民法典對土地使用權的規定精選(九篇)

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第1篇：民法典對土地使用權的規定范文

[關鍵詞] 房地產 合作開發合同 法律性質

房地產合作開發合同在實踐中之所以最易發生糾紛，在很大程度上是由于人們對房地產合作開發合同的法律性質認識不清楚、不準確造成的，這一基礎性理論問題如果得不到澄清，實踐中的許多相關糾紛就不可能真正得到解決，自然也就無從預防糾紛的發生，因此，研究房地產合作開發合同的法律性質自屬十分必要。

一、房地產合作開發概述

《中華人民共和國城市房地產管理法》（以下簡稱《房地產法》）第2條第3款規定，房地產開發是指在依據該法取得國有土地使用權的土地上進行基礎設施、房屋建設的行為。該規定至少明確了以下三個問題：首先，房地產開發只能在國有土地上進行，這就排除了在集體土地上進行房地產開發的可能性，盡管有些學者有不同意見，但筆者以為，在我國現行的國有集體二元土地制度之下，不宜將集體土地納入房地產開發視野之中。其次，房地產開發須以取得國有土地使用權為前提，這就廓清了房地產開發與建筑工程承包之間的差異，后者不以取得國有土地使用權為前提。最后，開發是指進行基礎設施、房屋建設的行為。在《最高人民法院關于審理涉及國有土地使用權合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）出臺之前，人們對開發行為是否僅限于商業行為有分歧，學者一般也將房地產開發分為以經營為目的和以自用為目的的房地產開發兩類，而根據《解釋》第14條的規定，房地產開發行為僅限于商業性質的開發，不包括以自用為目的的開發，在《解釋》出臺過程中，多數意見也認為，非經營性的合作開發行為不是房地產開發行為，而只是一般的合建、聯建房屋行為。

房地產的合作開發作為房地產開發之一類，自然亦應遵循《房地產法》之規定。關于房地產的合作開發，在《解釋》出臺之前，學者們對其內涵外延各有不同認識，司法實務中其稱謂與內容也千差萬別，在《解釋》出臺之后，該概念就成了一個專門法律術語，具有特定的內涵外延。《房地產法》第27條明確規定：“依法取得的土地使用權，可以依照本法和有關法律、行政法規的規定，作價入股，合資、合作開發經營房地產。”此乃房地產合作開發的基本法律依據，但是其在以下三個問題的規范上是模糊不清的：其一，何謂房地產合作開發；其二，合作開發與合資開發有何區別；其三，開發與經營是一種行為還是兩種行為。對于這些模糊，《解釋》第14條進行了一定的澄清，結合該條以及《房地產法》第2條的規定可知，所謂房地產合作開發，是指雙方或多方當事人以出讓土地使用權為前提，共同投資、共享利潤、共擔風險合作進行經營性的基礎設施和房屋建設的行為。由該定義可知，房地產合作開發的構成要件有三：

1.房地產合作開發的主體是雙方或多方當事人。合作開發本身即意味著主體的多元性，以此區別于房地產的單方開發，因此，當事人共同投資組建獨立法人進行房地產開發就不屬于房地產合作開發，而是單方開發，法人而非法人投資者是房地產開發的主體。《房地產法》和《解釋》對此問題雖未明言，但應做如此理解，以體現和貫徹民事主體法律地位的獨立性。

2.房地產合作開發以共同投資、共享利潤、共擔風險為構成要件。在起草《解釋》的過程中，參與起草的法學理論界和實務界人士多數認為，房地產合作開發須以共同投資、共享利潤、共擔風險（所謂的“三共”）為構成要件，少數意見認為其僅以共同投資為構成要件。而正式頒行的《解釋》對房地產合作開發的“三共”要件已經作出了明確的規定。另一方面，由房地產合作開發的“三共”要件可知，《房地產法》沒有明確區分的合資開發與合作開發在《解釋》中已經得到廓清，即合作開發以資本聯合為構成要件，但由房地產合作開發的主體多元性所決定，合作開發的資本聯合形式不包括成立獨立于投資者的法人以進行房地產開發的情形，此乃法人人格獨立原則之必然要求。

3.在房地產合作開發的共同投資中，必須以出讓土地使用權為其組成部分。盡管從文義上看，《解釋》第14條似乎并未將出讓土地使用權作為房地產合作開發必備投資內容，但結合《房地產法》第2條的規定可知，房地產合作開發必須以取得出讓土地使用權為條件，亦即至少須一方當事人以出讓土地使用權作為出資才能進行房地產合作開發，至于其他的投資則可以是資金等財產或財產權利。根據《房地產法》第2條的規定，如果當事人對其所開發之房地產所占用之土地不享有國有土地使用權，就不可能是構成房地產開發，當然也就不可能構成房地產合作開發了。

值得注意的是，關于合作開發與合作經營是一種行為還是兩種行為的問題，由于《解釋》只規定了房地產合作開發的問題，所以應認為《解釋》是將房地產合作經營包容在房地產合作開發的范圍之內，而這也符合房地產開發的商業性質以及社會一般的觀念。

二、房地產合作開發合同法律性質之爭

《解釋》第14條對房地產合作開發合同的概念進行了權威的界定，即所謂合作開發房地產合同，是指當事人訂立的以提供出讓土地使用權、資金等作為共同投資，共享利潤、共擔風險合作開發房地產為基本內容的協議。從該條中并不能清晰地看出房地產合作開發合同的法律性質，該問題在法學界爭論也很大，見解各異，究其原因，是因為現實生活中房地產合作開發的形態各異，因此，在研究房地產合作開發合同的法律性質之前，首先有必要明確房地產合作開發的不同形態。

一般來說，我國現實社會生活中主要存在著以下六種房地產合作開發形態：

1.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以雙方的名義進行房地產開發，在工程進行了一定階段后，即可各自以自己的名義對預分得的房地產進行預售，或者在開發完成后各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

2.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以土地使用權人的名義開發房地產，開發完成后，當事人各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

3.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以他方當事人的名義開發房地產，開發完成后，當事人各自取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

4.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，組建非法人組織（如合伙企業）開發房地產， 開發完成后，雙方當事人取得其依約應得的房屋所有權及土地使用權。

5.一方提供出讓土地使用權，他方提供資金、勞務或技術等，以其中一方的名義開發房地產，開發完成并出售后，當事人依約分配售房價款。

6.雙方或多方均提供部分出讓土地使用權，其中一方或雙方又再提供資金、勞務或技術等，以雙方或其中一方的名義進行開發，在工程進行一定階段后，即對房地產進行預分配進而進行預售，或者在完成開發后，雙方當事人依約進行實物或資金分配。

正是由于房地產合作開發的形態復雜多樣，所以學者對房地產合作開發合同的性質眾說紛紜，歸納起來，大致有以下幾種觀點：其一，承攬合同。該觀點將土地使用權人分得的部分房屋視為合作開發房地產的他方當事人承攬的定作物，而將他方當事人取得的部分土地使用權看作土地使用權人支付的報酬。其二，互易合同。該觀點將房地產合作開發合同視為部分土地使用權與部分房屋所有權的交換。其三，合伙合同。該觀點認為當事人締結合伙合同，以土地使用權、資金、勞務和技術等作為出資，成立合伙，共同建造房屋，并分享合伙之收益。其四，買賣合同與承攬合同并存的混合合同。該觀點認為他方當事人為土地使用權人完成一定工作，土地使用權人以轉讓他方當事人取得的部分房屋所占用的土地之使用權作為報酬，而他方當事人又以此項報酬抵充受讓其房屋所占用土地之使用權的款項。其五，附合合同。該觀點認為有的國家規定房屋是土地的構成部分，與土地一起共同構成不動產，房屋不能單獨成為不動產，所以他方當事人以自己的資金、材料在他人享有土地使用權的土地上建房，是動產附合于不動產，因而土地使用權人原始取得房屋的所有權。

關于房地產合作開發合同性質的上述六種觀點，似乎都是可以自圓其說的。在房地產合作開發的前五種形態中，如果說附合合同的觀點在我國并不正確，因為在我國房屋本身就是不動產，那么承攬合同、互易合同、合伙合同、混合合同的觀點卻是可以成立的。而第六種房地產合作開發形態，則僅有合伙合同說可以作妥當解釋。同一合同竟然可以做多種性質完全不同的解釋，而這些解釋看起來似乎都各有其妥當性，顯然，這些解釋的正確性和合理性是值得懷疑的，同時值得引起重視的是，在分析法律現象時應多做事實的分析，而不應輕易地進行擬制的分析。另一方面，如果將同一合同多種解釋這種現象作為合同競合來處理，則如此之多的競合肯定會嚴重損害法律的穩定性和確定性，因此，有必要另辟蹊徑考察房地產合作開發合同的法律性質。

三、作為合伙合同的房地產合作開發合同

基于前文對房地產合作開發概念的界定，筆者以為合作開發房地產合同在性質上乃是一種合伙合同。其理由主要有以下幾方面：

1.理論上，將合作開發房地產合同定性為合伙合同是妥當的。《合伙企業法》、《民法通則》都明確規定，合伙合同以共同出資、合伙經營、共享收益、共擔風險為本質特征，而理論界和實務界傳統上一般也認為，合作行為亦以合作方共同出資、共同經營、共享利潤、共擔風險為特征，因此作為合作行為之一種的合作開發房地產自然亦應屬于合伙合同。

2.《解釋》第14條實際上已經將合作開發房地產合同定性為合伙合同。雖然《解釋》第14條明確規定合作開發房地產僅以共同投資、共享利潤、共擔風險為特征，不以共同經營為條件，但是這并不損害合作開發房地產合同作為合伙合同的性質。因為《合伙企業法》、《民法通則》的規定以及傳統觀點認為合伙應以合伙經營為條件，是一種錯誤認識。首先，在理論上，合伙人共同經營合伙事業并非是所有合伙的必備要件，如在隱名合伙，隱名合伙人即不參加合伙經營，即使在普通合伙中，合伙人亦可放棄其對合伙事業經營的權利；其次，在實踐中，許多合伙的經營并非是由全體合伙人共同進行的，甚至在有的合伙中部分或全體合伙人并不參與合伙經營，而由其他合伙人甚至第三人進行經營；最后，從比較法的角度看，主要大陸法系國家如德國、日本以及我國臺灣地區等國家或地區的民法典都未將合伙經營作為判斷合伙成立與否的標準，而一般是將合伙界定為二人以上互約出資以經營共同事業之契約，此“經營共同事業”并非共同經營！可見，合伙經營盡管通常是多數合伙組織的特征之一，但是并不是所有的合伙組織都具有該特征，缺乏該特征并不能說明其非合伙組織。《解釋》之所以未將“共同經營”作為房地產合作開發成立之條件，乃是因為在起草《解釋》過程中，我國法學理論界和實務界人士多數認為共同經營在目前的合作行為中已無足輕重，實際中許多合作方不參與經營的，而由其他合作方獨立經營，且這也符合合同自由原則，故認為不應再將共同經營作為認定合作的條件。可見，《解釋》不僅間接地將合作開發房地產合同的性質界定為合伙合同，而且也糾正了對合伙特征的不妥當的傳統認識。

3.合作開發房地產合同是當事人聯合起來、經營共同事業而締結的合伙合同。在現代私法中，自然人的聯合方式是多種多樣的，單就財產關系而言，自然人的聯合主要通過兩種方式實現：一是通過合伙合同實現聯合，二是通過組建法人團體、非法人團體實現聯合。 在房地產合作開發中，各方當事人為了獲取資源和財富，相互合作進行房地產開發，將其開發的房地產出售后分配利潤或直接分配房地產，這都是當事人聯合起來以取得資源和財富的體現，而組建法人進行房地產開發，其已非房地產合作開發已如前述，房地產的合作開發僅限于組建非法人團體或者締結非組織型的合伙，而此兩者都必須首先締結合伙合同，因此合作開發房地產合同自應是合伙合同。當事人之所以只有通過締結合伙合同才能實現其聯合，其根本原因在于合伙的目的乃是經營共同目的事業，學界通說認為合伙須建立在經營共同目的事業之基礎上，此亦為大陸法系各國法律均明確規定。[8]而承攬合同、互易合同、混合合同、附合合同等均無經營共同事業之目的，僅是當事人間直接的利益交換，并不涉及當事人與第三人的利益交換問題，而合伙合同的當事人之間雖然也存在著一定的利益交換，但就主要方面而言，是合伙人以合伙為媒介與第三人進行利益交換，各合伙人之間具有經營共同事業之目的，因此，主張房地產合作開發合同的性質是承攬合同、互易合同、混合合同或附合合同的觀點是不正確的。

4.就實踐層面考察可知，現實社會生活中的房地產合作開發，就是雙方或多方當事人為了從中獲取資源和財富而經營的共同事業。在前述六種房地產合作開發的形態中，一方或雙方或多方以出讓土地使用權為投資，他方則以資金、勞務或技術為投資，共同設立合伙以開發房地產，從中獲取利益，只不過投資方式、分配方式、組織方式不同罷了。關于投資方式，既有一方當事人又有雙方或多方當事人以其出讓土地使用權為投資的，既有僅以出讓土地使用權作為出資又有以出讓土地使用權和資金、勞務或技術等作為出資的。關于分配方式，既有實物分配又有資金分配。關于組織方式，既有普通合伙又有合伙企業，前者如僅僅為開發一個樓盤而締結合伙合同，利益分配完畢后合伙即消滅，后者如依據《合伙企業法》而成立的房地產開發合伙企業。理論上將前者稱為行為性合伙而后者稱為組織性合伙，所謂行為性合伙是指其僅具有臨時性共同事業、具有較強契約性的合伙，通常是當事人僅就特定事項結成合伙，事畢合伙即消滅，德國法上稱其為偶然合伙（Gelegenheitsgesellschaft）。所謂組織性合伙是指具有繼續性共同事業、具有較強團體性的合伙組織，我國《合伙企業法》中的合伙企業就是典型的組織性合伙，其具有相對獨立的民事主體地位。在我國房地產合作開發中，行為性合伙較多而組織性合伙較少。

從以上分析可知，合作開發房地產合同實際上就是合伙合同之一種，理論界與實務界對房地產合作開發合同的性質及其法律適用認識不清，很大程度上與我國民法學界引進聯營概念一樣，是將生活中的不成熟的、未進行適當抽象的概念直接納入法律規范領域的結果，這是我國私法立法以及學術研究不成熟的表現，在我國當前正在進行物權法乃至民法典起草的過程中，該類問題應該得到更好的澄清和梳理。

四、合作住宅問題

在我國現實生活中還存在著一類特殊的合作建房方式，即合作住宅的建造，根據《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》第3條的規定，所謂住宅合作社是指經市（縣）人民政府房地產行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的公益性的具有法人資格的合作經濟組織。而住宅合作社通過社員集資合作建造的住宅被稱為合作住宅。合作住宅具有以下幾方面特點：

1.合作住宅的建造主體是作為法人的住宅合作社，城鎮職工、居民可自愿加入住宅合作社。

2.建造合作住宅的資金來源主要有社員交納的資金、銀行貸款、政府和社員所在單位資助的資金以及其他合法收入的資金。

3.合作住宅的建造受到政府全程監督指導，從住宅合作社的興辦、合并、分立、終止到合作住宅的建設管理等都受到政府的監控。

4.合作住宅可由住宅合作社、社員個人單獨擁有所有權，或者由住宅合作社與社員個人共同所有。

5.合作住宅不得向社會出租、出售，社員家庭不需要該住宅時，須將其退給本住宅合作社，后者以重置價結合成新計算房價，按原建房時個人出資份額向社員個人退款。

6.合作住宅所占用之土地是劃撥土地。

由合作住宅的上述幾方面特點可知，合作住宅建設雖然具有社員合作的因素，但其與前文所述房地產合作開發，是性質完全不同的兩個事物，其差異至少體現在以下幾方面：第一，與房地產合作開發不同，合作住宅的建造行為不屬于商業性的房地產開發，因此，合作住宅不得向社會出租、出售，而合作開發之房地產得在市場自由流通；第二，房地產合作開發的主體可以是任何民事主體，而合作住宅的建造主體是作為法人的合作住宅社，而該合作住宅社也僅有城市職工、居民才有資格加入；第三，房地產合作開發的資金來源于當事人的投資，而合作住宅建造的資金來源渠道眾多；第四，較之于合作住宅的建造，房地產合作開發所受政府監控的程度較低、所受政府優惠亦較少；第五，與合作住宅的所有權歸屬方式不同，房地產合作開發因其開發模式多樣，其房地產所有權歸屬方式亦較復雜；第六，合作住宅所占用之土地是劃撥土地，而合作開發之房地產所占用之土地是出讓土地。

參考文獻：

[1]耀振華:房地產的共同開發和委托開發探析[J].政法論壇, 1997(2)

[2]韓延斌:《國有土地使用權出讓、轉讓合同及相關糾紛案件適用法律若干問題的解釋》修改意見綜述[J].人民法院報, 2004年6月29日

[3]楊與齡:房屋之買賣、委建、合建或承攬[M].正中書局, 1981.413～415

第2篇：民法典對土地使用權的規定范文

關鍵詞：動產；不動產；區分；登記標準

中圖分類號：DF41 文獻標志碼：A 文章編號：1673-291X（2013）17-0261-02

一、動產與不動產的區分原因及意義

“在每一種法中，都存在一個‘對物的最基本劃分’，也就是說，整個經濟-社會制度都以它為基點。”“這個基本的劃分在現代法中表現為不動產與可動產之分。” [1] 190-191動產和不動產分類的根本原因不單是以物的客觀性可動與不可動為標準，其根本原因是“將具有重要社會意義的財產從一般財產中分離出來，予以一般財產所沒有的管理和保護。”[2]這一點可以從物權客體分類的歷史發展過程中得到證明。不動產與動產的這一分類最早是由尤士丁尼創立的，在此之前羅馬法中分為要式物和略式物。要式物后來被尤士丁尼概括為不動產，略式物后來被概括為動產，“表示重要社會意義的物與具有個人意義的物”[1] 192。在要式物與略式物的區分中，關于重要與一般的社會價值的評價體現的要比不動產和動產的劃分要清晰。但不動產與動產這一劃分沿用至今，也證明了這一劃分是經得起歷史的考驗的。顯然尤士丁尼在用不動產和動產這一劃分取代要式物與略式物的劃分時還包含了其他因素，最直觀的就是物的客觀屬性這一標準。

首先，動產與不動產的劃分是歷史生成的，“在法律哲學中去尋求劃分的理由，結果必然是徒勞無功；它們不屬于法律哲學而屬于法律歷史。”[3]動產與不動產的分類，可以追溯到古羅馬時代。其次，功能實現也是動產與不動產劃分的一個重要動因。最后也是最重要的，不同時代人們的價值觀念對于動產與不動產這一劃分的形成具有決定性的影響。所以，無論從哪個方面觀察，動產、不動產的區分都不能輕易否定。因此作為動產與不動產區分的財產基本分類應當堅持。

另外，動產和不動產的法律意義也不同。在所有權人主體上，不動產中的土地、河流、森林等只能成為國家或集體的所有權客體，任何自然人或集體組織以外的法人都不能成為這些不動產的所有權人。物權變動的公示方式也不同，如動產物權的變動，通常以交付為公示；而不動產物權的變動，則以登記為公示，不經登記的不發生變動的效力。我國《擔保法》規定的抵押、《城市房地產交易法》規定的房屋及土地使用權轉讓，均需辦理登記后才生效。在關于物的擔保權利中，不動產得設定抵押權，而不能設定質押權和留置權。依《擔保法》第34條的規定，交通工具等動產，可設定抵押權。從有無的性質來看，不動產多屬于稀缺性資源。為了物盡其用，以不動產為標的的他物權類型要多于動產。不動產發生相鄰關系，不動產由于不能移動，相鄰的占有人之間如因不動產的利用而產生沖突與矛盾時，就需要法律加以協調。

二、動產與不動產劃分標準的立法例

近現代各國立法大都對動產與不動產作出了劃分，劃分的方法均是對不動產作出界定，而不動產之外的物為動產。從各國規定來看，動產與不動產劃分的基本標準是物理標準，只是采用程度有所不同。有的國家采取單純的物理標準，而有的國家在物理標準外兼采其他標準，但其他標準也是輔助物理標準而發揮作用。動產與不動產的劃分主要有以下5種標準。

1.單純物理標準。這是多數國家所采取的標準。例如，《意大利民法典》第812條規定：“土地、泉水、河流、樹木、房屋和其他建筑物，即使是臨時附著于土地的建筑物以及在一般情況下那些或是自然或是人為地與土地結為一體的物品是不動產。固定在河岸或河床之上并且永久使用而建造的磨坊、浴場以及其他漂浮在水面上的建筑物視為不動產。”《日本民法典》第86條規定：“土地及其定著物為不動產。”《埃塞俄比亞民法典》第1130條規定：“土地和建筑物被視為不動產。”《智利民法典》第568條規定：“不能從一地移往他地的物，為不動產。例如，土地和礦產，以及永久附著其上的物，如建筑物、樹木。”

第3篇：民法典對土地使用權的規定范文

關鍵字：物權法定位體系

隨著民法典在2002年底被提上議事日程，今年物權法的制定將作為民法典編纂的一部分。物權法作為民法典之一編與作為單行立法存在著重大的區別。前者是一種法典編纂行為，必須遵從法典編纂的形式和要求，對于后者則無需如此。前者必須滿足法律安定性的要求，體現法典的體系效率，不能經常修改和變動，而后者則要簡單得多。因此，物權法如何定位不僅直接影響到物權法的體系結構，而且也使得民法典的整個體系結構呈現差異。作為法典之一編的物權法必須在立法的定位與基本體系上與民法典銜接得當，承載民法典的各項功能。近現代以來，隨著民法三原則的修正，整個物權法呈現出社會化、價值化的趨勢，物權種類急劇增加，從注重物權的歸屬走向注重物權的利用。因此，我們在制定物權法時，應反映近現代物權法的發展趨勢，在借鑒外國法制的同時，充分慮及中國的實際情況。下文就物權法的定位及基本體系作一些分析。

一、物權法的定位

物權法與整個財產權體系的關系問題，涉及到整個財產權休系中物權法的定位問題:是保留傳統規則，繼續將物權法的調整范圍限定在有體物之上；還是看到現在的發展趨勢，將物權法的觸角延伸至其他財產權利之上?在物權法的制定過程中，對此問題多有討論。以鄭成思教授為代表，倡導采用“財產法”之名稱代替“物權法”。而贊成采納“物權法”名稱的學者還是占大多數，王利明教授認為，所謂采用物權法是“見物不見人”的說法是一種誤解。大陸法系多數學者也認為物權是人與人之間的關系。而法國之所以沒有使用物權法之稱謂，是因為法國沒有嚴格區分物權與債權，沿襲的是廣義物權的概念，所有權、債權和物權沒有嚴格地區分開來。現代無形財產日益成為財產的重要形式，但是這并不意味著無形財產要用“物權法”來調整。①就此問題筆者也談一下自己的看法。

對于“物權法”、“財產法”之爭，我們可以看到，提出“財產法”的學者正確地看到了現代社會財產權利膨脹的問題，認為單純采納傳統物權的概念不足以涵蓋新出現的財產權利，鄭成思教授的“財產法”的觀點基本上是基于英美法的角度，從而想將知識產權納人到民法典的靜態財產中，與物權一樣作為財產的重要組成部分。應該說，這一出發點是積極的。

物權的概念起源于羅馬法，羅馬法為物權與債權的區分奠定了基本框架。1900年的《德國民法典》明確使用了物權的概念，并以填密的抽象思維和精湛的立法技術建構了物權的制度體系。至此，傳統物權的概念得以確定化并通過，《德國民法典》影響了大陸法系多數國家。而債權的概念較物權為晚熟，只是在德國法上作了物權與債權的精致的劃分，但是如果把這種劃分作為衡量任何財產權利的模式，其弊端日漸明顯。在現代社會中，財產權種類和形式日益復雜，主要表現為財產權的多元化、綜合性和價值化的趨勢，出現了傳統民法物權、債權二元劃分所無法解釋的財產權。其中兼具人身性質和財產性質的知識產權就是一例。財產權表現為龐大的權利系統，既有現實的所有權，又有抽象的無形財產權。無形財產權也是一個繁雜的權利系統，它不僅包括股權、信托權和票據權利等，還包括知識產權、市場經營自由權、政府特許權等，其中大多數無形財產權并不屬于物權法調整的范疇。我國民事立法模式與德國立法相近，已經基本上建立了物權法和債權法模式，除對知識產權予以專門規定外，其他無形財產在理論和立法地位上還往往為人們所忽視，所以在民法理論和立法上有必要正視無形財產的自身特點和獨立性，逐漸建立適應當代財產權制度實際狀況的財產權體系。因此，如何采取適當的方式使無形財產權制度體系化并與民法典恰如其分地銜接，這是學界見需關注和研究的問題。知識產權法在民法典中的地位，實際上只是上述問題的一個重要側面。

但是，將知識產權納人物權法中，并冠以“財產法”之名，這會給立法帶來難題。首先，傳統的物權法規則是建立在有體物的基礎之上，是對有體物占有、使用、處分的特別規則，這些制度不可能適用于知識產權。如果將知識產權納人，形成財產法，那么財產法內部仍然會形成傳統的“物權法”和“知識產權法”兩個門類，財產法內部仍然無法整合。而所謂的知識產權法是理論上的一種概括。知識產權法內部體系是開放的.隨時都有可能有新的權利加人。因此，對各項知識產權進行整合并作為財產法的一部分，在立法技術上存在著很大的困難。其次，如果將知識產權制度全部納人民法典，則大量存在的程序性規范和公法規范將會使民法典在體系上難以協調，相關條文在性質上難以兼容，民法典也無法實現其形式上的審美要求。再次，現代知識產權法正處于不斷發展、變革的過程之中，繼著作權法、商標法、專利法后，商業秘密和反不正當竟爭也納人知識產權法范疇。現代知識產權體系也是一個不斷創新的法律規范體系。隨著現代科學技術的發展和國際經濟新秩序的形成，知識產權立法日益呈現現代化、一體化的趨勢。知識產權保護與國際貿易、經濟有著不可分割的聯系。因此，從國際范圍上來看，知識產權法領域進人了一個統一標準的階段。在這一背景之下，各國不得不“修綱變法”，按照《知識產權協議》等國際公約的要求，對本國知識產權制度進行修訂。而將這種頻頻變動的法律置于一個相對穩定的民法典，顯然是不合時宜的。從現代民法典體例對于知識產權制度的接納上來看，都存在著巨大的問題，例如荷蘭民法典就不得不將知識產權編剔除于民法典之外。②

知識產權既然不能納人物權法領域，那么其他財產權利(指除物權、債權、知識產權以外的無形財產權)，能否納人物權編，并冠以“財產法”對之進行調整呢?答案是否定的。因為這些無形財產從誕生之日起，始終是沿著非體系化的思路在發展的。在立法上如果企圖用財產法來實現對于所有財產關系的調整，必將破壞原有的物權和債權體系結構，由于由“物”、“物權”和“債權”等基本概念所構架的民法規范已經形成了穩固的立法模式，所以，任何概念上的拓展都會牽一發而動全身，很難有所突破。在理論上必須承認，物權法只是調整“物權”的法律，債法只是調整“債權”的法律，想在這二者之間通過擴展概念或改變規則以調整無形財產，就目前而言，缺乏技術上和規則上的可能性。因此，筆者贊成仍然沿用“物權法”之名稱，其調整范圍仍然限于“有體物”。

但是，大量的物權、債權之外的財產權利涌現出來，這是一個不爭的事實。如上所述，筆者認為，在傳統物權法的領域，不可能實現對于這些財產權利的調整。那么這些權利需不需要在民法典中予以體現呢?以蘇永欽先生劃分的三代民法典為例，法國、奧地利民法典為第一代民法典、德國、瑞士民法典是第二代民法典，而中國如果要制定民法典的話，顯然屬于第三代民法典。如果我們在民法典的財產權制度中，仍然只規定物權、債權兩類財產權，面對鋪天蓋地的新氣象視而不見，那么我們的民法典實難擔當“第三代民法典”之重任。因此，我們必須發揮創造與整合能力，使民法典充滿時代的氣息，與社會的進步保持相應的彈性。此外，基于民法典是基本法，其與單行法是一般法與特別法的關系，我們也必須在民法典中找到這些財產權利的位置，否則法典的體系性效率無從得到體現。但是，是否在民法典中單獨設一編進行規定呢?這是各國在邁入新世紀時，修改民法典所碰到的共同的問題。將物權、債權之外的財產權利全部納人民法典會使民法典雜亂到不忍卒讀的程度。這些財產權利都有一些特殊性，帶有強烈的技術色彩，變動較快。因此，詳盡地在民法典中予以規定肯定是不合時宜的。然而，只作原則性、一般性的規定也不可取。

筆者認為，只有用整合財產權的方式才能解決這類問題。為此，我們倡導設立財產權總則，以次于民法總則的地位來整合各項財產權利，同時保留傳統的物權法、債權法。這樣，可以解決理論上無形財產、商事財產權利等在民法典中的位置問題，同時也避免了改動傳統物權法這樣大的體系之爭的問題。遵循此一思路，這里財產權總則的設定也非概念法學意義上的財產權總則，而是在完整保留物權和債權規范的前提下，為知識產權、商事財產權等在財產權總則里留下存在和發展的空間，以起到法典化的整合效果。至于知識產權、商事財產權和其他無形財產，除財產權總則予以一般規定外，仍應由知識產權法、商法和其他單行法來專門規定。這樣，財產權總則將一如既往地統領傳統民法領域的物權法和債權法，同時也統領了游離在法典之外的知識產權法、商法和民事單行法的相關財產權規范，物權法、債權法和單行法的地位一樣，都是對某一類財產權的專門規定。這樣，就能打破大陸法財產權體系的二元結構，建立一種多元結構、富有彈性的財產權體系，使它能夠更好地適應社會經濟的發展和需要。同時，也解決了理論上困擾已久的“民商合一”的問題。

如上所述，財產權總則只是一個原則法，相應的財產權利的具體規定必須要到其他各編和單行法中去尋覓。對于財產權總則的大致框架，筆者是這樣設想的:以“財產與財產權”為編，其中第一章“財產及其分類”；第二章“財產權及其保護與限制”；第三章“物權一般規則(效力與變動)”；第四章“債權一般規則(效力與分類)”；第五章“物權、債權相互之轉化，’；第六章“知識產權一般規則”；第七章“其他財產權”。在這個基本設想框架之下，物權法是由置于財產權總則中的“物權一般規則”與緊隨財產權總則之后的物權編構成。

二、物權法的基本體系

在確定好物權法的定位問題之后，我們所要面對的，即是物權法內部結構問題。也就是通常所說，如何確定物權法的體系問題。關于物權法的體系，目前學界和立法界普遍贊成沿用傳統民法的物權法總則、所有權、用益物權、擔保物權、占有這種體系。③筆者的設想是在財產法總則中將物權的一般規則予以單獨一章進行規定。因此在物權編中，不再設立總則。但是，由于民法典的制定是分編通過的，因此，物權法不能沒有總則，只能等待將來對各編進行整合時，再將物權法總則納人財產權總則。物權法的基本體系也涉及概念的使用問題，所有的體系都是建立在若干概念和制度的基礎之上。在物權法的制定過程中，幾個草案運用的概念似曾相同，卻又略有不同。尤其是在用益物權制度方面，是繼續沿用在我國現行法律法規中已經使用的術語，還是完全遵從傳統民法的概念或對之進行適當的改造，學界存在很大爭議。筆者認為，對于已經在我國立法和實踐中長期使用的概念，如果與傳統民法中的概念不存在本質性的沖突，是可以繼續沿用的，如宅基地使用權、建設用地使用權等。對于我國立法上尚未借鑒的制度，如地役權、居住權等，還是采納傳統民法的概念為宜，沒有必要再造概念洲；下面以所有權、用益物權、擔保物權為例，來闡述物權法的體系問題，并對有爭議的制度提出一自己的看法。

(一)所有權

筆者贊同將國家所有權、集體所有體、個人所有權分別規定(此問題將在專文中論述)，但是并不妨礙所有權依其他的方式進行劃分，因此在所有權一章中規定:第一節“所有權和所有權取得，’；第二節“國家所有權”；第三節“集體所有權”；第四節“個人所有權”；第五節“其他所有權，’；第六節“建筑物區分所有權”；第七節“相鄰關系”；第八節“共有”。

(二)用益物權

關于用益物權的體系，爭議很大，主要是用益物權之種類構成方面。居住權在人大法工委的物權法草案中首次提出之后，受到了民法學者的關注。在實踐中，由子住房引起的糾紛層出不窮，學界開始對這一國外通行的解決非所有人居住他人房屋制度從理論上進行探討。居住權制度主要是解決養老、離婚或者喪偶的配偶的住房問題‘我國現在養老的職能仍然由家庭承擔，社會承擔的程度非常小。這就帶來一個問題，老人在貧病的情況下，其擁有的住房應當如何處理?假設老人將房屋出賣，將出賣房屋的價金作為生活所需費用，則老人的居住問題仍然成為一個重大問題。有學者提出來可以進行保留居住權的買賣，如房屋所有權人在其年老時，可以將其房屋出賣，但在自己的有生之年保留對房屋的居住權，而房屋的受讓人則一次性或分期地向其支付價款，以之作為養老金歲毓喪偶的配偶居住權的問題就更加尖銳。房屋當然屬于遺產范圍，而我國《繼承法》將配偶、子女及父母列為第一順序的繼承人，也就是說，在無遺囑繼承，也即法定繼承的情況下，喪偶配偶的住房問題往往因為多個繼承人主張權利而受到嚴重威脅。這時，應當允許當事人設定或者法律規定喪偶配偶對于婚姻住房享有居住權，而對婚姻住房的所有權歸于法定繼承人共有，一旦配偶死亡，再由繼承人繼承，這樣就可以解決喪偶配偶的居住權問題。而住房問題在離婚時表現得尤為顯著，實踐中法院往往使用“暫住權”、“居住使用權”等法律并無明文規定的概念，導致判決生效之后受到各方當事人的權利質疑，使判決得不到切實地執行。因此，居住權制度仍然有很大的適用空間。筆者認為，應當確定居住權制度。但問題是，采納居住權制度之后，是否能與現行框架融合。由于居住權自羅馬法起，就隸屬于“用益權—使用權—居住權”的人役權制度框架之下，因此我們能否單獨借鑒居住權，而不采納人役、地役之劃分?這個問題值得討論，目前學界也有學者對人役權進行了研究，同時認為應當擴充“用益權”的傳統含義，引人用益權制度。從居住權與使用權、用益權的關系上來看，居住權與使用權、用益權存在著千絲萬縷的聯系，從各國民法典的諸多準用條款中可以見端倪。但是這并不意味著，脫離了人役權、地役權二元劃分的土壤，居住權就難以生存。立法并非照搬其他國家的法律，在我國一直沿用所有權與他物權的劃分，并且將他物權劃分為用益物權與擔保物權的框架下，將居住權劃歸為用益物權一類也是合乎邏輯的。

因此，筆者認為，在用益物權中可以這樣規定:第一節“土地使用權與資源保護”；第二節“農地使用權”；第三節“建設用地使用權”；第四節“宅基地使用權”；第五節“地役權”；第六節“居住權”；第七節“典權”；第八節“自然資源使用權”。

(三)擔保物權

在擔保物權方面，由于《擔保法》已經規定了抵押、質押、留置三種擔保物權，將之納人不存疑義。但是，讓與擔保、優先權及所有權保留是否納人物權法中引起了很大爭議。在此，筆者簡單談談看法。

讓與擔保，指債務人或第三人為擔保債務履行的目的，將擔保標的物的權利(通常為所有權)預先轉移給債權人，由雙方約定于債務清償后，將擔保標的物返還于債務人或第三人；債務不履行時，債務人得就該擔保標的物受償的一種擔保方式。讓與擔保在人大法工委和社科院的物權法草案中都有規定。而在王利明教授主持的物權法草案中沒有規定。筆者認為，應當設立讓與擔保制度。首先，讓與擔保與其他的典型擔保制度相比，具有很大的優越性。它能擴大融資的可能性，可以實現集合財產(包括具有流動性的集合財產)和一些不能設定典型擔保物權的權利的擔保化。如各種新形成或正在形成過程中的財產權，諸如電腦軟件的權利、電話加人權舊本)、擬購買的不動產、建設中的建筑物、老鋪和招牌等特殊權利，在其上設定抵押權或質權尚有疑問，但通過讓與擔保可實現上述財產的擔保化。其次，我國實踐中已經出現了類似讓與擔保的按揭制度，盡管這是英美法系的制度，與大陸法系的讓與擔保制度存在著區別，但是我們可以將之改造成為讓與擔保制度，使之與我們的物權體系相吻合。再次，盡管讓與擔保也有一些缺陷，但是可以通過法律規制克服。比如說，對于“流質契約”缺陷的克服，可讓讓與擔保權人以清算義務予以解決。最后，盡管讓與擔保制度在德國、日本是通過判例來承認發展的，但是我國適逢立法的良機，剛好可以通過立法對之加以規制。

在優先權問題方面，肯定優先權的學者認為優先權是由法律直接規定的特種債權的債權人，就債務人的全部或特定財產優先受償的擔保物權。而否定優先權為擔保物權的學者認為，優先權是基于立法政策上之考慮，為保障某些特種債權與其他權利的實現而賦予權利人得就債務人的一般財產或特定財產優先受償的權利。在三個物權法草案中，唯有王利明教授的草案詳盡規定了優先權。筆者認為，優先權的實質在于破除債權人平等之原則，賦予特種債權人以優先受償之權利，但這樣只不過是一種基于推行社會政策和社會公益的考量，能否判定其是否是一項獨立的擔保物權?而且優先權內容龐雜，觀之各國法律確立的優先權，豬多規定屬于稅法、勞動法、訴訟法之制度，統一納人物權法存在疑問。因此，建議在物權法中不要規定優先權，而置于特別法中予以規定。關于此點，我國的《民事訴訟法》、《破產法》、《海商法》已經有了先例。

此外，學界對子所有權保留探討的也比較多。所有權保留是在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定特定條件(通常是價金的一部或全部清償)成就之前，出賣人仍保留標的物的所有權；條件成就后，標的物的所有權始移轉于買受人。對所有權保留之性質，理論界與實務界均右兩種不同看法，一說認為，所有權保留在法律上為一種附條件的所有權移轉。此種理論并未將所有權保留作為擔保買賣價金受償的擔保權對待，仍然將之作為一種特殊買賣對待，即所有權保留買賣為所有權隨著買賣價金的付清而移轉于買受人。另一說認為，所有權保留為非典型擔保物權，其主旨在通過保留標的物所有權以期保障買受人能按期支付價款或履行其他義務。所有權保留制度能夠很好地解決買受人資金不足和如何保障債權人價金債權實現的問題，因此，無論英美法系還是大陸法系國家都通過立法對之進行確認，只不過名稱不一樣而已。我國立法對所有權保留雖未有明確規定，但《民法通則》第72條與《合同法》第134條為其存在留下了空間，學者也大多承認有此制度。筆者認為，所有權保留制度仍然置于《合同法》買賣合同中，以特殊買賣合同的形式出現未嘗不可，沒有必要將之納人物權法。

基于以上的考慮，在擔保物權的種類構成方面，筆者建議吸收《擔保法》中抵押、質押、留置三種擔保物權，再加上讓與擔保，而對于優先權、所有權保留則不予吸納。因此，擔保物權之大致結構如下:第一節“擔保物權及其擔保范圍”；第二節“抵押權”；第三節“質押權”；第四節“留置權”；第五節“讓與擔保”。

注釋:

①王利明:《物權法研究》，中國人民大學出版社2(X)2年版，第19頁。

②吳漢東:《知識產權法編纂體例與民法典編舞》，載《私法研究》第3卷，中國政法大學出版社2003年版，第65一68頁。

③中國政法大學課題組:《關于物權法的整體結構》，載《人大復印資料》(民商法學)2003年第1期，第30頁；王利明:《中國物權法草案建議稿及說明》，中國法制出版社20(刃年版，第150頁。人大法工委的《中國物權法》(征求意見稿)、梁慧星教授組織的《中國物權法草案建議稿》中雖然沒有以用益物權、擔保物權的名稱列出來，而是用各項用益物權、擔保物權單獨成章的形式，但是實際上仍是以這兩項總的類型來予以區分的。筆者以前曾就民法典的草案結構予以初步設想，在物權編中以所有權、土地使用權、擔保物權、占有這四部分來予以規定。在筆者所列專章土地使用權中，不僅包括土地使用權的各種類型，還包括其他不動產使用權，實際上也是在傳統民法中的用益物權門類之下。考慮到與傳統概念系統的一致性，筆者認為還是改為用益物權為妥當。

第4篇：民法典對土地使用權的規定范文

抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

關鍵詞：抵押權效力、土地使用權、房屋所有權、合并抵押

抵押權效力的范圍取決于當事人設定抵押權的約定和登記。房屋和土地一并抵押的規定，只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權和房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

一、合并抵押不成立法定抵押權

法律規定土地使用權和房屋所有權一并抵押的，并不成立法定抵押權。所謂法定抵押權，是指不需要當事人設定抵押的合意，也不需辦理抵押登記，而根據法律規定直接發生抵押效力的抵押權。觀諸世界各國的抵押權制度，法定抵押權的情形主要有下列幾種：

1、公法性質的法定抵押權。如瑞士《民法典》第836條規定，基于公法或其他對土地所有人有普遍約束力的，并由各地州法規定的不動產抵押權，除另有規定外，雖未登記，仍生效力。此類抵押權是為了確保國家稅收等權利的實現。

2、基于和抵押人之間的特殊關系的法定抵押權。比如法國《民法典》第2121條規定，夫妻一方對另一方的財產，未成年人與受監護的成年人對監護人或者法定管理人的財產，國家、省、市鎮行政公共機構對稅收人員和會計人員的財產等享有法定抵押權。這類法定抵押權的目的是為了保護夫妻一方，未成年人或者國家、省、市鎮等的合法效益，確保其對夫妻另一方、監護人、特殊的國家工作人員的債權的實現。因為在上述主體關系中，夫妻另一方、監護人、稅收人員或者會計人員在很大程度上掌握著另一方的財產，存在利用這種優勢侵吞另一方利益從而增加自己財產的極大風險與可能，所以，法律有必要給與特殊的保護。

法定抵押權的目的在于對特殊債權給予特別保護，除特別的公法上的債權外，其原因大多在于，該債權的產生是抵押物保值、增值的重要前提。如果沒有該債權，就不會有抵押物的現存價值，所以，如果不規定法定抵押權，就會導致特定債權人的財產充當了其他債權人的擔保，從而破壞了債權人之間的利益平衡；而且，也不利于激發債權人對抵押物保值、增值的積極性。所以，法律規定了法定抵押權，允許該債權人不經合意、不需登記，就可以獲得抵押權。但是，我國土地和房屋一并抵押的規定，卻顯然與上述兩種情況無關，它解決的不是債權和抵押物的價值的關系問題，而是土地和土地之上建筑物的關系問題。

二、房地合并抵押絕對化會造成嚴重的后果

1、土地和地上建筑關系的民法模式

關于土地和土地上建筑的關系，近代民法大致有兩種模式：以德國為代表的立法模式認為，土地與建筑物是一個物，建筑物是土地的重要成分。德國《民法典》第94條規定，附著于土地上的物，特別是建筑物，以及與土地尚未分離的出產物，屬于土地的主要組成部分。因此，不存在土地和地上物分別登記，分別流轉，以至出現權利主體不一致的情況。以日本為代表的立法模式認為，建筑物和土地是兩個獨立的不動產。我國臺灣地區也是這種模式。由于土地和房屋在法律上屬于不同的物，但事實上二者又無法分離，建筑物必須依附于一定的土地，當土地和房屋所有權不能歸屬于一人時，就只能通過地上權的關系來處理，也就是通過土地所有人為建筑物所有人設定地上權的方式解決建筑物的占地問題。在當事人沒有達成約定的情況下，視為已有法定地上權的設定。如我國臺灣民法典第876條規定，土地及其土地上之建筑物，同屬于一人所有，而僅以土地或僅以建筑物為抵押者，于抵押物拍賣時，視為已有地上權之設定，其地租由當事人協議定之，協議不諧時，須申請法院定之。

2、我國采取的民法模式

我國大陸和日本及我國臺灣相同，堅持認為土地和地上的房屋屬于不同的物。由于我國堅持土地公有制，而房屋卻一直是私有財產，土地和房屋的分離有歷史的合理性。在土地公有制不可動搖的前提下，堅持房屋與土地的分離，對于實現房屋的流轉，維護房屋所有人的合法權益是非常必要的。并且，這種土地和房屋的分離，隨著房屋和土地的分別登記日益得到強化。但是，事實上二者又無法分離，如果土地使用權和房屋不能歸屬于一人時，就需要像臺灣那樣通過法定的土地權利來解決房屋所有人和土地使用權人之間的利益沖突。但是，我國不但沒有規定法定地上權，反而為了回避權利沖突，規定了房、地一起抵押的做漢。1990年國務院頒布的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條規定，地上建筑物、其他附著物的所有人或者共有人，享有該建筑物、附著物使用范圍內的土地使用權。土地使用者轉讓地上建筑物、其他附著物時，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓，但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。1994年《中華人民共和國房地產管理法》第31條規定，房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時轉讓、抵押。1995年的《中華人民共和國擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。

3、我國采取立法的原因

立法者為什么采取這種做法，而不是法定地上權的做法來解決土地和房屋權利的沖突，不得而知。我認為主是為了方便司法。因為在一般情況下，土地和房屋在自然上不可區分，所以當權利人將土地使用權或者房屋所有權轉讓或者抵押時，將它們一并轉讓或納入抵押，這對司法者來說操作最為簡便易行。但是，這種簡單的做法恐怕還有以下幾個原因：

1）、當時立法者乃至整個學界對法定地上權制度缺乏深入的研究。1990年《城鎮土地使用權出讓轉讓暫行條例》頒布實施的時候，我國的土地使用權剛剛開始有限度的流轉，民法研究非常膚淺，法定地上權的精湛設計對大多人來說聞所未聞。

2）、我國實行土地公有制，私人不擁有土地所有權，私有的房屋是建立在土地使用權（類似傳統的地上權）基礎之上的，而土地使用權年限相比來說較短，如果在土地使用權上再設定土地使用權或者地上權，恐怕成本過高，而且，理論上也存在很多難點。

3）、當時土地使用權制度主要是解決土地的有償使用問題，對土地使用權的流轉更多的是限制。使用權流轉導致的土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體的情況基本上還沒有進入立法者的視野。所以，從管理的角度來說，房地合并抵押的簡單劃一的做法是最方便的。

4、盲目采取房地合并抵押產生的后果

這種做法顯然只是掩蓋了矛盾，而不是解決了矛盾。一方面，土地使用權和房屋所有權分離的現實沒有改變；另一方面，法律不是為此現實提供解決辦法，而是不顧這一現實，采取將土地和房屋強行捆綁在一起的做法，這就造成了制度內部的邏輯紊亂。隨著新建房屋的不斷增多，隨著房屋流轉的日益頻繁，我國土地使用權和房屋所有權的權利沖突也就日益嚴重，尤其是在我國房地分別登記的情況下，再盲目地絕對堅持房地合并抵押的做法就會產生嚴重的后果。

1）、無法確定土地權利抵押權設定的時間和順位，對交易安全造成危害。房地合并抵押并沒有確定房屋抵押登記或者土地使用權抵押登記哪一個要優先進行，導致了土地使用權抵押后，地上房屋隨之抵押；其后，房屋所有權抵押的，其范圍內的土地使用權也隨之抵押。由于兩次抵押是在不同的登記機關辦理的，都屬于第一順位的抵押登記。但是，二者實際上又是重復的。根據一般的登記法理，登記順位是由納入登記簿的先后決定的，由于這兩個抵押權是分別登記在不同的登記簿上，所以，在它們之間也就不存在誰是第一順位的問題。兩次登記的當事人都有主張自己是第一順位的理由。所以，確定誰是第一順位的，都對另一方不公平。

2）、給債務人利用重復擔保進行欺詐提供了可乘之機。現實中很多房地產開發商在將土地使用權抵押貸款后，在房屋建成后再到房產部門辦理抵押貸款。根據《擔保法》第三十五條的規定，抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。財產抵押后，該財產的價值大于所擔保債權的余額部分，可以再次抵押，但不得超出其余額部分。但是，房屋抵押時，其價值的計算并沒有除去已被抵押的土地使用權的價值，因此，在土地使用權部分是重復抵押的，這很顯然違反了《擔保法》第三十五條的規定。即使我們從學理出發允許重復抵押，但是，重復抵押的進行，后順位的抵押權人只有在前抵押順位的抵押權人獲得優先受償后才能就其余額優先受償。所以，一般來說，考慮到后順位的抵押權實現的風險要遠遠大于前順位的抵押權的風險，后順位的抵押權人會提高對債務人的貸款利率，這就要求其能夠明確的知曉自己作為后順位的地位，從而注意自己的風險，適當提高貸款的利率。但是，在我國現有分別登記的情形下，后順位的抵押權人卻無從知曉自己的風險。債務人沒有支付重復抵押的代價，卻獲得了重復抵押的收益，這對后順位抵押權人是不公平的。債務人的做法也違背了權利義務相一致的公平原則。

3）、在當事人明確約定只抵押土地使用權或者房屋所有權的情況下，仍然強行規定房地合并抵押的做法，大大限制了當事人的意志自由，削弱了當事人的物權合意在物權變動中的作用，不利于當事人合理的安排自己的交易生活，分配自己的交易風險。眾所周知，抵押的范圍是和債務人的代價緊密相關的，抵押人僅僅以土地使用權作抵押還是以土地使用權以及地上的房屋所有權一并抵押來擔保債務，和債務的內容，尤其和債務人支付的利息等是密切相關的。擔保物的價值越高，債權人的風險越小，主債務人承擔的代價相應越小。反之，擔保物的價值越低，債權人的風險越大，主債務人的代價相應增加。所以，抵押物的范圍和價值是和債權人的風險、債務人的代價成正比的。在債務人的代價未變的情況下，片面擴張抵押物的范圍，增加抵押物的價值，減少債權人的風險，對債務人是非常不公平的。所以，從權利義務相一致的公平角度來講，對當事人未設定抵押的部分，如果承認其也屬于抵押范圍，是不合適的。

三、片面要求房地合并抵押，是對抵押和轉讓的混淆

上文已經提到，我國關于房地合并抵押的規定，是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同主體導致的矛盾。但是，只有在土地使用權或者房屋所有權轉讓時，包括當事人約定轉讓以及債務人無法清償債務，法院為了實現抵押權而拍賣土地使用權或者房屋所有權進行的轉讓，才會出現這種情況。但是，轉讓和抵押畢竟不同。轉讓是現實的轉讓，而抵押只是以抵押物充當債權的擔保，如果到期債務人無法清償債務，就對抵押物實行拍賣，以拍賣所得的價款優先受償。如果到期債務人履行了債務，抵押權作為從屬性權利，也就歸于消滅，抵押物所有人可以要求注銷抵押權登記。也就是說，抵押權的設定只是意味著在債務人無法清償債務時變賣抵押物以實現抵押權的可能性，并不一定會發生權利的轉移。在沒有轉移的情況下，所謂房屋所有權和土地使用權易其主體的問題就不會發生。所以，即使我們承認房地合并轉移的必要性，也并不能以此作為合并抵押的理由。更何況，房地合并轉移的合理性還有待于商榷呢？

四、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權效力擴張到未約定抵押的土地使用權或房屋，是對抵押權性質的誤解

抵押權是一種價值權利，它所支配的是抵押物的價值。即使我們承認實現抵押權時應將土地和房屋一并拍賣，也并不能得出抵押權人可以就全部的變賣價值優先受償。抵押物價值的實現和抵押物的價值絕對不是一回事，不能因為抵押物的價值的變現需要同時轉讓土地使用權和地上建筑物，就可以違背當事人的約定，任意擴張抵押權可以支配的抵押物價值的范圍。在這方面，土地上已經建有房屋但是僅僅約定抵押土地使用權的，和土地使用權抵押后又建有房屋的處理方法應該是一致的。因為二者設定抵押權的合意都只是針對土地使用權或者地上的房屋所有權，二者都牽涉抵押權實現時如何避免土地使用權和房屋所有權異其主體的問題。根據《擔保法》第三是五條的規定，城市房地產抵押合同簽訂后，土地上新增的房屋不屬于抵押物。需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。單獨以土地使用權設定抵押的，也應參照此規定辦理。也就是說抵押權的范圍仍然是單獨設定抵押的土地使用權，但是在實現抵押權，需要拍賣土地使用權時，可以將土地使用權和房屋所有權一起拍賣，但對未設定抵押權的部分，抵押權人沒有優先受償的權利。

例如：當事人甲用自己建有房屋的土地使用權，以擔保丙的債務為目的為債權人乙設定抵押權，甲乙二人約定僅就土地使用權部分設定抵押，并且在土地管理部門辦理了登記。現在債務人丙到期無法清償債務，抵押權人乙主張。盡管房屋所有權部分沒有約定，也沒有辦理登記，但根據法律規定，土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償。而抵押人則認為，抵押權的范圍只是針對約定抵押并辦理登記的土地使用權部分，對房屋所有權，雖然可以一同拍賣，但是債權人無權優先受償。

上述案例中，法院最終判決原告乙“土地上原有的房屋所有權和土地使用權應該一并抵押，抵押權人應該就拍賣所得的房屋所有權和土地使用權的價值總和優先受償”的訴訟請求不予支持，這既符合法理，也符合我國法律的有關規定。

五、當事人僅僅約定就房屋或土地設定抵押權時，強行規定抵押權擴張到未約定抵押的土地使用權或者房屋所有權，是對《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》、《擔保法》有關房地合并轉讓、抵押的規范性質的誤解

1、我國對于房地抵押的法律規定

檢諸《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》第二十四條、《中華人民共和國房地產管理法》第31條、《中華人民共和國擔保法》第三十六條的相關規定（前文已述），《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》沒有涉及抵押問題，而僅僅規定了土地使用權的轉讓，所以，適用這一條并沒有法律依據；而另外兩條所規定的情形，只是針對抵押、轉讓房屋所有權的情形。房屋所有權人抵押、轉讓房屋所有權的，因為房屋必須建立在一定的土地之上，必須有一定的土地權利基礎，不能是空中樓閣，所以，為了簡化房地產交易關系，法律規定了土地使用權的一并轉讓和抵押。但是，法律并沒有規定轉讓、抵押土地使用權的時候，必須將土地上的建筑物一并抵押和轉讓。

2、我國房地抵押、轉讓的法律分析

1）、按照法理來說，抵押、轉讓土地使用權和抵押、轉讓房屋所有權都有一個單獨抵押、轉讓還是房地一起抵押、轉讓的問題，為什么《城鎮國有土地使用權出讓轉讓暫行條例》、《房地產管理法》只規定房屋轉讓時，土地使用權隨之轉讓，立法者當時的立法意圖到底是什么，我們很難猜得到。不過《擔保法》此條所處的位置或許可以給我們一些解釋。一般的說，條文都不是孤立存在的，一個規范總要有一個規范群，立法者不會無緣無故的組成一個規范群，規范群內部的邏輯聯系恰恰可以窺出立法者的立法意圖。所以，在民法解釋學上，體系解釋是一個非常重要的方法。有意思的是，如果僅僅單獨設定房屋或者土地使用權的抵押，土地使用權或者房屋所有權也隨之抵押的話，就是抵押權效力的擴張。本條應該規定在《擔保法》第三章第三條抵押的效力一節，方才合乎邏輯。但是，本條并沒放在此處，而是放在了抵押和抵押物那一節，在這一節所要解決的問題不是抵押權擴張的問題，而是什么情況下，哪些財產可以充當抵押物的問題。《擔保法》第三十六條規定，以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。本條第二款規定，以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。衡量這兩款，第二款僅僅規定出讓土地使用權的抵押，言外之意，對劃撥國有土地使用權并不允許抵押。但是，再回來參考第一款，如果劃撥土地使用權的房屋抵押的，那么，該房屋占用范圍內的劃撥國有土地使用權也就應該同時抵押。這在第三款的印證下更加鮮明。第三款針對集體鄉鎮村企業的體積土地使用權問題做出了特別規定，不允許單獨抵押，但是，如果以企業建筑物抵押的，占用范圍內的集體土地使用權同時抵押。所以，我認為，主張《擔保法》的本條規定擴張了抵押權的效力，可能是一個誤讀，本條的目的或許更多的是為了解決劃撥國有土地地用權或者集體土地使用權的抵押或者流轉問題，而不是在于擴張抵押權的效力。

2）、房屋土地的同時抵押是不是《擔保法》的強制性規定，大可懷疑。《擔保法》第五十五條規定，需要拍賣該抵押的房地產時，可以依法將地上新增的房屋與抵押物一同拍賣，但對拍賣新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。根據本條的規定，首先，房屋和土地的合并轉讓并不是強制性的，而是引導性的。當事人可以通過特約改變這一規定。改變的方法就是為房屋所有人設定土地的承租權，使他人的房屋所有權建立在對土地使用權人的承租權基礎之上，從而利用承租權機制解決房屋的土地權屬問題。其次，本條明確規定了，即使為了避免房屋所有權和土地使用權分屬于不同主體所導致的矛盾，要求土地使用權和房屋所有權同時拍賣，也并不因此就導致抵押權效力的擴張，抵押權效力仍然局限于抵押權設定的范圍，對未約定抵押的部分，抵押權人并沒有優先受償的權利。

因此，房屋和土地一并抵押的規定只是為了解決土地使用權和房屋所有權分屬于不同的權利人時的利益沖突，不是要強行擴張抵押權的效力。在因實現抵押權而拍賣抵押的土地使用權或房屋所有權時，房屋所有權和土地使用權可以一起拍賣，但是，抵押權的效力不能及于未約定的部分，抵押權人對未約定的部分不能優先受償。

參考文獻資料：

1、新編《房地產法》法律出版社2006年

第5篇：民法典對土地使用權的規定范文

物權主要是大陸法系民法所采納的概念，它是指公民、法人依法享有的直接支配特定物的財產權利。所謂直接支配，是指權利人無須借助于他人的幫助，就能夠依據自己的意志依法直接占有、使用其物，或采取其他的支配方式。如房屋所有人有權占有、使用其房屋，并有權將房屋出售。國有土地使用權人有權依法使用土地，或轉讓其土地使用權。所有人和使用權人在依法行使其權利時，一般不需要取得義務人的同意，也不需要義務人的輔助，就可以實現其權利。這就是所謂的直接支配，這一點和合同債權是不同的，合同債權必須要通過債務人履行債務才能實現。

物權一般分為三類，即財產所有權、用益物權和擔保物權。財產所有權是指所有人依法對其財產享有的占有、使用、收益、處分的權利，如國家所有權、集體所有權、個人所有權等。用益物權是指以物的使用、收益為目的的物權，包括國有土地使用權、宅基地使用權等。擔保物權是指以擔保債權為目的，即以擔保債務的履行為目的的物權，包括抵押權、質權、留置權等。

在民法中，物權是和債權相對應的權利，這兩種權利是市場兩項基本的財產權利。我們通常講的產權，是指財產權，其中就包括物權、債權和其他財產權（如知識產權等）。所以，產權既包括物權，但也不限于物權。

物權和債權盡管都屬于財產權的范疇，但和債權相比較，物權具有自身的特點，表現在：

第一，物權與債權的不同。物權是支配權，而債權是請求權，債權人一般不是直接支配一定的物，而是請求債務人依照債的規定為一定行為或不為一定的行為。例如，買賣合同中規定，出賣人應于某年某月交貨，在交貨期到來之前，買受人只是享有請求出賣人在履行期到來后，交付貨物的權利，而不能實際支配出賣人的貨物。也就是說，只享有債權而不享有物權。只有在交貨期到來后出賣人實際向買受人交付了財產，買受人占有了財產，便能夠對該物享受實際的物權。

第二，物權具有優先性，債權具有平等性。物權的優先性，首先表現在當物權與債權并存時，物權優先于債權，例如，某一債務人欠多個債權人的債務，在執行債務人的財產時，享有擔保物權的人比普通債權人具有優先受償的權利。物權的優先性還表現在，同一物上有數個物權并存時，先設立的物權優先于后設立的物權，這就是物權相互間的優先效力。例如，甲有一棟房產，價值5000萬元，甲在乙銀行借款2000萬元，以該房產抵押，然后又在丙銀行借2000萬元，也以該房產做抵押，這樣在同一物之上設立了兩個抵押權。這兩個抵押權經過登記以后，都是合法有效的。在抵押權實現時，乙銀行的抵押權優先于丙銀行的抵押權得到實現。如果由于房屋價值的降低或者其他原因，該房產只能滿足乙銀行的抵押權，丙銀行的抵押權即不能得到實現，而債權則有所不同。除另有規定外，債權相互之間不存在優先效力。在同一物上可以設立多個債權，各個債權不管設立時間的先后和數額的差別，都具有平等的效力，債權人在依法受償時都是平等的。

第三，物權能夠對第三人產生效力。例如，甲將其自行車借給乙用，被丙盜走，甲作為所有人有權要求丙返還。而債權只能在合同當事人之間發生效力。債權原則上只具有相對性。因為合同一方當事人原則上只能向與其有合同關系的另一方當事人提出請求，而不能向第三人提出請求。所以，如果甲將其自行車賣給乙，雙方訂立了一份買賣合同，在自行車沒有交付之前，被丙盜走，只能由甲作為所有人要求丙返還自行車。乙作為債權人不能要求丙返還財產，因為乙與丙之間沒有合同關系，乙對丙不享有債權，他只能要求甲履行合同。

第四，物權和債權的保護不同。針對物權的保護，各國物權法都設立了專門的物權請求權制度，賦予物權人具有請求他人返還原物、排除妨礙、恢復原狀的權利，以保障物權人對其物的支配權。而合同債權主要受合同法的保護，侵害合同債權也主要適用合同法規定的違約責任。

債權主要由合同法調整，而物權由物權法規范。在我國，合同法已經頒行，但合同法只能調整交易關系，對于交易的前提和結果，難以發揮其調整作用。這就需要通過物權法確認物的歸屬的規則，確定市場交易關系得以進行的基礎和前提，并維護社會所有制關系。因此，制定物權法非常必要，其必要性主要在于：

第一，確認和保護多種所有制經濟，充分發揮公有制的優越性。

我國是公有制為主體、多種經濟形式并存的社會主義國家，公有制作為一種所有制關系，必須經過物權法的調整使之成為一種財產權關系，從而明確產權歸屬，確定權利義務的內容，才能使公有制的優越性得到充分體現。物權法的重要任務是要理順國家與國有的財產關系，確認企業作為獨立自主、自負盈虧的企業法人所應有的財產權利，從而使企業能夠對其資產進行有效的經營管理，保障國有資產的保值和增值，防止國有資產的流失。物權法應當解決集體所有權的主體、內容及權利的行使問題，對其加以合理規范。物權法還應當確認一系列保護物權的規則，保護國家財產和集體財產不受侵犯。

第二，制定物權法，是建立我國社會主義市場經濟秩序的迫切需要。

物權法不僅是確認和保護所有制關系的法律，而且是規范市場經濟的基本法律規則。因為任何交易的前提是交易的當事人享有物權，而交易的結果是物權發生移轉。所以，物權法首先要確認各類物權，從而確認交易的前提。同時，物權法的一系列規則，如公示公信原則、所有權移轉規則、善意取得制度等都是直接服務于交易關系的。當前，市場交易中存在的一些混亂現象，確與物權法不完善有關。例如，在商品房買賣中，由于登記制度不健全，一些消費者在購買商品房時，不能通過查閱不動產登記，了解該房屋是否已經設定抵押或者出售等情況，從而在交易中上當受騙和蒙受巨大的損害。極少數不法行為人將一物數賣，或以已經出售的財產作抵押，以騙取他人財產，甚至從事欺詐行為，造成經濟秩序混亂，社會信用降低。因此，物權法的建立和完善對于維護交易安全，整治市場秩序具有重要的作用。

第三，制定物權法，對各類財產實行平等保護，有利于鼓勵和刺激人們努力創造財富，促進社會財富的增長。

法律本身雖不能直接創造財產，但是可以通過確認和保護財產來鼓勵財富的創造。法律的這一功能，主要就是通過物權法來發揮的。古人說，有恒產才能有恒心。如果缺乏完備的物權法，不能形成一整套對財產予以確認和保護的完整規則，則人們對財產權利的實現和利益的享有都將是不確定的，從而也就不會形成所謂的恒產，也很難使人們產生投資的信心、置產的愿望和創業的動力。物權法對財產的保護表現在：一方面，物權法要對各類財產實行平等保護，即不僅要強調對公有財產的保護，而且也應當將對個人財產所有權的保護置于相當重要的位置；另一方面，物權法要通過確認物權的方法有效地保護財產。例如，承包經營權等，如果不能使其成為物權，而僅僅是短期的合同債權，就很難使其成為長期穩定的財產權利，承包經營權人也難以抵御來自他人的不正當干涉和侵害。物權法通過確認和保護各類物權，穩定各種財產關系，有助于調動億萬人民創造、積累、愛護財產的積極性，促進社會經濟的。

第四，完善物權法有利于提高財產的使用和利用效益。

物權法在提高財產使用效益方面的作用主要表現在以下兩點：一方面，物權法通過界定產權的歸屬、達到定分止爭的作用，還可以確認和保護各種新的物權。例如，我國現行法律未承認地上和地下的空間利用權可以成為一項獨立的物權，登記部門也不能對空間的權利進行登記，這就在一定程度上會到對空間的開發和利用。另一方面，發達國家的物權法為了充分地貫徹效益原則，確立了一整套有效利用財產的規則，例如，某些國家的物權法允許將一幢大樓不是按照平方米、套間或樓層出售，而是將整個大樓所有權劃分為若干份額，以證券的形式對外出售。買受人既可以以證券持有人的身份享有對大樓的共有權，也可以參與大樓經營所取得的收益的分配。這就是所謂物權的證券化。物權的證券化不僅有利于充分實現不動產的交換價值，而且也開辟了融資渠道。再如，有些國家的物權法允許設定有期限的所有權，如將某一棟大樓的所有權在每年的一到六月轉讓給某一個人，而將六月到十二月的所有權轉讓給另一個人，從而不僅可以使所有人獲取較高的收益，而且可以充分實現這棟大樓的價值。這些體現效益原則的經驗，也可以為我國物權立法所借鑒。

第6篇：民法典對土地使用權的規定范文

一、房地產抵押權標的物的范圍問題

設立抵押的目的是,一旦債務人不履行債務,抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此,抵押物應有變價價值,應為可轉讓之物。

我國實行土地的社會主義公有制,按照憲法的規定,城市市區的土地屬于國家所有,農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外,屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地,可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓,但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而,在我國,土地所有權不得設定抵押權,土地使用權可以設定抵押,但受到了一定的限制。

(一)以地上無定著物(包括建筑物、構筑物及在建工程)的國有土地使用權設定抵押的問題

我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種:一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權,二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。

(二)以集體土地使用權設定抵押的問題

從我國的基本國情出發,考慮到我國人多地少的實際,為切實貫徹保護耕地這一基本國策,我國現行法律、法規規定,集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題,亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定,耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押,但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押;鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見,只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉(鎮)、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押,其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。

(三)以城市房屋所有權設定抵押的問題

我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押,故而,農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定,以依法取得的城市房屋所有權抵押的,該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押,反之亦然。顯而易見,我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的,確定的原則是房隨地走和地隨房走,因為房屋與土地是不可分的,離開土地的房屋是不存在的。因此,土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件,否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國,原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押:①權屬有爭議的房地產;②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產;③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物;④已依法公告列入拆遷范圍的房地產;⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產;⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定:①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的,其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的,應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的,必須經集體所有制企業職工(代表)大會通過,并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的,必須經董事會通過,但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的,必須經董事會或者股東大會通過,但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的,商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。

二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題

(一)房地產抵押權與承租權的關系問題

所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金,依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值,同時轉移房地產的占有,而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值,并且不要求轉移房地產的占有,可見,房地產的抵押權與承租權為相容之權,可以并存于同一房地產之上。但是,當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時,則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形,這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么,應如何處理這種沖突呢?須從兩個方面來分析:

1.房地產承租權設定[，！]在先,房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為,租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則,即使將租賃標的物讓與第三人所有,設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權,那么,抵押當然也不得破壞租賃,抵押權對抗不了承租權。所以,我國《擔保法》第48條規定:“抵押人就已出租的財產設定抵押權的,應當書面告知承租人,原租憑合同繼續有效。

”也就是說,當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時,租賃合同仍對新的產權人發生效力,在租賃期滿前,新的產權人不能解除租賃合同,不能隨意變動租金,即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。 教育熱點學習網---專業打造教育平臺航母 2.房地產抵押權設定在先,房地產承租權設定在后的情況。對此,我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意,抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定:“不動產所有人設定抵押權后,于同一不動產上得設定地上權及其他權利,但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規定:“不超過第602條所定期間的租賃,雖于抵押權登記后進行登記,亦可以之對抗抵押權人。但是,其租賃害及抵押權人時,法院因抵押權人請求,可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規定的是短期租賃,在短期租賃時,在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權,但在特殊情況下,可由法院命令解除租賃,這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃,日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。(注:肖峋、皇甫景山著:《中華人民共和國擔保法講話》,中國社會出版社1995年第1版,第165頁。)有鑒于此,筆者認為,我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權,物權優先于債權”的原則,注意維護房地產抵押權優先的效力,確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提,賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利,如:在拍賣抵押房地產時,因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買,致使賣得價款不足以清償抵押債權時,則抵押權人有權要求解除承租權。 (二)房地產抵押權與典權的關系問題

雖然典權是我國特有的不動產物權制度,淵遠流長,迄今存在,但我國現行法律、法規尚無明文規定,典權關系一直由民事政策及判例法調整,這既不利于財產關系的穩定,也極易造成司法上的混亂,因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權,但典權是以使用收益為目的的用益物權,典權的目的在于房地產的使用價值,典權須占有轉移房地產,當出典人逾期不行使回贖權時,視為絕賣,典物歸典權人所有,而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權,其目的在于取得房地產的交換價值,故而,典權與抵押權也為相容之權,可以并存于同一房地產之上。然而,當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時,或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時,勢必會發生典權與抵押權的沖突,那么,應如何解決這種沖突呢?對此,也必須從兩個方面分析。

1.房地產抵押權設定在先,房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定:“不動產所有人設定抵押權后,于同一不動產上得設定地上權及其它權利,但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利,包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋:“所有人于其不動產上設定抵押權后,復就同一不動產與第三人設定典權,抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償,實行抵押權拍賣抵押物時,因有典權之存在,無人應買,或出價不足清償抵押權,執行法院得除去典權負擔,重行估價拍賣。拍賣之結果,清償抵押債權有余時,典權人之典價,對于登記之后權利人,享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時,依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”(注:王澤鑒著,《民法學說與判例研究》,第1冊,中國政法大學出版社1998年1月第1版,第475頁。)筆者認為,既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值,無須占有轉移房地產,為充分有效利用房地產,我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例,允許房地產所有人在設定抵押權后,仍可以在同一房地產上設定典權,但以抵押權不因此而受影響為前提,即先設抵押權之效力優于后設典權,不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物,典權人首先取得典物所有權的情況下,由于典物上已有抵押權存在,典權人在取得典物所有權的同時,也得接受典物上的抵押權,即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為,依法理,在抵押權設定后取得抵押物所有權的人,其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務,使抵押權消滅,而取得求償權與代位權,或參加應買保持其權利。”(注:李湘如編著:《臺灣物權法》,中國廣播電視出版社1993年6月第1版,第130頁。)

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2.房地產典權設定在先,房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后,到底能否再設定抵押權,學者見解存在分歧,即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為,出典人將典物出典后,仍對其典物享有所有權,雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利,如重典或地上權等,但對于與典權不相抵觸的權利,應準其設定,以發揮物權的功能,只是典權設定后再設抵押權的,典權的效力優先于抵押權,不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為,典權既然可以作為抵押權的標的物,再允許出典人就同一不動產為債務的擔保,而以典物設定抵押權,會使權利行使發生沖突,且使法律關系愈趨復雜,殊非社會經濟之福。(注:王澤鑒著:《民法學說與判例研究》,第1冊,中國政法大學出版社1998年1月第1版,第476頁。)筆者認為,此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時,是以典權為標的物,而不是以典物為標的物,拍賣時,僅能拍賣典權。出典人于典權設定后,就典物設定抵押權,是以有典權負擔的典物所有權為標的物,二者標的既不相同,其權利的行使,不致于發生沖突,亦不會使法律關系趨于復雜。”(注:鄭玉波主編:《民法物權論文選輯》(下),第1084頁。)既然后設抵押權的效力劣于典權,不能除去典權而為拍賣,則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務,抵押權人可以將典物所有權拍賣受償,典權人對于拍定人仍有同樣的權利,其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時,則典權人享有請求解除抵押權的權利;當出典人逾期不回贖典物,典權人取得典物所有權時,則后設立的抵押權即歸于消滅,不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先,仍然愿意再設定低押權,其對自己的利益自有考慮,根本無須法律來禁止,再者,允許典權人將典權設定抵押權,而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權,顯

然違反了民法的公平原則。因此,筆者認為,我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后,應可以在該房地產上設定抵押權的權利,但以不影響典權的實現為條件。 三、房地產抵押權實現的問題

(一)房地產抵押權實現的條件和方式

房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押,房地產抵押權設定后,如果債務人履行了債務,房地產抵押權即歸于消滅;如果債務的履行期限尚未屆滿,房地產抵押權人無權行使抵押權,否則,屬于侵權行為,因而,只有具備下列情況之一的,房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產,以實現其抵押權:(1)債務履行期滿,抵押權人未受清償的,債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的;(2)抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的;或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的;(3)抵押人依法宣告解散或者破產的;(4)抵押人擅自處分抵押房地產的;(5)抵押合同約定的其他情況。

我國《擔保法》第53條規定:“債務履行期屆滿,抵押權人未受清償的,可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協議不成的,抵押權人可以向人民法院提訟。”據此,在我國,抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種,而且,抵押權人要實現抵押權,首先要與抵押人進行協商,協議是實現抵押權的必經程序,協議不成時,抵押權人只能向人民法院,通過法院實現抵押權,抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而,根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時,抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定,拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此,筆者認為不妥。因為,盡管拍賣通過公開競價的方式,由競買者競價確定抵押房地產的價格,能夠盡可能地提高抵押房地產的價格,對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利,從某種角度講,拍賣無疑是最為公平的一種方式,但是,在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況,對此,若拘泥于拍賣這一種方式,房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設?!為了解決這一問題,最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產,無人受買,擬由司法機關發給產權轉移證書,擬通報試辦可否?”為內容請示最高人民法院時,最高人民法院即以(法編)字第9975號函復:“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產,無人受買,債權人請求移轉產權時,由司法機關發給產權移轉證書的問題,經與司法部聯系后,我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關取得聯系,準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋(1998)25號批復也作了類似規定:“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中,債務履行期屆滿抵押權人未受清償的,可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現,債務人又沒有其他可供清償的財產時,應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價,經抵押權人同意,將折價后的土地使用權抵償給抵押權人,土地使用權由抵押權人享有”。所以,司法實踐中,在拍賣抵押房地產時,如確實無人受買,抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務,抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續,取得土地使用權或房屋所有權的。因此,筆者以為,《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式,忽視了房地產抵押權實現的復雜性,既與《擔保法》的有關規定不相銜接,又不能有效解決實踐中出現的問題,且容易造成司法實踐中的適用法律混亂,為確保房地產抵押權得以實現,應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式,而不是唯一方式,當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時,抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。 (二)房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題

1.抵押權人處分抵押房地產時,應當事先書面通知抵押人;抵押房地產為共有或者出租的,還應當同時書面通知共有人或承租人;在同等條件下,共有人或承租人依法享有優先購買權。因為,法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利,而不是任意處分抵押物的權利,只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權,就算充分實現了自己的抵押權,所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾,應依法保護共有人或承租人的優先購買權。

2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的,或者以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的,在實現抵押權后,未經法定程序不得改變土地集體所有制性質,也不得擅自改變這些土地的原有用途。

? 3.設定抵押的房地產是以劃撥方式取得土地使用權的,拍賣房地產時,該劃撥土地使用權應納入出讓軌道,作為一種出讓行為,該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產后,應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額,即繳納土地使用權出讓金是法律規定的抵押權人實現抵押權的一個先決條件,抵押權人只是對繳足土地使用權出讓金后的余款才享有優先受償的權利。 教育熱點學習網

第7篇：民法典對土地使用權的規定范文

承租方：(以下簡稱乙方)

根據《民法典》及相關法律規定，為了明確甲、乙雙方的權利、義務，經雙方平等協商，簽訂本合同。

一、甲方將位于市路號的畝土地的使用權及地上建筑物、構筑物、附著物等(見附件)出租給乙方使用。

二、乙方承租本宗土地必須進行合法經營，否則甲方有權收回土地使用權，終止合同。

三、乙方不得擅自轉租本宗土地的使用權，如需進行轉租應征得甲方書面同意，否則甲方有權收回土地使用權，終止合同。

四、甲方應保證本宗土地上的水、電、暖等基本設施完整，并幫助乙方協調同水、電、暖的提供方的有關事宜，但具體收費事宜由乙與水電暖的提供方協商，所有費用由乙方承擔。

五、乙方在租用期間，不得隨意改變本宗土地狀況和地上的建筑物、構筑物、附著物及水、電、暖管網等設施，如確需改動或擴增設備應事先征得甲方書面同意后方可實施，對有關設施進行改動或擴增設備時如需辦理相關手續，由乙方辦理，甲方根據實際情況給予協助，所需費用有乙方承擔，否則，乙方應恢復原狀，并賠償由此給甲方造成的損失。

六、乙方租用期間，有關市容環境衛生、門前三包等費用由乙方承擔。國家行政收費，按有關規定由甲、乙雙方各自負擔。

七、乙方在租賃期間因生產經營所發生的所有事故及造成他人損害的，由乙方承擔責任，與甲方無關。

八、合同約定的租賃期限界滿或雙方協商一致解除合同后____日內，乙方應向甲方辦理交接手續，交接時乙方應保證工作人員撤離、將屬于自己的設備騰清，并將租賃范圍內的垃圾雜物等清理干凈。

九、租賃期限為年，從________年____月____日至________年____月____日。

十、經甲乙雙方商定，租金的交納采取按年支付先付后用的方式，年租金為元，由乙方于每________年____月____日交納給甲方.如逾期交納租金____日以內，乙方除應補交所欠租金外還應向甲方支付年租金日千分之二的違約金;如逾期超過____日，甲方有權解除合同，乙方應甲方支付年租金百分之二十五的違約金。

十一、甲方向乙方收取約定租金以外的費用，乙方有權拒付。

十二、在租賃期限內，因不可抗拒的原因或者因城市規劃建設，致使雙方解除合同，由此造成的經濟損失雙方互不承擔責任。

十三、爭議解決方式：

十四、雙方協商一致可另行簽訂補充協議，補充協議與本合同具有同等法律效力。

十五、本合同自雙方簽字蓋章后生效。

十六、本合同一式四份，雙方各執兩份，具有同等法律效力。

第8篇：民法典對土地使用權的規定范文

由于各國立法例的不同，擔保的種類也不盡相同。如中國《擔保法》規定的擔保方式為保證、抵押、質押、留置和定金；日本《民法》第二編（物權編）則規定有留置權、先取特權、質權和抵押權四種，謂之“擔保物權法”。但抵押制度確是各國皆規定的。

抵押權是指當事人約定成立的，不以擔保權人取得對標的物的占有為成立條件的，以優先清償債務為內容的擔保物權。抵押權在擔保物權中處于主流地位，是實踐中最常使用的一種債權擔保手段，被稱為“擔保之王”。這是因為抵押權對債權人與債務人雙方都具有便利性。在債務人方面，抵押權是取得資金的重要手段，且抵押物不轉移占有，即由債務人使用、收益，于其十分便利；在債權人方面，是一種經常利用的投資手段。由于以不動產為抵押物，對債權提供了強勢擔保，同時又不必因占有不動產而造成技術上的操作困難，且為了回收資金，抵押權人還可以發行抵押證券，向他人讓與抵押權。故，金融機構十分樂于采取抵押形式作為融資的擔保手段。

本文擬對中日抵押制度的幾個方面作以比較，以期對兩國抵押制度有一更深了解，并有資于立法之完善。

二、兩個抵押權種類之比較

抵押權從不同的角度或依不同的標準可作多種分類，以下挑兩個予以比較：

（一）法定抵押：其含義是根據法律直接規定而發生的抵押權，法定抵押權無須當事人協議約定。依日本民法的規定，法定抵押權主要發生在承攬的工作物為建筑物或其他土地上的工作物或為這些工作物的重大修繕，承攬人就承攬關系所產生的債權，對于其工作所附的定作人的不動產享有抵押權，這種抵押權類似于對承攬加工物的留置權。法定抵押權是否以登記為成立條件，《日本民法典》第337、338條規定，法定抵押權依法律規定，當然發生優先權（先取特權），然而為了保全需要，則以登記為必要。

通說認為我國法定抵押尚是空白，但我認為《擔保法》第26條的規定是為法定抵押。該條規定：以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。這種伴隨成立的國有土地使用權為客體的抵押權或者以地上房屋以標的的抵押權，完全基于法律的直接規定不依當事人雙方的意志為轉移，因而屬于法定抵押權。

我國應借鑒日本等國的民法，特別是法國民法，對法定抵押作出列舉式規定，以保護特定債權債務關系中的債權人利益。

第9篇：民法典對土地使用權的規定范文

關鍵字：土地所有權土地使用權地上權

一

我國憲法第10條第4款規定：我國的土地所有權禁止轉讓。其實，就城鎮國有土地而言，因所有權主體具有唯一性，故客觀上不存在轉讓的可能。但為了鼓勵土地使用者對土地的開發和建設，保護其對地上物的合法權益，我國建立了土地使用權制度。有關法律也規定了取得土地使用權后，方可取得其地上建筑物的所有權，實行房屋所有權與土地使用權主體一致原則。過去我國在城鎮土地使用權方面沿襲前蘇聯、東歐等國家土地無償劃撥，由單位和個人無期限使用的模式，私房所有權與土地使用權的沖突被土地使用權無期限的事實所掩蓋。但隨著市場經濟土地使用權的商品化和土地使用權有償、有期限的出讓和轉讓制度的確立，使有期限的土地使用權和無期限的房屋所有權方面的權利沖突日益明顯。

依《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》的有關規定：國家以土地所有者的身份按照所有權與使用權分離的原則，將城鎮土地使用權在一定期限內讓與土地使用者，土地使用者向國家支付土地使用權出讓金。土地使用權出讓年限一般為40—70年。土地使用權期滿，土地使用權及其地上建筑物、其他隨著物所有權由國家無償取得。1994年的《城市房地產管理法》第21條第1款規定：“土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者需要繼續使用土地的，應當至遲于屆滿前一年申請續期，除根據社會公共利益需要收回該幅土地外，應當予以批準。經批準予以續期的，應當重新簽定土地使用權出讓合同，依照規定支付土地使用權出讓金。”第2款規定：“土地使用權出讓合同約定的使用年限屆滿，土地使用者未申請續期的，土地使用權由國家無償取得。”依上述規定，土地使用權期限屆滿，可出現以下法律結果：1、按時續期，且重新交納了土地使用權出讓金后，用地者可繼續擁有土地使用權和地上物所有權；2、否則，土地使用權和地上物的所有權由國家無償取得；3、雖按時申請續期，但因社會公共利益的需要，申請續期未被批準。這些規定對城市房地產的土地使用，確立了土地使用權有年限和土地使用權終止后地上建筑物和其他附著物無償由國家取得的制度。

對于土地使用權期限屆滿，國家應否無償取得地上建筑物和其他隨著物的所有權，法學界有截然相反的兩種觀點。肯定論者從羅馬法創立的“土地所有權吸附建筑物”的原則出發，認為國家應無償取得地上物的所有權。支持該觀點的學說主要有：無主財產說、折舊補償說、履行義務說、超值補償說、所有權有期說。否定論者一般從民法的基本原理和規定出發來進行論證，認為國家無權無償取得地上物的所有權，。

我認為，對于地上建筑物和其他附著物隨土地使用權終止而由國家無償取得的規定有幾個缺陷：第一，從原則上講，土地使用權出讓合同的標的僅是土地使用權并無地上物，地上物的所有權為土地使用人所有。既然是所有權就不受期限限制。而當土地使用權期限屆滿，國家無償取得地上建筑物和其他附著物所有權時，其所有權就是受期限限制的所有權，在法理上講不通。第二，國家規定：無償收回劃撥的土地使用權時，對其地上建筑物和其他附著物，市、縣人民政府應當根據實際情況給予適當補償。對無償取得的劃撥土地使用權的土地使用人尚且補償，對有償取得土地使用權的使用人不僅不補償，反將地上物無償收回，這顯然是不平等的。第三，不符合公平原則。在國有土地使用權出讓法律關系中國家是作為一個特殊的民事主體而存在的，應與讓與方處于平等的地位。國家出讓土地使用權，受讓方支付出讓金，本是公平的，法律已經賦予國家根據社會公共利益的需要，可以提前收回土地使用權，明顯有利于國家一方，再規定無償收回地上建筑物和其他附著物，則顯失公平，違背了民法中的平等原則，第四，我國房地產制度改革的重心是大力發展房地產二級市場，而二級市場的法律行為，如土地使用權轉讓、抵押等交易行為，必然受制于一級市場的土地使用權出讓年限的限制，若土地使用權期限屆滿，地上物收歸國家，則房地產市場交易主體必然要考慮交易成本及以后的投資能否在有限的年限內收回。這樣無疑限制了房地產二級市場的發展①。解決這些問題同樣需要引入地上權制度。

另外有些人認為，可以通過申請續期避免沖突的發生。其實續期制度雖是使用者避免被無償收回地上物的一種法律補救措施，但僅僅是權宜之計，并不能從根本上解決沖突本身。況且續期制度仍有相當大的局限性，仍不能從根本上解決房屋使用權與所有權沖突的問題。

二

由于以上問題，為更好協調地上物所有權無期性與土地使用權有期性之間的矛盾，我國應該在借鑒大陸法系國家地上權制度基礎上設立地上權制度。

所謂地上權，是以在他人土地上有建筑物或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權②。“地上權為用益物權的一種，肇源于羅馬法，按羅馬法基于添附的原理，以地上權屬于土地為原則，購買地上物者必須購買土地”③。“羅馬的不動產所有權就像一塊小領土，一切附加和進入土地的物都必然地作為添附歸土地所有主所有，因此，建筑物的所有權非地皮所有主而莫屬”④。后因土地價值日昂，一般人民難以負荷，法務官仍例外的承認得支付地租而在他人土地有建筑物的所有權，且得為繼承及讓與，以地上物所有權與土地所有分離的法律技術創設了地上權。德國、瑞士、日本等國繼承了羅馬的思想，對地上權作出了明確的規定。地上權的最大特點是他排除了土地所有人依添附原則取得建筑物所有權的可能性，使地上權人單獨享有建筑物的所有權，同時具有調劑“有”與“用”的重要社會經濟技能。傳統的地上權多設于土地的上面，但隨著經濟的發展對土地的利用呈現出區分化、立體化的趨勢。地上權可以存在與土的上空或地下，增進土地的利用價值。例如日本民法典中就規定了地下、空中的地上權的內容。

地上權是一種物權是存在于他人土地上的權利，故為他物權，是所有權中的限制物權的一種。地上權的取得通常是有償的，但法律并不排除無償取得地上權的可能性，有償取得時，地上權人需向土地所有人按期交納地租，地上權可以讓與。地上權人可將地上權讓與他人，地上權的讓與不涉及土地所有權，不得超過地上權的期限。

地上權人的權利主要有：1、土地的占有與使用權；2、處分權，其中包括地上權的讓與、設定抵押、土地轉租；3、相鄰權，法律關于相鄰權的規定在地上權人之間或地上權人與土地所有人之間允許準用。地上權人的主要義務是：支付地租。

地上消滅的事由分為一般消滅原因和特殊消滅原因。一般消滅原因是指不動產物權的一般消滅原因，如當事人的合意、標的物滅失、混同、及公用征收等。在地上權均適用。特殊消滅原因主要有：地上權存續期間屆滿、地上權的拋棄、地上權的撤銷、規定消滅事由的發生、第三人的時效取得等。

在地上權因存續期間屆滿以外的事由消滅時，消滅后的法律后果主要有：1、地上權人的取回權，即有益費用償還請求權，地上權消滅時地上權人得取回其工作物及竹木，但應回復土地原狀。地上權消滅時，對于不能取回或因改良整治土地支出的有益費用而增加土地的價值時，得使土地所有人于地上權消滅時現存之增加為限，負償還責任⑤。2、土地所有人的購買權：土地所有人在地上權消滅時以時價購買其建筑物工作物或竹木，地上權人不得拒絕。這是為了顧及土地所有人的利益及社會經濟。

在地上權因存續期間屆滿而消滅時，土地所有人關于建筑物的義務主要有：1、土地所有人對建筑物的補償義務。土地所有人應按建筑物之時價為補償，但契約另有約定者，從其約定。這是一種強制締約義務。補償對象限于建筑物，如果當事人對建筑物處理方式有其他約定無論是土地所有無償取得，由地上權人取回、或由地上權人保有建筑物而成立土地租賃關系均可以。2、所有人有延長地上權期間的請求權。所有人于地上權存續期間屆滿前得請求地上權人，于建筑物可得使用之期限內，延長地上權之期間。地上權人拒絕延長者，不得請求給予補償。

三

理論界關于我國是否存在地上權有不同的認識。有的學者認為：我國現行立法中規定的土地使用權的范圍是很廣的。不僅可以涵蓋地上權，而且比地上權更具靈活性。這種土地使用權是除農村土地承包經營權，宅基地使用權外的使用國有和集體所有的土地的權利⑥。有的學者提出：盡管我國的土地使用權是與傳統的地上權相對應的概念，但考慮到我國大陸長期采用“土地使用權”一詞的習慣，擬將地上權稱為基地使用權⑦。

我認為，總的來說地上權在我國是客觀存在的。目前只是以土地使用權一詞代替了。包括國有土地使用權，集體土地建設用地使用權、土地承包權和土地開發經營權。但是土地使用一詞極不準確，無法區分作為用益物權的“土地使用權”與作為所有權權能之一的“使用權能”，而前者屬于他物權范疇，后者屬于自物權范疇。我們現在所稱的土地使用權只是指前者。使用權一詞不能準確完整表達其所包含的內容。它不僅不能包含收益的權能，而且排斥了合法的讓渡。但我國目前的土地使用權人不僅享有占有權、收益權而且還享有轉讓、抵押等依法處分的權利。如果采用地上權概念則明確簡潔，并與國際立法習慣相接軌。這樣既可以理順土地所有人和土地使用人各自之間和相互之間的法律關系，也可有效解決土地使用權的有期性與地上物所有權無期性的沖突。而且，地上權制度涉及的地上權期滿后國家以市價購買地上物，取得地上物所有權的規定，與我國的土地使用權制度規定的由國家無償取得地上物的處理后果相比更能體現法律的精神實質。它有利于保護地上物所有權人的利益，調動用地者對土地及地上物在資金、物質投入上的積極性和熱情；也利于我國房地產市場的發展。

借鑒各國關于地上權的規定，我認為未來我國地上權制度就土地使用權的有期性與地上物所有權無期性應做如下原則性規定：

一、明確認定地上權是與土地所有權相并列的物權，地上權人享有對地上物的所有權。