土地法繼承權等相關問題精選(九篇)
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第1篇：土地法繼承權等相關問題范文
內容提要: 英國法上，財產所有權的客體不是有體物而是財產利益。英國法財產所有權客體的形成有其特定的歷史原因，土地保有關系的產生是英國法財產權客體定位為財產利益的根本原因，土地保有關系模式下的這種立法思想深深影響了英國所有權客體理論。在英國法上，任何具有獨占排他的財產利益均可以成為所有權的客體，因合同等原因而產生的債屬于債權人的財產利益，因此英國法將其作為所有權的客體。英國法明確區分因合同產生的債的所有權以及合同權利本身，英國法的債權的二分理論值得我國學界研究。
英國財產權體系與以德國為代表的大陸法系財產權體系有著太多的不同，其不同之根源在于二者在所有權的基礎構造理論上的差異。德國法強調作為所有權客體的物的有體性，而英國法沒有以有體物作為所有權客體的歷史基礎。相反，在英國財產法的歷史進程中，土地保有關系的建立使得有形之土地在法律上被分解為無形的地產，這決定了在英國，財產所有權客體從一開始就偏離了有體物，以地產為客體建立起的地產所有權影響了整個英國財產權體系的建立，也影響了債的所有權和債權的權利定性。筆者將就英國法上土地保有關系對英國法上債作為所有權客體的影響展開論述，以此探討債權在不同語境下的不同定位，并在比較的基礎上對我國相應的債權理論進行相應反思。
一、土地保有關系:所有權客體無形化之路
英國財產法上所有權的客體并非有體物，英國財產法沒有像大陸法系中那樣建立起以有體物為基礎的所有權概念，更談不上在所有權基礎上的派生的他物權以及在物權基礎上發展而來的債權概念。以有體物為客體建立起的財產權體系的基礎是堅守物的有體性，去除了物的有體性這一特質，以德國為代表的物權債權二元體系將轟然倒下。那么，英國所有權客體是如何去除物的有體性而走向有體物無形化的道路的呢?
英國法所有權概念的誕生深受其封建土地法的影響，土地是中世紀英國社會政治、經濟、軍事、法律生活賴以存在的根本，是中世紀人們最主要的財產來源。土地法律制度決定了所有權的性質定位和客體構成，決定了英國財產權體系的基本構造，而英國中世紀土地法律制度中對英國所有權制度形成最具有根本性影響的莫過于土地保有關系的建立，土地保有關系的建立導致了土地所有權的虛無與地產所有權的興起，地產所有權之興起是所有權客體無形化之歷史開端，深深影響了英國財產法的歷史進程。
(一)土地所有權的退隱
英國所有權客體無形化之路始于諾曼征服，諾曼征服后，英國實行了土地保有制度，每一寸英國土地都被納入到土地保有關系中來。土地保有關系是領主和土地保有人作為當事人而形成的土地關系，在土地保有關系中，國王作為最高領主，宣稱對英國所有土地擁有所有權，他授予土地保有人對其土地一定時間的持有，作為對價，國王享有土地保有人所提供的封建習慣下的各種義務(service)或者附屬性權益(incidents)。中世紀初期，土地保有人的義務多半繁重而雜多，因此國王通過土地保有關系獲取的封建特權非常之多。但是，中世紀法律朝著弱化國王土地權益的方向發展，14世紀開始，英國開始實行封建義務和附屬性權益的貨幣化，也就是說，土地保有人承擔的封建義務和役務不再具有人身性的特點，土地保有人持有土地的對價不再是親自履行其封建負擔，而是繳納一定數額的金錢。隨著貨幣的長期貶值，國王所能得到的土地價金越來越顯得微不足道，1660年的《保有廢除法》甚至取消了國王基于土地的財產權益。在現代英國，雖然理論上國王仍舊是全國土地的所有權人，但是，國王幾乎沒有任何基于土地的權益，其所擁有的所有權只是名義上的了，英國土地所有權就這樣退隱于歷史之中。
(二)地產所有權的興起
與土地所有權退隱形成鮮明對比的是土地保有人地產所有權的興起。地產是土地保有人基于土地保有關系對領主土地一定時間內的持有的利益。地產經歷了不完全地產到完全地產的歷史轉變。所謂不完全地產，是指非經第三人允許不能自由轉讓與繼承的地產，此種地產在普通法表現為終身地產和限嗣繼承地產，完全地產是指能自由轉讓與繼承的地產，自由繼承地產就屬于此類性質的地產。地產的歷史演變與國王土地所有權的衰落相伴而行。諾曼征服后的一段時間，土地保有人能持有的土地的最大地產為終身地產，土地在土地保有人死后由領主和領主的繼承人收回，此時土地保有人的地產具有鮮明的相對性，其土地權益只能對領主提起，即使他人侵占土地保有人土地，他也只能請求領主保護，如果土地保有人要轉讓其終身地產，他必須征得其領主同意，否則轉讓無效;在其死亡的時候，其繼承人如果要繼承該地產，該繼承人應當與領主另行建立土地保有關系，否則該繼承人不能繼承地產;因此可以說，此時的終身地產還談不上真正的財產。終身地產向自由繼承地產的發展是逐步進行的，首先是土地保有人地產繼承權利的取得，在12世紀中葉，領主在授予土地保有人地產的時候開始使用“to a and his heirs”這樣的授產術語，如果領主在授與地產時使用上述術語，則土地保有人死亡后，領主不得拒絕其繼承人與領主成立新的土地保有關系。“to a and his heirs”術語的使用，使得土地保有人的地產權開始具有了繼承性。然而，從法律性質上看，上述術語條件的地產仍舊是一種終身地產，準確地說，“to a and his heirs”是領主基于同一塊土地與土地保有人a及其繼承人建立了數個終身地產權。土地保有人依照上述術語取得的終身地產權不得自由轉讓，首先，如果沒有領主的同意，土地保有人不得轉讓其地產，因為新的土地保有關系的建立意味著新的土地保有人對領主人身的依附，很難想象如果土地保有人不經過領主同意而將地產轉讓給領主仇人時土地保有關系何以能建立;其次，上述術語意味著雖然a土地保有人能以地產所有權人身份進占土地，但是，在同一塊土地上還存在a的繼承人的終身權益，因此，沒有其繼承人的同意，a不得轉讓其地產。
然而，自由流轉地產是資本主義開始發展時期土地保有人的基本需求，地產是13世紀時土地保有人的主要財產來源，財產的資本化加強了土地保有人對地產自由流轉的渴望，普通法滿足了土地保有人的這一渴求。在13世紀以后，當領主以“to a and his heirs”這樣的授產術語授予土地保有人地產時，普通法順應時代的要求對上述術語進行了重新解釋。此時普通法認為，在上述情況下，土地保有人擁有土地上的全部利益，而其繼承人在土地上沒有利益，土地保有人可以將地產自由轉讓，此種轉讓不需要領主其土地保有人繼承人的同意。這種新的解釋標志著自由繼承地產的正式產生。
自由繼承地產是土地保有人地產的最高形態，它表明了土地保有人之地產可以自由繼承與轉讓。自由繼承地產產生之初，土地保有人死亡后，如果其繼承人繼承地產，還需繳納繼承金以與領主建立土地保有關系，但是隨著1660年《保有廢除法》的實行，繼承金的封建義務被廢除，自由繼承地產成為一種無負擔的土地權益。自由繼承地產的誕生，還意味著土地所有權人自由轉讓地產的權利的產生，地產保有人轉讓地產時既不要領主同意，也無需其繼承人同意，自由繼承地產所有權人完全擁有地產利益，自由繼承地產的受讓人在受讓地產后，也取得該地產的全部利益，從實際意義上講，自由繼承地產與大陸法系的土地所有權已無實質區別，終身地產發展成為自由繼承地產，完成了其從對人權(personal right)到對世權(proprie-tary right)的轉變，實現了地產的真正財產化。
二、地產作為所有權客體對英國財產法體系的影響
土地保有關系導致了地產所有權的產生，土地保有人的財產不是土地本身而是地產，而地產就其實質而言，是土地保有人對土地持有一定時間的利益:終身地產所有權人可終身持有土地利益，自由繼承地產所有權人可永續持有地產。地產的出現，使得英國不動產所有權客體呈現無體化:在英國，國王名義上擁有土地所有權，但是卻不擁有實質土地利益，而擁有土地實質的土地保有人對土地本身不擁有所有權，其對基于土地而產生的地產擁有所有權。就這樣，英國不動產法上，土地所有權的虛無與地產所有權的興起使得所有權的客體開始了其無體化的歷程。
英國財產權客體的無體化過程也是地產從一種對人性權益轉變為一種對世性權益的過程。從地產的產生到其發展可以看出，終身地產產生于具有相對性的土地保有關系中，是作為土地保有人向領主提供對價所持有的土地利益。用現代合同法理論解釋的話，土地保有人的這種權益屬于合同權利，貝克更是直言不諱地指出:土地保有關系就其實質就是一種領主與土地保有人的合同關系:此種合同關系以土地保有人對領主宣誓效忠的方式締結，領主和土地保有人常常就其土地保有關系中的權益討價還價，土地保有人應當履行作為持有土地對價的封建義務，而領主則應當承擔土地保有人的保護人，對土地保有人的土地權益加以保護[1]。自由繼承地產的產生說明了地產作為一種相對性財產向絕對性財產的轉變，也表明土地保有人地產保有權轉變成了一種絕對性權利。
英國不動產法領域財產權客體之無體化影響了英國財產權理論。在英國，所有權的客體并不局限于有體物，任何無體利益，只要其所有者可以獨占且自由轉讓和繼承，均可以成為所有權的客體，在此理論背景下，英國財產所有權的客體被分為兩大類:不動產(real property)和動產(personal property)，前者主要是地產以及與土地有關的權益，后者是除前者以外可以轉讓的其他財產，包括有體動產(chose in possession)與無體動產(chose in action)。
在英國法上，不難理解無體動產(chose in action)作為財產所有權客體。無體動產是一種除了有體動產外的動產，本質上表現為一種無形利益，包括debt(債)、知識產權、股權、票據等等。英國人并不驚訝基于無體動產之上的所有權，在英國人看來，這些財產與地產一樣，可以成為權利人獨占與自由轉讓的客體。
債是最主要的一種無體動產，債從一種相對性權益轉成為一種財產權益，也經歷了突破合同相對性的歷程，其過程與地產突破土地保有關系的羈絆而成為一種對世性的財產權益不無類似。
三、債作為財產所有權客體的歷史形成
現代英國法上，債(debt)可以成為所有權的客體，這與以德國為代表的大陸法系的債權理論是格格不入的，在后者看來，債權是與物權相對應的一種財產權，而所有權屬于物權，債成為所有權客體將打亂權利之位階，徹底顛覆物權債權二元財產權體系的理論基礎。
事實上，英國法一開始也沒有將債當成一種財產看待，自然也談不上債為財產所有權客體的說法。英國法債的觀念的形成不是一朝一夕的事情，梅特蘭先生認為在英國普通法早期，特別是在即時交易(real contract，一手交錢一手交貨之買賣)時期，交易雙方之間不存在所謂的債(debt)，只有當非即時交易出現的時候，當事人一方或者雙方對對方才享有合同之下的利益，即債(debt)[2]。
債作為財產權的客體是建立在債自由轉讓權利的獲得基礎之上，普通法對債的自由轉讓始終持排斥否定的態度，因為在普通法看來，當事人之間的債具有相對性，不得自由轉讓;普通法同時認為，如果允許債的自由轉讓將導致唆訟行為，這將促使債的受讓人為了自己的利益而惡意提起訴訟，而在普通法看來，該受讓人與合同的當事人之間本無利害關系，因此，普通法將唆訟行為定性為非法甚至是犯罪行為而嚴加禁止[3]。
然而，普通法對國王所享有的債以及由于商業行為而產生之債(如票據)的轉讓不加以禁止，1714年miles訴williams案與1750年ryall訴rowles案分別對國王所有之債與商業票據之自由轉讓權予以確認。1681年，在forth訴stanton案中，普通法確認了其他種類之債的自由轉讓條件:普通法認為禁止債之轉讓的目的是為了防止唆訟行為，因此如果債之受讓人在受讓的時候承諾不以起訴的形式追償債的話，那么上述承諾構成債務人向受讓人支付債的對價。
與普通法有條件地承認債所有人自由轉讓權的態度不同，衡平法對債的自由轉讓持肯定態度。在1750年wright訴wright一案中，衡平法法官認為，所謂的唆訟行為的擔心是不現實的，債從實質意義上將是一種財產，其所有權人自然可以自由處分之。
可見，債的財產化之路與地產財產化之路如出一轍:二者的最初均表現為一種對人權(personal right)，隨著權利人對地產或者債的自由轉讓權的取得，二者開始呈現出其對世權(proprietary right)的性質。
債成為財產所有權的客體與地產成為財產所有權的客體之法理基礎是相同的:二者均經歷了從對人性權益到對世性權益的轉變，二者均表現為一定的財產利益，二者之所有人均可以對其自由轉讓之，地產財產化之路為債成為英國法上的所有權的客體提供了先例，事實上，依照大陸法系的相關理論，可以認為，土地保有關系就是一種基于土地之上領主與土地保有人之間的合同關系，土地保有人和領主所享有的利益乃是因合同而產生的債權，債也是基于合同而產生的債權人的權益，其與地產一樣產生于合同之上，二者之共性決定了地產客體化之路同樣可以適用于債。
四、比較法視野下的債權性質探尋
英國法上，債與產生債的合同權利(contractual right)是加以區分的，債是一種財產，可以向任何第三人主張，而合同權利只能向特定當事人請求，它是合同當事人依據合同對要求對方為一定行為或不為一定行為的權利。因此，在英國法看來，如果合同當事人違反其合同義務，非違約一方可根據合同權利對其追究違約責任，這種情況下，法律嚴格維持了合同的相對性原則。而在第三人侵犯合同當事人因合同而享有的債的利益時，英國法律認為，這是對財產的侵犯，被侵權人可以提起侵權之訴來保護自己的權益。
需要指出的是，任何合同都會賦予合同當事人合同權利，但是并不是任何合同都會產生債。債的產生有兩個必要條件:第一，存在有效的合同權利，第二，合同權利賦予了權利人一定財產利益，此種財產利益是即時享有的，但是財物的交付卻是將來某個時刻交付。如在買賣合同中，如果合同當事人一手交錢一手交貨，則合同當事人可以根據合同要求對方承擔相應合同責任。但是當事人不享有債，因為財物的交付已經即時完成。而如果賣方之貨款在其交貨同時沒有收取的話，則賣方不僅有合同權利，同時對買方享有要求其交付貨款的權利，此種利益即為賣方對買方所擁有的債。
我國民法理論對于基于合同而產生的合同當事人的權益稱之為債權，它并沒有區分債權以及由于債權而產生的利益。事實上，在我國，債權一直以來被當成與物權相對應的概念，債權與物權一起構成了財產權的二元體系[4]。而在這種二元結構體系下，債權和債是一體的，債權與債權所產生的利益本身就是同一回事，債包含于債權之中，沒有獨立存在的理由。于是，在我國，債權人轉讓其合同之下所產生的財產權益，被認為是轉讓債權本身，而不是轉讓債，事實上，債與債權不分是我國目前民法理論的主流觀點。
在不區分債與產生債的債權的情況下，傳統民法理論陷入了某種困境，人們越來越意識到債權與物權并非涇渭分明:物權未必都具有涉他效力，債權也能產生涉他效力[5]。事實上，如果將債與債權區分，且明確債可以作為所有權客體的話，所謂債權的涉他效力或可得到合理的解釋。由于債可以作為所有權的客體，自然債的所有權具有對世效力，任何第三人都有尊重債之所有權的義務，所以債權的涉他效力實際上是債的所有權的涉外效力。在這里，有兩個理論問題需要特別說明，第一是“債權所有權”問題，第二就是“債權侵權”問題。就第一點來說，我國法律之所以堅持“物必有體”的物權理念，其中一個主要的理由是，如果破除“物必有體”，則可能出現“債權所有權”這樣的在權利之上的權利的怪現象。第二種情形下，我國民法理論與立法實踐均不承認所謂“債權侵權”。由于我國民法學界堅持債與債權一體的觀點，因此，在目前研究范式下，傳統民法無法解決“債權所有權”這樣的問題。筆者認為，如果我們能夠認識到債權與債權所產生的利益的所有權不是一回事的話，“債權所有權”的問題就可以迎刃而解。如果將債與債權加以區分，就可以看出“債權所有權”的稱呼本身就有問題，如果換成“債的所有權”則順理成章，比較英國法關于債的所有權我們可以看出，債的所有權屬于財產所有權的一種，基于有體物的地產所有權也是財產所有權的一種，兩種所有權的客體均是一定的物質利益，所不同的是，在地產所有權中，其所有權有有形的載體———土地;而在債的所有權中，所有權沒有有形的載體，但是所有權有無有形載體并不能影響所有權的存在與否。“債權所有權”的說法混淆了債與債權，忽略了二者的區別，如果將債與債權加以區分，則可以看出，債權作為一種相對性的權利，其本質是請求債務人為一定行為或不為一定行為的權利，說這種請求權之上存在所有權自然是荒謬的事情。同樣，如果將債與債權區分，“債權侵權”也比較容易解決。如前文所述，債權是一種相對性權利，只能針對債務人提起，如果由于第三人的原因導致相對人不履行相應義務的話，債權人只能向該債務人提起，不存在所謂第三人侵犯債權的問題。然而，在另外情形下，如果根據債權，當事人享有債的利益，那么權利人對債的利益享有針對任何第三人的所有權，第三人不得侵犯債的所有權，這種權利不再是相對權，而是一種絕對權，比方說我們在銀行的存款，其本質是我們與銀行存款合同之下的財產利益，我們得自由支配，任何他人不得侵犯，假如有人偷了我的信用卡劃走錢款，此時我在銀行沒有過錯的情形下自然不能要求銀行承擔違約責任，但是我可以根據我對存款本身享有的所有權而追究小偷的侵權責任。
結語
總之，土地保有關系的建立，深深影響了所有權客體的形成，是決定所有權客體無形化的關鍵要素。所有權客體的無形化，使得因合同等原因而產生的當事人的權利二分為債和債權(合同權利)，債從債權中得以脫離出來，并最終成為所有權的客體。所有權的客體的無形化是英國所有權理論與我國所有權理論的根本區別，我們應當反思我國“物必有體”的理論以及在此基礎上建立的物權債權相關理論，反思有體物作為所有權客體的妥當性，并在此基礎上重新認識債權、物權、所有權的關系。筆者以為，強調“物必有體”封閉了財產權體系的大門，使得新的財產權利無法納入現行財產權體系，英國法上債權所產生的債之上也可以成立所有權，這一點應當引起我們的深思。
注釋:
[1]j．hbaker．an introduction to english legal history[m]．butterworths，2002．p．225．
[2]p．pollock＆f．w．maitland．the history of english law before the time of edward i，volumeii[j]．cambridge university press，1978．p．185．
[3]sir guenter treitel．the law of contract[m]．sweet＆maxwell，2003．p．672．
第2篇：土地法繼承權等相關問題范文
關鍵詞：農村宅基地；自建房；流轉
當前我國城市房地產法律的體系中最基本的有兩部法是：1998年修改過的《土地管理法》和1994年的《城市房地產管理法》，城市房地產由《城市房地產管理法》進行管理，對城市房地產的買賣相對能夠進行有效的規制。然而，農村的土地流轉只得通過《土地管理法》籠而統之地進行規范，而隨著農村經濟的迅速發展，土地流轉的多樣化，該法規定的滯后性決定了其已無法適應社會的發展。為了深入了解當前常州地區農村的住房狀況，本文在實證調研農村自建房流轉的基礎上，通過數據分析來探究其中存在的問題，并找出相應的解決辦法。
一、常州農村地區的現狀概述
本次調查選取了位于常州武進區以及茅山腳下的縣級市——金壇的農村作為調查地。武進屬于常州的郊區，周邊農村經濟環境較好，外來務工人員較多，農村自建房的流轉比較頻繁且呈現多樣化趨勢。而金壇市位于常州市的西部，相對于武進而言，周邊農村比較閉塞，經濟稍欠發達，外來務工人員比較少，手工業主要依靠雇傭當地村民進行發展，因而農村自建房流轉的現象比較少，存在可比較之處。
調查中，我選取了具有代表性的兩個村：武進的樓村位于市郊，擁有718余畝耕地，92家農戶，該村位于國道滬宜公路與省道232交匯的金三角地區，交通極為便利，以第三產業發達聞名于常武地區；金壇的周家塘是個未被開發的處女地，地處偏僻，交通等條件相對落后，外來投資相對較少，當地企業近年的經濟效益不景氣，全村人均收入只有上萬元。
二、農村村民自建房流轉情況
（一）農村村民出賣自有房屋的現象
農村的自建房是農民進行農耕活動、生產作業的外在保障，也是祖輩在這個村莊世世代代生活的一個象征。一般來說，農村村民寧愿空置或者出租也不會輕易買賣自己的住房。
經調查，武進的樓村92家農戶中僅有極其少數的村民會將自有的房屋進行出賣，所占比例不足全體農戶的3%，大部分的村屋都是賣給自己的親戚朋友，或者是集體經濟組織內部的成員。但其中有一自建房，房主將其賣給了非集體經濟組織的成員，期間因個人原因發生糾紛，待糾紛解決之后，房主又將該房屋賣給了第三人。
而金壇的123家農戶中，不僅沒有出賣自建房的現象發生，反而由于建設新農村的需要，近期將進行政府拆遷工作，不少農戶偷偷占用耕地進行多處建房，或者在既有房屋基礎上進行超面積建房。對此，村民委員會成員也試圖走進每家每戶進行教育阻止，但無濟于事。有關部門對這種現象的聽之任之，也是造成占地現象難以扼制的原因之一。
（二）農村村民對自己在宅基地上所建房屋設定抵押的現象
隨著社會的快速發展，城市郊區正逐步納入城市化的進程。在這種城市快速擴張的大背景下，土地、房屋的增值成為客觀事實，農民的融資愿望也十分強烈，額度相對較高，小額農貸等傳統的信用融資方式已經難以滿足其需求。不少金融機構和個人利用一部分農民夢想快速發家致富又苦于沒有充足的流動資金的現實難題，私自給該部分有條件的農民的自建房辦理抵押貸款。
經調查，武進的樓村有不少鄉鎮企業在創業之初，都曾用自己在農村的房屋辦理過抵押貸款，所占比例超過全村農戶的5%。有些農戶為了能夠重復貸款，甚至將自己的房屋進行反復抵押。在調查時，我了解到，村上有三家大型的化工企業，由于需要大量的流動資金，廠長自己及一部分親屬的自建房仍處于被抵押的狀態。自我調查結束之時，尚未發生任何糾紛與矛盾。
金壇的農戶把自建房看得非常重要，加之該村村民思想封建保守，基本沒有為了創業將自家房屋抵押的現象。但是，據村民敘述，該村有三戶村民因為某些自身原因將房屋抵押給了個人，是否曾經發生過糾紛也不得而知，但能夠肯定的是，在現實生活中，農村村民基于各種原因對自建房設定抵押的狀況是十分混亂和復雜的。而在這方面，現行法律未作明確禁止性規定，導致不少金融機構和個人私自為農村村民自建房設定抵押，擾亂市場秩序。
（三）農村村民出租自有房屋的現象
如今城市的房價越來越高，緊接著隨之上揚的是房租。發展鄉鎮企業需要許多廉價勞動力，而鄉鎮企業主們往往是小規模經營，出于成本的考慮，不會提供住宿，使得外來務工人員在面對開發區周邊昂貴的房租時，只能“望房興嘆”。為了有個簡易而廉價的安身之處，他們通常會選擇遠離工作地的偏遠農村租一間房子，解決住房難題。
經調查，在武進樓村，超過85%村民都會把自家后面使用不到的屋子給外來務工人員居住。但是，農村的農民普遍缺乏文化知識，意識不到出租房屋需要簽訂書面的房屋租賃合同，80%的村民只與外來人訂立了口頭協議，沒有約定租期，想租就租、想走就走的現象比比皆是。有些在當地生活了幾十年的外地人，一開始與農民訂立的就是長期或者隨時可以無期限續訂的租賃合同，這種行為從表面上看仿佛是在出租房屋，實際上卻是在進行房屋買賣。
由于鄉鎮企業不是特別發達，主要雇傭的勞動力還是本村的村民，在金壇的周家塘，外來務工人員租賃農民自建房的現象不是特別多，大概只有不到30%的農戶家有出租或曾經有過出租自家房屋給外來人的經歷。究其原因有三：
1、在金壇一個村莊中，耕地面積在土地總面積中占的比重要比宅基地大得多，除了一些年輕力壯的青年，當地大多數年邁的農民還是完全依賴耕地上產出的經濟作物生活。所以，分配給每家每戶的宅基地的面積是有限的，他們的房屋并不像武進的農村一樣，有多余的空間能夠容納外來務工人員居住。
2、在我調查的周家塘，周圍被農田包圍，只能通過一條長達三公里的鄉間小道與外界接觸，地理位置偏僻，交通極為不便。
3、在農村或者在開發區周邊租房子，在房價上并沒有很大的區別，為了工作和生活的便利，外來務工人員一般還是愿意選擇在市郊租住。
（四）非集體經濟組織成員因法定原因取得農村村民房屋所有權的現象
現實生活中，非本集體經濟組織成員通過繼承、受遺贈取得農村自建房的現象比比皆是。非農村集體經濟組織成員因法定原因取得農村自建房過程中遭遇的最大的阻礙有兩個：一是農村集體經濟組織成員資格的法律界定模糊；二是有關農村宅基地的法律規定嚴重滯后于當前農村經濟的發展。
經調查，在武進的樓村，年輕一代大多受過良好的教育，完成學業之后多愿意留在自己畢業的城市打拼，再不濟也想留在市區工作而不愿回到農村務農，他們中的大部分在大城市中站穩腳跟后，都取得了非農業戶口。所以，據統計，在樓村，大概有38%的青壯年已屬于集體經濟組織范圍以外的人員。不過由于這個現象出現的時間并不長，出現非集體經濟組織成員因法定原因取得農村村民房屋所有權的案例也不是特別多。再者，若不是獨生子女的家庭，一般會由與父母生活在一起照顧父母的子女（屬本集體經濟組織內部成員）取得房屋的繼承權，其他子女取得財產的繼承權。這是村民約定俗成的做法，也很好的避免了非集體經濟組織成員因法定原因取得農村村民房屋所有權的現象的發生。
不過，據我調查，在金壇河頭鎮的周家塘，卻發生過兩個由非集體經濟組織成員因法定原因取得農村村民房屋所有權的案例。兩戶老人都是村上的孤寡老人，無兒無女，平時的生活起居都是由租住他們房屋的外來務工人員負責，以抵消房租。在老人過世之前，都將房屋遺贈給他們，從而取得房屋的所有權。
三、農村村民自建房流轉中存在問題的法律分析及其解決辦法
《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第四款規定：農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。該條款說明，現行法律政策并沒有限制農民處分其房屋，只是其無法在出賣、出租其自建房后再申請宅基地，法律如此規定也是以防止其對自有權利進行濫用，更好地保護本村集體經濟組織的其他成員的合法權益。
（一）農村村民出賣房屋的效力問題及其解決辦法
我國現在尚沒有專門調整農村房屋流轉關系的法律，《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》（1999年5月6日）規定：農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。根據地隨房走原則，法律對于農村宅基地使用權的轉讓是明令禁止的，只有同一集體經濟組織成員才能成為該村自建房的受讓方，也就是說農村自建房只能在同一集體經濟組織的成員間買賣，而不得任意延伸至該集體以外的成員間進行交易。同時，《中華人民共和國土地管理法》第六十二條第一款規定：農村村民一戶只能擁有一處宅基地，其宅基地的面積不得超過省、自治區、直轄市規定的標準。即對村民享有宅基地的面積也作了限制性規定，集體經濟組織內部的成員在本村必須沒有宅基地，才能購買本集體經濟組織內部成員轉讓的房屋，只有符合這兩個條件，雙方關于農村自建房的買賣才具有法律效力。
在現實實踐中，農村村民將自建房出售給非集體經濟組織成員后，因自建房買賣的效力問題產生了大量糾紛，影響農村和諧社會的建設。根據我國現行的法律規定，非集體經濟組織成員不能參與農村村民自建房的買賣，國家政策也明確禁止城鎮居民購買農村村民房屋，故對農村村民向非本集體經濟組織成員及城鎮居民出售房屋的合同，應一律認定為無效，以規范農村宅基地管理和城市房地產市場秩序，保障農民安居樂業，有了安定的居所，農民才會在農業生產和生活中投入更多的精力，才能促進新農村建設的合法有效進行。
（二）農村村民對自已在宅基地上所建房屋能否設定抵押的問題及其解決辦法
現行法律并沒有作出規定禁止農村村民對其自建房設定抵押，以至于在民間，一些鄉鎮企業主為了迅速融資，私自將自建房設定抵押的現象大量存在，嚴重擾亂了市場經濟的秩序。同時，根據《中華人民共和國擔保法》的規定：宅基地等集體所有的土地使用權不得抵押。房屋是宅基地的附屬物，嚴格看來，宅基地之上的自建房也是不可設定抵押的。并且，農村村民住房不像城市房地產市場一樣已形成完整規范的體系，債權人的房屋抵押權并沒有得到法律的明確認可，故為了保障農民的基本生活，應當不準許農村村民為自有房屋私自設定抵押。
但是，農業增效、農民增收、農村穩定，是“三農”工作的導向性目標，隨著新農村建設步伐的加快，農民創業致富的趨勢良好，對資金的需求量與日俱增，但因缺乏有效擔保，融資受到一定制約。而住房是普通農戶最主要的資產，若無法抵押，其大量資產就會被固化，制約農村經濟的發展。我認為，為解決現實中的矛盾，開展農村合作銀行辦理集體土地農民自建房抵押貸款的試點活動迫在眉睫。相關職能部門應對集體土地上的農民住房抵押政策性問題作出相關決定；房管部門應做好對集體土地農民自建房房產登記工作；國土部門對集體土地上農民自建房房產住居權在本鄉（鎮）居民之間有償轉讓，準許辦理過戶；人民法院對辦理抵押登記手續的集體土地上農民自建房房產發生的債務糾紛，做好法律服務。
（三）農村村民出租自有房屋的效力問題及其解決辦法
由于房屋租賃中承租人并非房屋所有權人，他僅從房屋所有權人處取得有限的的使用權。房屋所有權人出租自有房屋，只是轉移房屋的使用權，并未改變房屋的權屬，當然也不涉及宅基地使用權人的變更問題，故農村村民出租自有房屋的行為，不違反現行法律規定，應認定為有效行為。
但是根據上述調查發現，農村村民在出租自有房屋的過程中還存在著大量問題，例如：出租人在出租自建房屋的時候并未經過申請，也未報房屋租賃主管機關的審批；當事人雙方并不嚴格按照法律規定定立書面的租賃合同，也沒有明確約定房屋租賃的期限、租金的給付方式；出租人對承租人在租房中的生活或生產經營活動不聞不問；私房出租人沒有按照稅法規定向主管地方稅務機關納稅，也沒有按規定向房屋租賃主管機關繳納房屋租賃管理費等等。當事人雙方對自身的法律保護意識并不強，若在租賃房屋的過程中發生糾紛，很難通過法律途徑維護自己的合法權益。
我認為，對于上述問題的解決，一是需要依靠法治觀念、法律知識的宣傳，使村民不斷提高自身的法律意識，依法辦事；二是需要各政府職能部門依法在自己的職能范圍內辦事，尤其注重農村村民自建房方面的政府管理工作；三是需要加快農村自建房流轉方面的立法工作，彌補法律隨著社會的發展所呈現出的不足與缺陷。
（四）非集體經濟組織成員因法定原因取得農村村民房屋所有權的權利限制及其中存在的問題
我認為在現實的司法實踐中，應認定非集體經濟組織成員有權因法定原因取得農村村民房屋所有權，而不能僅以繼承人或受遺贈人是否屬于農村集體經濟組織成員之一作為唯一的判斷標準。但是，宅基地使用權是一項特定的權利，僅歸屬于本集體經濟組織內的成員享有。公民基于身份關系而通過其他方式取得的房屋所有權只能在房屋實體存在期間行使，一旦房屋滅失，其所有權就歸于消滅，也不能再在原宅基地上重建房屋。若在其占有房屋期間出現拆遷等事由，房屋所有權人所得補償款應僅限于房屋自身價值，即地上部分價值，而不應當包括針對土地使用權喪失的補償。
建設部在《房屋登記管理辦法》第87條單獨規定禁止非農村集體經濟組織成員辦理農村房屋所有權轉移登記手續，但是近二十年來，我國農村的發展日新月異，人口流動的加快必然導致財產的流轉和人口身份的變動，因而，在立法上對農村宅基地的使用的規定過疏、過少且過于死板已與農村各方面的快速發展的現實狀況嚴重脫節。
我認為，非農村集體經濟組織成員因法定原因取得農村房屋的立法完善應做到以下三點：
1、廢除建設部頒布的《房屋登記管理辦法》第87條的規定，如果對非農村集體經濟組織成員因法定原因取得的農村房屋不予辦理登記手續，會導致農村中出現大量房屋權屬不明，降低農村宅基地的利用率，嚴重侵害農民的財產權利。
2、在立法上要明確界定農村集體經濟組織成員的范圍，相關部門對于農村集體經濟組織成員的資格認定要嚴格把控。在地方立法上，各地方也應因地制宜，在不違背基本法律規定的前提下，作出不同界定。
3、對農村宅基地無償使用的期限和條件作出修改，這些期限和條件都是立法上對宅基地使用權流轉做出的限制性規定，是農村房屋流轉遇到的法律障礙，也是阻礙農村經濟發展的原因之一。
四、結束語
將農村村民自建房自由流轉是法律界的一個普遍主張，這的確也是一個被證明能夠加快新農村建設、提高資源利用率、促進農村經濟發展的有效的方式。總之，保障廣大農民對土地及土地上的建筑物的權利的根本一點就是確定他們對土地最大限度的自主決定權，以及對這種自給予有效的法律救濟。（作者單位：青海民族大學）
參考文獻
[1]杜慶罡，海林市農村村民自建房流轉中的法律問題研究[J]，黑龍江國土資源，2012，6。
第3篇：土地法繼承權等相關問題范文
關鍵詞:城中村;失地農民;法律保障
一、“城中村”失地農民的保障現狀及存在的問題
(一)有關土地征收的具體法律法規存在矛盾或含混不清
現行土地法律規定農村集體經濟組織全體成員轉為城鎮居民以后,原屬于其成員集體所有的土地屬于國有土地。這一規定突破了1954年憲法有關征地只能“為了公共利益”這一限制條件的規定,實際上為征收農地轉用非農建設提供了一種合法形式。但是產生了一個矛盾:對于非公共利益的農地轉用,不經過征地是違憲,因為不符合“全部城市土地為國有土地”的憲法準則;征地也違憲,因為不符合為了“公共利益”才可征地憲法準則。又比如,《土地管理法》第16條規定“土地所有權和使用權爭議,由當事人協商解決;協商不成的,由人民政府處理”。但土地使用權轉讓過程爭議發生的原因有那些情況,爭議發生后如何處理,法律沒有確切規定。因此,在征地過程中農民的權益受到損害時,利用法律無法有效地保障自己的合法權益。
(二)對“公共利益”范圍界定不明確
我國現行《憲法》第10條第3款規定:“國家為了公共利益的需要,可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”該規定可以理解為要對集體所有土地進行征收,就一定得符合公共利益的,非為公共利益,不得對集體土地進行征收。但具體什么情況下征地才符合“公共利益”,哪些征地目的不是為了“公共利益”,這些卻沒有明確規定。就目前來說,國家只要是為了“公共利益”的需要隨時都可以對農民集體所有的土地實行強制征收,并且按照《土地管理法實施條例》第25條的規定對征收這種法律行為任何單位和個人不得提出異議,如對征收土地的補償費用有異議也只能提請批準征地的政府裁決,但征收補償、安置爭議不影響征收土地方案的實施。而且對土地征收的目的是否是為了“公共利益”也沒有嚴格的審查機制。在我國《土地管理法》中,既沒有土地征收申請、批準前,有關機關對土地征收目的合法性的事前審查,也沒有土地征收被批準后,被征收人認為土地征收目的不具有合法性時的事后審查。只規定了土地征收必須經過國務院或省、自治區、直轄市人民政府批準,對被征收人認為土地征收目的不符合法律規定時的救濟機制也沒有任何規定。
(三)法律規定的征地補償偏低
《土地管理法》第47條是現行征地補償的主要法律依據。該條第1款規定:“征收土地的,按照被征收土地的原用途給予補償。”按照土地原有用途補償,不能反映土地的位置、地區經濟發展水平、人均耕地面積等影響土地價格的因素,其實質是將土地僅僅看作一種生產資料,沒有考慮到土地負載的眾多社會功能和農民的財產權,從根本上忽視了土地私益性;該條第2款規定:“征收耕地的補償費用包括土地補償費、安置補助費以及地上附著物和青苗的補償費。征收耕地的土地補償費,為該耕地被征收前三年平均年產值的六到十倍。……每一個需要安置的農業人口的安置補助費標準,為該耕地被征收前三年平均年產值的四至六倍。但是,每公頃被征耕地的安置補助費,最高不得超過被征收前三年平均年產值的十五倍。”根據該規定,征地(耕地)補償分為土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗補償費三種,其本質不是對土地價值的補償,而是對地上物的補償;具體補償數值主要根據該土地被征用前三年的平均年產值來加以確定,對各地的經濟發展水平和種植結構、農業耕地水平的差異缺乏體現,無法反映被征土地的區位價值,同時使得補償價值極易波動,導致同一區位地塊補償價格懸殊;孤立地考慮耕地作為農作物生產的年產值,忽視了被征耕地一旦轉為非農用地所飆升的級差價值,農民被排除在土地增值利益的分配之外。該條第6款規定:“依照本條第2款的規定支付土地補償費和安置補助費,尚不能使需要安置的農民保持原有生活水平的,經省、自治區、直轄市人民政府批準,可以增加安置補助費。但是,土地補償費和安置補助費的總和不能超過土地被征收前三年平均年產值的三十倍。”這是我國征地補償的法定最高標準。土地是農村集體經濟組織成員賴以生存的基礎,失去土地的農民的損失除集體土地承包使用權所能創造的實際價值外,還包括生活保障,就業安置等方面的損失,即使是根據法律規定的最高補償標準,也是明顯偏低。
(四)對非農用地的征用安置補償法律沒有規定
我國的《土地管理法》對征用農民集體所有的農用地的補償方法做出了比較明確的規定,但對征用農民集體土地中非農業用地的實施方法和補償標準沒有做出具體的規定與解釋。《城市房屋拆遷管理條例》雖然對房屋拆遷補償、安置方法做出了比較具體的規定,但該條例的實施對象僅限于城市規劃區內的國有土地,不適用于針對農民集體土地上房屋及附屬物的拆遷行為;而2004年1月1日起施行的《城市房屋拆遷估價指導意見》也同樣沒有包含適用于上述問題的規定。2004年11月由國土資源部正式公布的《關于完善征地補償安置制度的指導意見》,確定了新的征地補償標準。按照保證被征地農民原有生活水平不降低的原則,允許征地補償標準突破由《土地管理法》所規定的土地補償費和安置補助費按統一年產值30倍計算的上限。另外也涉及到了可制定區片綜合地價的內容,以及比從前更為靈活的征地安置措施。但是針對非農用地,特別是農民宅基地等土地的征用補償,依然未做出較為明確的規定。
二、健全和完善“城中村”失地農民法律保障機制的思考
(一)完善法律規范,健全法律體系
由于“城中村”農民的宅基地與城市居民的房屋用地的性質和來源有很大區別,村民又不能享受城市政府提供給城市居民的許多社會保障,絕不能套用《城市房屋拆遷安置條例》;同時,“城中村”又是農民土地被征用后的最后居留地,不能適用《土地管理法》規定的征地補償辦法。為此,必須進行新的立法,或修訂現行法律,使政府的改革行為合法,保障農村和農民的合法權益不受侵犯,保護集體資產、個人財產不被損害;對“城中村”的拆遷安置和土地征用行為予以規范,做到有法可依,有法必依。在土地收益的分配上盡可能對村民和投資方有利。完善對征收農村宅基地的補償和拆遷安置的法律規定。就“城中村”中以房屋為主的農民私有財產的拆遷安置補償方式和標準制定相關法律,確定法律適用,使其在“城中村”改造的實踐中有法可依。完善《中華人民共和國土地管理法》、土地征用條例的修訂與實施,從法律上建立完善土地征用目的合法性審查機制,建立征地價格及補償標準聽證制度、土地征用爭議司法仲裁制度。地方政府可根據當地實際情況制定分配機制、安置辦法、管理體制操作程序,對村集體組織獲得國家的土地補償后的使用或者分配做出具體規定。要修改行法律法規關于農村集體非農建設用地不能出租、轉讓和抵押等的規定,只要符合土地利用規劃,只要在嚴格的土地用途管制之內,應當通過開發商和土地所有者進行平等的談判,讓土地所有者――農民集體經濟組織與用地方直接談判和交易。
(二)明確界定“公共利益”,避免侵犯農民合法的土地權益
世界上大多數國家都規定國家征用土地的權利僅限于公共利益的需要。我國只是原則性地規定了土地征收必須符合“公共利益”,但具體什么是符合“公共利益”,卻沒有明確規定,這種方法給予了國家行政機構極大的自由裁量權,也給予了國家司法機構極大的法律解釋權,他可以確定某種特定用途是否符合公共需要的性質,因此我國應采取更為明確的立法方式確定“公共利益”的范圍。規范土地征收程序,以保障土地征收的公平正義。在土地征收過程中,要注重被征收土地者在整個過程中的參與,保證在征用農民土地的過程中土地權利人有充分的參與權和知情權。讓他們在征收的目的性、征收的范圍、征收補償安置和補償安置費用在使用、管理方面都有充分的發表意見的機會,并能夠采取足夠的措施保護其合法權益。
(三)確定合理的征地補償標準,按時兌現補償款
一是逐步提高土地征用補償費標準。土地征用補償要充分考慮農村經濟發展和農民收入增長的實際。應該以農民征地補償費全部進入社保測算能領到城區最低生活保障金作為參照系,將現行補償標準提高。這僅僅是靜態預期補償標準,今后應逐步調升。國家應該通過立法,提高土地補償費和安置補助費的補償標準,并確保征地補償安置經費支付到位。政府要通過壟斷土地一級市場,適當降低稅、費,調整土地出讓收益分配比例,提高征地補償標準。
二是在統一征地中逐步推行土地“片區綜合價”。堅持市場化方向,根據城市發展總體規劃,按地段、地類等將城市土地劃分成若干個區片,每一區片確定一個相對合理的基準地價,在統一征地時,實行統一的補償標準。合理的征地補償標準應以保護農民的權益為基本出發點,同時兼顧補償的公平合理性。處理要考慮土地征用前的價值外,還要考慮土地的區位、土地的預期收益、供求狀況、當地經濟發展狀況等因素。合理補償標準是按照公平的市場價格兼顧政府財政的承受能力給予補償。在土地權利的市場價可以確定的地方,如城市郊區和經濟發達地區普遍采取“公平市場價”的方法,在公平市場價難以確定的地方,以公平市場價為基準,同時規定最低補償標準,即定下限不定上限,但補償不得低于最低補償標準。
(四)以保障農民權益為核心改革土地制度
首先,要明晰土地所有權的真正主體。推進農村集體經濟的股份制改革,將包括土地在內的集體資產核資折股,量化到農民個人,組建初級股份合作社,讓每一個村民擁有一份相應的股權,按股給農民分紅利。只有實行這種土地農民所有制,才能真正實現“耕者有其田”,使農民的土地權益從根本上得到保護。其次,要合理界定土地使用權主體的權利范圍。明確農民土地使用權是涵蓋承包權、經營權、抵押權、入股權、繼承權和轉讓權的具有交換價值的獨立資產。再次,要完善土地征收制度。把現行強制性的行政征收行為轉變為交易性的市場購買行為,積極推進農村集體非農建設用地直接進入市場流轉,打破國家對土地一級市場的壟斷,實現集體土地與國有土地同樣用途、同等價格、同樣收益的目標。允許和鼓勵農民以租賃、參股等方式參與土地收益的二次分配,獲得長期穩定的收益。
參考文獻:
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第4篇：土地法繼承權等相關問題范文
關鍵詞：物權法 自由和限制 私法規范 物權法定
一、序言
為保護民事主體的合法權益，維護社會經濟發展與社會主義現代化，中國立法機關及法學界正在積極推動研究制定物權法。由梁慧星、孫憲忠等先生組成的中國物權法研究課題組，已于1999年10月間完成中國物權法草案建議稿（以下簡稱物權法草案），共12章435條，并有立法說明理由和參考立法例。物權法草案體例嚴謹、內容充實、立法理由說明詳盡，具有高度學術價值，令人敬佩。
物權法草案在某種程度體現了當前中國法學界對制定物權法的基本構想，[1]并為將來的民法法典提供必要的架構和基礎，[2]對中國民法學和社會經濟發展具有重大、深遠的意義。
物權法草案是建立在比較法研究的成果之上，旨在參酌大陸法系傳統民法的規范模式，制定一部符合中國國情的物權法。草案的條文可以歸納為四個類型：（1）采取傳統法典的共同制度；（2）采取某個法典的立法例；（3）重新組合立法例上的不同規定；（4）草案自己創設的規定。無論何者，皆顯現起草者選擇、判斷、創新的智慧和洞察力。此種以比較法為基礎的立法技術，向為各國所采用。物權法與政治、社會和經濟有密切的關系，較諸債法更具本土的性質。但借鑒比較法累積的經驗，實屬必要而有益。近年來物權法國際化的趨勢日益顯著，如美國統一商法典（Uniform Commercial code）第九章規定的動產擔保制度，已漸為普通法國家所接受。[3]歐洲的學者及立法機關正在研究討論制定歐洲民法法典，并以物權法為重點之一。[4]一部根基于比較法。符合發展中國市場經濟需要的物權法，將更能使中國法制與世界法學的發展接軌，并作出積極的貢獻。
必須指出的是，物權法草案的說明基本上系對傳統民法從事所謂“條文比較”，多未及于其判例學說及實際運作。中國社會科學院法學研究所舉辦“中國物權法國際研討會”。將有助于深化相關問題的討論。
本文擬以“自由與限制”為主題，簡要說明物權類型和物權變動。前者他關私法自治，后者涉及法律行為，系物權法的結構基本問題。關于所有權的限制等，因涉及私法與公法關系，限于時間和篇幅，非本文所能討論，先就此說明。
物權法草案第2條第1項規定：“物權是指直接支配特定之物并排除他人干涉的權利。”第61條規定：“所有權，是指法律規定范圍內自由支配標的物，并排除他人干涉的權利。”權利是法律所賦予主體者享受一定利益的法律之力。權利蘊含自由，包括創設自由（尤其是合同自由）和行使自由。將物歸屬于特定的主體（尤其是私人），乃在使其于財產法領域享有自由，得獨立自主形成其生活關系，從事市場經濟活動，并具有人格的意義。此種自由實為市場經濟機制的核心。然任何權利皆應受限制，無不受限制的權利。物權法具有排他性，涉及公共利益，如何合理調和自由與限制，是每一個物權法面臨的重大課題；
二、公有制的物權法秩序
關于傳統民法與中國物權法草案的比較研究，必須注意一個根本問題。即傳統民法（包括德國、日本及中國臺灣）系采私有財產制，中國大陸則采公有制。物權法較諸合同法或侵權行為法具有更強的體制關連。立法例上文義相同或類似的規定常有不同的規范功能。因此在論述之前，應對物權法草案所要建立的中國物權法秩序有所理解。
（一）公有制的私法規范
中華人民共和國憲法明定采取社會主義公有制，土地屬于國家所有或集體所有（參照憲法第6條以下）。物權法草案亦重申此旨，于第87條規定：“憲法及法律指定的城市土地為國家所有，憲法及法律指定的國有以外的農村和城市郊區的土地屬全體居民共同所有。”值得特別指出的是，物權法草案將公有土地納入物權法，加以規范，并以此為基礎建立了中國物權法體系。物權法傳統上被認為是私法，公有制的私法規范化將對促進發展市場經濟作出重大的貢獻，應強調者有二：
（1）使公有財產權得依物權法享有私法上的自由（如設是用益物權），得獲私法的保護（如物權請求權及占有保護請求權），并受到私法的限制（如相鄰關系）。有助于使公有財產（尤其土地）經由私法進入市場，發揮物盡其用的經濟效能。
（2）公有權利原則上既應與私有權利同受物權法的規范，自不能認為公有權利當然具有優先于私權的效力。國家與私人訂立關于物權關系的合同（如基地使用權），乃基于主體平等原則，在依法決定當事人之間的權利義務時，國家或集體經濟組織不當然享有優先保護的地位。誠如中華人民共和國民法通則第3條所強調：“當事人在民事活動中的地位平等。”自由與平等系民法的基本理念，也是市場經濟賴以運作的基礎。
（二）物權法與特別法
物權法草案有一個值得注意的風格，即保留由其他法律規定的條文甚多，例如：第1條第2項規定：“依照法律的特別規定，權利也可以作為物權的標的。”第3條：“除本法和其他法律有明確規定者外，不得創設物權”（參閱第4條、第5條）。第8條：“一物之上既有物權又有債權時；物權優先。但法律另有特別規定的除外。”第11條“不動產，指依自然性質或者法律規定不可移動之物。”第19條：“對動物，尤其是野生動物的處分，不得違反自然資源法和動物保護法的規定。”第22條第2項規定：“權屬證書的移轉占有不能作為不動產變動的生效要件，但法律另有規定者除外。”第41條：“依法律行為取得動產物權，自該動產交付時生效，但法律另有規定者除外。”
吾人所以舉出上述規定，乃在突顯物權法草案規范結構的特色。此類“法律另有規定”的條文，具有不同的規范目的，在公有制尤有必要。然數量過多，難免產生“原則與例外”、“普通與特別”的交錯復雜關系，致影響法律適用的明確性與安定性，在立法政策或立法技術上，得否加以適當的簡約，似尚有注意的余地。
（三）物權（財產權）的保障
1.物權行使的自由與限制。
物權法草案對物權（尤其是私有財產）的保護，設有特別規定。第5條明定：“物權的行使不得妨害他人利益。不得妨害公共利益的發展。為公共利益而對物權的行使設置限制，必須有明確的法律依據。”此項規定蘊含兩個重要規范意義：
（1）比例原則：對物權的限制須基于防止妨害他人利益、發展公共利益。此等限制須符合所謂“比例原則”。即①對物權行使的限制須有助于達到立法目的（妥當性原則）；②在所有能夠達成立法目的的手段中，須選擇最少侵害的方法（盡可能最小侵害原則）；③對物權行使的限制和公共利益之間，應有合理的比例，不得過度（狹義的比例原則），應依利益衡量的方式加以認定。[5]
（2）法律保留原則：對物權行使自由的限制僅得以明確的法律加以規定。然委任立法應不違反法律保留原則。對于物權的限制，固應以法律定之，惟法律不能巨細靡遺，一律加以規定，其屬于細節性、技術性的，法律自得授權主管機關以命令加以規定，以便法律的實施。行政機關基于此種授權的命令，其內容須不逾越授權范圍，并符合授權目的時，始不違反法律保留原則。
2.自然人和法人財產的征收。
物權法草案第48條規定：“基于社會公共利益的目的，并依照法律規定的程序，國家可以征收自然人和法人的財產。所謂公共利益，指公共道路交通、公共衛生、災害防治、科學及文化教育事業、環境保護、文物古跡及風景名勝區的保護、公共水源及引水排水用地區域的保護、森林保護事業，以及國家法律規定的其他公共利益。征收執行人對自然人、法人因財產被征收所遭受的全部損失，應當予以公平補償。征收不得適用于商業目的。國家基于發展商業目的而需取得自然人、法人財產的。只能通過訂立合同的方式。”此項深具意義的重要規定，將保護客體由所有權擴張到財產，舍古典征收概念，而采擴張的征收概念，并明定公用性原則、法定程序原則及公平補償原則，實屬善良的立法。須注意的有兩點：
（1）征收亦須遵守比例原則，即征收系公權力實現公共福利目的所不得已的最后手段，應盡量避免之。
（2）物權法第5條系規定物權行使的限制，第48條系規定物權（財產權）的征收。后者必須對被征收者有所補償，前者則不生補償問題，二者如何區別，將成為實務與理論面臨的重大課題。[6]
3.物權（財產權）在憲法層次上的保障。
中華人民共和國憲法第13條規定：“國家保護公民合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權。國家依照法律規定保護人民的私有財產的繼承權。”物權法草案第5條及第48條規定旨在落實憲法對于私有財產的保障。為實踐此項憲法意旨，自須將財產權提升到憲法的層次。此涉及以下三個問題；
（1）如何肯定財產權是一種與自由權并列的權利，以確保個人在財產法領域的自由空間。
（2）如何制定一套使得財產權發揮其應有社會功能的民法基本體系（包括實體和程序規范）。
（3）如何建立一套能合理控制立法機關所制定法律合憲性的機制及臺憲審查的原則。[7]
（四）物權法的解釋
物權法草案第9條第l款規定：“對物權的爭議，應該以維護物之經濟價值和發揮物的效用為基準解釋。”[8]此款規定為本草案所創，深具意義，比較法上雖無類似立法例，但實務多采行之。[9]
此項物權解釋原則，應不必限于物權爭議，即就物權的行使、物權的移轉或物權的其他變動無法律規定。也沒有當事人間具有法律拘束的協議或者其他可以依據的規范，因而導致當事人之間發生爭議的情形。[10]在對物權有法律規定或當事人有約定的情形，法律規定或當事人約定發生疑義時。似仍顧及物的經濟和效用而為解釋。
關于物權爭議或物權規定的解釋原則，除草案第9條所明示外，尚有其他解釋原則。物權既賦予個人在財產上的自由空間，對物權爭議和物權法規定疑義的解釋或漏洞補充，亦應以合理權利人自由空間為解釋基準。此外亦應考慮整個法律體系的理念和價值，自不待言。
三、物權類型與私法自治
（一）物權法定主義
制定一部物權法，其最基本的問題是所有權制度，即何種財產得為私人所有？此屑憲法層次問題。其次，須考慮的是，對物權的種類和內容，應否加以限制，予以定型化，此涉私法自治和交易上的選擇（包括物權或債權的選擇）。在法制史及比較法上有不同的規范模式；英國法和法國法采取比較開放的立場，德國和日本采取嚴格的物權法定主義。[11]其所以采取物權類型強制，有為歷史因素，有為實際理由。綜合言之，系為整理舊物權，適應社會需要；物權與社會經濟具有密切關系。任意創設物權種類，限制所有權的自由，影響物之利用。以法律明定其種類及內容，建立物權類型體系；有助于發揮物盡其用的經濟效益。又物權具有對世的效力，物權的得喪變更，應力求透明。物權種類及內容的法定化，便于公示（尤其是土地登記），可確保交易安全與便捷。
在物權法定主義下，究競應設何種類型的物權；應否允許交易慣例創造非典型物權；就某種類型的物權，在何種程度容許當事人有內容形成的自由？此與所有權制度、私立自治和社會經濟發展具有密切關系。
（二）中國臺灣地區民法上的物權種類內容及其發展
1.物權的種類。
（1）民法及特別法上的物權種類。臺灣民法第757條規定：“物權除本法或其他法律有規定外，不得創設。”系采物權法定主義。現行民法規定八種物權，即：所有權、地上權、永佃權、地役權、抵押權、質權、典權和留置權。另有占有，系屬一種對物管領之事實狀態，學術上稱類似物權。此等物權可從不同的角度或觀點加以分類：
①以對于標的物之支配范圍為標準，可分為所有權與定限物權。所有權系對于物的使用價值及交換價值為全面支配的物權，故又稱為完全物權。定限物權具有兩個意義，一為于一定范圍內對物支配的物權，一為對所有權加以限制，系所有權以外之其他物權。定限物權依其所支配內容為標準，可分為用益物權及擔保物權。用益物權系以支配物之利用價值為內容的物權，地上權、永佃權、地役權、典權屬之。擔保物權系以支配物之交換價值為內容的物權，抵押權、質權、留置權屬之。
②以標的物種類為標昨可分為不動產物權、動產物權和權利物權。存在于不動產上的物權。稱為不動產物權，有不動產所有權、地上權、地役權、永佃權、典權和抵押權。存在于動產上的物權。稱為動產物權。屬之者有動產所有權、動產質權和留置權。存在于權利上的物權，稱為權利物權、屬之者有權利質權、權利抵押權。此項的區別在于其成立要件、效力和得喪變更的不同。
（2）特別法上的物權類型。依臺灣民法第757條所謂“其他法律”而創設的物權。可分為四個類型：①動產擔保交易法規定的動產抵押、附條件買賣、信托占有三種擔保制度。民用航空法規的民用航空器抵押（第18條）。海商法規定的船舶抵押（第3l條）。此類物權制度的特色在于其成立不以移轉標的物的占有為必要，采書面成立、登記對抗原則，兼具動產擔保和用益的功能。②大眾捷運法規定的空間地上權（第19條）。③土地法規定的耕作權（第133條）。④礦業法規定的礦業權（第4條）和漁業法規定的漁業權（第4條）。
依特別法優先普通法的一般原則，特別法設有規定時，依其規定，無規定時，應適用或準用民法。例如航空器抵押準用動產擔保交易法有關動產抵押之規定（民用航空法第18條），關于動產抵押，動產擔保交易法無規定者，適用民法及其他法律之規定（動產擔保交易法第3條）；礦業法第11條規定：“礦業權視為物權，除本法有特別規定外，準用關于不動產諸法律規定。”
2.分析討論。
（1）臺灣民法第757條所稱法律，依其文義、立法理由及規范目的，系指成文法而言，并不包括習慣法在內。實務上一向采此見解，學者亦多贊同。最高限額抵押，民法未設明文，實務肯定之，并認其系就將來發生債權所設定的抵押權，而承認其仍系民法所定的抵押權。又實務上肯定信托讓與擔保，不認其違反第757條規定。[12]
（2）動產擔保交易法系于20世紀60年代參考美國法制而制定。但未設如美國統一商法典第九章所規定Security Interest的統一擔保制度，仍設個別擔保權，因其較符合傳統的思考方法和所有權的概念。依法創設三種不占有標的物的動產擔保制度：①動產抵押，多用于銀行貸款。②保留所有權（附條件買賣），多用于分期付款買賣。③信托占有，亦多用于向銀行融通資金。此三種動產擔保制度具有不同的法律結構，滿足不同的社會經濟需要，各有其存在價值。在大陸法系國家，傳統民法多僅規定占有標的物的動產質權，不占有標的物的動產擔保制度則在民法外發展，動產擔保交易法即為著例。最近公布的民法物權編修正草案，并未考慮將動產擔保交易法納入民法。民法本身自成體系。勉強納入，徒增困擾。動產擔保交易法經常修改，單獨立法較能適應社會變遷和事實上的需要。
（3）無論在用益物權或擔保物權均嚴守物權標的物特定主義，即物權的設定僅得就個別特定之物為之，不得就所謂權利集合物（財產或企業）設定擔保權。為解決企業融通資金的需要，曾于1939年制定工礦抵押法和工礦財團登記辦法，此乃參考日本立法例而設的財團抵押，系以企業之物的設備（土地、建筑物、機器或其他設備）及其所有的各種權利（地上權、工業所有權等）所組成的一種集合財產為標的物而設定的抵押權，因登記制度難臻周全，未能發揮活潑企業金融的效能，終因動產擔保交易法的施行而廢止。
（4）臺灣民法上的物權種類較德國法和日本法為簡約，物權關系頗為明確。德國法上的物權種類所以較為復雜，因須顧及既存的物權制度。日本法上物權種類所以較為豐富，因系兼受德國法及法國法的影響，習慣法上并有多形態的物權類型。現行法上的物權制度對臺灣市場經濟發展的貢獻。尚欠缺實證研究，然有助于建立有效率、合理的私法秩序，應可肯定。
最值得一提的是。臺灣有極為完善。業已全部電腦化的土地登記。可惜的是，關于已登記物權的數量。抵押金額和其歷年變動情形迄未數據化。未能提供可作分析研究的資料。[13]茲據主管機關所提供有限的資料，臺閩地區力理土地他項權利登記筆數列表如下：（由于格式問題，編輯將圖示予以略去，請見諒。）
由上表可知，設定抵押權登記，每年約有200多萬筆（可惜缺少擔保債權金額的統計），足見擔保物權在市場經濟的重要功能。地上權每年約有3萬筆左右，尚屬不少。近三年地役權筆數降至數百，在1998年僅有16筆，在2000年（1—7月）僅有20筆，已喪失其重要性。永佃權因實施耕者有其田，已無設定者。上述統計資料顯示用益物權已趨沒落，反映臺灣社會經濟變遷，有待更進一步的研究。
3.實務上的發展：判例、學說與立法的協力。
為進一步了解臺灣物權法在實踐中的發展，尤其是促進法律進步的機制和法學方法上的風格。茲舉最近發生的二則重大爭議案例，簡要加以說明：
（1）物權關系上債權契約的第三人效力。數人按其應有部分對于一物有所有權者。為共有人（民法第8l 7條）。共有人得對共有物訂立使用、收益等契約，是為分管契約。此種分管契約能否對抗應有部分的受讓人。民法未設明文。臺灣最高法院曾判例認為：“共有人于其他共有人訂立共有物分割或分管之特約后，從將其應有部分讓與第三人。其分割或分管契約。對于受讓人仍繼續存在。”此項判例是否違反憲法保障人民財產權的意旨，發生爭議。司法院大法官會議釋字第349號解釋（1994年6月3日）認為：“最高法院判例，就維持法律秩序之安定性而言，固有其必要性，惟應有部分之受讓人若不知悉有分管契約，亦無可得而知之情形，受讓人仍受讓與人所訂分管契約之拘束，有使善意第三人受不測損害之處，與憲法保障人民財產權之意旨有違。首開判例在此范圍內，嗣后應不再援用。”[14]
上述判例及解釋，在學說上引起熱烈的爭論，意見甚不一致。[15]為解決此項爭議，民法物權編草案乃設登記對抗第三人制度。于第226條之一規定：“①不動產共有人之間關于共有物使用、管理、分割或禁止分割之約定或依法所為之決定、于登記后，對于應有部分之受讓人或取得物權之人。具有效力。其出法院裁定所定之管理。經登記后、亦同。②動產共有人之間關于前項之約定、決定或法院所為之裁定，對于應有部分之受讓人或取得物權之人，以受讓或取得時知悉其情事或可得而知者為限，亦有效力。③前兩項情形。于共有物應有部分讓與時，受讓人對讓與人就共有物使用、管理所生之債務負連帶清償責任。”[16]
（2）相鄰關系對非物權人（債權人）的適用。民法關于相鄰不動產所有權的規定（如第787條的鄰地通行權），明定于地上權人之間及地上權與土地所有人之間。永佃權人之間及永佃權人與土地所有人之間，典權人之間及典權人與土地所有入之間均可準用（第833條，第850條，第914條）。關于用益物權人之間（如地上權人與典權之間）。尤其是非物權的不動產利用人之間（如承租人與土地所有人之間，承租人相互之間等）。民法未設準用規定。因而發生究系法律有意不為規定，應采反面推論。抑屬法律漏洞，應予類推適用的問題。
經過長期爭論，最高法院終于認為：“民法創設鄰地通行權。原為發揮袋地之利用價值，使地盡其利以增進社會經濟之公益目的。是以袋地無論由所有權或其他利用權人使用，周圍地之所有權及其他利用權人均有容忍其通行之義務。民法第787條規定土地所有權人鄰地通行權，依同法第833條、第850條、第914條之規定準用于地上權人、永佃權人或典權人之間。及各該不動產物權人與土地所有權人之間，不外本此立法意旨所為一部分例示性質之規定而已，要非表示于所有權以外其他土地利用權人間及無相互通行鄰地之必要而有意不予規定。從而鄰地通行權。除上述法律已明定適用或準用之情形外、于其他土地利用權人相互間（包括承租人、使用借貸人在內），亦應援用相類似案件應為相同處理之法理，為之補充解釋，以求貫徹。”[17]
民法物權編修正草案參酌上述實務見解、于第800條之規定：“第774條至前條之規定，于地上權人、農用權人、地役權人、典權人、承租人、其他土地、建筑物或其他工作物利用人，準用之”[18]
4.民法物權編的修正。
臺灣現行物權編自1930年5月5日施行以來，迄今已逾70年。其間社會結構、經濟形態和人民觀念。均有重大變遷，原本基于農業生活形態的民法物權已難以適應今日多變的生活形態。經多年全面的檢討，終于l 999年3月完成“民法物權編部分修正草案”。于原有條文210條，增訂75條，刪除15條，修正127條。變動幅度甚大，茲擇其較為重要的說明如下：
（1）關于物權變動，為確保善意第三人之權益。以維護交易安全。參酌實務見解，明定不動產物權善意取得、于第759條第2項規定：“因倍賴不動產登記之善意第三人。已依法律行為為物權變動之登記者，其變動之效力。不因原登記有無效或撤銷之原因而受影響。”[19]本條所消法律行為指物權行為而言。
在動產善意物權取得，修正其要件及效果。在要件方面、明定受讓人明知或因重大過失而不知讓與人無讓與之權利者，不受保護。動產占有之受讓系采占有改定時，于受現實交付前，亦不受保護（修正草案第948條）。在法律效果方面，修正草案第949條第l項規定：“占有物如系偷盜、遺失物或其他非基于原占有人之意思而喪失其占有者，其原占有人自喪失占有之時起2年以內，得向現占有人請求回復其物。”[20]此項規定旨在解決一項重大爭議。即在偷盜、遺失物回復前所有權歸屬問題。對此，有“原權利人歸屬說”與“善意占有人歸屬說”兩種見解，后者為實務及多數學者所贊同。上述修正規定明確采善意占有人歸屬說。[21]
（2）關于所有權的修正重點有三：①修正動產及不動產取得時效的要件、取得時效中斷的事由及時效重行起算（修正條文第767條以下）；增訂所有權以外財產權之取得時效，不以他人未登記之不動產為限（修正條文第772條）。[22]②為增進共有物的有效使用及管理的公平，將民法第820條：“共有物，除契約另有訂定外，由共有人共管理之。共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共有人單獨為之。共有物之改良，非經共有人過半數，并其應有部分合計已過半數者，不得為之。”之規定，修正為：a.共有物之管理，除契約另有約定外，非經共有人過半數，并其應有部分合計過半數者之同意，不得為之。但其應有部分合計已逾2／3者。其人數不于計算。b.共有人不能依前項規定定其管理者，法院得因任何共有人之申請，以裁定定之。c.依第①項規定，由多數共有人同意之管理顯失公平者，不同意之共有人得中消法院以裁定變更之。d.前三項所定之管理。因情況變更難以繼續時，法院得因任何共有人之中消。以裁定變更之。e.由多數共有人依第①項規定同意管理時，有故意或重大過失致使損害于不同意之共有人者，同意之共有人應負連帶賠償責任。f.共有物之簡易修繕及其他保存行為，得由各共行人單獨為之。此項重大修正的重點在于采取多數共有人決定共有物的管理方法，并擴大法院的參與，期能兼顧共有物管理的效率與公正。[23]③調整相鄰關系，如為因應現代生活，增訂第794條之規定：“土地所有人營造建筑物或其他工作物致鄰地所有人電信之接收受其妨害者，鄰地所有人得請求為必要之改善。建筑物或其他工作物非由土地所有人營造或其所有權移轉時，鄰地所有人得向建筑物或其他工作物所有人請求之。前項規定，于妨害輕微之情形，不適用之。”[24]尤其是全面修正第797條，對區分建筑物的專有、共有部分和基地等詳設規定。
（3）用益物權的興衷反映臺灣社會經濟發展，而成為修正重點即：①廢除永佃權。立法理由是：“永佃權之設定，將造成土地所有人與使用人之永久分離，影響農地的合理利用，且目前實務上各地政事務所幾無以永佃權登記者，足見目前永佃權之規定已無存在之價值。”②增訂農用權，于第841條第6項規定：“稱農用權者，謂支付地租以農作、種植竹木、養殖或畜牧為目的，在他人之土地為使用、收益之權。農用權之期限，不得逾20年，逾20年者，縮短為20年。但法令另有規定或以造林為目的約定較長期限者，從其規定或約定。”[25]③修正地上權，并增設所謂的區分地上權，于第841條規定：“地上權得在他人土地上下之一定空間范圍內設定之。前項設定范圍，如第三人有使用收益權或有以該使用收益權為標的之物權者，應得其同意。”[26]
（4）在地役權方面，將第851條“稱地役權者，謂以他人土地供自己土地便宜之用之權”的規定，修正為：“稱地役權者，為以他人士地供自己使用之不動產便宜之用之權。前項所稱自己使用之不動產，以基于物權或租賃關系而使用者為限。”將原需役地之客體擴張及于“不動產”，土地及其定著物均包括在內，并將得設定地役權之人，不限于需役不動產的所有人。應否進一步將供役地的客體擴張及于不動產（土地之定著物），是一個值得研究的問題。
（5）典權是中國固有的物權，交易上雖不常見，修正草案仍保留之，并作若干修正，值得提出的有二：①增訂第913條第2項規定：“典權附有絕賣之條款并經登記者，出典人于典期屆滿不以原典價加贖時，典權人即取得典物所有權。”②將第919條“出典人將典物之所有權讓與他人時，如典權人申請提出同一之價額留買者，出典人非有正當理由，不得拒絕”的規定，修正為：“出典人將典物之所有權出賣于他人時，典權人有以相同條件留賣之權。前項情形出典人應以書面通知典權人，典權人于收受出賣通知后15日內不以書面表示依相同條件留買者，其留買權視為拋棄。出典人違反前項通知之規定而為所有權之移轉者，其移轉不得以之對抗典權人。”立法理由認為：“現行條文規定之留買權僅具債權之效力，其效力過于薄弱。為期產生物權之效力，該留買權必具有優先于任何人而購買之效果，出典人不得以任何理由拒絕出賣。又為兼顧出典人之利益，典權人聲明留買不宜僅限于同一之價額，條件必須完全相同，始生留買之問題。”[27]
綜合言之，臺灣民法物權編修正草案規定的用益物權具有若干特色：①重新調整用益物權的類型，使其更符合社會需要。②允許當事人關于用益物權的內容有廣泛自由形成的空間。③肯定用益物權的處分性，得為讓與或設定抵押權，原則上不受到任何限制。④明定同一標的上多種用益物權的并存性，期能物盡其用，如在同一土地上得設定多數地上權，土地所有人設定地上權或以用益為目的之物權后，經該物權人之同意，于同一土地上得設定一個或多數其內容不沖突的地役權（參照修正條文第841條第l、10項）。[28]
（6）在擔保物權方面，修正重點在于抵押權，增定不動產應有部分，得設定抵押權：明訂抵押權擔保債權的范圍及于違約金：修正共同抵押等。最重要的是增訂最高限額抵押，規定其意義、擔保范圍、所擔保原債權確定期日、所擔保債權移轉的效力、最高限額抵押的共有，及共有最高限額抵押權的施行等（參照修正條文第881條以下）。
（7）在占有方面，修正占有回復關系當事人間的權利義務，增訂善意占有人因不可歸責于自已之事由致占有物消失或毀報時，僅于現存利益范圍內，負返還之責（修正條文953條），明示善意占有人已就占有物取得孳息者，其不得請求償還者，為通常必要費用（修正條文第954條），增訂惡意占有人因不可歸責于自己事由，致占有物消失或毀報時，于所受利益范圍內，負返還責任（修正條文第955條）。此項修正有助于處理占有回復關系上請求權與不當得利、侵權行為等的競合關系。
（三）中國物權法草案上的物權類型
1.物權法定原則及物權種類。
中國物權法草案亦采物權法定原則，于第3.條規定：“除本法和其他法律有明確規定者外。不得創設物權。”第4條規定則違反物權法定原則的后果，其第3款規定：“物權的設定雖然無效，但該行為符合其他法律行為的生效要件的，許可其產生相對應的法律效果。”此為無效法律行為轉換原則的適用。
草案所創設的物權，計有所有權、基地使用權（傳統民法上的地上權）、農地使有權、鄰地利用權（傳統民法上的地役權）、典權（合稱用益物權、參照草案第172條）；抵押權、質權、留置權（合稱擔物權，參照草案第l 72條）。此外尚有擔保讓與和占有。為簡約文字上的說明及便于觀察，茲將草案所創設的物權體系圖示如下：（由于格式問題，編輯將圖示予以略去，請見諒。）
2.分析討論。
中國為建立新的物權法，采取“物權法定原則”，確有必要。物權的種類和法律構造相當于傳統民法的物權，體系上分為權利及占有。權利又分為所有權、用益物權及擔保物權（包括讓與擔保）。以下對照傳統民法規定提出若干意見：
（1）公有土地所有權的私法性質。中國物權法系建立在公有制之上。土地為國有或集體所有。在土地之上不得設定抵押（草案第307條），但得設定基地使用權、農地使用權，鄰地利用權（典權除外）。又關于土地，亦適用相鄰關系和物權請求權等規定，而受到私法的規范。在此規范意義上。屬于國有或集體的土地所有權實具有私法所有權的性質。
（2）發揮土地利用價值和交換價值的用益物權。用益物權在中國物權法草案居于重要的地位。其主要原因之一，系土地為公有，私人不得有土地所有權。用益物權的創設，具有“代替”土地所有權進入市場的功能，但其他方面用益物權的內容亦受到公有制的制約。
與傳統民法加以比較，中國物權法草案規定的用益物權有下述幾點特色：
①用益物權的客體系國有或集體所有的土地（典權除外）。
②在發生方面，基地使用權不得因時效取得（草案第206條）。在臺灣。地上權得因時效取得，實務上頗為常見。[29]中國物權法草案對禁止基地使用權時效取得的理由，[30]說明甚詳，就中國國情言，實具說服力。
③在期間方面，中國物權法草案明定不得約定永久期限（第207條第1款）。其主要理由是因采土地公有制。在臺灣。民法未設明文，學術多肯定之，[31]認其有利于對土地作長期投資使用，然此將使所有權虛化。
④最值得注意的是，中國物權法草案禁止農地使用權的讓與和設定抵押，但基地使用權原則上允許之。如前所述，中國法律不5午土地設定抵押，從而土地的交換價值將經由基地使用權的處分而進入市場，由是觀之，基地使用權實有重要的功能。
物權法草案對各種用益物權在相當程度允許當事人得依約定形成其內容，在一定程度并肯定用益物權的處分性（讓與或抵押）。然為期發揮土地的利用價值及交換價值，得否允許當事人有更多的形成其權利義務的空間，應否擴大用益物權的處分性。是任何一個物權法面臨的重大課題。
（3）擔保物權制度功能的極大化。債權在市經濟具有優越的地位，重疊的債權為擔保而奮斗。擔保制度具有促進資金融通，發展市場的重要機能。中國物權法草案因受土地本身不能作為擔保客體的影響。尤須擴大擔保標的物的范圍（除特定之物、權利外，包括財產集合體及企業）。和創設更多的擔保制度，將擔保制度的功能加以極大化。限于時間及篇幅，本文不能就各種擔保權作較詳細的討論。以下僅對讓與擔保加以說明。
傳統民法對讓與擔保此種具信托性質的擔保制度多未設明文。曾質疑其適法性。但終肯定存在的價值，經內判例學說發展成為一種非典型的擔保行為。其重要性因法制不同而異，在德國多用于動產讓與擔保（Sicherungsubereignung）和債權讓與擔保（Sicherungsabtretung），因欠缺公示方法，造成諸多問題。[32]中國物權法革案設專章（第十章）。加以規定（第408條至第416條），將其典型化，并設登記公示制度（草案第4ll條）系比較法的創例，實值重視。茲提三點意見如下：
①草案第410條第1款規定：“依法律行為設定讓與擔保時，標的（物）的所有人須與債權人以書面形式訂立讓與擔保合同。”參照草案第6條和第7條規定，此之所謂“法律行為”和讓與擔保合同，系指設定讓與擔保（物權變動）的原因行為，具債權合同的性質。
②草案第410條第2款規定：“以動產為標的物設定讓與擔保的，應以占有改定的方式移轉財產所有權。”讓與擔保的設定，通常以占有改定的方式為之，使設定者得保有物的使用收益，然此似非讓與擔保法律結構上邏輯之當然，須否強制應以占有改定方式為之，乃立法政策問題。
③草案第414條規定：“讓與擔保合同存續期間，當事人任何一方不當處分標的物的，另一方可依侵權行為或債務不履行的規定請求損害賠償。其中，債權人的損害賠償額以債權額為限。”本條規定在讓與擔保法律結構上至為重要，因其涉及擔保所有權的定性問題，影響當事人之間及對第三人的權利義務關系。本條所謂“當事人一方不當處分標的物的，另一方可依侵權行為或債務不履行的規定，請求損害賠償。”究競系指各當事人均得主張侵權行為或債務不履行，抑應視不當處分標的物的，究為讓與擔保的設定者（債務人或第三人）抑為債權人而定其得主張的，究為侵權行為或債務不履行損害賠償（或成立請求權競合），未臻明確。
草案說明謂：“本條是關于讓與擔保合同存續期間當事人不當處分標的物的責任。于讓與擔保合同存續期間，無論標的（物）是由債務人、第三人占有，還是由債權人占有，皆不得為不當之處分。因此債務人或第三人不當處分所占有、保管之標的物時，債權人可依債務不履行的規定請求損害賠償。由于被不當處分之標的物系用于擔保債權之實現。故債權人之損害賠償額應以債權額為限。當讓與擔保標的物在債權人占有保管期間被不當處分時，債權人之不當處分行為因構成對債務人或第三人財產權之侵害，故受到侵害的債務人或第三人當然可依侵權行為之規定向債權人請求損害賠償。”[33]
立法說明所以肯定債權人不當處分擔保物時，債務人或第三入當然可以依侵權行為之規定向債權人請求損害賠償，其理由系認此項不當處分構成對債務人或第三人“財產權”之侵害。[34]然設定者既然已將標的物所有權移轉于債權人，則此所調“財產權”究指何而言，似有明確界定的必要。
若設定者所保有的是“財產權”，則債權人所受讓的“所有權”。究竟是何種性質，與設定者的財產權具有何種關系？如何在實質上或形式上加以定性，涉及當事人與第三人利益甚巨：債務人（或設定者）不當處分標的物時，第三人得否取得其所有權？第三人不法侵害標的物時，各當事人得主張何種權利？當事人一方的債權人對標的物為強制執行，或當事人一方破產時，他方當事人得行使的權利？此等讓與擔保制度上的基本問題與如何定性設定者的。財產權“，具有密切關系。[35]
（4）占有制度的特色。關于占有，立法例上雖有規定為權利，草案規定為一種事實，但未仿德國民法將之置于物權編之首，而參考臺灣民法將之列為各種物權之后。所謂占有，傳統民法法典多規定為對物有實際管領力（Tatsaachliche Gewalt）。如德國民法第854條第1項。瑞士民法第919條第1項。草案第417條規定：“占有，是指對于物事實上的控制與支配。”占有的成立，須兼具“控制”和“支配”雙重要件。說明草案謂：“所謂控制，指物屬于占有的管理或影響之下。所謂支配，指占有人能夠加以一定的利用。”然得為支配者，通常多以得為控制作為前提，二者關系如何？是否會增加認定困難，似仍有討論余地。
就比較法言，中國物權法草案的另一重要特色是，一方面雖明定得以間接占有的方式（占有改定）的方式取得動產所有權（第447條），設定動產讓與擔保（第411條）；他方面則于占有一章不設間接占有的規定，亦即不使間接占有人得主張占有保護請求權，其理由系間接占有人（如房屋出租人）得依物權請求權而受保護，不必另設規定，以簡化占有制度。[36]此為甚屬有趣的問題，值得深入研究。[37]
占有人與回復請求權人間的權利義務系占有制度上的重要問題。草案于占有一章關于占有人的使用收益、支出費用的求償和損害賠償，分別占有人為善意占有人或惡意占有人設有規定（第424條以下）。值得注意的是，草案對物權請求權亦分別現占有人為合法占有或惡意占有人，就孽息、支出費用的補償，另設規定（第54條以下）。按關于占有物使用收益、支出費用、和損害賠償，德國民法系規定于所有物返還請求權（第987條以下）。瑞士民法（第398條以下），日本民法（第189條以下），臺灣民法（第953條以下）則規定于占有。中國物權法草案分別于物權請求權和占有回復關系設內容不同的規定，其競合關系如何，尚值研究。
四、物權變動上的物權行為與原因行為
（一）問題的提出
在市場經濟中，財貨（尤其是所有權）必須具有移轉性。市場經濟的運作厥賴于財產權的自由移轉，促進資源的最適當使用。[38]物權的變動，除法律規定者外，必須基于當事人之間的合意，也就是合同。因此依當事人意思而為的物權變動乃處在債權合同與物權的交叉路口，[39]一方面涉及債權合同，另一方面涉及物權變動，造成法律規范的困難，產生多種不同的規范模式。
關于物權變動究竟應采取何種模式，中國法學界有頗深刻廣泛的討論。其重點之一，系中國物權法宜否采取德國法上的物權行為理論。此攸關中國物權法的基本架構、民法上的概念形成、體系構造和思考方法，并涉及當事人依其意思形成物權關系的自由，可謂是物權法的核心問題。應提出討論的有四個問題：①物權變動的規范模式。②臺灣民法上物權行為無因性原則及其實踐經驗，就判例學說較深入觀察此項理論的實際運作。③中國物權法草案的解釋適用。④立法政策上的評估。
（二）物權變動的規范模式
為便于討論物權變動的規范模式，試舉一例加以說明。甲出賣A屋（不動產）和B畫（動產）于乙，是為買賣，稱為債權合同。關于如何轉移A屋和S畫的所有權，比較法上有兩個眾所周知的基本規范模式，一為法國的意思車義，一為德國的形式主義，茲史進一步分為四種類型：
（1）意思主義：買賣契約有效成立時，A屋和B畫所有權即行移轉；登記或交付非屬所有權移轉的有效要件，但得規定其為對抗要件。
（2）意思和登記（交付）原則：A屋和B畫所有權的移轉，除買賣契約外，尚需履行一定方式，如在不動產須辦理登記，在動產須為交付。
（3）物權行為與債權行為分離原則：A屋和B畫所有權的移轉，除買賣契約。尚須有一個獨立于買賣契約之外，以移轉標的物所有權為內容的法律行為，稱為物權行為（或處分行為），而稱買賣契約為債權行為（債務行為或負擔行為），是為物權行為與債權行為分離原則（Trennungsprinzip），物權行為與債權行為系各自獨立（物權行為獨立性）。債權行為（買賣契約）是當事人作成物權行為以轉移標的物所有權的原因，稱為原因行為。
（4）物權行為無因性：在物權行為與債權行為分離原則，發生另一個問題；在上舉甲出賣A屋和B畫與乙之例，設甲依“物權行為”將標的物所有權移轉與乙之后，發現買賣契約不成立、無效或被撤銷時，乙是否仍能取得所有權？此涉及物權行為無因性的問題。即物權行為之效力為其原因行為（買賣契約）所左右者，謂之有因原則。物權行為之效力不受其原因行為（買賣契約）之影響者，謂之無因原則。所謂無因也者，并非“無其原因”，而是不要其“因”，即將原因行為從物權行為抽離，不使其影響物權行為的效力。此即德國法上所謂的物權行為無因性（Abstraktionsprinzip）。[40]
物權行為與債權行為的分離，在邏輯上并不必然會導致采取物權行為無因性。在規范模式上得采地因的物權行為（德國民法），或有因的物權行為（瑞士、奧因、荷蘭）。[41]
為便于觀察，將上述物權變動的基本模式，（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）
（三）中國臺灣地區民法上的物權行為理論及其實踐經驗
1.民法的規定、判例和學說。
臺灣K法第758條規定：“不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記。不生效力。”第76l條第1項規定：“動產物權之讓與，非將動產交付，不生效力。但受讓人已占有動產者，于讓與合意時，即生效力。”民法施行后，通說即認為第758條所謂法律行為，系指物權行為，第761條第1項所稱“讓與合意”指物權契約而言，肯定物權行為的存在，并進一步采物權行為無因性理論。[42]臺灣最高法院曾有判決明確地表示：“查法律行為分為債權行為與物權行為，前者系以發生債的關系為目的之要因行為，后者之目的則在使物權直接發生變動，以避焚法律關系趨于復雜，影響交易安全，乃使之獨立于原因行為之外而成為無因行為。”學術與判例所以采物權行為理論，其主要理由有四：
（1）就法律體系言，第758條和第76l條系規定于民法物權編。
（2）第761條仿自德國民法第929條，其所謂“讓與俁意”相當于Einigung，而Eininug實指物權契約dinglier Vetrag而言。[43]
（3）最主要的是，現行民法系采用德國立法例，接受德國法上的理論有助于民法的解釋適用。尤其是建立法律行為的理論系。[44]第759條規定：“因繼續、強制執行、公用征收或法院之判決于登記前已取得不動產者，非經登記，不得處分其物權。”通說認為所謂處分系指物權行為（處分行為）而言？其所訂立買賣、贈與等契約（債權行為）則屬有效。
（4）物權行為理論本身的吸引力，其概念形成、體系和思考方法具有相當的科學性，而科學性實為法學者致力實現的目標。
2.物權行為與法律行為理論體系的構成。
臺灣民法是建立在權利和法律行為這兩個基本制度之上。物權行為是法律行為的一種，因此要了解物權行為，必須將之納入法律行為體系之中加以觀察。
首先應說明的是給與（Zuwenung）的意義。給與指因法律行為的作成，致行為人一方的財產有所增益。給與的行為包括負擔行為與處分行為。負擔行為亦稱債務行為（或債權行為），即因法律行為的作成，而負有給付的義務，例如買賣，出賣人負有移轉買賣標的物的義務。負擔行為多為契約（合同），但亦得為單獨行為（如饋贈、捐助財產設立財團法人）。處分行為指直接引起權利變動的法律行為，分為物權行為（以物權為標的）及準物權行為（如以債權為標的）。物權行為又分為物權契約（物權合同，如動產所有權的讓與合意）和單獨行為（如物權的拋棄）。關于此項法律行為體系，應特別說明的有三點：
（1）物權行為與原因行為（債權行為）的分離原則，不僅適用于不動產或動產所有權，對抵押權或地上權的設定亦有適用余地。臺灣最高法院曾判例謂：“不動產抵押權之設定，固應以書面為之。但當事人約定設定抵押權的債權契約，并非要式行為。若雙方就其設定已互相同意，則同意設定抵押權之一方，自應負使他方取得該抵押權之義務。”由此可知，應區別者有二：一為約定設定抵押權的債權契約；一為設定抵押權的物權契約，前者為后者的原因行為。此項思考模式于其他擔保物權及用益物權的設定，均有適用余地。[45]
（2）在債權讓與，例如甲將其債權轉讓于乙，其情形恰如甲將其動產或不動產所有權移轉于乙（物權行為），是為處分行為（準物權行為），而以買賣、贈與或信托等債權契約為其原因行為，因而發生債權讓與契約與其原因行為的分離獨立，并具無因性。
（3）物權行為系處分行為的一種，故民法所稱處分行為，多僅指物權行為，而不包括債權行為。關于第759條所稱處分的意義，前已論及。第l18條第l項規定：“權利人就權利標的物所為之處分，經有權利人之承認，始生效力。”其所稱處分指處分行為，包括物權行為和準物權行為，但不包括債權行為。
由上說明可知，物權行為所涉及的，非僅物權變更，尚及于債權讓與等處分行為，實為民法體系構成的基本制度。
3.物權行為的方式。
關于物權行為的方式，涉及民法第760條：“不動產物權之移轉或設定，應以書面為之。”規定的解釋適用。通說認為第760條系指物權行為而言。學術上強調應解釋為系指債權行為（買賣、互易等），以發揮書面要式行為的功能。亦有主張宜兼括二者。之所以發生此項爭議主要原因是，依修正前民法規定，不動產的債權契約系屬不要式行為。
值得注意的是，1999年4月20日公布（2000年5月6日施行）的民法債編修正條文增訂第166之規定：“契約以負擔不動產物權之移轉、設定或變更之義務者，應由公證人作成公證書。未依前項規定公證之契約，如當事人已合意為不動產物權之移轉，設定或變更而完成登記者，仍為有效。”[46]為配合此項修正，并避免第760條的爭議，民法物權編修正草案于第758條增訂第2項，明定：“不動產物權變動的登記應依當事人書面為之。”
4.物權行為的適用。
物權行為系法榨行為之—種，故民法總則關于法律行為成立、效力和的規定，原則上均有適用余地。[47]以下參照實務案例，分就四種悄形，說明當事人間的法律關系：[48]
（1）原因行為（如買賣、互易）與物權行為均照有效成立。例如甲出賣某畫給乙，價金一萬元；雙方依約履行時。共作成買賣契約、移轉某畫所有權的物權行為（第76l條），及移轉金錢所有權的物權行為（第761條）。在此情形，甲和乙各因物權行為的作成，取得動產所有權（金錢、畫），而以買賣契約作為保有他方給付的法律上原因。
（2）原因行為與物枚行為具有共同瑕疵。在前舉甲售畫于乙之例，設甲系禁治產人，無行為能力時，其意思表示（法律行為）無效（第15條、75條）。此項無效及于原因行為和物權行為，故甲與乙間的買賣契約，甲移轉某畫所有權于乙的物權行為。乙支付價金于甲的物權行為均屆無效。均不能取得A畫及金錢所有權，均得向他方主張所有物返還請求權（第767條）。又例如甲系受乙欺詐或脅迫讓售某畫于乙時，甲得同時撤銷買賣契約及移轉該畫所有權于乙的物權行為。而向乙主張所有物返還請求權。此項共同暇疵理論具有緩和物權行為無因性的功能。
臺灣民法第87條規定：“表意人與相對人通謀而為虛偽意思表示者，其意思表示無效。但不得以其無效。對抗善意第三人。”此之所謂意思表示（法律行為）。除債權行為外，亦包括物權行為在內。臺灣最高法院曾判例謂：“債務人欲免其財產被強制執行。與第三入通謀而為虛偽意思表示。將其所有不動產為第三人設定抵押權者，債權人可依侵權行為之法則，請求注銷登記，亦可使代位權。請求注銷登記。”
在本件判例，債權人所以得行使代位權，請求注銷抵押權登記，系因設定抵押權的物權行為乃通謀虛偽表示無效，第三人并未取得標的物所有權。若甲欲免其財產被強制執行，與第三人通謀而為虛偽表示，將其所有不動產出賣于第三人。并辦理所有權移轉登記時，依上述判例意旨。其買賣契約及物權行為應同歸無效，第三人不能取得該不動產所有權，債權人亦可行使代位權、請求注銷登記。
（3）原因行為有效成立，處分行為無效。在前述甲售畫于乙之例，設甲于訂立買賣契約后受禁治產宣告。并于受禁治產宣告期間移轉該畫所有權于乙時，其物權行為無效，乙不能取得該畫所有權。惟甲和乙間存在著有效的買賣契約。乙占有甲交付之畫，具有本權，為有權占有，甲不得主張所有物返還請求權。基于此項買賣契約，乙得請求甲（于撤銷禁治產宣告后），或甲的法定人為讓與該畫的意思表示。使乙取得其所有權。
值得提出討論的是物權行為錯誤的問題，如出賣A畫，誤取B畫讓與其所有權；欲丟棄A畫，誤取B畫拋棄之。于此等情形，表意人得以表示行為錯誤為理由撤銷其物權行為（第88條第1項）。臺灣最高法院曾判決謂：“既因錯誤而將非買賣標的物移轉登記與買受人，縱然無法依錯誤之法理撤銷意思表示。惟因錯誤造成之物權行為，買受人取得買賣標的物，應認為無法律上之原因而受利益，致出賣人受有損害，自應返還其利益。”此一判決的內容有二：①民法關于錯誤的規定亦適用于物權行為。物權行為因錯誤而被撤銷時。出賣人得向買受入主張所有物返還請求權，消求涂銷土地登記。[49]撤銷權因除斥期間經過而消滅時，出賣人仍得依不當得利規定向買受人請求返還買實際的物所有權（移轉登記）。
（4）原因行為不存在、物權行為有效。所沼原因行為不存在，指債權行為（如買賣、贈與）不成立、無效或被撤銷視為白始無效。在無因性理論下，其本身有效成立的物權行為，不受原因行為不存在的影響，仍能有效發生物權變動（如取得買賣標的物所有權）。關于此點，臺灣最高法院曾有判決作明確說明：“按無法律上之原因而受利益，致他人受損害者，應返還其利益。雖有法律上之原因。而其后已不存在者，亦同。民法第179條定有明文。無法律上之原因取得不動產所有權而受利益。致他人受損害者，該他人自得依不當得利規定，請求移轉不動產所有權登記，以返還利益，并不發生注銷登記之問題。蓋物權行為有其獨立性及無因性，不因其原因之債權行為系無效或得撤銷而失效。”
5.實踐經驗及發展。
Koetz教授在其《比較法導論》一書中，強調物權行為無因性是德國民法風格上的特征。[50]Stadler氏在其關于無因性的重要著作別指出德國民法是當今惟一始終貫徹無因性觀念的惟一民法法典。[51]據上所述，臺灣民法幾乎全面接受德國法上的物權行為理論。其主要的機能在能夠與德國法接軌，吸收德國法的判例學說，便于操作這部移植的民法法典，而能在本土成長發展。經由物權行為無因性理論的學習和運用，在某種程度提升了法律人抽象、概念、體系的法學思考方法。
關于物權行為獨立性及無因性的存在價值。在德國法上爭論甚多。在臺灣亦受質疑，學術上有否定物權行為的必要性。有贊成物權行為獨立性，但反對采無因性。有提出共同瑕疵說，條件關連說及法律行為一體說等理論，試圖將無因性相對化。[52]在學者的爭論中，有一個有趣的現象，即留學德國法或專攻德國法的學者對物權行為持較肯定的意見或理解的立場。留學英美或專攻英美法的學者則幾乎持反對、批評的態度，其所涉及的，除物權行為本身所具的爭論性外。不同法系的思考方法亦為主要原因。
必須提出的是，經過數十年的適用，物權行為的獨立性及無因性已成為臺灣民法和法律人法律思考的“重要成分”。民法物權編修正草案第758條規定：不動產物權，依法律行為而取得、設定、喪失及變更者，非經登記，不生效力。前項登記，應依當事人之書面為之。立法說明謂：“不動產物權之得、喪、變更之物權行為，他關當事人之權益至巨，為示慎重，并便于實務上作業，自應依當事人之書面為之，本法第760條之現行規定，適用上有不同見解。特于本條增訂第2項有關登記應依當事人之書面為之之規定，并將上述第760條刪除。又此所謂‘書面’，系指具備足以表示有取得、設定、喪失或變更某特定不動產物權之物權行為之書面而言。如為契約行為，須載明雙方當事人合意之意思表示，如為單獨行為，則僅須明示當事人一方之意思表示。”此項說明明確地肯定本條所謂法律行為系指物權行為而言，并認為應包括契約行為及單獨行為。物權行為的廢除將造成民法理論構成上的大地震，[53]影響多年來在實務及理論上辛苦累積的共識和思考方法。
（四）中國物權法草案上的。物權變動與其原因行為區分原則“
1.問題的提出。
中國物權法革案第6條規定：“依法律行為設立、移轉、變動和廢止不動產物權，不經登記者無效。依法律行為設立、移轉、變動和廢止船舶，飛行器和汽車的物權，未經登記的，不得對抗。依法律行為設立、移轉、變動和廢止其他物權，經交付始生效力。”第7條規定：“以發生物權變動為目的原因行為。自合法成立之時效，在不發生物權變動的結果時，有過錯的當事人應承擔違約責任。”此兩條規定在物權變動上具有重大的意義，從比較法的觀點言。初視之下，難免發生三點疑義：
（1）第6條所謂“法律行為”的意義如何？就買賣交易言，究指買賣契約，抑指獨立于買賣契約（債權行為）外、一個以移轉買賣標的物所有權為內容的法律行為（物權行為）？
（2）第7條所謂“原因行為”，是否指相對應于物權行為的債權行為？傳統民法典上所謂原因行為乃與物權行為（處分行為）相聯系的概念。
（3）第7條標題稱為“物權變動與其原因行為的區別原則”，此項概念在比較法尚屬少見。是否相當于德國法上“物權行為與原因行為（債權行為）分離原則”？
上揭三占疑義的重點在于中國物權法草案是否采取物權行為理論。
2.物權變動與其原因行為原則的規范模式。
關于所謂“物權變動與其原因行為區分原則”，草案說明謂：“在強調物權變動必須遵守公示原則的情況下，在中國的物權立法中，物權變動中，物權的變動就只能在公示之后生效，而不是僅依當事人的意思表示，這樣物權的變動和債權的變動劃清了界限。這就是所謂”物權變動與其原因行為的區分原則。“[54]此項原則一方面不采法國法的意思主義，及日本民法典第176、177條規定的所謂對抗主義；[55]其他方面也不采取德國法上的物權行為理論。換而言之，在中國民法理論上雖有民事行為或法律行為的概念，但無所謂的”物權行為“。物權法草案第6條所謂法律行為系指買賣、互易、贈與，以及設定用益物權、擔保物權與讓與擔保等的合同，是否包括單獨行為，未可確知。[56]如前所述，臺灣民法第758條所謂法律行為系指物權行為而言，中國物權法草案第6條所謂法律行為則指債權合同而言。為便于觀察，茲將”物權變動與原因行為區分原則“的規范模式圖示如下（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）
3.中國物權法草案上的“區分原則”與德國法上的“分離原則”。
所謂“物權變動與其原因行為區分原則”，系中國物權法草案所創設的概念。對此，立法說明有更進一步的闡釋：“以發生物權變動為目的的原因行為，主要是合同，它屑于債權法律關系的范疇，其成立、生效應該依據債權法、合同法的規定。在法學上，這種合同屬于物權變動的原因行為。因為不動產物權的變動只能在登記時生效，動產物權的變動只能在交付時生效，故合法成立的合同也許不能發生物權變動的結果。其中的原因，可能是物權因客觀情勢發生變遷，使得物極不能變動，也可能是物權的出讓人‘一物二賣’，其中一個買受人先行進行了不動產登記或者接受了動產的交付，另一買受人便不可能取得合同指定的物權。因合同產生的權利屬于債權，法律性質為相對權，不具有排他性。因此，買受人無法也無必要知道是否存在‘一物二買’的情形。所以，物權變動的合同和物權變動本身是兩個法律事實。這也是物權法的一個基本原則。在德國民法中被稱為‘區分原則’或者‘分離原則’，其建立不但符合物權為排他權而債權為請求權的基本法理，而且被民法實踐證明是一條清物權法和債權法的不同作用范圍、區分當事人的不同法律責任的行為之有效的原則。中國臺灣地區民法、瑞士法等采納了這一原則。中國現行不動產法也基本上遵守了這一原則。”[57]
應于指出的是，中國物權法草案所謂“物權變動與其原因行為區分原則”，似不同于德國、瑞士、臺灣法上所謂“區分原則或分離原則”。依吾入通常的理解，德國法上所謂分離原則乃在肯定有一個獨立存在于負擔行為（債權行為，原因行為）外的物權行為。其區分或分離的，不僅是物權變動與原因行為，而是引起物權變動的物權行為與原因行為。為便于觀察，茲將德國或臺灣法上的規范模式圖示如下（由于格式問題，編輯將圖示略去，請見諒）。
4.物權行為獨立性與物權法原則。
中國物權法草案說明特別指出中國的民法學理論中，對物權法定原則、物權絕對原則，物權公示原則、物權特定原則一般已接受，而對于是否納物權變動的無因性原則（物權行為無因性原則），則存在爭議。在此須指出的是，物權絕對、物權法定、物權公示和物權特定這四個原則具有一定程度的關連，后三者與物權絕對性具有密切關系。物權行為的獨立性（或無因性）和物權絕對原則似無邏輯或體系上的必然的關聯；但物權行為的舍棄在某種程度將減弱物權的自主性，影響物權特定原則。物權行為與攬權行為的分離有助于維護和貫徹物權特定主義。[58]
5.法學理論構成和法律關系；
德國法上物權行為與債權行為分離原則不同于中國物權法草案的“物權變動與原因行為區分原則”，前已論及。二者的差異在于后者不采物權行為理論（獨立性及無因性）。就法律適用而言，二者的不同涉及兩個重要層面，一是法學上的理論構成，一為法律適用上當事人的權利義務。
（1）法學理論構成[59].
①處分行為。物權法草案第45條規定非依法律行為的物權變動，即“因法律的規定、法院的判決、政府的指令發生的物權變動，自法律生效時、法院判決確定時或者政府的指令下達時生效。因繼承發生的物權變動，自繼承開始時生效。依饋贈發生的物權變動，準用此規定。因事實行為發生的物權變動，自事實行為成就時生效。依前三款發生的物權變動，如為不動產物權而未進行不動產登記的，如為動產物權而未交付占有的，權利取得不得處分其物。”此規定相當于臺灣民法第759條，依臺灣判例學說的一致見解，所謂“處分”系指物權行為（處分行為）而言，買賣、贈與等債權契約仍為有效。在不承認物權行為的中國物權法，對所謂處分必將作不同的詮釋。[60]草案第45條第3款所謂：“如為動產而未付占有的，權利取得人不得處分其物。”甲繼承其父某車，未交付占有時，能否出賣該車于乙？能否依草案第43條規定（以移轉所有權代替交付）讓與其所有權？所謂不得處分是否兼指二者？其禁止理由。何在？均值研究。
②保留所有權。出賣人保留動產所有權以擔保分期清償的價金，實務上甚為常見。在采“物權行為與債權行為分離”的規范模式中，所有權的保留乃基于物權行為附停止條件。依中國物權法草案所采原則，則必須于買賣契約另為約定，草案第4l條規定：“依法律行為取得物權，自動產交付時，生效，但法律另有規定或當事人另有約定的除外。”此所謂當事人另有約定的除外，系指保留所有權而言，即附有所有權保留的動產買賣，雖經交付，但所有權并不移轉。此在英國法上稱為附條件買賣（Conditional sale of goods），誠如德國著名的比較法學者Drobnig氏所言，此種約定事實上得視為是一種物權合意（realagreement）。[61]
③讓與擔保。中國物權法草案第4l0條規定：“依法律行為設定讓與擔保時。標的物的所有人須與債權人以書面形式訂立讓與擔保合同”。依草案所采“物權變動與其原因行為區分原則。”本條所謂讓與擔保合同仍指債權的合同而言。
在采物權行為與債權行為分離原則的物權法，讓與擔保系建立在三階段的理論構造，其應區分的，有三個法律行為；一為發生債權的合同（債權行為，如消費借貸）；二為關于讓與擔保的債權合同（德文稱為Sicherungsvertrag，Sicherugsabrede）；一為移轉標的物權利的行為（就動產而言，系依占有改定移轉標的物所有權）；女作為讓與擔保的原因行為的，不是發生攬權的合同（如消費借貸），而是當事人關于設定讓與擔保及約定當事人間權利義務的債權合同。[62]
（2）當事人間的法律關系：關于本同規范楔式下的當事人之間法律關系，試舉乙例加以說明，甲出賣A屋和B畫于乙，并讓與標的物，其后買賣契約不成立：無效或被撤銷2、①在采物權行為與債權行為分離原則的規范模式；其采物權行為有因性時，物權行為的成立與生效受債權行為左右，向其命運；故在上舉之例，乙不能取得A屋和B畫所有權，甲得向乙主張所有物返還請求權。在乙特A屋和B畫出賣于第三人丙，并移轉其所有權的情形，其買賣契約雖屆有效，就物權變動言，則屬無權處分，丙能否取得A屋或B畫所有權，應適用善意取得的規定。
其采物權行為無因性時，物權行為原則上不受債權行為影響，乙仍能取得A屋和B畫所有權。惟債權行為即不存在，其受有所有權的利益，系無法律上原因，應依不當得利規定負返還責任。在乙將A屋或B畫出賣于第三入丙，并移轉其所有權的情形，其物權行為亦屆有效，因乙系標的物所有人，有處分權；第三人丙無論善意與否，均能取得其所有權。
②依中國物權法草案所采規范模式，買賣契約（原因行為）不成立、無效或被撤銷時，不生。物權變動的效力，甲得向乙主張物權請求權。在乙將A屋或E畫標的物出賣于第三人丙，并為登記或交付時，在動產，屬無權處分；應適用動產善意取得規定（第145條）；在不動產，亦應認系無權處分，而有草案第29條善意保護規定的適用。
據上所述，關于物權變動是否采物權行為理論，法律適用上的主要差異有二：
①在當事人之間，采物權行為無因性時，其物權變動不受原因行為不存在而受影響，發生不當得利問題。不采物權行為無因性時，其物權變動受原因行為影響，發生物權請求權。
②對第三人而言，采物權行為無因性時，買受人讓與標的物所有權，系有權處分，不生善意取得問題。不采物權行為無因性時，買受人讓與標的物有權，系屬無權處分，受讓人依善意取得規定而受保護。
（五）立法政策上的評估
物權變動在比較法上有法國法意思主義和德國法表示主義2種基本制度，中國物權法草案創設—種稱為“物權變動與其原因行為的區分原則”。此項中國規范模式可資贊同，茲綜上所述。分四點言之：
（1）意思主義雖屬簡便，但物權變動欠缺公示性。有礙交易安全。登記或交付對抗制度，不能全面解決公示問題，徒然造成復雜的法律關系。
（2）如前所述，物權變動介于債權合同與物權之間，刨設一個獨立于債權行權以外，以物權變動為內容的物權行為，不能不認為是法學上的一項偉大成就或貢獻。將此種物權行為由其原因行同脫離，使之無固化，固有其優點，[63]但具有如下缺點：①不符一般人民交易觀念。②不足保護物權讓與者（如出賣人）的利益，因其于原因行為不成立、無效或被撤銷時，僅得對受讓人主張不當得利返還請求權（債權請求權），而不能行使物權請求權，此于受讓人破產時，甚屬不利。3對第三人的保護，得適用善意取得制度，無因性理論使惡意受讓人亦受保護，似無必要。
值得考慮的是，宜否采取獨立的物權行為，而將之有因化（有因的物權行為），此固具有概念化、體系構成的功能，但其實際法律效果殆同于“中國模式”，另創一個物權行為似屬多余。[64]
（3）Drobnig教授在分析歐洲各國法律（包括英國、法國、德國、荷蘭）之后，建議未來制定的歐洲民法典應采取的規定，相當于中國模式，即動產所有權的移轉以債權合同和交付為要件。[65]此項規定在某種程度上顯現未來法律的發展趨勢。
（4）中國物權法草案第6條使用“法律行為”，第7條使用“原因行為”，二者屈同一概念，均指債權行為（尤其是合同）而言，如何避免在文義上易被誤認前者系指物權行為，后者系指債權行為，相當于德國或臺灣民法上的“分離原則”，似尚有斟酌的余地。
五、結論
物權法的制定對中國和比較法均具有深遠意義。對中國而言，系在社會主義公有制上創設一部加強保障人民權益，促進市場經濟發展的私法秩序。對比較法言，系提供若干具有創意的規范模式。自由和限制的調和是物權法（或其他法律）面臨的重大課題。中國物權法草案采取物權法定原則，除所有權外，規定四種用益物權，四種擔保權（包括讓與擔保）和占有，雖限制了私法自治和交易上選擇自由，但有助于增進公有土地和私有財產的使用價值和交換價值。關于物權變動，中國物權法不采用法國法的意思主義或德國法的物權行為無因性原則，而創設了所謂“物權變動與原因行為區分原則”，期能兼顧當事人意思（合同）和交易安全（以交付或登記為要件）。實為比較法上具有創意的規范模式。物權系對物為支配而享有其利益，其所賦予、保障或實現者，乃個人在財產法領域的自由空間。深信中國物權法的制定將對促進市場經濟的發展。維護人的價值和尊嚴，作出重大的貢獻。
注釋：
[1]梁慧星主編：《中國物權法研究》（上）（下），法律出版社1998年版；王利明：《物權法論》，中國政法大學出版社1998年版；錢明星：《物權法研究》，北京大學出版社1994年版；陳華彬：《物權法原理》，國家行政學院出版社1998版，本稿倉促撰寫于臺北，受限于時間，未能收集研讀大陸相關文獻資料，敬請見諒，誤解之處，并請指正。
[2]王利明：《關于民法典制定的若干問題》，《人大法律評論》第1輯，中國人民大學出版社2000年版，第1頁以下。
[3] 參閱Thilo Rott.Vereinheitlichung des Rechts der Mobiliarsichheiten，2000.
[4] 參閱Arthur Hartkamp等主編：Towards a European Civil Code，Second Revised and Expanded Edition，Kluwer Law International，1998.
[5] 關于比例原則，最有名的名言是德國行政法Fleiner學者所謂：“警察不可用大炮打麻雀”，Institution des Deutschen Verwaltungsrechts，8.Aufl 1928，S.404，引自陳新民：《憲法基本權利之基本理論》，元照出版社1999年版，第243頁。
[6] 在臺灣，實務及理論上系采特別犧牲理論，參照司法院大法官釋字第440號解釋：“人民之財產權應予保障，憲法第十五條設有明文，主管機關依法行使公權力致人民之財產遭受損失，若逾其社會責任所應忍受之范圍，形成個人之特別犧牲者，應予合理補償。主管機關對于既成道路或都市計劃道路用地，在依法征收或價購以前埋設地下設施物妨礙土地權利人對其權利之行使，致生損失，形成其個人特別之犧牲，自應享有相當補償之權利。”
[7] 參照《中華人民共和國立法法》第3條、第78條以下。在臺灣，是由司法院大法官行使違憲審查權。蘇水欽教授綜合分析臺灣司法院大法官過去50年所作關于憲法保障財產權的解釋，深入闡釋財產權的概念、財產權的主體、財產制度保陳、限制應有必要、限制應合比例原則、限制應合目的、法律保留原則、具體明確原則、正當程序原則、不溯既往原則、信賴保護原則、一事不得二罰原則，以及有征收即補償及乎等原則。參閱蘇永欽：《財產權的保障與大法官解釋》，收于《違憲審查》，臺北學林出版社1999年版，第76—148頁。
[8]《中國物枚法草案》第9條第2款規定：“因前款的規定而喪失正當利益者，有權要求損害賠償。”就請求權基礎言，其構成要件似應更予明確化。
[9] 如臺灣民法實踐上認為：“關于共有物之分割。如依原物之數量按其應有部分之比例分配，價值顯不相當者，依其價值按其應有部分比例分配，仍不失為以原物分配于備共有人，否則不顧慮經濟上之價值，一概按其應有部分核算之原物數量分配者，將顯失公乎，惟依其價值按應有部分比例分配原物，如有害經濟上之利用價值者，應認有民法第824條第3項之共有人中有不能按其應有部分受分配之情形，得以金錢補償之。”其他案例，參閱拙著：《民法物權》（一），第13頁。
[10]參照《中國物權法草案建議稿》，第116頁。
[11]關于物權法定主義，在立法例上設有明文的，如日本民法第175條、韓國民法185條、奧國民法第308條，德國民法上雖未設明文規定，但判例學說肯定之。關于物權法定主義的歷史發展，參閱Heck，Grundriss des Sachenrechts，1930 S.72f.蘇水欽：《物權法定主義的再思考-從民事財產法的發展與經濟觀點分析》，《經濟法的挑戰》，五南圖書出版公司1994年版，第20頁以下。
[12]關于信托擔保讓與有效性及其法律結構，參閱拙著：《民法總則》（增訂版），2000年版，第393頁；謝在全《民法物權》（下冊）。1997年版，第441頁。
[13]一個社會或法制的進步和現代化表現于統計資料之上，期望中國能建立物權的統計制度ZEE.
[14]在臺灣，司法院有權解釋憲法。并統一解釋法律及命令（憲法第78條）。法律與憲法抵觸者無效，命令與憲法抵觸者無效，均由司法院（大法官）解釋之。此項違憲審查的對象亦包括最高法院的判例。本件解釋的主要理由是認為民法上之法律行為有債權行為與物權行為，除法律別有規定外，前者于特定人之間發生法律上之效力，后者于以公示方法使第三人得知悉之狀態下，對任何第三人均發生法律上之效力，故動產以交付為公示方法，不動產以登記為公示方法，而以之作為權利取得喪失變更之要件以保護善意第三人。如其事實為第三人明知或可得而知，縱為債權契約其契約內容仍非不得對第三人發生法律上之效力。
[15] 陳榮傅：《分管契約得否對抗應有部分之受讓人？》蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，五南圖書出版公司1999年版。第193頁。
[16]其他規定，如修正草案第836條之二規定：“地上權約定之使用方法登記者，對土地及地上權之受讓人或其他第三人具有效力。”中國物權法草案亦有此類條文，如第181條規定：“共有人關于用益、管理的約定、關于管理的決議，以及法院的有關裁決，對共有人的繼承人或共有人應有份額的取得人，有同樣結束力。但共有物若為不動產。非經登記對取得人不生效力。”
[17] 199t）年5月29日第二次民事庭會議決議，參閱拙著：《關于鄰地通行權之法律漏洞與類推適用；《民法學說判例研究》（七）。中國政法大學出版社1998年版，第240頁。更深刻具有啟示性的論述，蘇永欽，“相鄰關系規定可否類推適用于非物權人？”，蘇永欽主編：《民法物權爭議問題研究》，第l13頁。
[18]《中國物權法草案》第144條規定：“本節規定。于基地使用權人、農地使用權人、鄰地利用權人、典權人，承租人，以及其他土地、建筑物或其他工作物的利用人，應予準用。”
[19]參閱《中國物權法草案》第29條：“以不動產登記簿為根據取得的不動產物權，不受任何人追奪。但取得人于取得權利時知悉權利瑕疵或者登記有異議抗辯的除外。”
[20]對此修正規定的分析檢討，蘇永欽：《善意受讓盜賊遺失物可否即時取得？》。《民法物議問題研究》。第313頁。
[21]值得比較研究的是《中國物權法草案》第145條以下規定。第146條第1項規定：“受讓的動產苦系被竊、遺失或其他違反本意而喪失占有者，所有人、遺失人或其他有受領權之人有權在喪失占有之日起一年內向受讓動產的人請求返還。”對在此一年內標的物所有權的歸屬未設規定。
[22]《中國物權法草案》對時效取得設有甚為詳細的規定（尤其是關于取得時效的中止及中斷）。第65條第2項規定：“按份共有或公同共有的共有人。以單獨所有人或其他物權人的意思占有共有物，并滿足本法關于動產或者不動產取得時效規定條件的，取得共有物的所有權或其他物權。”值得參考的是臺灣司法院大法官釋字第451號解釋：“時效制度系為公益而設，依取得時效制度取得之財產權應為憲法所保障，業經本院釋字第291號解釋示在案。地上相系以在他人土地上有建筑物，或其他工作物，或竹木為目的而使用其土地之權，故地上權為使用他人土地之權利，屬于用益物權之一種。土地之共有人按其應有部分，本于其所有權之作用，對于共有物之全部雖有使用收益之權，惟共有人對共有物之特定部分使用收益，仍須征得其他共有人全體之同意。共有物亦得因共有人全體之同意而設定負擔，自得為共有之一人或數人沒定地上權。于公同共有之土地上為公同共有人之一或數人設定地上權者亦同。是共有人或公同共有人之一人或數人以在他人之土地上行使地上權之意思而占有共有或公用共有之土地者。自得依民法第772條準用同法第769條及第770條取得時效之規定，請求登記為地上權人。
[23] 值得比較的是《中國物權法草案》第179條規定：“除另有約定外，共有物由共有人共同管理。為保存共有物所必要的行為，各共有人有權單獨為之。共有物的改良，非經共有人人數和應有份額過半數同意不得為之。對未同意的共有人造成損害的，同意的共有人有重大過失時，應連帶承擔賠償責任。”
[24]參照《中國物權法草案》第136條。
[25]參閱《中國物權法草案》第4章關于農地使用權的規定（第230一259條）
[26]參閱《中國物權法草案》第198條規定。
[27]《中國物權法草案》第294條規定：“出典人轉讓典物所有權時，須事先通知典權人，典權人表示愿以同一價格購買的，出典人非有正當理由不得拒絕。典權人于受通知之日起經過30日而為作表示的。留買權消減。”其留買權是否具有物權效力，尚值研究?LE.
[28] 為便于與中國物權法草案關于用益物權的規定比較，特制作下圖：
用益物權 標的物 發 生 時效取得 期 限 讓 與 權利抵押 標的物之處分
地上權 不動產（限于土地） 法定意定 可 有期無期 除另有約定、習慣外得自由為之 除另有約定、習慣外得自由為之 轉租土地（學說實務）
農用權 不動產（限于土地） 意定 可 20年 同上 除另有約定、習慣外得自由為之 禁止出租土地或農用工作物
地役權 不動產（修正草案） 意定 限于繼續表見者 有期無期 隨需役地而讓與 隨需役地而設定抵押
典 權 不動產（土地及建物） 意定 1.有爭論2.多數說肯定 30年 除另有約定、習慣外得自由為之 除另有約定、習慣外得自由為之 轉典
[29] 在臺灣，民法第722條規定：“前5條之規定于所有權之外，財產權之取得，準用之。”所謂財產權。包括地上權，物權編修正草案于該條增設。“前項規定，于已登記之不動產亦準用之。”主要在于便利地上權的時效取得，若干限制地上權時效取得的命令，皆被宣告為違憲。
[30]《中國物權法草案建議稿》，第470頁。
[31]謝在全：《民法物權論》（上），第437頁。
[32]參閱BaurSturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，57（S.705ff.），58（S.730）。
[33]《中國物權法草案建議稿》，第783頁。
[34] 關于債權人于清償前違反約定處分擔保標的物的責任，德國學說上有認系成立債務不履行。參閱Baur/Sturna，Sacherrecht，S.707；weber，Kreditsicherheiten，5.Aufl.1997，S.148.在臺灣，通說亦采此見解，參閱拙著《民法總則》，第394頁。臺灣最高法院曾判決：“信托行為之受托人在法律上為所有人，其就受托財產所為之一切處分行為完全有效。縱令其處分違反信托之內部約定，信托人亦僅得請求賠償因違反約定所受之損害，在受托人未將受托財產移還轉信托人以前，不能謂該財產為信托人所有。是受托人違反信托之內部約定。而處分受托財產，僅對信托人負契約責任而發生債務不履行問題，尚無侵權行為可言。”（最高法院民事裁判書量編，第19期，第13頁）。
[35] 謝在全：《民法物權》（下），第441頁（尤其第451頁以下）；德國法，Baur/Sturer，Sachenrecht，57（S.705ff.）。
[36]《中國物權法草案建議稿》，第788頁。
[37] 關于間接占有制度的功用，參閱拙著：《物權法》（二），第43頁。
[38] 經濟分析，參閱Richard Poser. Economic Analysis of Law （5th ed.1998），p.86f；Schafer/Ott，Lehrbuch derokonomischen Analysis des Zivilrechts，2.Aufl.1995、S.453ff.
[39] Drobnig，Transfer of Property.in：Towads a European Civil Code，p.495.
[40] 孫憲忠：《德國物枚法》；臺北五南圖書出版公司1999年版，第59、89頁；Jauring，Trennungsprinzip und Abstrak—tionsprinzip，JuS 1994，72I.
[41]關于瑞士法及奧國法，參閱stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995.S.25ff.l關于1992年荷蘭民法的規定。參問Drobnig.Transfer of Property.in：Towards a European Code.p.50lf.
[42] 梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1999年版，第92頁，第513頁。
[43] Schwab／Prutting.Sachenrecht，24.Aufl.1993，S.10.
[44]學說接受（Theorierezeption）是一個值得深入研究的課題，參閱Kitagawa，Rezeption und Fortbidung des eu-ropaischen Rechts in Japan，1970； Canaris， Theorienrezeption und Theorienstion und Theorienstrktur，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，1992.S.59f.；Wang Tze—Chien（王澤鑒），Rezeption und Fortbildnug des amerikanischen Mobiliarsicherungsrechts in Tai—wan，in：Festschrift fur Zentaro Kitagawa，S.681ff.
[45] 德國法上基本上亦采此思考模式，尤其是關于地上權（Erbbaurecht）的設定，參閱Baur／Sturner，Sachenrecht.17.Aufl.1999，S.339（ 29CII）。
[46] 此項新增訂規定影響不動產交易甚巨，且公證制度尚未建立，民法債編施行法第36條乃規定，民法第166條之施行另定之，暫不施行。關于此一重要規定的分析，拙著：《債法原理》（一），第127頁。參照《中國物權法草案》第23條規定：“設立、移轉和變更不動產的原因行為，應當采書面形式。雖不具有書面形式，但已經被當事人履行并將所指向的物權變動事項納入登記的，不得以未來書面形式為由，否定原因行為的效力。”
[47] 參見拙著：《總則編關于法律行為之規定對物權行為適用之基本問題》，《民法學說與判例研究》（五），中國政法大學出版社1998年版，第1頁。
[48] 較詳細說明，見拙著：《民法總則》，第383頁以下。
[49] Koetz，Einfuhruntg in die Rechtsvergleichung.Band I，1977 S.313f.（本書現有第3版（1995），但已刪除關于物權行為部分）；《比較法總論》。潘漢典、米健、高鴻釣、賀衛方譯，貴州人民出版社1992年版，第330頁。
[50] Stadler.Cestaltungsfreiheit und Verkehrschutz durch Abstraktion，1995，S.lf.
[51] 學說上的爭議，參閱劉得寬：《對物權行為獨立性與無因性之探討》，《民法諸問題與新展望》，第463頁：謝哲勝：《物權行為獨立性之檢討》，《財產法專題研究》。第100頁以下；鄭冠于：《物權行為無因姓之突破》，《法學叢刊》。第172期，第59頁，蘇永欽：《物權行為的獨立性與相關問題》，《民法物權爭議問題研究》，第23頁。
[52] 關于德國民法參閱Prttlr5，JLIT Z11986.449，458.
[53]《中國物權法草案建議稿》*第94頁。
[54] 關于民法上的物權變更。文獻資料甚為豐富。參閱瀧澤聿化：《物權變動の 理論》，有斐閱1987年版，本書的介紹，參閱加藤雅信主編：《民法學說百年史》三省堂1999年版。第209頁；簡要說明，參閱田中整爾編：《物權法》。法律文化社1988年版，第33頁以下。
[55] 債權行為的單獨行為，員主要的是饋贈。《中國物權法草案》則將之納入非依法律行為的物權變動（參照第45條第2項）。
[56] 在臺灣，《船圈登記法》（第4、5條）及《民用航空法》（第22條）均分別規定船舷或航空器所有權的移轉。抵押權的設定及其租賃，非經登記不得對抗第三人。惟關于汽車仍適用民法一般原則，因交付而生效，不采登記時抗原則。
[57]《中國物枚法草案建議稿》，第93頁。
[58]參閱Stadler，Gestaltungsfreiheit und Verkehrsschutz durch Abstraktion，S.114ff.
[59]法學理論構成乃德文juristiche Konstrukstion 的翻譯，旨在建立法律適用的理論理系，為法學者的主要工作，具有重要功能。應值重視。參閱Larenz，Methodenlehre der Rechtswissenschaft，5.Aufl.1983，S.424.
[60]“負擔”（Verpflichtung）相處分（Verfuegung）是德國及臺灣民法上置要的基本概念，前者指負擔行為（Verpflich-tungsgeschaft，債權行為），后者指處分行為（Verfuegungsgeschaft，物權行為）。《中國初權法草案》多使用“處分”的概念（如第7、145、305條等），將須另作解擇。
[61]Drobnig， Transfer of Property，in：Towards a European Civil Code（ Kluwer Law International. 1998） p.506 “The English Sale of Goods Act 1979 distinguishes between present sales and conditional contracts of sale where the seller‘ agrees to transfer the property in goods to the buyer’at a future time or subject to a condition.In Substance，Such clauses could be regarded as real agreements.
[62]Baur/Sturner，Sachenrecht，S.706ff；Reinicke/Tiedkte，Kreditsicherung，3.Aufl.1994，S.130ff.
[63]Stadler氏認為德國法上分離和無因性原則（Trennungs Abstaktionsprinzip）具有四個優點：1.促進交易安全；2.當家人形成其法律關系的自由；3.規范上具有彈性；4.精確的概念及體系構成。參閱Stadler氏著Gestaltungsfreiheit Verkehresschutz durch Abstraktion，S.728ff.
