的專利權爭奪戰算是告一段落，但要說結束為時尚早。根據專利法第四十六條規定，對專利復審委員會宣告專利權無效或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日起三個月內向人民法院起訴；人民法院應當通知無效宣告請求程序的對方當事人作為第三人參加訴訟。實際上，輝瑞公司也確實趕在三個月的期限即將結束之前，于9月28日正式向北京市第一中級人民法院提起了起訴。專利法還明確規定，對于專利糾紛案件，高級人民法院為二審終審。不論一審結果如何，敗訴一方肯定會再提起上訴。如此一來，這個官司勢必要走完漫長的司法程序才能最后塵埃落定，而這個過程通常少則一兩年，多則兩三年。在這段時間里，輝瑞公司仍然繼續享有對萬艾可的專利權。因此，還不能說中國的制藥企業已經大功告成——雖然在后續的行政訴訟中方最后勝出幾率較大，但結果如何仍有懸念；而且，他們目前并無法從中受益。
反觀此次萬艾可的專利糾紛，我們可以得出以下結論。
一、專利申請中的創造性原則，實際案件中如何把握有一定困難往往也是爭議所在。所謂創造性，在一些國家里也被稱為“非顯而易見性”、“先進性”、“進步性”等等，我國的專利法第22條第3款對創造性這一概念的表述為：（創造性）是指同申請日以前已有的技術相比，該發明有突出的實質性特點和顯著的進步。字面意思并不難理解，關鍵是如何落實到具體某一學科領域的案件中。以紛繁復雜、日新月異來形容當今科學技術的發展一點不為過。如果面臨的是一個具有劃時代意義的或者完全創新的發明，那么評判它的創造性是簡單明了的。然而，眾所周知現在每一項技術成果幾乎無一不是站在前人浩繁工作積累的基礎上給以不同程度改進和發展的結果。那么，為充分描述一個技術方案，將勢必引用大量的已有技術，也就可能造成具有進步性突破性的細節淹沒在非突破性的細節之中。一定程度上這也是公開性與創造性這一對專利申請基本要求的矛盾。尤其在醫藥領域，在制備方法中研制者設計每一個化學反應時都會找出相同的、類似的、至少是具有參考價值的文獻記載；在藥理藥效的研究方面工作人員當然更會優先以成熟的理論和經驗做指導。這些領域里，獨家性、自創性的東西往往不是那么一目了然，要求非精通本專業的人士做出正確的評判更是困難重重?？梢哉f這也是輝瑞公司在萬艾可案中的困境之一。結果呢，一方面，要求撰寫專利申請書必須充分考慮兩者的辨證關系，在如何既做到符合公開性又不至于有礙表達創造性上下一番工夫，即要有很高的專業化寫作要求；另一方面，對于有意挑戰已有專利權的后來者，這就成了可以利用的一個灰色地帶。據悉，包括太極集團和上海三維制藥在內的數家國內藥企也基于同樣的理由運用同樣的模式，對全球制藥企業排名第二的葛蘭素史克公司（Glaxo Smith Kline Plc）提出了挑戰，目標是其治療二型糖尿病的藥物文迪雅（羅格列酮，Avandia）在中國的專利，結果是迫使該公司決定放棄這個專利。
二、專利權的效力最終由司法解決，這一程序規定對雙方均有利弊。一方面，只要專利申請被批準，即使是以后出現了判決無效的終審結局，申請人也能獲得相當長時間的作為專利權人的利益。這是緣于專利糾紛的訴訟制度，因為專利復審委員會的裁決不是終審，在其宣告無效之后，申請人往往會再訴諸法庭，一審之后敗訴方仍然有提起二審的機會，那么實際的司法程序可能持續達幾年之久。就如同輝瑞公司之訴，待到北京高級人民法院終審判決后若無意外也是至少兩年即2006年以后的事情，而萬艾可的專利保護期從1994年起20年也就是到2014年結束，那么即使終審判決輝瑞敗訴，它也實際上已經享用了十幾年——一大半專利保護期的專利權了。因為，在訴訟結束前萬艾可的專利權屬之于輝瑞仍然有效；法院受理的只是關于知識產權局復審的這一行政行為的訴訟，而在法定期限內提起訴訟就意味著這一行政行為也有待裁決、那么宣告無效的行政決定就暫緩生效。當然，在終審裁決以前，專利權屬實質上是處于一種不穩定狀態，那么這期間出現侵權糾紛該如何處理？根據專利法第47條規定，如果以侵權判決而最后專利權又歸于無效，后者對前者也是沒有追溯力的。但是根據司法實踐，出現這種情況時法官往往會以專利權有爭議為由終止審理。
另一方面上述制度并非僅僅有利于專利權人，不利的一面也是明顯的：他人同樣可以用之對抗專利權人。實踐中就有許多侵權人利用這一方式拖延訴訟時間——被控告侵權時向專利復審委員會提出宣告專利權無效的請求，如果法院因此而中止侵權之訴的話，專利權人的利益就得不到及時的保護。正因為如此，這種訴訟程序的是否合理也受到了質疑。
三、專利制度的價值取向也是一個值得關注的問題。專利制度的設立初衷或者說根本目的是，保護發明創造人的正當權益，從而鼓勵發明創造最終推動社會進步。但是，當今全球經濟一體化的背景下是各個國家科技競爭力嚴重不平衡的現實，各個國家在制定本國的專利制度時必然要考慮本國的實際，并以有利于自己國內的民族工業為價值取向。這一點美、英等國也不能免俗。萬艾可一案關系到每年數以十億計的市場利益（萬艾可已經是輝瑞全球年銷售額超過十億美元的七種產品之一），因此，它不可能完全不受政治經濟因素的影響。
同時中國于2001年正式加入世界貿易組織并簽署了TRIPS協議，那么對于中國專利制度面臨的問題之一就是如何在該框架下最大程度地保護和促進民族工業包括醫藥工業的發展。眾所周知，現在國際通行的知識產權準則主要是由發達的工業化國家所制定，也是基本上以有利于維護他們的技術壟斷地位為原則。據統計，目前98%的西藥專利權都在國外公司手里。而我國醫藥工業基礎仍舊薄弱，未具備能抗衡跨國公司的規模，尚處于起步階段，加之新藥研發周期長、投入大、風險高的特點，短時間內很難獨立開發自主知識產權的新藥；而且醫藥關系民眾生命健康，這一切都使得國家支持制藥企業運用知識產權方面的法律、制度與跨國公司進行專利方面的較量不僅合情合理無可厚非，而且很有必要。當然，我國政府已簽署的國際協定以及國際公認的基本規則應當得到嚴格的遵守，否則勢必適得其反。此外，對本國民族工業的保護如何不至于產生“溫室花朵”的效應即過度保護，以及如何不至于打擊國外企業尤其是實力雄厚的跨國公司投資中國的信心和積極性，也應當是個值得研究的問題。畢竟從長遠來看，專利制度是要鼓勵中國醫藥企業自主進行新藥研發形成自己的核心競爭力，如果因為沒有了專利的限制而失去創新的動力，必定不能成為真正的贏家，反而是得不償失。
第9篇：專利制度的特點范文
內容提要: 問題專利產生了嚴重的社會后果，提高專利授權質量具有迫切性。高質量的現有技術檢索是提高專利授權質量的前提，這在專利申請數量巨大的背景下顯得尤為重要。專利申請人及其人在專利審查過程中，應向專利審查部門依誠信原則披露其所知悉的、對申請案之可專利性具有關鍵性價值的參考資料。建立具有法律效力的現有技術披露義務符合專利制度的立法目的和利益平衡原則，節約現有技術檢索的社會成本，從而保障專利審查中現有技術檢索的質量。我國《專利法》第36條規定了該義務，但沒有規定相應的法律后果。我國應通過立法和司法兩方面來完善申請人的現有技術披露義務。
一、問題的提出
知識產權日益成為知識經濟時代最重要的財產權之一，與此趨勢相同的是，世界主要國家的專利申請數量也呈快速增長態勢。以我國為例，截至2010年3月31日，我國受理的發明專利申請量累計突破200萬件，僅2009年的發明專利申請數量即達到314，573件；除此之外，我國2009年的發明專利授權量也同比增長了37．1%（注：參見“我國國內發明專利申請量保持較快增長”，http：//www．sipo．gov．cn/sipo2008/mtjj/2010/201005/t20100520_519134．ht-ml，訪問時間：2010年7月3日。關于更詳細的數據，可訪問國家知識產權局網站的“統計信息”網頁。）。大量的專利申請案涌入專利審查部門，導致了專利審查的大量延滯；而對于已經審查完畢的專利申請案，審查員也是在非常有限的條件下做出的決定。據美國學者的研究，在美國專利審查員處理每項專利申請所花費的時間僅為18個小時，這包括了審查申請書、搜索和審讀現有技術、做出多個專利審查決定、審查申請人的申辯，以及有時還包括與申請人進行多次面談的時間；在我國，保守估計也不會超過30個小時（注：Dan L．Burk and Mark A．Lemley，The Patent Crisis and Howthe Courts Can Solve It，15（2009）．另有學者對美國專利審查時間的評估是16小時至18小時之間。See John R．Thomas，Collusion and Col-lective Action in the Patent System：A Proposal for Patent Bounties 2001U．ILL．L．REV．305，314（2001）．在我國，國家知識產權局專利審查協作中心共有專利審查人員2107人（數據來自于該中心網站的“組織結構”中對“人員配置”的介紹，訪問時間：2010年7月3日），其審查任務還包括實用新型等，以全部人員來進行發明專利的審查，按2009年發明專利的授權量（128489件）來計算，我國專利審查員對每一件專利的審查時間也僅為33．5小時。）。因此，有限的審查時間難以保障專利審查的質量，這是問題專利大量出現的重要原因之一。人們普遍認為，問題專利增加了人們的訴訟成本，形成浪費資源的專利叢林，產生了棘手的反公地悲劇以及專利劫持現象。[1]
毫無疑問，保障專利授權的較高質量是專利制度的重要使命，而提高專利授權質量必然涉及專利審查制度的完善與改革。從專利審查制度來看，專利授權需要判斷專利申請案是否符合可專利性的條件，如新穎性、創造性和實用性等；而判斷這些專利申請案是否符合專利授權的實質性條件，專利審查員必須要進行與發明創造相關的現有技術（prior art）檢索，用以確定權利要求（claim）所界定的發明是否符合專利法授予專利權的法定條件。通常，專利審查員需檢索并審讀這些文獻，并與申請專利的發明創造進行比較，從而做出授權或不授權的決定。故而，相比于整個專利授權程序而言，提高現有技術檢索的質量是提高專利授權質量的首要門檻。然而，專利審查員面臨工作負荷過大的局面，大量的專利申請案需要處理是各國專利審查面臨的重要問題。因此，如何保障專利審查員獲取高質量的現有技術信息是專利制度構建中應該予以著重考慮的問題之一。我國《專利法》第36條規定，申請人在請求實質審查之時，須披露與其發明有關的參考資料，但該條并沒有規定任何有約束力的法律后果。本文主張我國應該完善《專利法》第36條之規定，建立申請人“現有技術披露義務”規則，從而保障專利審查員獲取高質量的現有技術文獻，最終保障專利授權的質量。
二、申請人現有技術披露義務的制度比較
為了保障專利授權質量，各國專利法大都要求專利審查員在判斷專利申請案是否符合專利法規定的條件時必須進行現有技術的檢索。至于專利申請人是否負有現有技術的披露義務，以及該披露義務是否具有強制性，則存在以下不同的做法。
（一）歐盟模式
從比較法的角度來看，歐盟模式強調專利審查部門獨力承擔現有技術的檢索。依《歐盟專利條約》（EPC）之規定，現有技術的確定系由專利審查員在審查過程中獨立所完成；而專利申請人并不負有披露現有技術的法定義務，即使是明知與發明可專利性相關的現有技術，也完全可選擇沉默（注：See Gina M．Bicknell，To Disclose or Not To Disclose：Duty of Candor Obligations of the United States and Foreign Patent Offices，83CHICAGO－KENT L．REV．425，460，（2008）．）。歐盟專利局建立了各自擁有不同審查員的檢索和審查部門，由前者專職負責對專利申請案所涉發明之新穎性和發明步驟（inventive step）相關的現有技術進行檢索，審查員通過檢索本局內部的數據庫和收集外部文獻，并在此基礎上形成EPC所規定的書面意見。審查部門的專利審查員對專利申請進行實質審查，從而做出該發明是否可專利的最終裁決。
（二）日本模式
日本模式強調專利審查部門的現有技術檢索，但專利申請人負有現有技術文獻披露義務，或須依專利審查部門的要求而披露相關的現有技術信息。2002年修訂的日本《特許法》第36條第4款第2項規定了專利申請人的現有技術披露義務：專利申請人在遞交申請之日，如果知曉與其申請的發明相關的、至少一件現有技術文獻，就必須在專利說明書中披露現有技術文獻的標題，但無須向日本特許廳遞交現有技術文獻的復制件。對于專利申請之時所不知曉的、與發明有關的現有技術文獻，申請人需要在專利說明書中申明其理由和后果；如果在專利說明書中未能聲明其后果，審查員可以向申請人補充通知（注：《日本特許法》第48條第7款。）。申請人收到通知之后，須在指定的期限（60日）內遞交書面說明或遞交在原專利說明書上增加現有技術文獻標題的修正文件。
在日本法下，依該法第49條第5款之規定，未能滿足現有技術文獻披露義務是駁回專利申請的理由；但該法第123條之規定，并非是專利無效的理由，因為未能履行該義務不屬于發明在可專利性方面的實質性缺陷。但是，對于主觀上故意隱瞞現有技術等行為，如果構成欺詐的話，依《日本特許法》第197條之規定，通過欺詐行為獲得專利或審決的，處3年以下有期徒刑或300萬日元以下的罰款。此謂“專利欺詐罪”。其主觀上要求具有欺騙他人之故意，并使其陷入錯誤的違法行為。欺騙行為主要包括捏造事實，例如，沒有說明書記載的效果，但以虛假的事實（實施例等），或提供虛假的資料來證明，從而獲得專利的授權；也包括故意隱瞞真正的事實之行為。專利欺詐行為導致了專利行政審查中的專利授權結果，而不包括專利司法中的裁決、決定和判定等。在日本“機杼案”中，法院裁定：申請人明知為公知的機械，卻說無此種事實，“佯稱是被告自己的發明，以欺騙官員”，此類行為構成了專利欺詐罪。[2]（P660－661）
（三）美國模式
美國模式強調專利申請人對專利審查部門承擔基于“誠實善意”的信息披露義務。在美國專利申請制度中，申請人及其人對美國聯邦專利與商標局（PTO）負有誠實善意的義務（duty of candor and goodfaith）。申請人及其人在專利審查過程中，須對PTO誠實且毫不保留的告知其所知悉的、對申請案之可專利性具有關鍵性價值的相關信息（注：See 37 Code of Federal Regulations 1．56（2010）.）。一般認為，專利申請人的誠實善意披露義務是司法創制的產物，美國最高法院于Precision Instrument一案中主張，專利申請人“負有不可推卸的義務以向（美國聯邦專利與商標局）報告對申請案的審查有可能產生欺詐或不公平后果的所有事實”。[3]但也有觀點認為，美國最早的1790年和1793年專利法允許第三方對因欺詐方式獲取的專利權啟動無效宣告程序，1952年專利法之前的法律已經對欺詐方式獲取的專利權建立了私人救濟措施。[3]（P38－40）1977年，PTO在其審查條例中首次將該義務規定為申請人的積極義務。該條例第56條規定：“發明人，所有準備或參與申請以及與發明人有聯系的律師或人，受讓人或有責任承擔申請的所有人，都對PTO負有誠實善意之義務。上述個人有義務披露其所知曉的、對專利審查具有關鍵性價值的信息。”而何謂“關鍵性信息”，該條例解釋為：“當合理的審查員在決定是否授予專利權時認為重要之可能性極大（substantial likelihood）時，該信息即屬‘關鍵性’信息。該義務須與準備或參與專利申請的程度相匹配。”（注：See 37 C．F．R．1．56（1977）.）
該條確立了判斷“關鍵性信息”的“合理審查員”標準。但是，法院和PTO對其法源的解釋卻截然不同。“巡回法院認為1977年版《條例》第56條是早期案例法的法典化；但從PTO1977年立法評注來看，‘第56條從整體而言是本局關于欺詐和不公平行為政策的法典化，也符合聯邦巡回法院的先例。它將影響本局未來的審查決定，也將為法院審理案件提供參考’。PTO指出，判斷‘關鍵性’的‘合理審查員’標準借用自聯邦最高法院在關于證券交易委員會規則的案件中所表達的原則，并認為該規則符合‘下級法院在最近專利案中所廣為采納的概念’。”[4]而對于該標準，PTO也承認其不夠客觀、難于適用以及不太準確；它也承認該標準過于含糊，且與專利法的其他領域關系不大。[4]由于這些缺陷的存在，導致該制度在專利訴訟中被頻繁引用，其急劇擴張致使美國聯邦巡回法院在1988年的Burlington Indus．，Inc．v．DaycoCorp．案中宣稱，以不公平行為原則作為侵權的抗辯事由，幾乎在所有主要專利案件中都用來為侵權人辯護，成為絕對的“瘟疫”。[5]
與美國聯邦巡回法院采取限制其適用范圍的措施相似，PTO在1992年也對本條進行了修訂，從而試圖界定更為清晰的披露義務。“關鍵性信息”判斷標準從“合理審查員”標準轉為客觀性標準，“通過專利審查員作證”來證明“關鍵性”的規則也被廢除（注：《聯邦條例法典》第104．22與104．23條禁止PTO雇員在未經局長授權時作證。See 37 C．F．R．§104．22，§104．23（2010）．但從美國法院的司法實踐來看，“審查員標準”似乎并未走進歷史博物館，而是繼續發揮其作用。See Nicole M．Murphy，Inequitable－Con-duct Doctrine Reform：Is the Death Penalty for Patent Still Appropriate93MINNESOTA L．REV．2274，2280（2009）。）。該條由五款構成，其中第b款界定的是“關鍵性信息”。依該款規定，需要履行披露義務的信息是：（1）有初步證據（獨立或與其他信息共同）表明該信息能夠證明某一權利要求的不可專利性；或（2）與申請人的立場相反或不相符合的信息，包括對專利局不可專利性的申辯和申請人主張可專利性的信息。該款還規定，作為專利申請的一部分而提交給PTO的累積性信息無須予以披露。
除了界定“關鍵性信息”的含義，該條還對負有披露義務的主體、披露方式和披露時間進行了澄清。所有與專利申請相關的人都負有披露義務，包括發明人、專利申請人、專利律師等。信息披露方式須以法定方式向PTO遞交，“信息披露聲明”取代“現有技術聲明”，該聲明的內容包括現有技術等信息的清單、具有可讀性的復制件、對各現有技術之相互關系的簡要闡釋以及對非英語文獻的譯本等（注：See 37 C．F．R．§1．98（2010）．），此外，申請人須披露的內容不局限于現有技術的信息，所有與可專利性相關的信息都有披露的義務。IDS遞交的具體時間系依第1．97條而確定。例如，IDS必須自國內申請日起或自國際申請進入國內審查階段之日起的三個月內予以遞交（注：See 37 C．F．R．§1．97（2010）．），該條還指出，欺詐或試圖欺詐PTO、惡意或有意誤導性地履行披露義務的申請案，都將不會被核準（注：See 37 C．F．R．1．56（2010）），此為該義務的主觀條件。一般認為，申請人并不具有主動檢索現有技術的義務，而僅是對其知曉的現有技術予以披露；故而，違反該義務的行為主要包括不予披露或誤導性披露兩類。而違反該義務的法律后果有二：一是該申請案不予核準；二是在訴訟中，將被認為構成“不公平行為”（inequitable conduct doctrine），該專利權不得執行。[6]在過去，不僅與未能披露信息相關的權利要求不可得到保護，它還將及于所有相關的權利要求。但在2011年審理的Therasense案中，美國聯邦巡回上訴法院以全體出庭方式裁定，不公平行為原則的適用范圍僅限于未能履行該義務所影響的權利要求（注：See Therasense，Inc．v．Becton，Dickinson and Company（Fed．Cir．2011）（en banc）．該案還澄清了不公平行為原則的其他要件，但并未改變傳統的主流司法判例。關于該案之前美國法上該原則的司法適用，參見梁志文：《美國專利法上的不公平行為原則》，《法令月刊》2011年第7期。）。此外，2011《美國發明法案》第12節修改原專利法第257（c）條的規定，專利權人申請進行的補充審查程序中可以不限于原先遞交文件中所披露的現有技術，從而使得該復審程序不適用不公平行為原則。
（四）中國模式
我國現行法律沒有規定具有法律約束力的現有技術披露義務。《專利法》第36條規定：“發明專利的申請人請求實質審查的時候，應當提交在申請日前與其發明有關的參考資料?！薄鞍l明專利已經在外國提出過申請的，國務院專利行政部門可以要求申請人在指定期限內提交該國為審查其申請進行檢索的資料或者審查結果的資料；無正當理由逾期不提交的，該申請即被視為撤回。”本條意在通過申請人相關資料的提供，減輕專利行政部門的工作負擔，提高審查工作效率和質量；申請人所應提交的資料，主要是發明人在完成發明過程中，為解決技術問題所參考過的現有技術文獻，如專利文獻、科技書籍和期刊等；遞交該類文獻的時間是申請人請求實質審查之時，或專利行政部門的指定期限之內。[7]（P89）
此外，《專利法實施細則》第17條規定，專利說明書應當包括背景技術的內容，“寫明對發明或者實用新型的理解、檢索、審查有用的背景技術；（如）有可能的（話），并引證反映這些背景技術的文件”；其撰寫時，要求“用詞規范、語句清楚”。另據該細則第44條之規定，對專利申請的形式審查也包括第17條之內容，“國務院專利行政部門應當將審查意見通知申請人，要求其在指定期限內陳述意見或者補正；申請人期滿未答復的，其申請視為撤回”。但依該細則第53條之規定，這并不屬于駁回申請案的事由。
《專利審查指南（2010）》第二部分第七章以“檢索”為題，詳盡地規定了專利審查員對現有技術的檢索方法和程序，且本部分第4．1條規定，“在實質審查程序中審查員不必要求申請人提供證據”，“如果申請人不同意審查員的意見，那么，由申請人決定是否提供證據來支持其主張”。第5．1條規定：“對專利局發出的審查意見通知書，申請人應當在通知書指定的期限內作出答復?！蓖瑫r，該部分也為公眾參與提供了制度渠道。第4．9條規定：“任何人對不符合專利法規定的發明專利申請向專利局提出的意見，應當存入該申請文檔中供審查員在實質審查時考慮。如果公眾的意見是在審查員發出授予專利權的通知之后收到的，就不必考慮。專利局對公眾意見的處理情況，不必通知提出意見的公眾?！?/p>
綜上所述，我國專利法并沒有規定申請人在實質審查請求書或專利說明書“背景技術”部分中對現有技術進行披露的具體要求，也并未規定申請人不予披露或未能真實披露的法律后果。
三、申請人現有技術披露義務的正當性
（一）申請人現有技術披露義務符合專利制度的立法目的
占主導地位的專利制度正當性理論建立在實用主義哲學基礎上，“專利對價”理論（patent bargain）是其中重要的代表之一。對價理論強調發明創造使用上的非競爭性屬性，即發明一旦創造完成，其共享的成本為零或很低。該理論的基本假設是，如果沒有專利的保護，企業將會對其發明以商業秘密方式保護；它將專利視為發明人和社會之間的合同，即通過國家授予發明人臨時性的財產權以換取其技術公開。該理論認為，專利制度的基本功能是促進技術進步及創新知識的擴散。[8]
對價理論有著悠久的歷史傳統，成為專利法中許多制度的理論依據，例如，“技術充分公開”標準是授予專利權的實質條件之一。對價理論也常為法院所采納而防止申請人通過欺詐行為獲取壟斷權以維護基本的專利對價，成為專利制度的重要組成部分。從本質上看，申請人現有技術披露義務意在防止專利權人從專利申請中的欺詐行為獲取利益，因為通過欺詐而使不符合可專利性的發明獲得壟斷權是不符合對價理論的。專利權人是否存在申請過程中的欺詐行為，其判斷方法是其披露現有技術的行為是否符合誠實信用原則。
由于專利授權行為被視為由專利審查部門代表社會與發明人簽訂合同的行為，故而，向專利審查部門履行基于誠信原則的現有技術披露義務被認為是對公共利益的保護。美國法上申請人信息披露義務便是建立在此基礎上。誠如美國聯邦條例法典第1．56（a）條所指出的：“專利在本質上影響公共利益。在審查專利申請案時，專利局知曉并對所有與發明的可專利性有關的關鍵信息予以評估，是最有效的專利審查、也是促使公共利益得以最佳實現的途徑?！痹诿绹欣ㄖ?，公共利益也常常成為法院進行利益衡量的政策工具。例如，在被視為該制度奠基性判例的Precision Instrument Manufacturing Co．v．AutomotiveMaintenance Machinery Co．案中，美國聯邦最高法院宣稱，“擁有和行使專利權與公眾利益密切相關。專利在本質上影響公共利益，如同憲法所揭示的，特定的特權（privilege）系用以促進‘科學和實用藝術進步’這一公共目的。專利權是禁止壟斷和自由競爭市場之一般原則的例外。因此，專利最大的社會和經濟效益是，使有重大利益關系的社會公眾能夠應對因欺詐或其他不公平手段獲取、并試圖維持通過不當手段獲取的專利壟斷權”（注：324 U．S．806，815－16（1945）．）。因此，申請人依據誠實信用原則，向專利審查部門披露其所掌握的現有技術信息，禁止其提供有意而為的誤導性信息或消極的故意忽略現有技術，以及披露錯誤的或不準確的信息，從而避免影響專利授權質量，最終保障公眾對現有技術之自由使用的公共利益。
（二）申請人現有技術披露義務符合利益平衡原則
利益平衡原則被視為是知識產權制度的基本原則，它是指在知識產品各利益主體之間進行合理的利益分配，在保護權利以激勵創新與促進知識傳播以推進社會發展之間取得適度平衡。較高的專利質量有益于健康的市場競爭秩序和創新活動的可持續性。穩定可靠的專利授權質量，既符合社會預期，也符合權利人進行專利商業化的投資要求。大多數學者將專利質量問題視為信息和資源分配問題，[9]申請人現有技術披露義務所涉及的利益主體主要包括：申請人及其人、競爭者和第三人，將該義務賦予申請人符合利益平衡原則。
從該義務涉及的外部關系來看，申請人承擔現有技術披露義務可矯正信息不對稱，以及應對策略性行為。對申請人而言，有關專利質量的信息秘藏不宣最符合其利益，因為擁有不合格的專利權對申請人而言同樣具有價值。這些不合格的專利在未予無效宣告之前也同樣是推定為有效的，該專利的持有人同樣可以進行相關市場的許可而獲取使用費，也可限制競爭者進入相關市場、劫持競爭者而獲取不當利益。而競爭者試圖掌握專利是否有效的信息和申請人所掌握的信息相比，存在信息不對稱。因為發明人或其他與專利申請有關的人是最有可能掌握發明相關技術領域中現有技術的人，這種信息優勢使得申請人可以在申請過程中隱匿對其專利審查不利的信息，阻礙潛在的被許可人或侵權人知曉該專利的真實價值。在我國專利法中，公眾的意見是審查員在實質審查時可考慮的因素，但專利審查制度缺乏第三人參與審查過程的程序保障。而即便能夠參與，譬如可以啟動無效程序，第三人參與的動力也會不足。由于專利無效具有公共產品的特性，潛在地面臨集體行動的困境，專利權成功地被宣告無效將產生搭便車的后果，因為訴訟成本由行為人所承擔，而所有同業競爭者都將獲得無效后的收益。在此情況下，潛在的挑戰者最好的選擇是將無效之信息留為己用，只有在直接被訴侵權時才予以使用。[5]（P753）因此，通過競爭者、第三人來保障專利審查中的現有技術信息披露以改善專利授權質量，可能難以產生有益的效果。
從該義務涉及的內部關系來看，申請人承擔現有技術披露義務能夠保障專利申請案撰寫的較高質量。大量的專利申請文件是由專利人撰寫的，從保障授權質量的角度來說，高質量的專利申請文件應該充分公開發明，以使得本領域的普通技術人員能夠予以實施；授權的發明與相關現有技術相比，其具有創造性、新穎性和實用性。然而，隨著專利競爭的加速和專利申請量的擴大，現代專利申請中出現了一些不充分披露或使用模糊性語言來披露的情形。專利撰寫實務中，專利申請人常常試圖在公開的專利申請文件中保留其關鍵技術，一些技術訣竅（know－how）往往需要向申請人咨詢才能獲得。[10]如果需要使用專利技術，通常需要獲得專利許可和相應的商業秘密許可。強化申請人現有技術披露義務，不僅可以保障發明技術信息的充分公開，也將有助于糾正實務中欺詐專利審查部門的專利文件撰寫“技巧”。
（三）申請人現有技術披露義務能夠節約社會成本
依我國專利法之規定，現有技術指在申請日以前在國內外為公眾所知的技術，包括已有同樣的發明在國內外出版物上公開發表過，在國內外公開使用或者以其他方式為公眾所知，也已有同樣的發明由他人向專利局提出過申請的技術（注：參見《專利法》第22條第4款。）?，F有技術文獻的載體形式主要包括專利文獻、科技期刊與書籍、會議宣講、與發明有關的產品宣傳冊以及在產業中予以實際使用等。
據美國學者的研究，在美國，現有技術的平均搜索成本在5000到7000美元之間。[11]正因為現有技術的檢索需要花費較高的成本，且對于專利申請人而言，這又意味著其申請案可能因這些現有技術而被駁回。因此，專利申請人自愿公開現有技術的可能性是非常小的。對美國專利申請人現有技術檢索的經驗分析表明，專利申請人很少引證先前的專利文獻，甚至連其自己的在先專利也未引證。該研究也表明，不同領域的申請人對于現有技術的披露是不同的。在同一領域，甚至在同一企業，申請人對現有技術的檢索是不同的：對其認為具有重要價值的發明，可能會引證更多的現有技術；反之，則引證較少的現有技術。[12]這表明，專利申請人在申請專利時大都采取了策略性的行為。加之專利審查員缺乏足夠的資源、能力和動力去對專利申請進行全面的現有技術檢索，這導致了大量低質量的專利被授權。故而，為提高專利申請和授權的質量，要求申請人承擔合理的現有技術披露義務是必要的。
從搜索成本的負擔來看，對于本國和外國的專利文獻之現有技術，專利審查員具有足夠的資源和便利予以獲?。欢诖酥獾默F有技術之檢索，在專利申請數量巨大之情形下，則難于獲得完美的檢索結果。[5]（P754－755）首先，對于非專利文獻的現有技術而言，專利申請人是低成本的信息提供者。發明創造的完成須建立在現有技術的基礎上，申請人或發明人對于現有技術的了解與專利審查員相比，有比較全面的認識，也是準確理解其發明的最佳信息提供者。其次，專利申請費是申請人所負擔的一項審查成本，在申請專利的過程中，申請人或人一般都會進行一定的現有技術檢索，并對其與發明的相關性予以評估，以確定其申請是否明顯不具可專利性，從而避免申請費的浪費。再次，由于申請人所披露的現有技術，只是其所掌握的現有技術，法律并沒有要求其進行現有技術的額外檢索，因此并沒有與專利審查員進行現有技術檢索的費用相重合而浪費資源。最后，申請人提交的現有技術信息有可能并未為審查員用于對申請案的審查，但也有可能啟發審查員在不同的技術領域獲取與發明相關的信息，這將大大提高專利審查員現有技術的檢索質量。
因此，申請人現有技術披露義務并沒有增加專利制度關于現有技術的搜索成本，反而改善了審查員獲取現有技術的質量，而對非專利文獻以及某些技術領域而言，還會節約現有技術的搜索成本。故此，它符合法律制度安排的效率原則。
（四）申請人現有技術披露義務需要克服的可能問題
由于專利申請人對現有技術進行披露的動力不足，如果沒有配套的制度來保障該制度的實施，通過現有技術披露義務來提高專利授權質量，將如同“讓黃鼠狼去給雞當護衛”。[6]（P720）因此，為保障現有技術披露義務的有效實施，申請人有意進行虛假披露從而誤導專利審查員的行為，以及有意隱瞞現有技術的行為，都應該承擔相應的法律后果。這些法律后果包括駁回專利申請案；在美國法中，對于欺詐而通過審查的專利權還將不可執行。
然而，申請人所進行的現有技術披露仍有可能產生如下問題。一是申請人提供的現有技術信息太多，其中有些信息可能與申請案不相關，這將浪費審查員的閱讀、分析和確認的時間，甚至還可能誤導審查員。由于申請人擔心未能履行披露義務而承擔不利的法律后果，尤其是在美國，不公平行為原則的適用將及于涉嫌欺詐的權利要求，故而申請人常常采取的披露策略是，將其所掌握的所有現有技術都予以披露。盡管法律大都規定，申請人僅需披露“與發明有關的參考資料”，但“相關性”系依申請人的主觀判斷而定。二是申請人提供的現有技術信息不準確。申請人的披露義務系依誠信原則而產生，因而，對于申請人依其主觀善意而認為準確的現有技術信息，事實上可能存在錯誤。這同樣將會產生誤導審查員或浪費審查資源的后果。三是申請人提供的現有技術在時間上有可能太晚。由于我國專利法并沒有明確申請人提供參考文獻的具體時間，如果在審查員進行了現有技術檢索之后再披露，則該制度的適用價值將變低。
這些問題對于完善該制度具有重要價值。該制度在強化該義務法律約束力的同時，應該為申請人提供更為清晰、具體且具可操作性的指引。由于申請人的現有技術披露并不取代審查員現有技術的檢索任務，提高申請人承擔該責任的條件，構建其安全港原則是具有合理性的。即，申請人依誠信原則所做出的披露，因其主觀上并不具有欺詐之故意而不具可歸責性，故無須承擔相應之責任。這也符合該制度的基本精神。
四、申請人現有技術披露義務的中國化
（一）模式選擇
人們認為，沒有任何一個國家的專利制度是完美的。[12]是否規定申請人的現有技術披露義務，以及申請人現有技術披露義務的強制程度如何，也是如此。因此，對該制度價值的判斷，也必須從一個國家專利制度的整體出發才能予以評價。
歐盟模式否認申請人的現有技術披露義務，建立了專門的、與授權部門不同的現有技術檢索部門，從而保障了現有技術檢索的時間，在大多數情況下產生了質量較高的現有技術檢索報告。這被認為是歐洲授予的專利質量優于美國的原因之一。但如前所述，有些與發明有關的、關鍵的現有技術信息常常在申請人的控制之下，專利審查員難以通過有效途徑獲取。盡管一般來說，其競爭者也掌握這類現有技術，歐盟專利制度中的異議程序允許其競爭者提出該類現有技術，但如前所述，由于存在搭便車的情況，掌握該類信息的競爭者常常缺乏參與的動機。此外，分設不同的專利審查部門將提高其制度運行的成本，間接地影響到專利申請人所承擔的專利申請費。據有關學者統計，歐盟專利的申請費用是美國的三倍。[14]（P918）從社會成本的節約來看，由申請人披露其所掌握的現有技術信息可以節約這部分成本。
申請人披露現有技術信息能否節約成本的關鍵問題，是保障申請人披露的信息與申請案的“相關性”和“準確性”。美國模式強化申請人的法律責任來保障專利申請中的現有技術披露，但由于強調申請人承擔“不公平行為原則”下專利不可實施之法律后果，在訴訟中，侵權人常常濫用它來抗辯以試圖逃脫侵權責任的承擔。法院也需要花費大量時間糾纏于申請人是否存在欺詐行為，而不是聚焦于專利實質性方面的審理。例如，是否存在侵權行為和專利權是否有效等方面的審理，尤其是申請人主觀上并不具有欺詐故意的情形下，如果過寬地予以適用則顯得不甚公平。這是導致信息披露過度的原因之一，也是美國專利改革法案中不同改革方案所要解決的問題（注：在美國，自2005年以來，國會連續五年提出專利改革法案，“不公平行為原則”是其改革的重要內容之一。而是否限制或強化其適用范圍，則不同的法案有不同的改革方案；但基本分屬于聯邦貿易委員會2003年的《促進創新：競爭和專利法律政策的適當平衡》（強化該原則的建議）和國家研究委員會2004年的《21世紀的專利制度》（限制該原則的適用范圍）所提出的觀點。PTO也采取了類似于聯邦貿易委員會的態度。）。與美國模式不同的是，日本模式規定的申請人現有技術披露義務并不影響權利的效力，也無法為侵權訴訟中的被告所援引，但不當披露或不予披露將是駁回申請的事由。
我國專利法僅原則性地規定了申請人現有技術披露義務，其具體制度的構建仍需借鑒成功的立法經驗，并結合我國國情和專利制度的整體架構予以考慮。提高專利申請費來建立歐盟模式下的專門審查部門，將對我國的專利申請人產生經濟上的負擔，不利于我國民族企業自主知識產權戰略的實施；我國專利法并沒有授權前的異議程序，如果將違反該義務的行為視為可啟動無效程序的事由，則不符合TRIPS等國際條約的規定。但是，為保障該義務的充分實施，建立有法律約束力的相關制度是非常重要的。在美國模式下，違反該義務的行為將導致專利的不可實施；而日本模式下，它僅是駁回申請的事由。前者可能導致信息的過度披露，從而影響審查效率；后者則沒有公眾的參與，由專利審查部門來負責判斷義務履行的情況，也難以克服欺詐行為的存在。
因此，綜合美、日的立法長處，我國應該建立具有中國特色的現有技術披露義務。即，申請人違反該義務，將是專利審查部門予以駁回或視為撤回的事由，但不屬于專利無效的事由；而對于社會公眾而言，申請人所披露的現有技術不能構成侵權中的等同技術，它也是現有技術抗辯的證據；為鼓勵披露，對申請人而言，履行了披露義務的專利將推定為有效，推定該發明區別于所披露的現有技術，故不能以此來宣告該發明屬于所披露的現有技術而無效；僅針對有意進行欺詐性披露的申請人使其承擔不利的法律后果。
（二）申請人現有技術披露義務的制度構建
申請人現有技術披露義務的制度構建應該由兩部分組成，其一是披露義務的要素，其二是違反披露義務的法律后果。
第一，申請人現有技術披露義務主要由義務主體、主體的主觀狀態、披露內容、披露時間和披露方式等組成。
從義務主體來看，所有參與專利審查程序的當事人都應該負有該披露義務，主要包括申請人、發明人和專利人。這能促使這些當事人為提高專利授權質量而協力履行披露義務。當然，這也在三者之間尤其是申請人與人之間產生了內部的法律責任問題。例如，如果由于專利人的過錯導致未能履行該義務，其法律后果最終由誰來承擔，這可依據民法上關于專家責任的法律規定來予以解決。
從義務主觀要件來看，該義務系基于誠信原則而產生的法律義務，因而它要求申請人符合主觀善意之條件，即不能屬于“有意”（intent）忽略與申請案的可專利性有關之信息，或者有意誤導審查員。申請人的主觀狀態應該包括兩個方面：一是“知道”該現有技術的信息，二是“知道”或“應該知道”該現有技術的信息與其申請案是否具有可專利性之間具有重要相關性。前者并不表明申請人有檢索現有技術的義務，而僅是披露其掌握的現有技術；后者則須依其合理注意義務來分析其披露的現有技術信息是否影響到其申請的發明之可專利性。由于申請人的主觀狀態難以認定，這可依據客觀事實來予以判定。民法上的理性人標準和合理注意義務的判斷原則也可以用來確定行為人主觀狀態。
從披露的內容來看，申請人須披露對申請案之可專利性具有關鍵性價值（material）的相關信息。首先，該信息必須是與其所申請的發明之可專利性有關，即必須涉及創造性、新穎性判斷的現有技術信息。其次，該信息必須是對發明的可專利性判斷具有關鍵性價值，而非一切相關的現有技術。但何謂“相關”信息、何謂“關鍵性”信息，其判斷標準是應該依申請人基于誠信原則所判斷，或者依合理審查員之標準，還是依某個客觀標準來確定，在美國判例法中存在爭議。[4]（P1338－1341）筆者認為，從該義務的法理基礎來看，依申請人基于誠信原則來判斷的標準具有合理性，但當專利審查員需要申請人遞交與申請案相關的現有技術文獻時，申請人未能披露也應該是違反披露義務的行為。對于社會公眾而言，基于合理審查員標準而確定需要披露的現有技術，如果申請人未能披露，則申請人須證明其披露行為系基于誠信原則的判斷而做出的，從而證明其披露行為符合法定要求。最后需要指出的是，申請人披露的信息是否必然構成專利無效的信息，則也有值得討論的地方。如果要求披露的信息僅限于有可能構成專利無效的信息，則該義務的披露范圍將有所減少，可以防止申請人過度披露而造成信息過多從而影響審查員的審查活動。
從披露方式和時間來看，申請人以法定的書面方式予以披露是適當的，因為書面原則是專利申請的基本原則；而在所有專利審查程序過程中，申請人均負有披露義務，主要是在專利申請與實質審查請求之時，須依法定形式遞交披露文件，也包括在依專利審查員要求披露其所掌握的現有技術信息時，在法定期限內予以披露。
第二，披露義務的法律后果。它包括履行該義務的法律后果和未能履行該義務的法律后果。
履行該義務將產生有利于申請人和不利于申請人的法律后果。從有利于申請人的法律后果來看，如果通過專利審查員審查而獲得授權的發明創造，其效力在被無效宣告之前是推定為有效的；而且，對于審查通過的發明創造，在專利權無效糾紛中應該推定區別于其所披露的現有技術，不能以其披露的現有技術來否定該發明的可專利性。從不利于申請人的法律后果來看，其披露的現有技術將不能成為專利權所及的范圍，涉嫌侵權人可以此作為現有技術抗辯的事由，也是適用禁止反悔原則和捐獻原則的事實依據。
對于未能履行該義務的行為，申請人（專利權人）將承擔不利的法律后果。專利審查過程中，審查員認定未能履行披露義務的申請案將會被駁回，如日本法和美國法的規定；或者視為“撤回”申請，如我國法的規定。但在專利授權之后，未能履行該義務并不屬于專利無效之情形，因而不能啟動無效宣告程序。盡管對發明的可專利性具有關鍵價值的現有技術可能成為專利無效的重要事實，但申請人現有技術披露義務的立法目的不同于無效宣告制度，前者主要是基于誠信義務以節約檢索成本，后者是直接保證專利授權質量，故申請人所未能披露的關鍵性的現有技術信息，并不一定會成為發明不可專利的原因。盡管未能履行該義務并不使該授予的專利權無效，但在專利侵權訴訟中，專利權人將承擔其權利行使受到限制的法律后果。
判斷違反該義務的法律要件包括四個方面：一是未能合法披露與申請案可專利性具有關鍵性價值的現有技術信息。二是未能履行披露義務的申請人主觀上屬于有意而為。三是需要衡量行為人的主觀狀態與未能披露的現有技術之性質，以及衡量有意違反披露義務的行為是否和將要承擔的法律責任相匹配。申請人主觀可歸責性程度較低或未能披露的現有技術與發明之可專利性相關性不太大，則適用該法律后果的可能性較少；反之，則可能承擔不同的不利之法律后果。四是對于上述要件須有確鑿且令人信服的證據來予以證明。它要求用以證明上述事實的證據具有高度可能性或合理確定性，因而高于民事訴訟中一般采用的優勢證據，但要低于刑法中的“排除合理懷疑”規則。
（三）我國專利制度改造之可能路徑
我國專利制度的完善可通過立法與司法兩個方面來實現。從我國專利法的現行規定來看，第36條規定了申請人現有技術披露義務。因此，可以通過第36條的配套規定（如《專利法實施細則》或《專利審查指南》）來建立具有強制約束力的披露義務制度。這些配套規定應該包括該義務的履行主體、主體的主觀狀態、披露內容、披露時間和披露方式；也應該規定，未能履行披露義務的行為將視為“撤回”申請。但是，第36條規定申請人履行披露義務的時間是在專利實質審查請求之時，因而在專利申請文獻公開之時，申請人并不承擔現有技術披露義務。這表明在現有技術的披露時機上仍需要改進。因為對于社會公眾而言，了解與申請案有關的現有技術也是具有重要價值的；對于專利的形式審查而言，專利審查員了解這些現有技術也有一定意義。因而，可以借鑒日本專利法完善第26條關于專利申請文件的規定：申請人須在申請書的“背景技術”中履行現有技術的披露義務，從而完善現有技術披露義務的各要素及其法律后果。
由于我國專利立法的簡略性特點，許多專利制度的具體內容是通過司法途徑來予以構建的。例如，我國專利法第59條規定了專利權的保護范圍，但專利權利要求的解釋方法、侵權認定的判斷原則等等，都是通過司法的方式予以確立的。因此，申請人現有技術披露義務也完全可以通過司法解釋或判例的方式來予以完備。法院可以通過兩個方面來強化申請人的現有技術披露義務。一是通過現有原則的司法擴張來實現。例如，在禁止反悔原則的適用、現有技術抗辯等原則中，可以強調申請人披露的現有技術具有約束力。再比如，在專利權無效糾紛的司法解決中，法院可以推定申請人予以披露的現有技術是區別于發明之技術。二是發揮適度的司法能動性，建立新的舉證責任標準和侵權的抗辯事由。為了鼓勵申請人披露現有技術，對于違反該義務的舉證責任標準可以借鑒美國法的做法，要求主張者承擔“確鑿且令人信服”的舉證責任。而為了制裁未能履行披露義務的行為，法院可以限制專利權人權利行使的部分權能，譬如，降低損害賠償的數額，或者限制停止侵害責任的適用，等等。對于情節非常嚴重的欺詐行為，法院可以借鑒美國法上的“不公平行為原則”，即專利權中所涉及的權利要求將不得在司法中予以執行。
五、簡要結論
我國專利法第36條已經建立了申請人的現有技術披露義務，第26條也規定專利申請書的“背景技術”部分須描述與申請案有關的現有技術，但我國并沒有規定具有法律約束力的現有技術披露義務。為了保障專利授權質量，建立具有法律強制力的披露義務規則符合專利制度的立法目的，也符合知識產權法利益平衡原則的要求，同時能夠節約專利審查過程中檢索現有技術的社會成本。我國專利制度可以通過立法修正和司法創制兩個方面來完善現行專利法所規定的申請人現有技術披露義務。
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