民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定范文

    論文關(guān)鍵詞 取得時效制度 原因 必要性

    判斷一個國家的民事時效制度是否完整,就看它是否包括兩項基本的時效制度,一項是訴訟時效制度,而另一項是取得時效制度。這兩項制度能積極的促進財產(chǎn)流轉(zhuǎn)秩序的建立和穩(wěn)定。羅馬法最早確立了取得時效制度,在大陸法系國家得到了普遍繼受,而我國大陸地區(qū)民法并沒有確立這一制度。我國大陸立法只確立了訴訟時效制度,但訴訟時效制度有很大的缺陷,當(dāng)財產(chǎn)時效屆滿以后,如何解決權(quán)利的歸屬成為一個難題。新時期,我國在積極籌備民法典的起草和制定,對取得時效制度進行闡釋與研究,具有理論和實踐的雙重價值。

    一、取得時效概述

    (一)取得時效的概念

    所謂取得時效,亦稱時效取得,是指無權(quán)占有人以行使所有權(quán)或者其他物權(quán)的意思公然、和平及繼續(xù)占有他人的物達(dá)到一定期限,而取得所占有物的所有權(quán)或其他權(quán)利的制度。豍

    據(jù)定義我們可知,該制度中至少包含原權(quán)利人和無權(quán)占有人兩方當(dāng)事人。無權(quán)占有人在法定期間內(nèi)占有或準(zhǔn)占有他人財產(chǎn)或財產(chǎn)權(quán)利,引起財產(chǎn)所有權(quán)的變動,或者是其他財產(chǎn)權(quán)歸屬的變動。這對原權(quán)利人來說,貌似很不公平,使其遭受利益損失,但其實質(zhì)是法律價值的博弈,法律犧牲那些不行使或消極行使其權(quán)利的那部分人的利益,以穩(wěn)定社會秩序,防止當(dāng)事人因為產(chǎn)權(quán)糾紛產(chǎn)生一系列的矛盾。

    因為取得時效是一種事實行為,它不是法律行為,所以取得時效不需要當(dāng)事人作出意思表示,只需要滿足實施了該行為就能成立。此外,民法對取得時效的法律效果作出了直接規(guī)定,不需要考慮是否作出了意思表示,而且這是強制性規(guī)定,不依當(dāng)事人意志為轉(zhuǎn)移。

    (二)取得時效的發(fā)展歷程

    羅馬法最早確立了取得時效制度,取得時效制度的淵源包括法律、皇帝頒布的敕令以及法學(xué)家作出的相關(guān)解釋,經(jīng)過長時間的發(fā)展才慢慢形成。目前可查的對取得時效的最早的成文法規(guī)定始自《十二銅表法》,這部法律規(guī)定只要對土地或者房屋的占有經(jīng)過兩年,或者占有其他物品經(jīng)過一年,就可以取得對該物的所有權(quán)。

    羅馬法上的取得時效制度的成立主要有四個要件:(1)占有,即時效取得者應(yīng)當(dāng)占有該物。(2)持續(xù)占有該物超過一定的期間。(3)占有須有正當(dāng)原因,并出于善意。(4)標(biāo)的物為可以因時效而取得之物。

    但隨著羅馬帝國的滅亡,日耳曼法逐漸取代了羅馬的一系列法律制度,取得時效制度走向了低谷。直到法國資產(chǎn)階級革命取得勝利后,自《法國民法典》開始,沉寂多時的取得時效制度在民法典中作出了規(guī)定。自此,以法國、德國為首的大陸法系國家普遍繼受了這一制度。

    (三)取得時效的立法現(xiàn)狀

    1.外國法律對于取得時效的相關(guān)規(guī)定

    1804年法國民法典率先采納取得時效為財產(chǎn)所有權(quán)的取得方法。該民法典將取得時效與消滅時效視為時效制度統(tǒng)一整體的兩個組成部分,共同放在法典的一章中。其第2219條規(guī)定:“時效,系指在法律確定的條件下,經(jīng)過一定的期間而取得財產(chǎn)所有權(quán)或自行免除義務(wù)的方法?！?/p>

    而德國民法典對動產(chǎn)和不動產(chǎn)做了不同的規(guī)定。法典規(guī)定動產(chǎn)取得時效需要滿足善意、時效屆滿以及自主占有三個要件。而法典對不動產(chǎn)取得則規(guī)定分為登記取得和占有取得。

    日本民法第162條則將取得時效分為20年和10年兩種,這兩種時效取得都必須滿足以所有的意思、公然或自主占有,10年的還必須滿足善意并且沒有過失。

    2.取得時效在我國立法中的相關(guān)規(guī)定

    我國大陸立法現(xiàn)在對取得時效制度沒有作出規(guī)定,盡管取得時效的相關(guān)制度內(nèi)容在《物權(quán)法》草案中出現(xiàn)過,但由于多方面的原因,最終出臺的《物權(quán)法》還是摒棄了這一制度。

    我國臺灣地區(qū)“民法”,在參考德國民法典和瑞士民法典規(guī)定的基礎(chǔ)上,對取得時效制度作出了相關(guān)規(guī)定,把這一制度規(guī)定在“物權(quán)編”中,除了動產(chǎn)所有權(quán)取得時效和不動產(chǎn)所有權(quán)取得時效以外,還規(guī)定了所有權(quán)以外的其他財產(chǎn)權(quán)作出了規(guī)定。首先是關(guān)于動產(chǎn)所有權(quán),時間要件是滿足5年,手段上是和平并且公然占有。而關(guān)于不動產(chǎn)所有權(quán)的取得時效,則還要考慮是否為善意,可以分為長期的20年和短期的10年,但該不動產(chǎn)必須是沒有登記的。

    二、我國民法未確立取得時效制度的原因

    2007年我國制定并實施了《物權(quán)法》,在制定過程中,關(guān)于在《物權(quán)法》中確立取得時效制度的呼聲也很高,但最終還是擯棄了這一制度,這是由多方面原因造成的。

    (一)認(rèn)為會鼓勵不法行為,與傳統(tǒng)美德相悖

    有學(xué)者認(rèn)為,在我國民法中確立取得時效制度,可能會鼓勵某些人對公共財物進行私分或者哄搶,觸犯法律。這些行為與我國大力弘揚的中華民族傳統(tǒng)美德相悖,由此造成的消極后果遠(yuǎn)遠(yuǎn)大于其積極后果。

    (二)可能會導(dǎo)致國有資產(chǎn)的變相流失

    該觀點認(rèn)為在我國民法中確立取得時效制度,會導(dǎo)致某些人利用合法的外衣侵吞國有財產(chǎn),使得國有資產(chǎn)流失的現(xiàn)狀更進一加深,不利于我國維護社會主義公有制的主體地位。這也是我國《物權(quán)法》最終擯棄這一制度最重要的原因之一。

    (三)認(rèn)為已經(jīng)過時了,不符合現(xiàn)代需求

    這種觀點認(rèn)為取得時效制度是古羅馬時期遺留下來的產(chǎn)物,已經(jīng)過時了,因為現(xiàn)在的生產(chǎn)力水平和商品經(jīng)濟的發(fā)達(dá)水平比當(dāng)時不知道要高出多少倍,已經(jīng)不需要取得時效制度了。而且我國自從堅持改革開放,建立社會主義市場經(jīng)濟以來,充分利用各項資源,幾乎不存在資源閑置。另外,再加上世界各國民法相繼確立了不動產(chǎn)登記制度和動產(chǎn)善意取得制度,取得時效也就更沒有存在的價值了。更何況在實踐中,就算確立了這一制度,如德國,這種案例也很少發(fā)生。

    (四)認(rèn)為應(yīng)該規(guī)定于我國民法典中,不宜操之過急

    有許多立法委員和學(xué)者認(rèn)為,我國制定民法典是大勢所趨,取得時效制度和訴訟時效制度構(gòu)成了完整的民事時效制度,應(yīng)當(dāng)將其共同規(guī)定于我國未來的民法典中,不宜操之過急,所以《物權(quán)法》不需要單獨確立這一制度。

    三、我國構(gòu)建取得時效制度的必要性

    (一)解決財產(chǎn)糾紛,維護社會穩(wěn)定

    按照羅馬法學(xué)家的觀點,要避免占有和所有出現(xiàn)經(jīng)常性的屬于不同的人的狀態(tài),保持法律的相對安定,就必須確立取得時效制度?，F(xiàn)代民法也吸納了這一功能。現(xiàn)代社會,財產(chǎn)法律不斷完善,無主財產(chǎn)不斷減少,但是財產(chǎn)歸屬糾紛卻屢見不鮮,特別是我國由于相關(guān)法律制度不夠完善,尤其是不動產(chǎn)登記這方面存在很大欠缺,容易引起產(chǎn)權(quán)糾紛。不解決好這些問題,不僅會影響社會穩(wěn)定,還會影響財產(chǎn)秩序的建立。而取得時效制度可以發(fā)揮其傳統(tǒng)功能,定紛止?fàn)?維護社會穩(wěn)定。

    (二)使得物盡其用,提高財產(chǎn)利用率

    現(xiàn)代社會隨著經(jīng)濟的快速發(fā)展,資源的急劇消耗,發(fā)展需求與資源供給的矛盾越來越尖銳,因此,民事立法在保護權(quán)利人的所有權(quán)的同時,還必須時資源的效益得到充分的發(fā)揮。取得時效在充分發(fā)揮資源效益方面的功能主要體現(xiàn)在:一方面,該制度對權(quán)利人積極行使權(quán)利有激勵作用,從而減少資產(chǎn)的閑置,節(jié)省資源,提高資產(chǎn)利用率。另一方面,占有人若想取得他所占有之物的所有權(quán),根據(jù)取得時效的規(guī)定,只要滿足合法占有達(dá)到一定期間就可以,則其會更積極的把占有物投入流通領(lǐng)域,實現(xiàn)占有物的流轉(zhuǎn),盡可能實現(xiàn)物盡其用。

    (三)穩(wěn)定經(jīng)濟秩序,維護交易安全

    設(shè)立時效制度,是為了發(fā)揮其維護社會秩序安定的功能。當(dāng)事人占有某物達(dá)到一定期間,在一定范圍內(nèi)與之相聯(lián)系的法律關(guān)系是相對穩(wěn)定的,如果這種狀態(tài)發(fā)生改變,其他相關(guān)的法律關(guān)系都可能因為連鎖反應(yīng)發(fā)生變動,對生產(chǎn)力的發(fā)展、穩(wěn)定經(jīng)濟秩序都會產(chǎn)生不利影響。而所有權(quán)人通過取得時效制度獲取的對物的所有權(quán),是一種原始取得,只對現(xiàn)存的法律關(guān)系表示認(rèn)可,之前的一律宣告終止,交易安全得到了保障。

    (四)有利于證據(jù)的收集和判斷

    隨著時間的流逝,用以證明真實權(quán)利的證據(jù)難以獲取,就算能獲取也需要耗費大量成本,與無法確定的真實相比,長久存在的事實狀態(tài)更適合作為證據(jù)。如果取得時效制度在法律上作出了明確規(guī)定,只要當(dāng)事人占有一物符合期間等法定要件,法院就可以在不搜集其他證據(jù)的情況下直接而及時的宣判,解決爭議和糾紛。

第2篇：民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定范文

    [關(guān)鍵詞]物權(quán)法草案 審議稿 體系 用益物權(quán) 擔(dān)保物權(quán)

    就一個法律的制定而言，合理安排它的體系是十分重要的。要制定一個法律，很重要的工作就是對現(xiàn)有的分散的，雜亂的法律規(guī)則加以整理，形成一個體系。對于物權(quán)法的體系設(shè)計問題，學(xué)界討論很多。最近提交人大常委會審議的物權(quán)法草案和以前學(xué)者提出的體系設(shè)計有一些出入。因為這部物權(quán)法草案事關(guān)以后物權(quán)法的出臺，所以，本文打算對這部草案的體系進行一些評析。

    一，物權(quán)法草案（二次審議稿）的體系

    審議稿分為五編和一個附則。其體系構(gòu)造如下：

    第一編  總則

    第一章  一般規(guī)定

    第二章  物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅

    第一節(jié)   不動產(chǎn)登記

    第二節(jié)   動產(chǎn)交付

    第三節(jié)   其他規(guī)定

    第三章  物權(quán)的保護

    第二編   所有權(quán)

    第四章   一般規(guī)定

    第五章   所有權(quán)的基本類型

    第六章   建筑物區(qū)分所有權(quán)

    第七章   相鄰關(guān)系

    第八章   共有

    第九章   所有權(quán)取得的特別規(guī)定

    第三編   用益物權(quán)

    第十章   一般規(guī)定

    第十一章    土地承包經(jīng)營權(quán)

    第十二章    建設(shè)用地使用權(quán)

    第十三章    宅基地使用權(quán)

    第十四章    地役權(quán)

    第十五章    典權(quán)

    第十六章    居住權(quán)

    第四編    擔(dān)保物權(quán)

    第十七章   一般規(guī)定

    第十八章   抵押權(quán)

    第一節(jié)      一般抵押權(quán)

    第二節(jié)      最高額抵押權(quán)

    第十九章    質(zhì)權(quán)

    第一節(jié)      動產(chǎn)質(zhì)權(quán)

    第二節(jié)      權(quán)利質(zhì)權(quán)

    第二十章    留置權(quán)

    第二十一章    讓與擔(dān)保

    第五編   占有

    第二十二章    占有

    附則

    二，對審議稿體系中有關(guān)問題的討論

    （一）   有關(guān)審議稿體例設(shè)計的問題

    審議稿在層次結(jié)構(gòu)設(shè)計上采用的是編、章、節(jié)的方法。但筆者認(rèn)為這種結(jié)構(gòu)設(shè)計不太合理。因為這種設(shè)計與整個民法典草案的編制體例不相協(xié)調(diào)。我們知道，民法典草案在總則之外規(guī)定了八編，即物權(quán)、合同、人格權(quán)、婚姻、收養(yǎng)、繼承、侵權(quán)責(zé)任、涉外民事關(guān)系的適用。因此，物權(quán)在民法典草案中是作為一編出現(xiàn)的，但如果現(xiàn)在又在物權(quán)法中設(shè)立五編，很顯然，這“編”與“編”是互相沖突的。我們不能因為要制定物權(quán)法而不考慮民法典制定中體系的協(xié)調(diào)問題，否則以后在制定民法典時又要對物權(quán)法的體例做一個大改動，這顯然會造成成本過高。因此，筆者覺得還是采用章、節(jié)、目的結(jié)構(gòu)設(shè)計比較合理。將物權(quán)法一共分成好幾章，章下面根據(jù)需要設(shè)節(jié)，在節(jié)下面根據(jù)需要再設(shè)目。

    （二）   有關(guān)物權(quán)法體系的建立模式

    在如何構(gòu)建我國物權(quán)法體系上，有的主張，應(yīng)以不動產(chǎn)法和動產(chǎn)法的模式來構(gòu)建我國的物權(quán)法體系；也有的主張，應(yīng)以區(qū)分權(quán)利類別的模式來構(gòu)建我國的物權(quán)法。筆者覺得用不動產(chǎn)法和動產(chǎn)法的模式來構(gòu)建我國的物權(quán)法會造成體系上的混亂，因為有些物權(quán)類別在不動產(chǎn)和動產(chǎn)上都可以設(shè)立，如抵押。采用這種模式的話，在不動產(chǎn)和動產(chǎn)法中都要規(guī)定抵押問題，顯然會導(dǎo)致重復(fù)規(guī)定。所以，采用區(qū)分權(quán)利類別的模式將物權(quán)法的體系分為所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)比較合理。就象有的學(xué)者指出的那樣：“對財產(chǎn)的兩種占有關(guān)系，即財產(chǎn)歸屬關(guān)系和財產(chǎn)物權(quán)利用關(guān)系是物權(quán)法調(diào)整的對象，并由此形成了物權(quán)法中以所有權(quán)為核心、以用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)為兩翼的三大法律制度。”[1]審議稿也是采用所有權(quán)、用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)這種模式來建立其體系的，對于這種做法筆者是比較贊同的。

    （三）   有關(guān)物權(quán)法的基本原則

    審議稿在總則的一般規(guī)定中明確提出了促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)、物權(quán)法定、公示公信、遵守法律、保護合法權(quán)利這樣五個原則。但是筆者認(rèn)為促進社會主義現(xiàn)代化建設(shè)原則，屬于社會政治原則，不是物權(quán)法的結(jié)構(gòu)技術(shù)原則。遵守法律、保護合法權(quán)利原則，也不是物權(quán)法特有的原則，而是民法的一般制度，所以應(yīng)該放在民法典總則中加以規(guī)定。在這些原則之外，筆者覺得還應(yīng)該規(guī)定一物一權(quán)原則。有些學(xué)者認(rèn)為一物一權(quán)應(yīng)該作為所有權(quán)制度的基本原則。[2]但是我們知道一物一權(quán)原則是大陸法系國家物權(quán)法構(gòu)筑其物權(quán)體系的指導(dǎo)原則?！按箨懛ㄏ祰椅餀?quán)法奉行一物一權(quán)原則的目的，在于明確物的最終歸屬，確立物的所有人對物進行全面支配的地位，在此基礎(chǔ)上建立以所有權(quán)為中心，以用益物權(quán)和擔(dān)保物權(quán)為兩翼的系統(tǒng)化的物權(quán)體系”[3]基于一物一權(quán)原則在物權(quán)法中的重要作用和地位，筆者認(rèn)為應(yīng)該將一物一權(quán)原則作為物權(quán)法的基本原則。

    （四）   關(guān)于物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅

    審議稿采用“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”這一章名，筆者覺得不是很好。首先這個名稱太長；同時“設(shè)立”、“轉(zhuǎn)讓”的詞語含義狹窄，難以包括基于單方行為、事實行為導(dǎo)致的物權(quán)發(fā)生和因無償行為發(fā)生的物權(quán)轉(zhuǎn)移等情形。[4]因此，可能采用“物權(quán)變動”這一章名會更好。對于審議稿第十一條“不動產(chǎn)登記，依照法律規(guī)定由不動產(chǎn)所在地的縣級登記機構(gòu)辦理”，我們認(rèn)為該條文有一個值得進一步推敲的問題：“縣級登記機構(gòu)”不能說明立法者的態(tài)度是仍舊贊成保持現(xiàn)行體制中與行政機關(guān)緊密聯(lián)系的多種類登記機關(guān)多頭登記，還是想建立統(tǒng)一的登記機構(gòu)。所以筆者覺得應(yīng)該對此進一步明確規(guī)定，以增強其操作性。同時審議稿在第二十條和第二十二條分別規(guī)定了異議登記和預(yù)告登記制度，筆者覺得是一大進步。

    （五）   審議稿中物權(quán)的保護的標(biāo)題采用是否合理

    有些學(xué)者指出：應(yīng)該將“物權(quán)的保護”更改成“物權(quán)請求權(quán)”更為合理，只有這樣才能突出對物權(quán)的特殊保護方法。如果使用“物權(quán)保護”這一名稱，雖然含義更廣，但不便于界定物權(quán)請求權(quán)與侵權(quán)責(zé)任的關(guān)系及其適用條件的差異。[5]但筆者認(rèn)為采用“物權(quán)保護”這一標(biāo)題會更好，因為物權(quán)請求權(quán)問題實質(zhì)上也是物權(quán)保護問題，但是物權(quán)保護問題不限于物權(quán)請求權(quán)問題。我們看到審議稿在物權(quán)保護這一章中，不僅規(guī)定了返還原物請求權(quán)、恢復(fù)原狀請求權(quán)、排除妨礙請求權(quán)、消除危險請求權(quán)，還規(guī)定了物權(quán)的確認(rèn)問題和運用債權(quán)請求權(quán)即損害賠償請求權(quán)來保護物權(quán)的問題，其內(nèi)容超出了物權(quán)請求權(quán)的內(nèi)容。所以采用“物權(quán)保護”標(biāo)題會好一些。

    （六）   審議稿中所有權(quán)編有關(guān)所有權(quán)的基本類型的規(guī)定

    憲法中規(guī)定了一些有關(guān)所有制方面的問題，物權(quán)法對此應(yīng)該如何規(guī)定，就是一個要研究的問題。謝懷栻先生認(rèn)為：“物權(quán)法和憲法的界限，多少還是要顧及的，當(dāng)然，現(xiàn)在有些學(xué)者主張把憲法的內(nèi)容再規(guī)定到物權(quán)法中，那也未嘗不可，憲法中要規(guī)定的是所有制的問題。物權(quán)法中規(guī)定的是所有權(quán)的問題”[6]關(guān)于國家所有權(quán)、集體所有權(quán)、公民個人所有權(quán)，審議稿在所有權(quán)的基本類型中采取列舉式規(guī)定的做法，進行了詳細(xì)的規(guī)定，同時還規(guī)定了中央人民政府和地方人民政府依法分別代表國家履行出資人職責(zé)，享有所有者權(quán)益，筆者覺得是比較合理和成熟的。但是對于“農(nóng)民集體所有的不動產(chǎn)和動產(chǎn)，屬于本集體的成員集體所有”筆者覺得集體并不是一個法律上的主體概念，這樣規(guī)定仍然沒有解決集體所有權(quán)的主體虛位問題，因此有必要進一步完善。

    （五）有關(guān)用益物權(quán)體系的設(shè)計問題

    在我國物權(quán)立法中，對于所有權(quán)以及擔(dān)保物權(quán)的體系構(gòu)造雖然也存在爭議，但是爭議不是很大，而爭議最大的仍然是用益物權(quán)部分。分歧主要存在兩點：一是用益物權(quán)的名稱如何確定，二是用益物權(quán)的種類應(yīng)該規(guī)定哪些。

    筆者覺得在用益物權(quán)的名稱的選擇上一定要慎重，盡量避免生造概念術(shù)語，有些傳統(tǒng)的用益物權(quán)概念不應(yīng)該拋棄。因為，這些傳統(tǒng)的概念具有精確的內(nèi)涵和制度價值，如果輕易將其拋棄，也同時意味著拋棄了它們所蘊涵的豐富信息。如果新造的術(shù)語不能完整和全面的概括傳統(tǒng)術(shù)語所具有的內(nèi)涵，就極易導(dǎo)致概念上的混亂。[7]因此筆者認(rèn)為與其用“基地使用權(quán)”、“鄰地使用權(quán)”、“農(nóng)地使用權(quán)”這樣的概念，還不如繼續(xù)沿用“土地承包經(jīng)營權(quán)”、“建設(shè)用地使用權(quán)”、“地役權(quán)”這些概念。其實象“土地承包經(jīng)營權(quán)”、“建設(shè)用地使用權(quán)”這些術(shù)語在我國本來就存在，從減少法律變革的成本方面來考慮，使用這些術(shù)語比生造術(shù)語要好。

    對于在用益物權(quán)體系中規(guī)定哪些用益物權(quán)種類，審議稿中是規(guī)定了典權(quán)和居住權(quán)的，但是筆者對這點持有異議。筆者覺得沒有必要規(guī)定典權(quán)和居住權(quán)制度。首先雖然典權(quán)的擔(dān)保功能是不可忽視的，但對于現(xiàn)今社會的需求來說，其擔(dān)保功能上的意義已經(jīng)不明顯了。民間有典權(quán)“救急不救貧”的說法，那是因為我國古代融資業(yè)不發(fā)達(dá)，出典人于資金困難時無法通過其他手段獲取融資，只好出典。如果可以通過其他手段獲取融資的話，就絕對不會采取這種方式。而現(xiàn)今社會擔(dān)保方式已經(jīng)很多，典權(quán)的擔(dān)保功能完全可以被其他的擔(dān)保方式所取代。同時我們還要考慮一個立法的成本問題，典權(quán)在現(xiàn)今社會設(shè)立并不多，如果我們在物權(quán)法中設(shè)立一個典權(quán)無疑成本很高。在這點上謝老先生的話很有說服力，他說：“比如說我們將來在物權(quán)法中制定一個典權(quán)，那你相應(yīng)的就有個典權(quán)的登記，登記機關(guān)就得準(zhǔn)備一本典權(quán)登記簿，全國每一個縣都得準(zhǔn)備一本典權(quán)登記簿。即使你這個縣十年中沒有一個人來設(shè)定典權(quán)，你還得準(zhǔn)備一本登記簿。這將增加國家的行政成本?！盵8]

    同樣居住權(quán)制度的社會需求度也不高，根據(jù)國外學(xué)者介紹，居住權(quán)規(guī)范使用的情形非常少，但是要建立居住權(quán)制度，難以假借寥寥數(shù)條文就可以架構(gòu)一個詳盡完善的規(guī)范體系。審議稿就用了十一條來對居住權(quán)加以規(guī)定，而事關(guān)農(nóng)民重大利益的土地承包經(jīng)營權(quán)才只用了十二條，可見其制度創(chuàng)立的社會成本有多么高。而且傳統(tǒng)的居住權(quán)具有很強的人身依附性，不得轉(zhuǎn)讓、繼承和出租，即使居住權(quán)人生活拮據(jù)，為生計所迫也不例外，這顯然是一種封閉式的、僵化的權(quán)利，因此與注重效率效益，關(guān)注物之流轉(zhuǎn)的現(xiàn)代物權(quán)制度的價值有悖，所以筆者認(rèn)為還是不要在物權(quán)法中規(guī)定為好。

    （六）抵押、質(zhì)押、留置及讓與擔(dān)保，優(yōu)先權(quán)要不要納入物權(quán)法

    關(guān)于抵押、質(zhì)押、留置三種擔(dān)保方式在民法典中的體系位置，德國、瑞士、日本和我國臺灣地區(qū)四部民法典將其納入了物權(quán)法中規(guī)定，而法國、意大利、則沒有將它納入物權(quán)法規(guī)定。固然將抵押、質(zhì)押、留置三種擔(dān)保方式無論放在物權(quán)法中規(guī)定或是放在債法中規(guī)定，都有他們的理由。有學(xué)者指出：將它們放在債法中規(guī)定更好，因為它們和其它擔(dān)保形式一樣，都在于保證債的履行。放在債法中規(guī)定，建立統(tǒng)一的債的擔(dān)保制度，有利于明確法律的使用范圍，張揚和實現(xiàn)法律的制度價值。[9]但是筆者覺得抵押、質(zhì)押、留置這三種擔(dān)保形式都具有物權(quán)的性質(zhì)，也就是說它們在本質(zhì)上仍然屬于物權(quán)。我們不能將一個本質(zhì)上屬于物權(quán)的東西放在債法中加以規(guī)定，這樣不僅會造成債法的混亂，也會使得物權(quán)法殘缺，因此還是放在物權(quán)法中規(guī)定為好。

    但對于在擔(dān)保物權(quán)制度中設(shè)立“讓與擔(dān)保權(quán)”或“優(yōu)先權(quán)”的主張，筆者不是很贊同。因為讓與擔(dān)保在設(shè)立方式、擔(dān)保功能、擔(dān)保價值、效力方面都與不動產(chǎn)抵押權(quán)、動產(chǎn)抵押權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)有較大重合，有關(guān)問題完全可以通過完善抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)制度來解決。筆者也不同意“優(yōu)先權(quán)”是擔(dān)保物權(quán)一種的主張。優(yōu)先權(quán)雖然具有和物權(quán)相當(dāng)?shù)膹姶蟮男Я?，但是它屬于法定?quán)利，在客體的特定性、設(shè)立的公示性、有無從屬性和融資性等方面與抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)有很大區(qū)別，所以不適合作為典型擔(dān)保物權(quán)對待。有關(guān)優(yōu)先權(quán)的制度，仍然以維持現(xiàn)行法上散見規(guī)定的做法比較好。

    （七）   審議稿擔(dān)保物權(quán)這一編中的缺陷。

    1，動產(chǎn)抵押的公示方法應(yīng)多樣化。審議稿中對于動產(chǎn)抵押的公示是采用登記。但筆者認(rèn)為，動產(chǎn)抵押除以登記為公示方法外，還應(yīng)借鑒日本和我國臺灣等立法上所采行的打刻標(biāo)記、粘貼標(biāo)簽等輔助的公示方法。

    2，審議稿中對于抵押只規(guī)定了一般抵押和最高額抵押。筆者覺得還應(yīng)該增加集合抵押和浮動抵押等規(guī)定。以進一步充實抵押權(quán)制度。

    （八）   關(guān)于占有、交付、不動產(chǎn)登記、即時取得、時效取得的體系位置的安排問題

    審議稿是以“物權(quán)的設(shè)立、變更、轉(zhuǎn)讓和消滅”為標(biāo)題，分節(jié)規(guī)定了“不動產(chǎn)登記”與“動產(chǎn)交付”，同時又將“占有”作為物權(quán)法一個獨立組成部分，與“所有權(quán)”、“用益物權(quán)”、“擔(dān)保物權(quán)”平起平坐，而放置在“擔(dān)保物權(quán)”之后。除此之外它又在“所有權(quán)取得的特別規(guī)定”這一章中規(guī)定了動產(chǎn)和不動產(chǎn)的善意取得制度。筆者覺得這種體系安排具有可取之處。但是審議稿沒有規(guī)定取得時效制度，而是在民法草案總則中規(guī)定取得時效。無疑，這種在我國民法中確立取得時效制度的做法，值得肯定。不過鑒于民法典和物權(quán)法的立法現(xiàn)狀，可以將取得時效制度先規(guī)定在物權(quán)法中，因為民法典的制定不是一日兩日可以完成，如果不在物權(quán)法中規(guī)定取得時效制度，無疑會造成制度上的殘缺。在我國，也有學(xué)者指出：“……應(yīng)當(dāng)以物權(quán)法的制定為契機，盡早建立我國的取得時效制度。”[10]

    三，對物權(quán)法草案（二次審議稿）體系的總體評價

    從以上的分析筆者覺得，審議稿的體系在整體上是比較合理的，在某些個別的地方應(yīng)該做一些調(diào)整，同時一些具體的制度還有待完善。在以上分析的基礎(chǔ)上，筆者對審議稿的體系做了一些改動，具體如下：

    第一章  總則

    第一節(jié)    一般規(guī)定

    第二節(jié)    物權(quán)的變動

    第一目    不動產(chǎn)登記

    第二目    動產(chǎn)交付

    第三目    其他規(guī)定

    第三節(jié)   權(quán)的保護

    第二章   所有權(quán)

    第一節(jié)   一般規(guī)定

    第二節(jié)   所有權(quán)的基本類型

    第三節(jié)   建筑物區(qū)分所有權(quán)

    第四節(jié)   相鄰關(guān)系

    第五節(jié)   共有

    第六節(jié)   所有權(quán)取得的特別規(guī)定

    第三章   用益物權(quán)

    第一節(jié)    一般規(guī)定

    第二節(jié)    土地承包經(jīng)營權(quán)

    第三節(jié)    建設(shè)用地使用權(quán)

    第四節(jié)    宅基地使用權(quán)

    第五節(jié)    地役權(quán)

    第四章    擔(dān)保物權(quán)

    第一節(jié)   一般規(guī)定

    第二節(jié)   抵押權(quán)

    第一目  一般抵押權(quán)

    第二目  最高抵押權(quán)

    第三目  集合抵押權(quán)

    第四目  浮動抵押權(quán)

    第三節(jié)    質(zhì)權(quán)

    第一目  動產(chǎn)質(zhì)權(quán)

    第二目  權(quán)利質(zhì)權(quán)

    第四節(jié)    留置權(quán)

    第五章   占有

    附則

    參考文獻：

    [1]江平主編  民法學(xué)  中國政法大學(xué)出版社  2000年版，315頁

    [2]劉保玉   物權(quán)法體系設(shè)計問題之我見   載 《中國民法典基本理論問題研究》 人民法院出版社  2004年1月版

第3篇：民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定范文

國際私法上的物權(quán)不同于國內(nèi)民法上的物權(quán)，因為國際私法上的物權(quán)含有涉外因素。但這并不等于說兩者之間毫無聯(lián)系，事實上，國內(nèi)民法上的物權(quán)制度是國際私法上物權(quán)制度的基礎(chǔ)，國際私法上的物權(quán)制度是國內(nèi)民法上物權(quán)制度的延伸和發(fā)展。含有涉外因素的物權(quán)關(guān)系即涉外物權(quán)關(guān)系，是國際私法的調(diào)整對象。在涉外物權(quán)關(guān)系中，由于各國關(guān)于物權(quán)的法律規(guī)定互不相同，往往會發(fā)生法律適用上的沖突，需要解決法律選擇問題。涉外物權(quán)關(guān)系的法律適用在國際私法中占有十分重要的地位。

二、物之所在地法原則的產(chǎn)生和發(fā)展

物之所在地法，拉丁語表述為Lexlocireisitae，lexreisitae或lexsitus，即物權(quán)關(guān)系客體物所在地的法律。目前，在涉外物權(quán)關(guān)系中，物之所在地法是最普遍適用的法律。因此，物之所在地法也成為國際私法上經(jīng)常用來解決有關(guān)涉外物權(quán)關(guān)系的法律沖突的一項沖突原則。

物之所在地法原則的產(chǎn)生可追溯至13、14世紀(jì)的意大利。當(dāng)時，意大利“法則區(qū)別說”的集大成者巴托魯斯（Bartolus），針對意大利北部城市之間物權(quán)的法律沖突問題，提出了不動產(chǎn)物權(quán)應(yīng)適用物之所在地法。但他認(rèn)為，動產(chǎn)物權(quán)應(yīng)依當(dāng)事人屬人法。

隨著資本主義經(jīng)濟關(guān)系的日益發(fā)展和鞏固，國際民事交往更加頻繁和復(fù)雜，不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法這一作法得到資本主義國家的國際私法學(xué)者的廣泛支持和肯定。許多學(xué)者主張，不動產(chǎn)物權(quán)的法律適用問題，不管有關(guān)案件在哪個國家的法院審理，都應(yīng)依物之所在地國家的法律來解決。在立法上，1804年《法國民法典》第3條第2款規(guī)定：“不動產(chǎn)，即使屬于外國人所有，仍適用法國法律。”1811年《奧地利民法典》和1865年《意大利民法典》同樣確定了不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法的規(guī)則。英國和美國在審判實踐中也采納了這一作法。

前蘇聯(lián)和其他東歐國家在立法上也是肯定物權(quán)依物之所在地法這一規(guī)則的。例如，1961年《蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要》第126條規(guī)定：“對物的所有權(quán)，根據(jù)該物所在國的法律來確定?！?/p>

發(fā)展中國家的規(guī)定亦復(fù)如此。例如，1948年《埃及民法典》第18條規(guī)定：“占有、所有以及其他物權(quán)，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法。”

我國1986年頒布的《中華人民共和國民法通則》第144條明確規(guī)定：“不動產(chǎn)所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地的法律?！?988年的《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第186條更加具體、明確地指出：“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)。不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律?！?/p>

上述可見，不動產(chǎn)物權(quán)依物之所在地法已成為國際私法上的一項得到普遍承認(rèn)和爭執(zhí)最少的規(guī)則。

至于動產(chǎn)物權(quán)的法律適用，目前，國際上一般主張同樣適用物之所在地法，但取得這樣的共識卻經(jīng)歷了一個漫長的發(fā)展過程。我們知道，物之所在地法這一沖突原則是產(chǎn)生于13、14世紀(jì)的意大利的“法則區(qū)別說”的代表人物巴托魯斯首先提出來的，但他主張這一沖突原則只適用于不動產(chǎn)物權(quán)，而動產(chǎn)物權(quán)則依屬人法決定。隨后，在意大利“法則區(qū)別說”的影響下，歐洲各國發(fā)展和流行這樣的規(guī)則，即“動產(chǎn)隨人”（mobiliapersonamsequuntur）或“動產(chǎn)附著于骨”（mobiliaossibusinhaerent）或“動產(chǎn)無場所”（personaltyhasnolocality），這也就是說，動產(chǎn)物權(quán)適用所有人或者占有人的住所地法來解決。近代的一些法典曾采用了這一規(guī)則，如1794年《普魯士法典》、1811年《奧地利民法典》、1864年《波羅的法典》、1865年《意大利民法典》和1888年《西班牙民法典》。在美國，學(xué)者兼大法官斯托里（Story）曾說：“動產(chǎn)的轉(zhuǎn)移，如果依照所有人的住所地法是有效的，那么不論該財產(chǎn)在什么地方，都是有效的?！保邰伲葸@名話被視為“一般規(guī)則”。當(dāng)時，之所以廣泛適用動產(chǎn)物權(quán)依住所地法的規(guī)則，是因為那時涉外民事關(guān)系相對來說還比較簡單，動產(chǎn)的種類還不是很多，其經(jīng)濟價值與不動產(chǎn)相比也較小，不具有不動產(chǎn)那樣的重要性，而且它們一般存放于所有者的住所地。

然而，到19世紀(jì)隨著資本主義經(jīng)濟和國際商品流轉(zhuǎn)的進一步發(fā)展，涉外民事關(guān)系越來越復(fù)雜，流動資本增加，動產(chǎn)數(shù)目增大，資本的國際活動范圍日趨擴展，動產(chǎn)所有者住所地與動產(chǎn)所在地經(jīng)常不一致，一個動產(chǎn)所有者的動產(chǎn)可能遍及數(shù)國，并涉及數(shù)國的經(jīng)濟活動，而動產(chǎn)所在地國也不愿意用所有人的屬人法來解決位于自己境內(nèi)的動產(chǎn)物權(quán)問題。這樣，“動產(chǎn)隨人”這一古老規(guī)則已不能適應(yīng)調(diào)整動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的實際需要，于是，遭到許多學(xué)者的反對和批判。德國法學(xué)家薩維尼就是其中之一，他倡導(dǎo)動產(chǎn)物權(quán)的設(shè)定和轉(zhuǎn)移適用物之所在地法，了舊的“法則區(qū)別說”所主張的規(guī)則，認(rèn)為傳統(tǒng)的規(guī)則至多只能適用于動產(chǎn)的繼承和夫妻財產(chǎn)制。［②］

從19世紀(jì)末葉開始，許多國家逐漸在立法和司法實踐中拋棄了“動產(chǎn)隨人”原則，轉(zhuǎn)而主張不分動產(chǎn)和不動產(chǎn)，物權(quán)關(guān)系一律適用物之所在地法。例如，日本1898年頒布的《法例》第10條規(guī)定：“關(guān)于動產(chǎn)及不動產(chǎn)的物權(quán)及其他應(yīng)登記之權(quán)利，依其標(biāo)的物所在地法。”1939年《泰國國際私法》第16條規(guī)定：“動產(chǎn)及不動產(chǎn)，依物之所在地法?！?982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條規(guī)定：“動產(chǎn)和不動產(chǎn)的所有權(quán)以及其他物權(quán)適用物之所在地法律。”可以肯定地說，自本世紀(jì)以來，物之所在地法也成為解決有關(guān)動產(chǎn)物權(quán)法律沖突的基本沖突原則。

三、物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法的理論根據(jù)

毫無疑問，物之所在地法原則已成為解決物權(quán)關(guān)系法律適用的普遍沖突原則，但其理論根據(jù)何在呢？學(xué)者們提出過種種學(xué)說對這個問題加以回答和論證。主要有：

（一）說。這是法國學(xué)者梅蘭（Merlin）提出來的。他認(rèn)為，任何國家都有自己的，而是不可分割的；物權(quán)關(guān)系依物之所在地法是在物權(quán)關(guān)系法律適用方面的體現(xiàn)，因為任何國家都不愿意外國法適用于本國境內(nèi)的物；如果在物權(quán)關(guān)系上適用外國法，那么，將喪失其不可分割的性質(zhì)。

（二）法律關(guān)系本座說。德國法學(xué)家薩維尼（Savigny）于1849年在他的著作《現(xiàn)代羅馬法體系》一書第八卷中提出了國際私法上著名的“法律關(guān)系本座說”。他從他的法律關(guān)系本座說出發(fā)，認(rèn)為物權(quán)關(guān)系之所以依物之所在地法，是因為物權(quán)關(guān)系的“本座”在標(biāo)的物所在地，任何人要取得、占有、使用或處分某物，就必須委身于該物之所在地，并自愿受制于該地區(qū)所實施的法律。因此，有人又稱這種主張為“自愿受制說”。

（三）利益需要說。德國學(xué)者巴爾（VonBar）和法國學(xué)者皮耶（Pillet）持這種主張。他們認(rèn)為，法律是為了集體利益而制定的，物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法是“集體利益”和“全人類利益”的需要。如果包括動產(chǎn)和不動產(chǎn)在內(nèi)的物權(quán)不受物之所在地法的支配，則物權(quán)的取得和占有都將陷入不確定的狀態(tài)，全人類的利益將因此受到損害。

總的說來，上述學(xué)說都未能充分揭示物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法的客觀根據(jù)，但其中不乏含有合理的成分。我們認(rèn)為，物權(quán)關(guān)系依物之所在地法，是物權(quán)關(guān)系本身的性質(zhì)決定的，而歸根到底取決于社會物質(zhì)生活條件。首先，從表面上看，物權(quán)關(guān)系是人對物的關(guān)系，但其實，物權(quán)關(guān)系同其他民事關(guān)系一樣，是人與人之間的社會關(guān)系，各國統(tǒng)治者從維護本國利益出發(fā)，總是希望以自己的法律來調(diào)整與支配同位于本國境內(nèi)的物有關(guān)的物權(quán)關(guān)系。其次，物權(quán)關(guān)系也是一種人對物的直接利用的權(quán)利關(guān)系，權(quán)利人為了最圓滿實現(xiàn)這種權(quán)利，謀取經(jīng)濟上的利益，只有適用標(biāo)的物所在地的法律最為適當(dāng)。再次，物權(quán)關(guān)系的標(biāo)的只是物，故標(biāo)的物在物權(quán)關(guān)系中居于十分重要的地位。而物權(quán)就是人對標(biāo)的物的權(quán)利，標(biāo)的物只有置于其所在地的法律控制下，物權(quán)才能得到最為有效的保障。再其次，物權(quán)具有排他性，權(quán)利人對物有無需借助他人行為的直接支配權(quán)，如果物權(quán)受到侵犯，或權(quán)利人行使物權(quán)本身產(chǎn)生的優(yōu)先權(quán)、追及權(quán)和物上請求權(quán)，或其他人對標(biāo)的物提出請求，也只有在適用標(biāo)的物所在地法律的情況下才能實現(xiàn)。最后，對處于某一國家的物去適用其他國家的法律，在技術(shù)上有許多困難，會使物權(quán)關(guān)系變得更為復(fù)雜，影響國際物權(quán)關(guān)系的穩(wěn)定。正是基于上述情況，在物權(quán)關(guān)系的法律適用上，物之所在地法原則在各國的立法和司法實踐中得到普遍的支持和肯定。

四、物之所在地的確定

既然物之所在地法是物權(quán)關(guān)系最普遍適用的法律，那么，物之所在地的確定在物權(quán)關(guān)系法律適用中的意義就自不待言了?？梢哉f，要用物之所在地法來調(diào)整物權(quán)關(guān)系，首先需要解決一個如何確定物之所在地的問題。

物作為物權(quán)的客體，是存在于人身之外、為人力所能支配而且能夠滿足人類的某種需要的物體。物之所在地的確定，相對來說，不動產(chǎn)容易，而動產(chǎn)難；有體物容易，而無體物難。就有體物而言，物之所在地應(yīng)為有體物在物理上的處所。

不動產(chǎn)是不能移動或移動就會損失其經(jīng)濟價值的物，其處所是固定的，其所在地的確定自然十分容易。而動產(chǎn)是可以移動的物，其處所常常帶有短暫性和偶然性，不易確定，對于那些處于運動狀態(tài)的動產(chǎn)來說尤其如此，故過去有“動產(chǎn)無場所”之說。動產(chǎn)的這種特性給其所在地的確定帶來了困難。但如前所述，當(dāng)今在動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的法律適用方面，物之所在地法原則已取代了傳統(tǒng)的屬人法原則。動產(chǎn)所在地的確定對物之所在地法原則適用于動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系十分重要。在實踐中，對動產(chǎn)所在地的確定，一般采取如下兩種辦法加以解決：一是在沖突規(guī)范中對動產(chǎn)的所在地加以時間上的限定。例如，1948年《埃及民法典》第18條規(guī)定：“占有、所有以及其他物權(quán)，不動產(chǎn)適用不動產(chǎn)所在地法，動產(chǎn)適用導(dǎo)致取得或喪失占有、所有或其他物權(quán)的原因發(fā)生時該動產(chǎn)所在地法?！庇秩?982年《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條第3款規(guī)定：“動產(chǎn)場所的變化和尚未取得的物權(quán)，適用財產(chǎn)最后的所在地法律。”再如，1984年《秘魯民法典》第2091條規(guī)定：“在訴訟時效期間變更所在地的財產(chǎn)，其訴訟時效，由財產(chǎn)所在地法規(guī)定的時效屆滿時該財產(chǎn)所在地法確定。”另一是在沖突規(guī)范中對一些特殊的動產(chǎn)物權(quán)關(guān)系的法律適用作例外的規(guī)定，即不以物之所在地這一連結(jié)點為法律適用的根據(jù)，而以其他的連結(jié)點代替，也就是不采用物之所在地法原則，而用其他的沖突原則取而代之。如上述《土耳其國際私法和國際訴訟程序法》第23條第2款規(guī)定：“運輸中財產(chǎn)的物權(quán)適用財產(chǎn)送達(dá)地法律。”

總而言之，物之所在地的確定就是對物之所在地的識別，也可以說是對有關(guān)物權(quán)的沖突規(guī)范中的物之所在地這一連結(jié)點的解釋。原則上，物之所在地的確定應(yīng)依法院地法來判定。對于物之所在地加以時間上的限定，在物之所在地的確定中有著重要的意義，這在立法和司法實踐中都應(yīng)給予重視。至于有些國家的有關(guān)物權(quán)的沖突規(guī)范對其中的物之所在地沒加時間上的限定，如何確定物之所在地就只有留待法官在司法實踐中去解決了。

五、物之所在地法的適用范圍

物之所在地法的適用范圍包括下列幾個方面：

首先，物之所在地法適用于動產(chǎn)與不動產(chǎn)的區(qū)分。在通常意義上講，動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)別在于物是否能從一個地方移動到另一個地方，能移動之物為動產(chǎn)，不能移動之物為不動產(chǎn)。不過，在現(xiàn)實中，盡管各國法律對物之屬于動產(chǎn)或不動產(chǎn)一般都有明文規(guī)定，但往往并不只作上述這種簡單的劃分，且不盡相同。例如，1811年《奧地利民法典》規(guī)定池塘里的魚和森林中的野獸為不動產(chǎn)。德國民法將臨時房屋如展覽用房屋視為動產(chǎn)。英國法視土地權(quán)利證書為不動產(chǎn)。在我國，1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第186條規(guī)定：“土地、附著于土地的建筑物及其他定著物、建筑物的固定附屬設(shè)備為不動產(chǎn)?！边@意味著其他物均為動產(chǎn)。由于各國在動產(chǎn)和不動產(chǎn)的區(qū)分上不完全一致，在國際民事交往中，當(dāng)要決定某物為動產(chǎn)還是不動產(chǎn)時，國際上一般都主張依物之所在地法來進行識別。如1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第31條第2款規(guī)定：“物的法律識別……，依物之所在地國家的法律。”

其次，物權(quán)客體的范圍由物之所在地法決定。籠統(tǒng)講，作為物權(quán)客體的物在范圍上是十分廣泛的，凡是存在于人身之外、能為人力所支配和控制并能夠滿足人們的某種需要的物，都能夠成為物權(quán)的客體。但各國在這方面的規(guī)定并不是完全相同的。譬如，對于作為物權(quán)客體的物是否限于有體物，各國法律就有不同的規(guī)定。普通法系國家法律和法國民法明確規(guī)定物為有體物和無體物。這樣，物權(quán)的客體既包括有體物，也包括無體物。而在德國民法和日本民法中，法典明確規(guī)定物為有體物，從而排除了無體物的概念，但在物權(quán)中明確規(guī)定權(quán)利可以作為物權(quán)的客體。此外，在哪些物可以分別作為自然人、法人或國家物權(quán)的客體方面，各國的規(guī)定也不盡相同。但無論如何，物權(quán)客體的范圍只能由物之所在地法決定。

再次，物權(quán)的種類和內(nèi)容由物之所在地法決定。根據(jù)物權(quán)法定主義原則，物權(quán)的種類是由法律具體規(guī)定的。但是，在不同的歷史時期和不同的國家法律中，物權(quán)的種類是不一樣的。例如，1804年《法國民法典》規(guī)定了所有權(quán)、役權(quán)和擔(dān)保物權(quán)三大類。1900年《德國民法典》則規(guī)定物權(quán)包括所有權(quán)、地上權(quán)、役權(quán)、先買權(quán)、土地負(fù)擔(dān)、抵押權(quán)、土地債務(wù)、定期金債務(wù)、動產(chǎn)質(zhì)權(quán)和權(quán)利質(zhì)權(quán)等10類。舊中國民法將物權(quán)種類規(guī)定為所有權(quán)、地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、抵押權(quán)、質(zhì)權(quán)、典權(quán)、留置權(quán)以及占有等9類。對于物權(quán)的種類和內(nèi)容，各國一般都主張依物之所在地法確定。如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第100條第2款規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)的內(nèi)容與行使，適用動產(chǎn)所在地國家的法律。”1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第31條第2款和1984年《秘魯民法典》第2088條也有類似規(guī)定。

第四，物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅的方式及條件，一般由物之所在地法決定。物權(quán)的取得、轉(zhuǎn)移、變更和消滅是基于一定的法律行為或法律事實而發(fā)生的，各國法律對其方式及條件都有自己的規(guī)定。這些問題在實踐中一般根據(jù)物之所在地法決定。例如，1961年《蘇聯(lián)和各加盟共和國民事立法綱要》第126條之3第2款規(guī)定：“物的所有權(quán)的產(chǎn)生和消滅，依據(jù)該物在其所有權(quán)據(jù)以產(chǎn)生和消滅的行為或事實情況發(fā)生時的所在地國的法律確定?！庇秩?，1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第31條第1款規(guī)定：“對有形物物權(quán)的取得與喪失，包括占有在內(nèi)，依此種取得或喪失所依據(jù)的事實完成時物之所在地國家的法律?！?/p>

對于物權(quán)變動的方式及條件，也有主張區(qū)別因法律行為而變動和因事實行為而變動而分別確定準(zhǔn)據(jù)法的。在因法律行為而發(fā)生物權(quán)變動時，物權(quán)法律行為的成立和效力，一般應(yīng)依物之所在地法。如1946年《希臘民法典》第12條規(guī)定：“物權(quán)的法律行為的方式適用物之所在地法?！钡珜Ξ?dāng)事人行使物權(quán)的行為能力，大陸法系各國一般主張適用當(dāng)事人屬人法，《德國民法施行法》出于對本國貿(mào)易的保護主義，也主張兼采行為地法。英美普通法系國家則主張，物權(quán)的法律行為方式，例如登記或進行處分的法律行為方式（如土地抵押設(shè)定方式、房屋讓渡方式、財產(chǎn)租賃方式等），概依行為地法。但也有主張依行為屬于物權(quán)行為還是債權(quán)行為而分別確定準(zhǔn)據(jù)法的。在因法律行為以外的事實（例如果實分割）或事實行為（例如無主物的占有、遺失物的拾得、埋藏物的發(fā)現(xiàn)等）而發(fā)生物權(quán)變動時，一般都主張只適用物之所在地法。物遭滅失的風(fēng)險承擔(dān)、由于各國均認(rèn)為應(yīng)屬所有權(quán)人，因而依何種法律確定所有權(quán)轉(zhuǎn)移的時間是非常重要的。對此，一般主張依物權(quán)準(zhǔn)據(jù)法（即物之所在地法）而不是依債的準(zhǔn)據(jù)法來判定所有權(quán)的轉(zhuǎn)移時間。但1958年訂于海牙的《國際有體動產(chǎn)買賣所有權(quán)轉(zhuǎn)移法律適用公約》第2條主張適用買賣合同準(zhǔn)據(jù)法。

最后，物權(quán)的保護方法由物之所在地法決定。當(dāng)物權(quán)人在其物權(quán)受到侵害時，他可以依法尋求對其物權(quán)的保護。在民法上，物權(quán)的保護方法主要有物權(quán)人請求停止侵害、排除妨礙、恢復(fù)原狀、返還原物、消除危險、確認(rèn)其所有權(quán)或其他物權(quán)存在、損害賠償?shù)取Ｎ餀?quán)人是否有上述請求權(quán)以及如何行使均應(yīng)依物之所在地法決定。

我國《民法通則》只規(guī)定：“不動產(chǎn)的所有權(quán)，適用不動產(chǎn)所在地的法律”（第144條）。但1988年《最高人民法院關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第186條卻指出，“不動產(chǎn)的所有權(quán)、買賣、租賃、抵押、使用等民事關(guān)系，均應(yīng)適用不動產(chǎn)所在地法律。”該《意見》還規(guī)定，動產(chǎn)的租賃關(guān)系應(yīng)適用出租人營業(yè)所所在地法。

六、物之所在地法適用的例外

雖然物之所在地法原則在物權(quán)關(guān)系的法律適用上運用得非常廣泛，但由于某些物的特殊性或處于某種特殊狀態(tài)之中，使某些物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法成為不可能或不合理，因而在各國實踐中，這一原則并不是解決一切物權(quán)關(guān)系的唯一的沖突原則。歸結(jié)起來，物之所在地法適用的例外主要有如下幾個方面。

（一）運送中的物品的物權(quán)關(guān)系的法律適用

運送中的物品處于經(jīng)常變換所在地的狀態(tài)之中，難以確定到底以哪一所在地法來調(diào)整有關(guān)物權(quán)關(guān)系。即使能夠確定，把偶然與物品發(fā)生聯(lián)系的國家的法律作為支配該物品命運的準(zhǔn)據(jù)法，也未必合理。而且，運送中的物品有時處于公海或公空，這些地方不受任何國家的法律管轄，并不存在有關(guān)的法律制度。因此，運送中物品的物權(quán)關(guān)系不便適用物之所在地法。在實踐中，運送中的物品的物權(quán)關(guān)系的法律適用問題主要有如下解決辦法：（1）適用送達(dá)地法。如1987年《瑞士聯(lián)邦國際私法》第101條規(guī)定：“運輸途中的貨物，其物權(quán)的取得與喪失適用貨物送達(dá)地國家的法律”。土耳其和南斯拉夫的國際私法也作了類似規(guī)定。（2）適用發(fā)送地法。如1964年捷克斯洛伐克《國際私法及國際民事訴訟法》第6條規(guī)定：“依照契約運送的貨物，其權(quán)利之得失，依該標(biāo)的物發(fā)運地法。”（3）適用所有人本國法。如1939年《泰國國際私法》第16條第2款規(guī)定：“把動產(chǎn)運出國外時，依起運時其所有人本國法”。在理論上，還有學(xué)者主張適用交易時物品實際所在地法或轉(zhuǎn)讓契約的準(zhǔn)據(jù)法。

不過，運送中的物品并不是絕對不適用物之所在地法的，在有些情況下，如運送中物品的所有人的債權(quán)人申請扣押了運送中的物品，結(jié)果運送暫時停止，或運送中的物品因其他原因長期滯留于某地，該物品的買賣和抵押應(yīng)適用該物品的現(xiàn)實所在地法。

（二）船舶、飛行器等運輸工具之物權(quán)關(guān)系的法律適用

由于船舶、飛行器等運輸工具處于運動之中，難以確定其所在地，加上它們有時處于公?；蚬?，而這些地方無有關(guān)法律存在，因此，有關(guān)船舶、飛行器等運輸工具的物權(quán)關(guān)系適用物之所在地法是不恰當(dāng)?shù)?。國際上，一般主張，有關(guān)船舶、飛行器等運輸工具的物權(quán)關(guān)系適用登記注冊地法或者其旗國法或標(biāo)志國法，如1978年《奧地利聯(lián)邦國際私法法規(guī)》第33條第1款規(guī)定，水上或空中運輸工具的物權(quán)依注冊國的法律，但鐵路車輛依在營業(yè)中使用該車輛的鐵路企業(yè)有其主營業(yè)所的國家的法律。此外，1982年《南斯拉夫沖突法》第18條第3款則籠統(tǒng)規(guī)定，有關(guān)運輸工具的物權(quán)關(guān)系，如南斯拉夫法律沒有其他的規(guī)定，應(yīng)依該工具國籍國法。應(yīng)注意的是，上述一般主張并不排除權(quán)利人行使法定留置權(quán)或法定扣押權(quán)時依物之所在地法，或者有關(guān)債權(quán)人把在外國領(lǐng)水內(nèi)的船舶依其實際所在地法予以處置的權(quán)利。

（三）外國法人終止或解散時有關(guān)物權(quán)關(guān)系的法律適用

外國法人在自行終止或被其所屬國解散時，其財產(chǎn)的清理和清理后的歸屬問題不應(yīng)適用物之所在地法，而應(yīng)依其屬人法解決。不過，外國法人在內(nèi)國境內(nèi)因違反內(nèi)國的法律而被內(nèi)國取締時，該外國法人的財產(chǎn)的處理就不一定適用其屬人法了。

（四）遺產(chǎn)繼承的法律適用

遺產(chǎn)繼承的法律適用分別為兩類：一類為單一制，即不將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，遺產(chǎn)繼承適用同一法律。在實行單一制的國家中，有的根本不考慮遺產(chǎn)繼承適用物之所在地法，而主張適用被繼承人的屬人法。如《布斯塔曼特法典》144條規(guī)定：“法定繼承和遺囑繼承，包括繼承順序、繼承權(quán)利的數(shù)量和處分的內(nèi)在效力，不論遺產(chǎn)的性質(zhì)及其所在地，均受權(quán)利所由產(chǎn)生的人的屬人法支配”。另一類為區(qū)別制，即將遺產(chǎn)區(qū)分為動產(chǎn)和不動產(chǎn)，分別適用不同的法律。一般來說，實行區(qū)別制的國家主張，動產(chǎn)遺產(chǎn)的繼承適用被繼承人死亡時的屬人法，不動產(chǎn)遺產(chǎn)的繼承適用不動產(chǎn)所在地法。例如，1972年《加蓬民法典》第53條明確規(guī)定：“繼承關(guān)系，（1）不動產(chǎn)，依不動產(chǎn)所在地法；（2）動產(chǎn)，依死者最后住所地法?！鄙鲜隹梢?，在遺產(chǎn)繼承方面，物之所在地法并不是處處適用的。

七、結(jié)語

國際私法上的物權(quán)問題是國際私法中的一個十分重要的問題，本文只對這個問題作了一些粗淺的討論。目前，我國學(xué)界對這個問題的研究尚不深入，對不少分支問題幾乎沒有涉及。例如，對與無形動產(chǎn)轉(zhuǎn)讓、流通票據(jù)、信托等有關(guān)的國際私法問題研究得很不夠。因此，筆者希望學(xué)界加強對這個問題的研究，期待更多高質(zhì)量的研究成果問世。

第4篇：民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定范文

「關(guān) 鍵 詞物權(quán)，財產(chǎn)權(quán)，對世權(quán)，物權(quán)法定，擔(dān)保物權(quán)

一、究竟是采納物權(quán)還是財產(chǎn)權(quán)的概念

理論界有一種觀點認(rèn)為，物權(quán)法僅僅以有體物為中心，調(diào)整范圍過于狹窄，已不能適應(yīng)信息時代、知識經(jīng)濟發(fā)展的需要，因此，應(yīng)當(dāng)以涵蓋有體物和無體物的“財產(chǎn)權(quán)”概念代替“物權(quán)”的概念，以統(tǒng)一的大財產(chǎn)權(quán)制度代替?zhèn)鹘y(tǒng)的物權(quán)制度。相應(yīng)地，我們應(yīng)制訂財產(chǎn)權(quán)法，而不是物權(quán)法。這種看法雖然有一定道理，但并不可取。這是因為：

第一，從體系上看，不宜采用財產(chǎn)權(quán)法概念，因為財產(chǎn)權(quán)概念過于寬泛，可能會對民法體系構(gòu)成威脅。財產(chǎn)權(quán)是和人身權(quán)相對應(yīng)的一個概念，是物權(quán)的上位概念。正是由于財產(chǎn)權(quán)涵蓋了包括物權(quán)在內(nèi)的廣泛的財產(chǎn)權(quán)利，因此，如果采用“財產(chǎn)權(quán)”概念，將民法人身權(quán)以外的全部內(nèi)容都囊括其中，那么包括了物權(quán)法、合同法、知識產(chǎn)權(quán)法甚至繼承法、票據(jù)法等法律的財產(chǎn)權(quán)法將幾乎成為小民法，相應(yīng)地，民法其他部分將所剩不多。這將從兩個方面沖擊原有民法的體系：一方面，整個民法體系的構(gòu)建將被完全打亂，必須重新設(shè)計；另一方面，財產(chǎn)權(quán)法和民法的其他部分之間的比例將會嚴(yán)重失衡。此外，不采納“物權(quán)”概念，則物權(quán)法和規(guī)制無形財產(chǎn)權(quán)利的法律如票據(jù)法等的界限將不再清晰，民商法內(nèi)部也不可能形成各個部分彼此之間的科學(xué)分工與合作的狀況，從而也無法構(gòu)建科學(xué)、合理的民法權(quán)利體系。

第二，從內(nèi)容上看，財產(chǎn)權(quán)法不具有特定的調(diào)整對象，因而難以形成真正的體系。由于財產(chǎn)權(quán)概念的寬泛性，財產(chǎn)權(quán)法將會形成一個包括眾多龐雜內(nèi)容的法律，不可能形成特定的調(diào)整對象，甚至難以抽象出一個真正的財產(chǎn)法總則。例如，物權(quán)法對所有權(quán)歸屬的確認(rèn)就是采取推定所有權(quán)永恒存在的規(guī)則，而知識產(chǎn)權(quán)法對知識產(chǎn)權(quán)的保護是有期限限制的。各類財產(chǎn)權(quán)之間存在著眾多的差異，如果強行予以整合，從中抽象出的共同特點可能僅限于可轉(zhuǎn)讓性和財產(chǎn)價值等因素。但可移轉(zhuǎn)性為財產(chǎn)的固有屬性，法律一般無須專門對其加以規(guī)定，這種宣示性的規(guī)定在實踐中也沒有什么意義，法律只需對不可移轉(zhuǎn)的客體進行特別規(guī)定即可。此外，債權(quán)也具有財產(chǎn)價值，如法國民法理論就將債權(quán)也納入了無形財產(chǎn)權(quán)的范疇，我們?nèi)绻捎媒y(tǒng)一的大財產(chǎn)權(quán)概念，將勢必導(dǎo)致債權(quán)與物權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)區(qū)分的混亂，從而使長期以來學(xué)說上相對權(quán)與絕對權(quán)、請求權(quán)與支配權(quán)的科學(xué)分類也將遭遇挑戰(zhàn)，人為地造成既有民法體系的混亂。因此，我們認(rèn)為，一旦在內(nèi)容上無所不包，則財產(chǎn)權(quán)法將難以形成真正的體系。如果不能夠形成一個真正的財產(chǎn)權(quán)法的總則，則其作為一個獨立的財產(chǎn)權(quán)法的意義也就不大。尤其應(yīng)當(dāng)看到，財產(chǎn)法中各種規(guī)范十分龐雜，例如，物權(quán)法規(guī)范比較抽象，但知識產(chǎn)權(quán)法、票據(jù)法等規(guī)則技術(shù)性較強、且變動性很大，將這些規(guī)范堆砌在一起，體例上將極不協(xié)調(diào)。

第三，財產(chǎn)權(quán)法并不能區(qū)分有體物和無體物并分別對其加以調(diào)整。目前法律體系中有體物和無形財產(chǎn)的劃分具有合理性和科學(xué)性，基于有體物和無形財產(chǎn)自身的特點，已分別形成了內(nèi)容迥異、各具特征的制度規(guī)則，因此應(yīng)采取不同的法律規(guī)則進行調(diào)整：針對有形財產(chǎn)的調(diào)整主要是通過物權(quán)法實現(xiàn)的，針對無形財產(chǎn)則主要通過知識產(chǎn)權(quán)法、票據(jù)法、證券法等法律加以調(diào)整。由于各類無形財產(chǎn)都具有內(nèi)在的特殊性，本身很難抽象出一般的統(tǒng)一規(guī)則，更無法在此基礎(chǔ)上與調(diào)整有體物的規(guī)范-即物權(quán)法整合抽象出共同適用的規(guī)則。由于無形財產(chǎn)權(quán)不屬于物權(quán)法的調(diào)整范圍，從而有必要形成一系列專門的法律對無形財產(chǎn)進行規(guī)制。事實上，在我國的立法體系下，各種無形財產(chǎn)根據(jù)其性質(zhì)和特征已經(jīng)分別受到票據(jù)法、知識產(chǎn)權(quán)法、公司法、證券法等特別法的調(diào)整，無形財產(chǎn)并非無法可依，也不存在保護力度不足的實際問題。因此，拋棄已行之有效的物權(quán)概念和物權(quán)法，將物權(quán)法擴充為覆蓋有體物和無形財產(chǎn)的財產(chǎn)權(quán)法，既不會擴展無形財產(chǎn)的種類和內(nèi)容，也不會為無形財產(chǎn)提供更為強有力的救濟手段和保護力度，而只會造成財產(chǎn)權(quán)法體系的邏輯混亂和規(guī)范沖突。所以，將物權(quán)和無形財產(chǎn)權(quán)統(tǒng)一立法，予以一體化規(guī)定。

“物權(quán)”的采用，準(zhǔn)確地區(qū)分了對有體物的支配和對無形財產(chǎn)的權(quán)利，而使用“財產(chǎn)權(quán)”概念則不可能對此作出準(zhǔn)確地區(qū)分。盡管物權(quán)本質(zhì)上不是人對物的關(guān)系，但它也強調(diào)了物權(quán)是對物的支配權(quán)利，這種支配主要是對有體物的支配，因此，物權(quán)一詞就將物權(quán)與其他非基于有體物而形成的財產(chǎn)權(quán)區(qū)分開來。德國民法典之所以采納“物權(quán)”概念，就在于強調(diào)物權(quán)主要是對有體物的支配，并據(jù)此與知識產(chǎn)權(quán)、債權(quán)、票據(jù)權(quán)利等無形財產(chǎn)權(quán)利相區(qū)分，這不僅使對有體物的支配規(guī)則得以完整地建立，而且使物權(quán)和債權(quán)得以嚴(yán)格區(qū)分，債權(quán)法也作為民法中的一個獨立的法律部門建立起來。采用“物權(quán)”和“物權(quán)法”的概念，表明物權(quán)法主要規(guī)范對有體物，特別是不動產(chǎn)的占有和支配關(guān)系，而這種在占有和支配有體物過程中所形成的財產(chǎn)關(guān)系是最為基本的經(jīng)濟關(guān)系之一，是產(chǎn)生社會財富的基礎(chǔ)，這種關(guān)系也是其他財產(chǎn)關(guān)系產(chǎn)生的基礎(chǔ)。例如，基于實物的所有權(quán)產(chǎn)生買賣，因買賣而有貨物的運輸、資金的往來，其進一步發(fā)展產(chǎn)生了提單、股權(quán)、票據(jù)，等等。所以，對有體物權(quán)利的設(shè)定、移轉(zhuǎn)、占有的規(guī)范，形成了社會生活中最基本的規(guī)則。正是從這個意義上說，物權(quán)法是調(diào)整社會財產(chǎn)關(guān)系中最基本的法律。由于物權(quán)的概念區(qū)分了對有體物的支配和對無形財產(chǎn)的權(quán)利，使作為一項重要無形財產(chǎn)的債權(quán)與物權(quán)相分離，這不僅完善了民法的內(nèi)在體系，而且因為明確了物權(quán)和債權(quán)分別使用不同的規(guī)則（如物權(quán)的優(yōu)先性和債權(quán)的平等性等），從而為法官正確處理民事糾紛提供了極大的方便。

第四，財產(chǎn)權(quán)概念不能涵蓋所有權(quán)和他物權(quán)的共同規(guī)則，而“物權(quán)”概念的采納則能對此作出準(zhǔn)確地概括。由于所有權(quán)與他物權(quán)都是建立在對有體物支配的基礎(chǔ)之上的，它們之間在基本原則、法律效力、行使方式、保護方法、權(quán)利的取得與喪失等方面都具有許多共性，有著許多共同適用的法律規(guī)則，因此，用“物權(quán)”概念加以概括是準(zhǔn)確的，也是可行的。如果采用“財產(chǎn)權(quán)”概念，因其范圍過于寬泛，則其既不能準(zhǔn)確概括所有權(quán)和他物權(quán)的共同特征，也不能確立所有權(quán)和他物權(quán)的獨特保護方法。甚至可以這樣說，如果不使用“物權(quán)”概念，在法律上將找不到一個準(zhǔn)確的概念能夠?qū)λ袡?quán)與他物權(quán)作出概括。我國《民法通則》采用了“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的概念，試圖以其代替“物權(quán)”概念，但這一概括顯然并不成功。還有一些國家的民法，如意大利1942年的民法典，也沒有采用“物權(quán)”的概念，而僅采用了“所有權(quán)”的概念，在“所有權(quán)”一編中包括了地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、用益權(quán)等他物權(quán)。這種模式顯然是不科學(xué)的，因為它混淆了他物權(quán)和所有權(quán)存在的諸多區(qū)別。

當(dāng)然，應(yīng)當(dāng)看到，并非所有的大陸法系國家都采納了“物權(quán)”概念，比較有代表性的是法國，但這并不意味著這一模式就是科學(xué)的。《法國民法典》并不嚴(yán)格區(qū)分債權(quán)和物權(quán)，擔(dān)保物權(quán)和一般債權(quán)一樣，都是作為取得財產(chǎn)的方法對待的。在法國民法上，“物權(quán)僅是一種權(quán)利，有關(guān)權(quán)利的執(zhí)有人在使用這些權(quán)利時直接作用于物質(zhì)的物。物權(quán)把人-權(quán)利執(zhí)有人，和物-權(quán)利客體聯(lián)系在一起。”①法國民法典對財產(chǎn)和財產(chǎn)權(quán)的規(guī)定非常凌亂，如果我們采納法國的模式，不僅僅要廢除“物權(quán)”概念，而且還要徹底改變法典的體系。例如，民法典中就不應(yīng)再有獨立的債和合同，合同法和擔(dān)保物權(quán)法就不應(yīng)該分開，等等。不僅如此，采納這種模式也會給法官適用法律造成很多困難，如會使法官難以準(zhǔn)確區(qū)分一般債權(quán)和擔(dān)保物權(quán)，從而難以把握擔(dān)保物權(quán)所具有的優(yōu)先于普通債權(quán)的特點。

二、是否需要設(shè)立一個財產(chǎn)權(quán)總則

在物權(quán)法制訂過程中，也有學(xué)者認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)在民法典“總則編”外設(shè)立獨立的“財產(chǎn)權(quán)總則”，將各種有形財產(chǎn)和無形財產(chǎn)抽象出來，以涵攝物權(quán)、債權(quán)、無形財產(chǎn)以及其他民事財產(chǎn)權(quán)利形式。但他們認(rèn)為，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則并不意味著要制訂獨立的財產(chǎn)法，而只是在財產(chǎn)法中設(shè)立一個在民法總則之下對各類財產(chǎn)權(quán)制度予以抽象規(guī)定；而且，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則的目的也只是為了擴大民法典的適用范圍，為物權(quán)、債權(quán)以外的其他單行法中規(guī)定的財產(chǎn)權(quán)利在民法典中提供一個規(guī)則基礎(chǔ)，從而最終為民商合一提供體例上的基礎(chǔ)。因此，它并不需要把單行法中規(guī)定的各類財產(chǎn)形式直接納入民法典當(dāng)中，成為民法典中的一個獨立部分。相反，制訂單獨的財產(chǎn)法的目的在于，試圖在物權(quán)法的基礎(chǔ)上把所有財產(chǎn)形態(tài)事無巨細(xì)的都納入其中，成為一個獨立的包容所有財產(chǎn)類型的法律體系。②

設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則，確有其一定的道理：一方面，民法從大的方面來說分為財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，有關(guān)財產(chǎn)法部分，設(shè)立一個總則編或許能夠使財產(chǎn)權(quán)部分更為體系化。另一方面，在比較法上，也有一些立法對此作出了嘗試，如荷蘭民法典、魁北克民法典都設(shè)立了財產(chǎn)法總則，這些立法也引起了大陸法系各國的高度重視。但我不贊成這種看法，主要理由在于：

第一，民法典分則體系是按照民事權(quán)利體系而展開的，因此它包括人格權(quán)、身份權(quán)、繼承權(quán)、物權(quán)、債權(quán)等內(nèi)容。而財產(chǎn)權(quán)總則的設(shè)立，使得這一體系的展開缺乏了一致的標(biāo)準(zhǔn)。因為財產(chǎn)權(quán)總則是從人身權(quán)與財產(chǎn)權(quán)的分類角度談的，而分則的體系則是從民法基本權(quán)利的層面展開的，如果規(guī)定了財產(chǎn)權(quán)總則，則使得分則體系很難展開。

第二，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則的目的是將純財產(chǎn)的內(nèi)容抽象出來，而不涉及人身的內(nèi)容。但民法中很多的財產(chǎn)權(quán)利，如繼承權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)，盡管其內(nèi)容主要是財產(chǎn)權(quán)，但也包括了人身權(quán)的內(nèi)容，是人身權(quán)和財產(chǎn)權(quán)的結(jié)合。顯然，這些權(quán)利不能為財產(chǎn)權(quán)總則所涵蓋，強行涵蓋在立法技術(shù)上是有很大難度的。設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則的另一目的在于溝通民法和商法的關(guān)系，整合民法的體系。但商法所涉及的財產(chǎn)規(guī)則，實際上是以物權(quán)和債權(quán)規(guī)則作為基礎(chǔ)的。例如，破產(chǎn)法中關(guān)于破產(chǎn)財產(chǎn)的分配涉及到物權(quán)優(yōu)先于債權(quán)的問題；票據(jù)法涉及到債權(quán)的規(guī)則。因此，我認(rèn)為，并不需要在既有的物權(quán)和債權(quán)概念之外另外設(shè)計一套財產(chǎn)權(quán)的一般規(guī)則。

第三，設(shè)立抽象的財產(chǎn)權(quán)總則也是非常困難的。各類財產(chǎn)權(quán)的共性主要在于其以財產(chǎn)利益為內(nèi)容，以及原則上具有可轉(zhuǎn)讓性，但僅有這些內(nèi)容還很難進一步概括抽象出具體的規(guī)則，即便進行表述，其篇幅也過于簡短，無法獨立構(gòu)成民法典中的一編。財產(chǎn)權(quán)總則很難為物權(quán)和債權(quán)的區(qū)分提供依據(jù)，由于民法關(guān)于物權(quán)和債權(quán)的規(guī)定構(gòu)成了市場經(jīng)濟運行的基本規(guī)則，準(zhǔn)確地區(qū)分物權(quán)和債權(quán)，將可以使社會上各種紛繁蕪雜的財產(chǎn)關(guān)系得以明晰化、體系化，也為法官處理各種復(fù)雜的財產(chǎn)糾紛提供了基本的思路。由于以物權(quán)和債權(quán)為基礎(chǔ)的財產(chǎn)權(quán)基本概念已經(jīng)可以普適于各類財產(chǎn)關(guān)系，若再另行創(chuàng)設(shè)所謂財產(chǎn)權(quán)總則，既存在若干困難，也沒有實際意義。

第四，財產(chǎn)權(quán)總則所要達(dá)到的涵攝各類單行法中財產(chǎn)權(quán)利的目的，可以通過適當(dāng)充實民法典總則中的內(nèi)容來實現(xiàn)。例如，在總則民事權(quán)利客體中，可以對財產(chǎn)的概念進行定義，并強調(diào)其可轉(zhuǎn)讓性。民法典總則實際上更多的是對財產(chǎn)法進行抽象的產(chǎn)物。例如，人格平等事實上體現(xiàn)的是財產(chǎn)法的特點，對身份法并不完全適用。所以，既然有了民法典總則，就不必要再規(guī)定詳細(xì)的財產(chǎn)權(quán)總則。

第五，設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則將會形成規(guī)范的大量重復(fù)，出現(xiàn)疊床架屋的現(xiàn)象。一方面，財產(chǎn)權(quán)總則將會和民法中的法律行為等規(guī)則發(fā)生重復(fù)；另一方面，財產(chǎn)權(quán)總則將會和債法總則、物權(quán)法總則甚至合同法總則發(fā)生大量的重復(fù)。因此，若設(shè)立財產(chǎn)權(quán)總則，將很難處理好財產(chǎn)權(quán)總則與民法典總則、債法總則、物權(quán)法總則等總則之間的相互關(guān)系。

第六，財產(chǎn)總是處于不斷的變動之中，許多新的財產(chǎn)將會不斷涌現(xiàn)，例如，出租車牌照、網(wǎng)絡(luò)虛擬財產(chǎn)、頻道等等。這些新的財產(chǎn)的出現(xiàn)都要求對財產(chǎn)權(quán)總則作出相應(yīng)的修改，而財產(chǎn)權(quán)總則應(yīng)當(dāng)是較為抽象、穩(wěn)定的，如果總要根據(jù)社會的變化和一些新的財產(chǎn)的出現(xiàn)來修改，也是不妥當(dāng)?shù)摹?/p>

三、根據(jù)物權(quán)的對世性考慮物權(quán)體系

關(guān)于物權(quán)的體系，一直存在著爭議。究竟哪些權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于物權(quán)，哪些權(quán)利應(yīng)當(dāng)屬于債權(quán)，學(xué)術(shù)界一直存在著不同的看法。我認(rèn)為，可以考慮從物權(quán)的對世性角度來構(gòu)建物權(quán)的體系。

物權(quán)就是指權(quán)利人支配其物，并對抗第三人的權(quán)利。所謂對世性，一是指物權(quán)人的權(quán)利可以對抗一切不特定的人，除物權(quán)人外，其他任何人都對物權(quán)人的權(quán)利負(fù)有不可侵害和妨害的義務(wù)。也就是說，物權(quán)的權(quán)利人是特定的，而義務(wù)人是不特定的，權(quán)利人的權(quán)利可以對抗一切不特定的義務(wù)人。二是指物權(quán)應(yīng)該進行公示，使第三人能夠知道權(quán)利的變動狀態(tài)，從而產(chǎn)生對抗對第三人的效力。我認(rèn)為，對世權(quán)是物權(quán)的基本特點，理由在于：

第一，物權(quán)和債權(quán)的重要區(qū)別就表現(xiàn)在，物權(quán)是對世權(quán)，債權(quán)是對人權(quán)，這就決定了物權(quán)是絕對權(quán)，債權(quán)是相對權(quán)。從歷史發(fā)展來看，在羅馬法中，并不存在物權(quán)的概念，而只存在著對人之訴（actioin personam）與對物之訴（actioin rem）的概念。中世紀(jì)注釋法學(xué)家在解釋羅馬法時，從對物之訴和對人之訴中，引伸出“物權(quán)”和“債權(quán)”的概念，并將物權(quán)的兩種形式即完全物權(quán)（plenainrepotestas）和他物權(quán)（iurainre aliena）用一個概括性的概念即物權(quán)（iurainre）來概括。而在英美法中，雖不存在與其相對應(yīng)的概念，但也一直存在對人權(quán)和對世權(quán)的區(qū)別，由此，產(chǎn)生了合同法和財產(chǎn)法的區(qū)分?？梢姡餀?quán)的對世性是由物權(quán)的本質(zhì)所決定的，在兩大法系的法律傳統(tǒng)中，物權(quán)是對世權(quán)是一個共同點。

第二，只有明確對世性才能解釋物權(quán)的公示原則。物權(quán)（除了那些特殊的法定物權(quán)之外）之所以要公示，就是因為物權(quán)具有強烈的對抗第三人的效力，涉及到第三人的利益和交易安全。因此，物權(quán)的設(shè)定和移轉(zhuǎn)必須要公開，使第三人知道，否則，必然會損害第三人利益，危害交易安全。

第三，只有明確對世性才能明確物權(quán)變動的規(guī)則。由于物權(quán)的對世性，物權(quán)的變動必須要采取一定的公示方法，將物權(quán)設(shè)立、移轉(zhuǎn)的事實通過一定的公示方法，向社會公開，才能產(chǎn)生物權(quán)變動的效果。根據(jù)物權(quán)的對世性構(gòu)建物權(quán)的體系，就是說除了極少數(shù)因法律直接規(guī)定而產(chǎn)生的法定物權(quán)不需要公示之外，其他受物權(quán)法規(guī)范的物權(quán)原則上都必須按照公示原則，通過一定的公示方法進行公示。具體來說，根據(jù)對世性的特點，以下幾種權(quán)利可以考慮在物權(quán)法中予以規(guī)定：第一，關(guān)于商品房預(yù)售登記。我認(rèn)為，預(yù)售商品房在未登記之前只是一個一般的債權(quán)，但是在登記之后將成為物權(quán)，從而受物權(quán)法調(diào)整。房屋預(yù)售合同中預(yù)登記之后的權(quán)利，它可以成為物權(quán)，至少可以成為具有物權(quán)效力的可受物權(quán)法調(diào)整的權(quán)利。第二，關(guān)于承包經(jīng)營權(quán)。雖然在廣大農(nóng)村，要求承包經(jīng)營權(quán)公示可能會給農(nóng)民造成額外的負(fù)擔(dān)，而且操作起來也比較麻煩，但承包經(jīng)營權(quán)要成為物權(quán)，應(yīng)該有一定的公示方法，將承包經(jīng)營權(quán)對外予以表彰。特別是考慮到未來農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)在市場上的流轉(zhuǎn)，沒有一定的公示方法也將影響到交易的秩序。第三，關(guān)于海域使用權(quán)、水資源利用權(quán)、養(yǎng)殖經(jīng)營權(quán)、捕撈權(quán)等，只要能夠確定特定的支配對象和范圍，在技術(shù)上可以公示，并且具有對世效力，也可以承認(rèn)其具有物權(quán)效力。有學(xué)者認(rèn)為，這些權(quán)利的客體不是有體物，且權(quán)利的取得需要經(jīng)過一定的行政許可，故不宜作為物權(quán)。我認(rèn)為，物權(quán)法的客體原則上固然應(yīng)限于有體物，但也并不排除特定情況下對無體物予以規(guī)范。至于是否經(jīng)過行政許可，并不是物權(quán)的本質(zhì)要件，事實上，土地使用權(quán)也具有行政許可的性質(zhì)，但這并不影響其作為一個物權(quán)存在。

還應(yīng)當(dāng)指出的是，盡管一些法定的物權(quán)在產(chǎn)生時不需要公示，但是，如果這些法定的物權(quán)，如優(yōu)先權(quán)、建筑工程的價款優(yōu)先權(quán)等，要優(yōu)先于抵押權(quán)等物權(quán)，則必須采取一定的公示方法，使其他物權(quán)人得知權(quán)利的存在。只有這樣，才有利于維護擔(dān)保物權(quán)人的利益、維護交易安全。

四、關(guān)于物權(quán)法定原則

不少學(xué)者對物權(quán)法定原則提出質(zhì)疑，認(rèn)為該原則限制了物權(quán)的發(fā)展，使物權(quán)變成了封閉的、僵化的、保守的體系，甚至?xí)蜕鐣?jīng)濟生活嚴(yán)重脫節(jié)，而且也限制了交易自由。因為物權(quán)的內(nèi)容、種類、效力等的法定化，使物權(quán)法領(lǐng)域不能充分貫徹民法的意思自治原則。我認(rèn)為，我國物權(quán)法必須堅持物權(quán)法定原則，其理由在于：

首先，物權(quán)直接反映社會所有制關(guān)系，對社會經(jīng)濟關(guān)系影響重大，故不能允許當(dāng)事人隨意創(chuàng)設(shè)物權(quán)。只有法律明確規(guī)定了完全的類型，才能從法律上確認(rèn)和鞏固社會經(jīng)濟關(guān)系并維護正常的社會秩序。

其次，物權(quán)本質(zhì)上是對世權(quán)，具有優(yōu)先效力，權(quán)利人之外的一切人都是其義務(wù)人，所以，必須要讓每個人都知道此種權(quán)利的存在，從而不至于動輒得咎。如果不能確定其類型，就不利于維護其他人的行為自由。物權(quán)類型化，可以確定行為標(biāo)準(zhǔn)，維護行為自由。再次，物權(quán)是一種對物直接加以支配的權(quán)利，它具有強烈的排他性，直接關(guān)系到第三人的利益和交易安全，因此不能允許當(dāng)事人通過合同自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)。從有利于物權(quán)的公示、確保交易的安全與迅速的作用來看，確定物權(quán)法定原則十分必要。由于物權(quán)是一種支配權(quán)，具有對抗第三人的效力，物權(quán)的存在對第三人權(quán)益的影響十分重大。只有將物權(quán)加以公示，使第三人知道或能夠知道，方能減少或排除第三人的侵害或妨害。尤其是在通過買賣、租賃等方式從事某物的交易時，只有當(dāng)事人知道該物之上已存在物權(quán)，才有可能不從事此種交易，這無疑有利于維護第三人的利益。從技術(shù)角度考慮，物權(quán)只有法定才便于公示，才能使物權(quán)的公示簡便、易行。如果允許當(dāng)事人自由創(chuàng)設(shè)物權(quán)，而法律又無法給當(dāng)事人任意創(chuàng)設(shè)的物權(quán)提供相應(yīng)的公示方法，這就會增加公示的困難，妨害交易的安全與秩序。③

第四，物權(quán)法定，可以節(jié)省交易成本。物權(quán)類型化的意義在于，因為法律已經(jīng)規(guī)定物權(quán)內(nèi)容、公示的方法，故當(dāng)事人不需要再通過合同確定物權(quán)的具體內(nèi)容。

第五，從物權(quán)體系本身來說，實行物權(quán)法定主義，就是要通過物權(quán)法的制訂整理現(xiàn)有的物權(quán)類型，構(gòu)建一套完整的物權(quán)體系。任何國家制訂物權(quán)法，都要利用制訂物權(quán)法的機遇，對舊物權(quán)進行整理，建立一套完整的物權(quán)體系，我國也不例外。如果不能實行物權(quán)法定主義，物權(quán)法就失去了體系化的基礎(chǔ)。

物權(quán)法定與意思自治原則并不矛盾。首先，盡管在物權(quán)法定范圍內(nèi)，當(dāng)事人的意思自治受到一定的限制，但這種限制正是維護交易安全和交易秩序所必須的。其次，這并不意味著物權(quán)法定絕對排斥意思自治。物權(quán)法定意味著物權(quán)的內(nèi)容只能由法律規(guī)定，而不能由當(dāng)事人通過協(xié)議設(shè)定，如對所有權(quán)的限制必須由法律作出規(guī)定。但是，內(nèi)容的法定并不是說關(guān)涉物權(quán)的所有內(nèi)容事無巨細(xì)都必須要法定，一般而言，法定只是就物權(quán)的基本權(quán)能作出的抽象和概括的規(guī)定。如對所有權(quán)的權(quán)能、擔(dān)保物權(quán)的權(quán)能進行概括性規(guī)定。物權(quán)的變動是通過合同和公示方法產(chǎn)生，當(dāng)事人通過合同設(shè)定物權(quán)時，也可能會有一些細(xì)節(jié)的約款，未必由法律規(guī)定，如土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓的價款、支付方式等，所以物權(quán)法定并非絕對排斥意思自治。

也有學(xué)者主張，在堅持物權(quán)法定原則的同時，應(yīng)該對法定中的“法”的外延作擴大的解釋，使其不僅僅包括法律法規(guī)，還應(yīng)包括司法解釋，甚至習(xí)慣法。物權(quán)法定中的“法”原則上應(yīng)該限定為制定法，但從中國的實際情況出發(fā)，尤其是考慮到我國正處于轉(zhuǎn)型時期，物權(quán)類型的發(fā)展變化相對會比較頻繁，因而，我認(rèn)為，物權(quán)法也不宜將物權(quán)的類型完全固定，所以可以考慮將司法解釋作為“法”的淵源。但必須指出的是，不應(yīng)承認(rèn)習(xí)慣法成為物權(quán)法定中“法”的淵源。一方面，習(xí)慣法本身是一個比較模糊的概念，如何判斷習(xí)慣法，在法律上也缺乏一個明確的標(biāo)準(zhǔn)。另一方面，習(xí)慣法本身需要通過成文法來檢驗和評價，如果允許習(xí)慣法可以創(chuàng)設(shè)物權(quán)，物權(quán)法定將名存實亡。

違反物權(quán)法定的行為只是不產(chǎn)生物權(quán)的效力。但是，其合同內(nèi)容并沒有違反某一個具體強行法的規(guī)定，因此不能認(rèn)定該合同無效，而只是不產(chǎn)生創(chuàng)設(shè)物權(quán)的效力罷了。

五、所有權(quán)是否需要類型化

在物權(quán)立法中，爭論很大的一個問題是只規(guī)定單一、抽象的所有權(quán)，還是按照所有制進行類型化。有一些學(xué)者認(rèn)為，我國物權(quán)法應(yīng)該借鑒大陸法的模式，采取單一的所有權(quán)模式，物權(quán)法只規(guī)定所有權(quán)的一般規(guī)則，不需要具體列舉各種所有權(quán)，沒必要對國家所有權(quán)、集體所有權(quán)等作出規(guī)定。我認(rèn)為，這一觀點是值得商榷的。

首先，我們必須看到，各國物權(quán)法都具有很強的固有性，各國物權(quán)法必須與其固有傳統(tǒng)一致，正是因為這一原因，所以在民法的各個部分中，最難國際化的就是物權(quán)法。例如，德國物權(quán)法中的土地負(fù)擔(dān)制度，在全世界也是非常獨特的。物權(quán)法的固有性，首先需要體現(xiàn)在物權(quán)法反映各國的社會經(jīng)濟制度，如果我們不從中國的多種所有制結(jié)構(gòu)出發(fā)考慮物權(quán)制度設(shè)計，而完全照搬國外物權(quán)法的制度，則將使物權(quán)法嚴(yán)重脫離中國國情。事實上，我國實行的是公有制為主體的多種所有制經(jīng)濟共同發(fā)展的所有制結(jié)構(gòu)，我國憲法已對此加以了確認(rèn)。既然憲法已對此進行了確認(rèn)，物權(quán)法毫無疑問應(yīng)當(dāng)將憲法的規(guī)定具體化，對各種所有權(quán)形態(tài)作出具體的規(guī)定。

其次，西方國家物權(quán)法中的單一所有權(quán)是建立在私人財產(chǎn)所有權(quán)基礎(chǔ)上的，對國家所有權(quán)則是通過單行法來調(diào)整的，一般不在民法典中加以規(guī)定。如果我國物權(quán)法也照搬這一模式，將物權(quán)法中的所有權(quán)限于私人財產(chǎn)權(quán)，而不包括國家所有權(quán)和集體所有權(quán)，則完全與現(xiàn)實不相符合。

第5篇：民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定范文

內(nèi)容提要：國家財產(chǎn)包括不能進入或者尚未進入民事領(lǐng)域的財產(chǎn)（包括為國家享有所有權(quán)的財產(chǎn)）與進入民事領(lǐng)域的財產(chǎn)兩部分。國家通過投資或者撥款而進入國有企業(yè)或其他企業(yè)以及行政機關(guān)、事業(yè)單位的財產(chǎn)，除公有物及公用物之外，國家即喪失其所有權(quán)，財產(chǎn)所有權(quán)歸國有企業(yè)等私法人或者行政機關(guān)等公法人享有，國家享有投資人或者設(shè)立人的權(quán)益。國家所有權(quán)或者由憲法或其他公法直接創(chuàng)設(shè)，或者關(guān)涉公共利益，故其性質(zhì)為公權(quán)而非私權(quán)，不具備私權(quán)特征且基本不適用物權(quán)法的具體規(guī)則。民法為私法，重在保護私的利益，公法領(lǐng)域的國家財產(chǎn)應(yīng)由公法加以規(guī)定和保護，“國家財產(chǎn)神圣”不應(yīng)成為物權(quán)法的基本原則。

關(guān)鍵詞：國家財產(chǎn)國家所有權(quán)公權(quán)私權(quán)物權(quán)法

中國社會的和諧，必須建立于各種利益沖突的平衡基礎(chǔ)之上，其中，各種財產(chǎn)利益的平衡，是建立和諧社會最重要的基本條件。物權(quán)法的重要任務(wù)，就是要在憲法原則的指導(dǎo)之下，確認(rèn)和保護民事領(lǐng)域中的合法財產(chǎn)權(quán)利，通過建立一整套有關(guān)所有權(quán)和其他物權(quán)的確認(rèn)和保護的具體規(guī)則，使民事主體的合法財產(chǎn)能夠獲得法律上的穩(wěn)定和安全，使財產(chǎn)的交易安全能夠獲得保障，從而促進中國社會經(jīng)濟秩序的協(xié)調(diào)、鞏固和發(fā)展。為此，正在起草的物權(quán)法（草案）實行了對各種財產(chǎn)平等保護的原則。但是，這一原則受到某種尖銳的批評。有人認(rèn)為，這一原則違反了我國憲法的基本原則，其基本論據(jù)和思路是：我國憲法第12條和民法通則第74條均規(guī)定了“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，而物權(quán)法草案“刪除”了這一規(guī)定，主張對國家、集體和個人財產(chǎn)實行同等保護，由此否定和破壞了我國“以公有制為主體”的基本經(jīng)濟制度，妄圖“走資本主義道路”。

“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”應(yīng)否寫入物權(quán)法并作為其基本原則？國家財產(chǎn)與集體財產(chǎn)及個人財產(chǎn)在物權(quán)法上是否具有平等地位？對這些問題的回答，直接關(guān)涉到對物權(quán)法乃至民法的基本性質(zhì)的認(rèn)識。

一、國家財產(chǎn)及國家所有權(quán)的性質(zhì)及其法律特征

（一）國家財產(chǎn)的含義及其存在形態(tài)

首先必須明確“國家財產(chǎn)”、“全民所有的財產(chǎn)”以及“國家所有權(quán)”幾個概念及其相互關(guān)系。

國家財產(chǎn)即全民所有的財產(chǎn)，國家所有權(quán)即國家對于動產(chǎn)和不動產(chǎn)享有的直接支配權(quán)利。在此，“全民所有”的財產(chǎn)不等同于“國家所有權(quán)”。所謂“全民所有”，是一個政治經(jīng)濟學(xué)上的概念，用來描述一種公有制的高級形態(tài)（集體所有為低級形態(tài)），但全民所有的財產(chǎn)包括國家直接享有的一切財產(chǎn)權(quán)利（包括所有權(quán)、知識產(chǎn)權(quán)、股權(quán)等等），國家所有權(quán)僅為其中的一種。物權(quán)法僅對所有權(quán)及其他物權(quán)進行規(guī)定，并不涉及物權(quán)之外的財產(chǎn)權(quán)利，所以，物權(quán)法中所指的“國家財產(chǎn)”，僅是國家財產(chǎn)中的一部分，即國家享有所有權(quán)或者其他物權(quán)的財產(chǎn)。

國家財產(chǎn)可分為國家專屬財產(chǎn)與國家非專屬財產(chǎn)，前者指其所有權(quán)只能由國家享有的財產(chǎn)，包括國家對城鎮(zhèn)土地、河流、礦藏、海域、軍事設(shè)施等享有的所有權(quán)；后者指其所有權(quán)亦可為國家之外的主體所享有的動產(chǎn)或者不動產(chǎn)。

更為重要的是，國家財產(chǎn)還可分為進入民事生活領(lǐng)域的財產(chǎn)與不能進入或者尚未進入民事生活領(lǐng)域的財產(chǎn)。所謂“進入民事生活領(lǐng)域”，是指國家通過投資、撥款或者其他任何方式將其享有的所有權(quán)或者其他財產(chǎn)權(quán)利授予或者出讓給國家之外的第三人所涉及的財產(chǎn)。其中最為重要的，是國家通過投資設(shè)立國有獨資企業(yè)或者與他人共同投資設(shè)立公司的行為，將其貨幣或者其他資產(chǎn)的所有權(quán)以注冊資金的方式轉(zhuǎn)讓給國有企業(yè)或者其他企業(yè)，國家通過喪失其對財產(chǎn)的所有權(quán)而獲得其投資人權(quán)益（即股權(quán)）。此時，國家投資所涉及的國家財產(chǎn)，即屬進入民事領(lǐng)域的財產(chǎn)。此外，國家通過行政撥款或者其他

方式交給國家機關(guān)或者事業(yè)單位的資產(chǎn)，除公有物(為公眾服務(wù)的目的而由政府機構(gòu)使用的物，如政府機關(guān)的建筑物、軍事設(shè)施等)，以及公用物（為一般公眾所使用的物，如公共道路、橋梁、公園等）之外，即被視為這些“公法人”的財產(chǎn)，為其進行民事活動的物質(zhì)基礎(chǔ)。

在此，有以下三個誤區(qū)需要澄清：

1.“全民所有的財產(chǎn)是全體人民共同享有所有權(quán)的財產(chǎn)”?！叭袼小迸c“全民共有”不同，前者是所有制意義上的概念，后者是法律意義上的概念。全民所有的財產(chǎn)，其所有人只有一個，即國家。此為物權(quán)法知識的ABC。因此，認(rèn)為代表國家進行國家行政管理的政府無權(quán)處分國有資產(chǎn)的觀點，是錯誤的。

2.“全民所有的財產(chǎn)為公有制財產(chǎn)，永遠(yuǎn)只能屬于全民所有，不能轉(zhuǎn)讓給個人，否則，公有制就變成了私有制”。在此，“全民所有制”所描述的是一種生產(chǎn)資料全民所有的基本經(jīng)濟制度，并非具體財產(chǎn)歸屬之一成不變的狀態(tài)。在商品經(jīng)濟條件下，如果國家財產(chǎn)完全不進入交換領(lǐng)域，則其無法實現(xiàn)任何保值、增值，公有制所擔(dān)負(fù)的經(jīng)濟職能將無從實現(xiàn)。前述觀點根本不懂得國家財產(chǎn)存在的根本意義和運用的基本手段。

3.“國有企業(yè)的財產(chǎn)是國家享有所有權(quán)的財產(chǎn)”。民法上的企業(yè)法人制度，要求法人組織必須具備獨立財產(chǎn)，而國有企業(yè)要獲得民事權(quán)利主體資格，就必須擁有其財產(chǎn)的所有權(quán)，否則，國有企業(yè)無法成為獨立的權(quán)利義務(wù)載體，無法參與商品交換活動。因此，國家在投資設(shè)立國有企業(yè)時，即喪失其對投資財產(chǎn)的所有權(quán)，同時取得其投資人權(quán)利。對此，盡管物權(quán)立法中存在極大爭議，物權(quán)法草案也尚未明確承認(rèn)企業(yè)法人的財產(chǎn)所有權(quán)，但如果承認(rèn)國家對國有企業(yè)的財產(chǎn)享有所有權(quán)，則等同于承認(rèn)任何公司的股東對公司的財產(chǎn)均享有所有權(quán)，其錯誤性顯而易見。因此，將國有企業(yè)的財產(chǎn)認(rèn)定為國家財產(chǎn)的觀點，是錯誤的。國有企業(yè)的財產(chǎn)所有權(quán)應(yīng)歸屬于國有企業(yè)法人，國家對國有企業(yè)享有的股權(quán)，才是國家財產(chǎn)。

如上所述，國家財產(chǎn)一旦進入民事領(lǐng)域，則轉(zhuǎn)化為國有企業(yè)等民事主體的財產(chǎn)，國家喪失其所有權(quán)，該部分財產(chǎn)本身在法律上即不再成為國家財產(chǎn)，也不再代表國家利益或者公共利益，而被視為一種私的利益。

（二）國家所有權(quán)的性質(zhì)

法律部門的劃分有其特有的歷史沿革和科學(xué)依據(jù)。根據(jù)法律主要保護公權(quán)還是私權(quán)、法律關(guān)系是否為公權(quán)力所約束以及法律關(guān)系主體是否表現(xiàn)其作為公權(quán)力代表的身份為依據(jù)，法律被分為公法與私法。依據(jù)歷史傳統(tǒng)，用于主要調(diào)整民事生活領(lǐng)域的民法，屬于私法。而權(quán)利的性質(zhì)也因其所依據(jù)創(chuàng)設(shè)的法律（公法或者私法）不同以及表現(xiàn)的利益性質(zhì)不同（公的利益或者私的利益）而被分為“公權(quán)”與“私權(quán)”。民事權(quán)利屬于私權(quán)。

誠然，公權(quán)與私權(quán)的界分仍為學(xué)界存疑的基本問題之一，但依據(jù)主流學(xué)說（法律根據(jù)說），“凡根據(jù)公法規(guī)定的權(quán)利為公權(quán)，凡根據(jù)私法規(guī)定的權(quán)利為私權(quán)”。[1]換言之，公權(quán)與私權(quán)的界分標(biāo)志之一，為權(quán)利創(chuàng)設(shè)所直接依據(jù)的法律的性質(zhì)，雖然此一問題又關(guān)涉公法與私法的分界爭議，但其大致界限仍然是可以判明的。與此同時，另一種學(xué)說即“利益說”則認(rèn)為，凡關(guān)涉私人利益者為私權(quán)，關(guān)涉公共利益者則為公權(quán)。

很顯然，公權(quán)與私權(quán)的劃分，與權(quán)利本身的內(nèi)容（是否為財產(chǎn)權(quán)利）是毫無關(guān)系的，關(guān)鍵在于其權(quán)利創(chuàng)設(shè)所依據(jù)的法律性質(zhì)以及其表現(xiàn)的利益性質(zhì)如何。

國家所有權(quán)的性質(zhì)如何？其究竟為公權(quán)亦或私權(quán)？

1.權(quán)利創(chuàng)設(shè)之依據(jù)

國家所有權(quán)中，首先包含國家專屬財產(chǎn)所有權(quán)。可以發(fā)現(xiàn)，在我國，這些權(quán)利是由憲法直接創(chuàng)設(shè)的。我國憲法第10條規(guī)定：“城市土地屬于國家所有?！钡?條第1款規(guī)定：“礦藏、水流、森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源，都屬國家所有，即全民所有；由法律規(guī)定屬于集體所有

的森林和山嶺、草原、荒地、灘涂除外?！币郎狭幸?guī)定，國家對于城市土地和其它自然資源的所有權(quán)系直接依據(jù)憲法（公法）取得，亦即憲法規(guī)定本身，即使國家直接成為上述財產(chǎn)的所有權(quán)，無需其他任何法律加以確定或者承認(rèn)。由此可見，前述國家財產(chǎn)所有權(quán)性質(zhì)上應(yīng)屬公權(quán)而非私權(quán)。據(jù)此，那種批評物權(quán)法草案有關(guān)國有土地及其他自然資源之國家所有權(quán)的規(guī)定純系毫無意義地重復(fù)憲法規(guī)定的意見，是有道理的。事實就是，物權(quán)法并非前述國家財產(chǎn)所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)依據(jù)。

2.權(quán)利所表現(xiàn)利益之性質(zhì)

除土地及其他自然資源等重要財產(chǎn)之外，其他尚有未被憲法所規(guī)定的國家所有的財產(chǎn)，包括公有物和公用物等。這些財產(chǎn)由憲法之外的其他法律予以具體規(guī)定。但是，無論公有物或者公用物由民法或其他法律加以規(guī)定，因其權(quán)利所涉并非個人利益而系社會公共利益，其權(quán)利具有與一般私權(quán)完全不同的目的和性質(zhì)。故依照公權(quán)與私權(quán)劃分的另一種學(xué)說即“利益說”，此等所有權(quán)仍應(yīng)定性為公權(quán)而非私權(quán)。

由上可見，所謂國家財產(chǎn)應(yīng)分為公法領(lǐng)域的財產(chǎn)與私法領(lǐng)域的財產(chǎn)兩部分。凡國家享有所有權(quán)的財產(chǎn)，因其處于國家之靜態(tài)支配狀態(tài)或者處于公法關(guān)系之領(lǐng)域，其所有權(quán)不能進入或者尚未進入民事流轉(zhuǎn)，故其權(quán)利性質(zhì)應(yīng)屬公權(quán)。凡進入民事領(lǐng)域即私法領(lǐng)域的財產(chǎn)，即成為政府機關(guān)等公法人或者國有企業(yè)及其他企業(yè)法人等私法人的財產(chǎn)，由經(jīng)濟學(xué)或者所有制的角度觀之，這些財產(chǎn)不妨稱為“國有資產(chǎn)”，但從民法的角度觀之，這些財產(chǎn)為民事主體享有所有權(quán)的財產(chǎn)，非為“國家所有”的財產(chǎn)。國家機關(guān)在運用這些財產(chǎn)參加民事活動時，不得依據(jù)其公權(quán)力載體的身份，只能依據(jù)其私法上主體的身份；而國有企業(yè)本身即非為公權(quán)力的載體，故其財產(chǎn)更不能代表社會公共利益。

（三）國家所有權(quán)的特征

國家所有權(quán)的公權(quán)性質(zhì)，亦可通過分析其權(quán)利特征加以說明。

國家享有所有權(quán)的財產(chǎn)因其關(guān)涉公共利益，故因之而發(fā)生的法律關(guān)系應(yīng)屬公法調(diào)整。就其所有權(quán)的特性而言，可以發(fā)現(xiàn)：

1.國家專屬財產(chǎn)所有權(quán)不具民事上的可讓與性。

2.國家所有的財產(chǎn)不得被強制執(zhí)行。例如，公有物以及公用物一律不得被納入破產(chǎn)財產(chǎn)。

3.國家所有權(quán)原則上不適用物權(quán)法的具體規(guī)則。例如，國家所有的土地等不動產(chǎn)所有權(quán)不適用物權(quán)變動的公示規(guī)則；國家所有權(quán)不適用共有、善意取得、取得時效以及占有保護規(guī)則，等等。

4.國家所有權(quán)與私人所有權(quán)不處于同一法律關(guān)系領(lǐng)域（一為公法領(lǐng)域，一為私法領(lǐng)域），故其相互之間不可能居于完全平等的相互地位。其表現(xiàn)為，國家所有權(quán)是社會公共利益或者國家利益的載體，此種利益當(dāng)然高于私人利益。據(jù)此，國家基于公共利益的需要，得強行將他人之所有權(quán)變?yōu)閲宜袡?quán)（如征收集體所有的土地或者私人財產(chǎn)），或者基于國有土地所有權(quán)的行使需要而強制消滅他人之所有權(quán)(如強行拆遷私人房屋），或者基于公有物使用的需要而限制他人所有權(quán)的行使，即使他人之權(quán)利的行使完全符合通常的準(zhǔn)則（如基于軍事設(shè)施使用的需要，限制其周邊的居民以正常的方式使用土地或者建筑物）。

很顯然，如果將國家所有權(quán)定性為“私權(quán)之一種”，則其在權(quán)利設(shè)定變動以及權(quán)利行使等諸方面即應(yīng)與私人所有權(quán)適用相同的法律準(zhǔn)則，但整部物權(quán)法所規(guī)定的有關(guān)物權(quán)設(shè)定變動以及物權(quán)行使的基本規(guī)則，幾乎均不適用于國家所有權(quán)，此足以表明國家所有權(quán)應(yīng)屬公權(quán)無疑。

二、物權(quán)法與國家所有權(quán)

（一）物權(quán)法應(yīng)否規(guī)定國家所有權(quán)

如前所述，公法與私法的劃分為法律部門設(shè)置的基本方法。依照一種并不絕對的劃分界限，公的利益主要由公法保護，私的利益主要由私法保護；公法的任務(wù)主要是防止個人對社會公共利益或者國家利益的侵害；私法的任務(wù)，則主要是防止國家公權(quán)力對私的利益的侵害

。因此，作為私法的物權(quán)法，應(yīng)當(dāng)對民事生活領(lǐng)域的財產(chǎn)權(quán)利（物權(quán)）之得失變更及其法律保護做出規(guī)定，但不可能也不應(yīng)該擔(dān)負(fù)對一切財產(chǎn)利益的保護任務(wù)。公的利益或者國家利益，主要由憲法、行政法、經(jīng)濟法等公法加以規(guī)定和保護。據(jù)此，國家基本經(jīng)濟制度以及國家所有權(quán)的法律確認(rèn)，應(yīng)由憲法規(guī)定；國有資產(chǎn)的行政管理和保護，應(yīng)當(dāng)由行政法律、法規(guī)以及經(jīng)濟法規(guī)予以規(guī)定。簡言之，物權(quán)法應(yīng)主要確認(rèn)和保護私的利益。

但是，公法與私法的劃分從來都僅具相對性，亦即公法與私法、公權(quán)與私權(quán)的區(qū)分，只是對某類法律或者法律關(guān)系以及權(quán)利之基本屬性的揭示，“在公法與私法之間，并不能用刀子把它們精確無誤地切割開”，[2]即在公法中有可能包括私權(quán)的規(guī)則，在私法中亦不妨包括公權(quán)的規(guī)則。而各國法律何以“將各個具體的法律制度或者法律關(guān)系歸屬于這個法律領(lǐng)域或那個法律領(lǐng)域”，依據(jù)德國學(xué)者的觀察，“歷史原因的影響”發(fā)生了重要作用。[3]這就是說，各國的立法政策、立法傳統(tǒng)，均有可能是公法與私法的界限發(fā)生某種程度的模糊。而現(xiàn)代社會發(fā)生的所謂“公法私法化”（如在憲法或者行政法中更多地規(guī)定私權(quán)規(guī)則）以及“私法公法化”（在民法中更多地注入公權(quán)力的約束和影響），則是此種交叉和模糊因社會發(fā)展而不斷深化的具體表現(xiàn)。

縱觀大陸法系各國民法，可以發(fā)現(xiàn)，各國對國家所有權(quán)的規(guī)定模式并不相同：德國民法及其強調(diào)其民法的私法性質(zhì)，未對公有物或者公用物作出規(guī)定，亦未對國家強制征收私人財產(chǎn)做出規(guī)定（此種規(guī)定交由德國基本法作出[4]）。但包括法國、比利時、瑞士、泰國、伊朗、墨西哥、智利、意大利在內(nèi)的很多大陸法國家，則普遍在其民法典中對于公用物或者國家所有權(quán)作出某些基本規(guī)定乃至具體規(guī)定，不過，對于國家征收私人財產(chǎn)問題做出規(guī)定的，僅只法國和意大利兩國的民法典。[5]

為此，考慮到中國的國情，在物權(quán)法上可以規(guī)定公有物和公有物以及國家征收、征用的一般規(guī)則，其中，有關(guān)國家征收、征用的規(guī)定，應(yīng)從限制公權(quán)力濫用的角度著手。但對于國家就土地及其他自然資源的所有權(quán)的創(chuàng)設(shè)，我國憲法已經(jīng)作了全面、具體的規(guī)定，故物權(quán)法不應(yīng)予以規(guī)定。

需要特別指出的是，無論公法與私法的界限如何模糊，“民法與私法概念的合二為一”，[6]是一個不爭的歷史事實。民法中注入某些公法規(guī)則，并不影響其私法性質(zhì)；物權(quán)法對于國家財產(chǎn)做出某些規(guī)定，也不能據(jù)此認(rèn)定其變成了公法。換言之，如果物權(quán)法不規(guī)定國家所有權(quán)，只能說明民法的私法性質(zhì)被立法者予以強調(diào)，但如其規(guī)定了國家所有權(quán)，只不過說明了立法者基于其立法政策，在民法中更多地注入了公法的因素，但物權(quán)法對于國家所有權(quán)的規(guī)定，并不能表明此種所有權(quán)即當(dāng)然具有私權(quán)的性質(zhì)，更不能表明物權(quán)法的立法原則和立法目的發(fā)生了根本的變化。

（二）物權(quán)法與“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”原則

我國憲法有關(guān)“社會主義公共財產(chǎn)神圣不可侵犯”的規(guī)定，毫無疑問表達(dá)了國家對公有財產(chǎn)的側(cè)重保護，但這一原則，卻不應(yīng)寫進物權(quán)法并作為物權(quán)法的基本原則。

作為多元利益結(jié)構(gòu)的社會中各種利益沖突的平衡器，法律的作用是確認(rèn)不同利益的邊界，協(xié)調(diào)其利益沖突而非加劇其沖突。而公法與私法的劃分，其主要目的有三：

首先，從立法技術(shù)來看，公權(quán)與私權(quán)具有完全不同的性質(zhì)和特征，公法關(guān)系中，一方（或者雙方）當(dāng)事人系以公權(quán)主體的身份參加，涉及到的是公共利益，其基本特征是主體間存在隸屬關(guān)系；而私法關(guān)系中，雙方當(dāng)事人系以私權(quán)主體（民事主體）身份參加，涉及到的私的利益，其基本特征是主體間地位平等。這種根本差異，決定了公法與私法之完全不同的調(diào)整方法與基本觀念。如果諸法混雜，公私不分，則法律規(guī)則的設(shè)計和適用，將成一團亂麻，難以發(fā)揮法律的規(guī)范作

用。

其次，從法律的利益平衡功能來看，公權(quán)與私權(quán)分別代表了彼此不同且相互對立的利益。劃分公法與私法，不僅可以正確界定公權(quán)與私權(quán)之準(zhǔn)確范圍，明確其權(quán)限邊界，而且可以確定公權(quán)與私權(quán)有可能發(fā)生沖突與碰撞的臨界點并予以整合，以此防止沖突的發(fā)生以及確定解決沖突的準(zhǔn)據(jù)。

第三，在公權(quán)與私權(quán)之間，公權(quán)以國家為主體，私權(quán)以個人為主體；公權(quán)為強者，私權(quán)為弱者。為此，為防私權(quán)遭受公權(quán)之侵犯，須將私的生活（市民社會）與公的生活（政治國家）相分離，以民法規(guī)定私人生活的基本準(zhǔn)則，奉行私權(quán)神圣、私法自治之原則，排除國家公權(quán)力的不當(dāng)介入，以此達(dá)成公的利益與私的利益之間相安無事、和諧共處的目的。

上述分析表明，公法與私法各有其調(diào)整對象、調(diào)整方法和價值追求目標(biāo)。公法重在保護公的利益，私法重在保護私的利益。就財產(chǎn)權(quán)利而言，憲法和其他公法重在保護國家財產(chǎn)權(quán)利，而民法則重在保護私人財產(chǎn)權(quán)利。兩相分解，兩相配合，兩相抗衡，利益平衡方可獲得。與此相反，如果把國家財產(chǎn)的確認(rèn)、管理和保護作為物權(quán)法的主要內(nèi)容，無異于讓物權(quán)法代替了憲法、行政法、經(jīng)濟法等公法的職能。而大量公權(quán)力規(guī)范的進入，則會使物權(quán)法成為公法規(guī)范與私法規(guī)范相互交錯混雜的大雜燴，使物權(quán)法乃至民法喪失其排除公權(quán)力非法干預(yù)和介入的特定功能。

質(zhì)言之，法律的原則和基本理念依法律的目的和功能而定，由此產(chǎn)生不同法律部門所遵循的不同基本原則和制度安排方式，如果公法的主要目的是保護公權(quán)（公的利益），私法的主要目的也是保護公權(quán)及公的利益；公法的基本原則是“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，私法的基本原則也是“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”，那么，私權(quán)即成為公權(quán)的奴仆，公權(quán)與私權(quán)之間的平衡即被打破。如果私法的主要目的是保護公的利益，其結(jié)果便是私法被公法所吞沒，由此，私法不復(fù)存在，私權(quán)保護亦不復(fù)存在。

為此，“國家財產(chǎn)神圣不可侵犯”不能作為物權(quán)法的基本原則，物權(quán)法乃至民法的基本原則只能是“私權(quán)神圣不可侵犯”，這一原則和理念的憲法依據(jù)，是我國憲法第13條關(guān)于“公民的合法的私有財產(chǎn)不受侵犯”的明文規(guī)定以及其他相關(guān)規(guī)定。

--------------------------------------------------------------------------------

[1]鄭玉波：《民法總則》，臺灣三民書局1979年第11版，第45頁。

[2]引自[德]卡爾。拉倫茲：《德國民法通論》（上冊），王曉曄等譯，法律出版社2003年版，第7頁。

[3]參見[德]迪特爾.梅迪庫斯：《德國民法總論》，邵建東譯，法律出版社2000年11月版，第13頁。

[4]參見梁慧星：《中國民法典草案建議稿附理由：物權(quán)編》，法律出版社2004年12月版，第53頁。

第6篇：民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定范文

一、役權(quán)立法的模式選擇

在各國民法上，役權(quán)立法主要有兩種模式：一是二元模式，即在立法上將役權(quán)分為地役權(quán)與人役權(quán)的兩種形態(tài)加以規(guī)定。這種模式以法國、德國為代表?！斗▏穹ǖ洹返诙淼谌帉τ靡鏅?quán)、使用權(quán)和居住權(quán)（統(tǒng)稱為人役權(quán)）作了規(guī)定，第四編對地役權(quán)作了規(guī)定；《德國民法典》第三編（物權(quán)法）第五章規(guī)定了役權(quán)，包括地役權(quán)、用益權(quán)和限制的人役權(quán)。二是一元模式，即在立法上僅規(guī)定地役權(quán)一種形態(tài)，而不規(guī)定人役權(quán)。這種模式以日本、我國地區(qū)為代表?！度毡久穹ǖ洹返诙帲ㄎ餀?quán)）規(guī)定了地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)，我國臺灣地區(qū)民法規(guī)定了地上權(quán)、永佃權(quán)、地役權(quán)、典權(quán)。

我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)選擇何種役權(quán)立法模式，學(xué)者間存在不同的認(rèn)識。一種觀點認(rèn)為，我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)采取二元模式，即同時規(guī)定人役權(quán)和地役權(quán)。但如何規(guī)定人役權(quán)，又有不同的認(rèn)識。有人主張，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)概括地規(guī)定人役權(quán)；[②]有人主張，物權(quán)法應(yīng)當(dāng)規(guī)定用益權(quán)和居住權(quán)；[③]還有人主張，物權(quán)法僅規(guī)定居住權(quán)即可。[④]另一種觀點認(rèn)為，我國物權(quán)法應(yīng)當(dāng)采取一元模式，即僅規(guī)定地役權(quán)，而不應(yīng)規(guī)定人役權(quán)。[⑤]從立法態(tài)度來看，役權(quán)立法究竟應(yīng)采取何種模式也還存在著分歧。2002年1月28日的《物權(quán)法（征求意見稿）》、2004年8月3日的《物權(quán)法（草案）》和2004年10月15日的《物權(quán)法（草案）》都采取了二元模式，規(guī)定了地役權(quán)（鄰地利用權(quán)）和居住權(quán)。梁慧星教授主持?jǐn)M定的《物權(quán)法草案建設(shè)稿》和《民法典草案建議稿》均采取了一元模式，僅規(guī)定了鄰地利用權(quán)（地役權(quán)）。[⑥]王利明教授主持?jǐn)M定的《物權(quán)法草案建議稿》采取了一元模式，僅規(guī)定了地役權(quán)。[⑦]但其主持?jǐn)M定的《中國民法典草案建議稿》則采取了二元模式，規(guī)定了地役權(quán)和居住權(quán)。[⑧]

可見，上述觀點和態(tài)度的分歧在于物權(quán)法是否應(yīng)當(dāng)規(guī)定人役權(quán)的。鑒于《物權(quán)法草案》規(guī)定居住權(quán)的這種情況，筆者這里僅就物權(quán)法應(yīng)否規(guī)定居住權(quán)談點自己的看法。，從贊同設(shè)置居住權(quán)的觀點來看，學(xué)者們大都從必要性的角度進行論證，[⑨]而缺乏可行性論證。筆者認(rèn)為，物權(quán)法中設(shè)置居住權(quán)缺乏可行性，主要理由如下：

（一）從居住權(quán)的立法結(jié)構(gòu)來看，我國物權(quán)法無設(shè)置居住權(quán)的可行性。自羅馬法以來，各國居住權(quán)的立法結(jié)構(gòu)基本保持一致，這主要體現(xiàn)在：其一，在人役權(quán)與地役權(quán)的二元模式下，將居住權(quán)歸入人役權(quán)的范疇；其二，在用益權(quán)、使用權(quán)、居住權(quán)的關(guān)系上，居住權(quán)總是存在于“用益權(quán)—（使用權(quán)）—居住權(quán)”這一權(quán)利梯隊中，難以脫離這一范疇而獨立存在。[⑩]其三，在具體的規(guī)范上，居住權(quán)離不開用益權(quán)，多適用關(guān)于用益權(quán)或使用權(quán)的規(guī)定?？梢哉f，居住權(quán)是層層縮小的和受限制的用益權(quán)，是用益權(quán)的下屬概念。[？]例如，在法國民法上，使用權(quán)為用益權(quán)的一種，而居住權(quán)則為一種使用權(quán)（又稱為“小使用權(quán)”），因而從性質(zhì)上說，使用與居住的權(quán)利是在效果上減弱了的用益權(quán)。[？]可見，居住權(quán)只有在人役權(quán)這個權(quán)利體系中方能找到自己的準(zhǔn)確定位，否則就有可能喪失其生存的土壤和環(huán)境，而且也只有在人役權(quán)的框架內(nèi)才能完整、系統(tǒng)、合理地構(gòu)建居住權(quán)制度。[？]申言之，居住權(quán)難以獨立存在。正是因為如此，主張設(shè)置居住權(quán)的學(xué)者認(rèn)為，基于居住權(quán)在西方大陸法系國家中的立法現(xiàn)狀，以及居住權(quán)與用益權(quán)的密切關(guān)系，完全拋開用益權(quán)徑直規(guī)定居住權(quán)的做法是不足取的。居住權(quán)立法必須借助用益權(quán)，只有在規(guī)定用益權(quán)的基礎(chǔ)上，居住權(quán)才能達(dá)致性與實用性，才能實現(xiàn)居住權(quán)的功能。[？]我國《物權(quán)法草案》在不規(guī)定人役權(quán)或用益權(quán)的情況下，單純地規(guī)定居住權(quán)，不僅破壞了人役權(quán)的權(quán)利結(jié)構(gòu)，而且使居住權(quán)失去了存在的根基。因此，從各國居住權(quán)的立法結(jié)構(gòu)來看，我國物權(quán)法如不規(guī)定人役權(quán)或用益權(quán)，[？]則居住權(quán)無設(shè)置的可行性。

（二）從居住權(quán)產(chǎn)生的基礎(chǔ)來看，我國物權(quán)法無設(shè)置居住權(quán)的可行性。在羅馬法上，居住權(quán)之所以出現(xiàn)，是因為“到了共和國末年，無夫權(quán)婚姻和奴隸的解放日多，每遇家長亡故，那些沒有繼承權(quán)又缺乏或喪失勞動能力的人的生活就成了問題。因此，丈夫和家主就把一部分家產(chǎn)的使用權(quán)、收益權(quán)、居住權(quán)等遺贈給妻或被解放的奴隸，使他們生有所靠，老有所養(yǎng)。”[？]可見，居住權(quán)產(chǎn)生的社會基礎(chǔ)在于解決特定人的生存問題，而這些問題往往是無法通過家庭得到解決的。法、德等國民法之所以設(shè)定居住權(quán)，也大多出于這方面的考慮。例如，在法國，居住權(quán)一般都與家庭和日常生活有關(guān)，主要適用于老年人、家庭成員、生存配偶的生活需要，而這種情況又與法國的繼承制度有關(guān)（妻對夫的財產(chǎn)無繼承權(quán)）。[？]可見，居住權(quán)設(shè)計的初衷大多與家庭無法解決的養(yǎng)老有關(guān)。但是，東方國家卻沒有這種社會基礎(chǔ)。我國臺灣地區(qū)民法物權(quán)編關(guān)于地役權(quán)的立法理由稱：“……惟東西習(xí)慣不同，人之役權(quán)為東亞各國所無，日本民法僅規(guī)定地役權(quán)，而于人之役權(quán)無明文，中國習(xí)慣亦與日本相同，故本法亦只設(shè)地役權(quán)也?！盵？]筆者認(rèn)為，這里所說的“東西習(xí)慣不同”主要指的是養(yǎng)老習(xí)慣不同，即東方國家特別是中國，養(yǎng)老問題大多都屬于家庭職能。正是這種習(xí)慣的不同，居住權(quán)制度在東方國家特別是中國難有發(fā)揮作用的余地，居住權(quán)制度缺乏相應(yīng)的社會基礎(chǔ)。因此，有學(xué)者指出，受東方國家的家族職能、婦女作為男子的依附觀念的，居住權(quán)作為解決養(yǎng)老、離婚或喪偶的配偶的生活而設(shè)置的法律制度在立法當(dāng)時的現(xiàn)實中無存在的必要。[？]筆者認(rèn)為，現(xiàn)代社會的家庭職能、婦女與男子平等的法律觀念，使得東方國家更缺乏居住權(quán)存在的社會基礎(chǔ)。這恐怕也是上世紀(jì)90年代制定的蒙古、越南等國民法典沒有設(shè)置居住權(quán)，日本、韓國、我國臺灣地區(qū)修訂物權(quán)法時沒有增設(shè)居住權(quán)的一個重要原因。

第7篇：民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定范文

蘭州市中級人民法院一審所認(rèn)定的事實：

1993年4月30日，原告西寧市某開發(fā)公司與被告蘭州某物資采購供應(yīng)站在烏魯木齊簽定一份購銷合同和附件，約定由被告供給原告廢鋼1297噸，每噸1300元，計價1686100元，供廢火車輪、軸、鋼卷20.86噸，每噸1800元，計價37548元。嗣后，雙方又簽定補充協(xié)議，將原合同中結(jié)算方式由按實際過磅數(shù)量結(jié)算改為不過磅按鐵路大票重量結(jié)算。原告承付了部分貨款后，被告通過新疆外貿(mào)倉庫發(fā)給原告廢鋼18車皮，烏魯木齊鐵路貨票重量為1134噸，計價款1484630元。

一審法院認(rèn)定上述事實所采用的證據(jù)：

1.原被告之間所簽定的購銷合同及補充協(xié)議。

2.原被告之間所簽定的補充合同。

3.國際鐵路聯(lián)運大票。

4.被告收款收條及票據(jù)復(fù)印件。

5.被告通知外貿(mào)倉庫發(fā)貨單。

6.外貿(mào)綜合倉庫裝車明細(xì)單。注明“過磅”，收貨單位為原告。共計出庫1092.18噸。

7.烏魯木齊鐵路局貨物運輸大票。

8.西寧鋼廠檢斤單，檢斤實際重量為572.76噸。

一審法院經(jīng)審理認(rèn)為：

原被告之間簽定的購銷廢鋼合同及補充協(xié)議均合法有效。原告按約付款，被告亦應(yīng)供貨。被告所供廢鋼重量及價格雙方應(yīng)以實際履行中原告提貨后交付運輸?shù)蔫F路貨票所載明的重量進行結(jié)算，即每車皮63噸，18車皮為1134噸（判決書打印錯誤，后裁定補正為1129噸），價款為1484630元（裁定補正為1478130元）。被告多收的貨款應(yīng)予退回。被告提出貨物重量應(yīng)以國際聯(lián)運鐵路貨票為準(zhǔn)在新疆外貿(mào)倉庫將貨物已交清，其風(fēng)險責(zé)任應(yīng)由原告自負(fù)的主張，因雙方協(xié)議未明確約定是以國際鐵路貨票為結(jié)算依據(jù)，故不能成立。原告提交鐵路運輸中短缺的貨物與被告無關(guān)，應(yīng)由其向有關(guān)部門申請解決。

據(jù)此，蘭州市中級人民法院根據(jù)《中華人民共和國經(jīng)濟合同法》第二十九條第一款的規(guī)定作出如下判決：被告給原告退還貨款139018（裁定補正為 171237.36）元，賠償損失7506.96元。案件受理費 21236元，原告負(fù)擔(dān)10％，即2123.6元，被告負(fù)擔(dān)90％即19112.4元，上述給付限判決生效后10日內(nèi)付清。

被告不服一審判決，提起上訴。

甘肅省高級人民法院二審所認(rèn)定的事實：

1990年3月至4月初，上訴人從哈薩克斯坦人境一批廢鋼存入新疆外貿(mào)綜合倉庫，出售一部分后，于1993年4月與被上訴人簽定一份購銷合同。約定：上訴人供給被上訴人廢鋼1297噸（每噸1300元，價款1686100元），廢貨車輪、軸、鋼卷20.86噸（每噸1800元，價款37548元），新疆外貿(mào)倉庫提貨，過磅計算重量；被上訴人先付30萬元押金，5月7日預(yù)付1000噸貨款，所發(fā)貨物不超過實際付款的90％，待全部貨款付清后再繼續(xù)發(fā)貨，發(fā)完后多退少補。合同簽定后，雙方又口頭約定：1297噸廢鋼每噸增付30元勞務(wù)費。5月3日上訴人致函新疆外貿(mào)倉庫，憑上訴人出庫通知單數(shù)量向被上訴人發(fā)貨。5月3日至7日被上訴人付上訴人匯款及現(xiàn)金共103萬元。5月亞3日，雙方再次簽定補充協(xié)議將原合同中關(guān)于重量計算及結(jié)算方式條款修改為不過磅按鐵路大票重量結(jié)算，廢鋼共計1261.5噸，需方認(rèn)可1261.5噸；剩余貨款5月底前付清，逾期按萬分之五支付違約金。5月19日至27日被上訴人又付給上訴人貨款623648元，上訴人自5月8日至26日分四次給新疆外貿(mào)倉庫發(fā)通知準(zhǔn)予發(fā)給被上訴人廢鋼1080噸，新疆外貿(mào)倉庫自5月13日至28日發(fā)給被上訴人廢鋼1092.18噸（18車皮共1081.28噸，2汽車10.9噸）18車皮貨運至西寧后，西寧鋼廠軌道衡檢量實際重量為572.76噸。5月26日上訴人書面通知被上訴人于同月27日付清全部貨款后再開出庫單4車。此后被上訴人余款未付，上訴人再未通知發(fā)貨，雙方在貨物重量、余款數(shù)額、短缺貨物等問題上發(fā)生爭執(zhí)，釀成糾紛。

甘肅省高級人民法院認(rèn)定上述事實所采用的證據(jù)：

1.上訴人與被上訴人購銷廢鋼合同及補充協(xié)議。

2.上訴人與被上訴人1993年5月 3日補充合同：解除原合同第4條，改為不過磅，按鐵路大票結(jié)算，廢鋼共計1261.5噸，需方認(rèn)可1261.5噸。

3.國際鐵路聯(lián)運大票25張，廢鋼共計1261.5噸。

4.上訴人收款收條及票據(jù)，上訴人共收被上訴人款1653648元。

5.上訴人對新疆外貿(mào)倉庫出庫通知單，四次共出庫1080噸廢鋼。

6.新疆外貿(mào)倉庫裝車明細(xì)單：7次共過磅裝車廢鋼1092.18噸。

7.新疆外貿(mào)倉庫證明：被上訴人5月份由我倉庫發(fā)走廢鋼共計18個車皮，由于裝火車時沒有過磅，無法確定每個車皮的實際重量。

8.烏魯木齊鐵路局貨運大票：廢鋼共1129噸。

9.西寧鋼廠檢斤單：檢斤實際重量廢鋼共572.76噸。

二審法院經(jīng)審理認(rèn)為：

根據(jù)《中華人民共和國民法通則》第七十二條第二款“按照合同或者其它合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起轉(zhuǎn)移”的規(guī)定，供應(yīng)站在收到開發(fā)公司貨款后，應(yīng)按雙方約定向開發(fā)公司移交全部1261.5噸廢鋼，亦即雙方約定且認(rèn)可的所有貨物。貨物所有權(quán)應(yīng)在進人新疆外貿(mào)倉庫時轉(zhuǎn)移。但供應(yīng)站仍用通知新疆外貿(mào)綜合倉庫發(fā)貨的方式控制著該批貨物，貨物所有權(quán)在開發(fā)公司提貨時轉(zhuǎn)移。故對貨物所有權(quán)轉(zhuǎn)移前的風(fēng)險責(zé)任應(yīng)由供應(yīng)站承擔(dān)，以后的風(fēng)險由開發(fā)公司自己承擔(dān)。

二審法院確認(rèn)：供應(yīng)站與開發(fā)公司所簽購銷廢鋼合同形式要件完備，內(nèi)容合法，為有效合同，雙方均應(yīng)按合同及補充協(xié)議的約定全面履行。供應(yīng)站在收到開發(fā)公司貨款后，未按約定向開發(fā)公司移交全部1261.5噸廢鋼，只是通知新疆外貿(mào)綜合倉庫發(fā)貨1080噸，故其“貨物所有權(quán)已由外貿(mào)倉庫轉(zhuǎn)移給開發(fā)公司”的上訴理由不能成立，其所供廢鋼的重量應(yīng)以新疆外貿(mào)倉庫出庫重量為準(zhǔn)，開發(fā)公司退還多付貨款的訴訟請求應(yīng)予支持。對一審漏算的開發(fā)公司以“鐵路設(shè)計院”名義提走的10.9噸廢鋼應(yīng)予認(rèn)定。開發(fā)公司提貨后，自運自發(fā)，風(fēng)險責(zé)任應(yīng)自己承擔(dān)。故其收貨后又認(rèn)為貨物短缺要求供應(yīng)站承擔(dān)責(zé)任的理由不予支持。

甘肅省高級人民法院根據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百五十三條第一款第（三）項，作出以下判決：

1.撤銷蘭州市中級人民法院（1993）蘭法經(jīng)初字第97號判決。

2.供應(yīng)站退還開發(fā)公司貨款191244.4元。

一、二審案件受理費、訴訟保全費36599元，由供應(yīng)站承擔(dān)32939.1元，開發(fā)公司承擔(dān)3659.9元。

[案例評釋]

一、買賣合同中標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)模式的考察

本案系屬一起買賣合同糾紛案。買賣合同，是財產(chǎn)流轉(zhuǎn)的基本法律形式，在我國原有的民事立法如《經(jīng)濟合同法》中，稱為購銷合同，新頒行的《合同法》則直接稱之為買賣合同，是指當(dāng)事人雙方約定出賣人移轉(zhuǎn)標(biāo)的物的所有權(quán)于買受人，買受人支付價款的合同。

本案雙方當(dāng)事人西寧市某開發(fā)公司和蘭州某供應(yīng)站爭議的焦點是：1.貨物的所有權(quán)在何時發(fā)生移轉(zhuǎn)？2.究竟誰應(yīng)當(dāng)負(fù)擔(dān)運輸途中鋼材短缺的損失？

本案中，第一個問題的解決，是解決第二個問題的前提。買賣合同中貨物的所有權(quán)在何時移轉(zhuǎn)，即所有權(quán)何時發(fā)生變動，是民法上的一個重要問題。對此問題各國規(guī)定不一。比較有代表性的規(guī)定，大致可以劃分為三類：

1.物權(quán)形式主義。依此主義，在買賣契約中，標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，除須有買賣契約、登記或交付外，尚須當(dāng)事人就標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)作成一個獨立于買賣契約之外的合意。此合意因以物權(quán)變動為其內(nèi)容，故學(xué)說稱為物權(quán)合意。即標(biāo)的物所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以交付和登記行為為表征，以當(dāng)事人移轉(zhuǎn)所有權(quán)的意思為內(nèi)在動力和直接原因。德國民法典即采此主義，[2] 該法典第873條規(guī)定，為了移轉(zhuǎn)土地所有權(quán)，或為了在土地上設(shè)定某項物權(quán)或移轉(zhuǎn)此項權(quán)利，或為了在此項物權(quán)上更設(shè)定某項物權(quán)，除法律有特別規(guī)定外，必須由權(quán)利人及相對人，對于權(quán)利變更成立合意，并將此項權(quán)利變更之事實，登記于土地登記簿內(nèi)。第929條規(guī)定，動產(chǎn)所有權(quán)的出讓，必須由所有人將標(biāo)的物交付于取得人，而且雙方就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，必須成立合意。如取得人已經(jīng)占有該物時，僅須就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)成立合意。對于我國臺灣地區(qū)民法第758條的規(guī)定：“不動產(chǎn)物權(quán)，依法律行為而取得。設(shè)定喪失及變更者，非經(jīng)登記，不生效力。”以及第761條第1項規(guī)定：“動產(chǎn)物權(quán)之讓與，非將動產(chǎn)交付，不生效力。但受讓人已占有動產(chǎn)者，于讓與合意時，即生效力?！睂W(xué)者解釋認(rèn)為，就所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，也采物權(quán)形式主義。[3]

2.意思主義，又稱債權(quán)意思主義，即認(rèn)為財產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以當(dāng)事人之間的債權(quán)契約為根據(jù)，既不需另有物權(quán)行為，也不以交付或登記為生效要件。所有權(quán)的移轉(zhuǎn)與交付和登記行為相分離，純粹取決于當(dāng)事人的自由意志。法國民法典為其代表，[4] 該法典第711條規(guī)定，財產(chǎn)所有權(quán)得團繼承、生前贈與、遺贈以及債的效果而取得或移轉(zhuǎn)。第1583條規(guī)定，當(dāng)事人就標(biāo)的物及其價金相互同意時，即使標(biāo)的物尚未交付，價金尚未支付，買賣即告成立，而標(biāo)的物的所有權(quán)也于此時在法律上由出賣人移轉(zhuǎn)于買受人。日本民法典在此問題上與法國民法典態(tài)度近似，[4] 該法典第176條規(guī)定，物權(quán)的設(shè)定及移轉(zhuǎn)只因當(dāng)事人的意思表示而發(fā)生效力。第177條、第178條則規(guī)定，物權(quán)變動非經(jīng)登記或交付，不得以之對抗第三人。

3.債權(quán)形式主義。又稱意思主義與登記或交付之結(jié)合，即物權(quán)因法律行為發(fā)生變動時，當(dāng)事人間除有債權(quán)合意外，尚需踐行登記或交付的法定方式。即盡管要求在原則上以交付和登記行為作為標(biāo)的物所有權(quán)移轉(zhuǎn)的表征，但并不承認(rèn)所謂物權(quán)合意的存在，認(rèn)為債權(quán)合同就是所有權(quán)移轉(zhuǎn)的內(nèi)在動力和根本原因。奧地利民法典為其代表，依照1811年6月五日公布的該法典第380條、第424條、第425條的規(guī)定，債權(quán)形式主義包括以下內(nèi)容：首先，發(fā)生債權(quán)的意思表示即為物權(quán)變動的意思表示，二者合一，并無區(qū)別；其次，欲使物權(quán)實際發(fā)生變動，于當(dāng)事人間的債權(quán)意思表示外，尚須履行登記或交付的法定方式，登記或交付為物權(quán)變動的成立要件；瑞士民法典關(guān)于物權(quán)變動，與奧地利民法典大致相仿，但又有不同。該法典第714條規(guī)定，動產(chǎn)所有權(quán)移轉(zhuǎn)，應(yīng)移轉(zhuǎn)占有。關(guān)于不動產(chǎn)，其以原因行為、登記承諾與登記相結(jié)合發(fā)生物權(quán)變動的效力。依其規(guī)定，不動產(chǎn)物權(quán)變動效力的發(fā)生須具備三個要件：其一是法律上的原因或原因行為；其二是須有不動產(chǎn)所有人的登記承諾；其三是須有國家主管機關(guān)依不動產(chǎn)所有人的登記承諾所做的登記。[6]

我國民法對買賣合同中所有權(quán)的移轉(zhuǎn)采何模式？根據(jù)我國《民法通則》第72條第2款的規(guī)定：“按照合同或者其他合法方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付時起移轉(zhuǎn)，法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外?！蔽覀儾浑y看出，在我國：1.動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)以交付為原則，因此在一般情況下，當(dāng)事人之間雖然就動產(chǎn)的買賣達(dá)成了協(xié)議，但尚未交付時，不發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)。[7]2.《民法通則》的規(guī)定屬于任意性規(guī)范，得由當(dāng)事人約定排除適用；法律有特殊規(guī)定的，還應(yīng)依法律的特別規(guī)定。例如不動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，法律規(guī)定采登記生效主義。可見，關(guān)于所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，我國民法原則上采債權(quán)形式主義，但在當(dāng)事人約定使動產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)與交付相分離，在合同一經(jīng)成立并生效時就發(fā)生所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，從而采債權(quán)意思主義時，此約定同樣有效。我國新頒行的《合同法》第133條確認(rèn)了相同的規(guī)則。[8]

二、如何交付？何時交付？

何謂交付？交付簡而言之就是移轉(zhuǎn)占有，包括現(xiàn)實交付、簡易交付、占有改定、指示交付諸形態(tài)。所謂現(xiàn)實交付，系指對動產(chǎn)的事實管領(lǐng)力的移轉(zhuǎn)，使買受人取得直接占有；所謂簡易交付，是指買受人已占有動產(chǎn)，買賣合同生效時移轉(zhuǎn)動產(chǎn)所有權(quán)；所謂占有改定，是指出賣人繼續(xù)占有動產(chǎn)，出賣人與買受人訂立合同，使買受人取得對動產(chǎn)的間接占有，并取得動產(chǎn)所有權(quán)；所謂指示交付，又成讓與返還請求權(quán)，是指在動產(chǎn)由第三人占有的情況下，出賣人將其對該第三人的返還請求權(quán)讓與買受人，以代替現(xiàn)實交付。

本案中，雙方當(dāng)事人采取了何種交付形態(tài)？根據(jù)一、二審法院所認(rèn)定的事實和證據(jù)，一審被告，二審上訴人蘭州某供應(yīng)站是將其從哈薩克斯坦進口的廢鋼先存人新疆外貿(mào)綜合倉庫，而后由新疆外貿(mào)綜合倉庫憑供應(yīng)站的出庫通知單向一審原告，二審被上訴人西寧市某開發(fā)公司發(fā)貨，或者由買受人持有出賣人的提貨單在新疆外貿(mào)綜合倉庫提貨?？梢?，本案的出賣人在交付標(biāo)的物時是處于間接占有人的地位，直接占有人是作為倉儲保管方的新疆外貿(mào)綜合倉庫，這種狀態(tài)下的交付，既有可能是現(xiàn)實交付，也有可能是指示交付，應(yīng)具體分析，不可一概而論。當(dāng)當(dāng)事人間的交付是采取出賣方通知貨物的直接占有人新疆外貿(mào)綜合倉庫向買受人發(fā)貨時，買賣雙方的交付形態(tài)應(yīng)認(rèn)定為現(xiàn)實交付，因為此時直接占有人是根據(jù)間接占有人的指令為交付行為。屬現(xiàn)實交付的一種具體形態(tài)。[9]當(dāng)當(dāng)事人間的交付是采取由買受人持有出賣人的提貨單在新疆外貿(mào)綜合倉庫提貨時，買賣雙方的交付形態(tài)應(yīng)認(rèn)定為指示交付，因為提單是標(biāo)的物所有權(quán)的憑證，系動產(chǎn)所有權(quán)證券化的具體形態(tài)，其所有權(quán)的移轉(zhuǎn)必須交付該證券，以代該動產(chǎn)的交付。[10]當(dāng)出賣方將提單交付給買受方時，即依指示交付規(guī)則完成了財產(chǎn)所有權(quán)的移轉(zhuǎn)，此時財產(chǎn)的直接占有人新疆外貿(mào)綜合倉庫是買受人所享有的所有物返還請求權(quán)的義務(wù)人。由此可知，買受人以“鐵路設(shè)計院”名義提走的10.9噸廢鋼如系持出賣人的提單提貨，則雙方當(dāng)事人間的交付形態(tài)為指示交付；如系新疆外貿(mào)倉庫根據(jù)出賣人的指示交貨，則雙方當(dāng)事人間的交付形態(tài)為現(xiàn)實交付。至于出賣方于5月8日至26日通知新疆外貿(mào)倉庫準(zhǔn)予發(fā)給買受人的廢鋼1080噸（實際發(fā)貨1092.18噸），其交付形態(tài)應(yīng)認(rèn)定為現(xiàn)實交付。

第8篇：民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定范文

客觀地說，長期以來，我國法律并沒有使用“物權(quán)”概念。在《民法通則》里，是以“財產(chǎn)所有權(quán)和與財產(chǎn)所有權(quán)有關(guān)的財產(chǎn)權(quán)”的提法，來替代對“物權(quán)”的表述。事實上，隨著現(xiàn)代企業(yè)制度的建立完善，《民法通則》的這一認(rèn)識，已不能適應(yīng)社會經(jīng)濟生活的需要?！拔餀?quán)”的立法已如箭在弦上，勢在必行。同時，我國經(jīng)濟的飛速發(fā)展，也顯現(xiàn)出《民法通則》將債權(quán)和債務(wù)兩個具體內(nèi)容統(tǒng)稱為“債權(quán)”的局限性。學(xué)界更普遍地稱之為“債”。因此，我國民法中民事權(quán)利的兩大內(nèi)容均面臨著一個大的修訂和完善。從這一點看，將“物權(quán)”和“債權(quán)”并列比較，非常必要和重要。本文即擬從“物權(quán)”和“債權(quán)”的概念、產(chǎn)生原因、分類、效力等方面，作出粗淺的比較研究，以備下一步更深入的探討。

一、物權(quán)和債的概念比較

我國法學(xué)界普遍認(rèn)為的物權(quán)，是指權(quán)利人直接支配特定物并享受其利益的民事權(quán)利；債，是指當(dāng)事人之間因特定的原因產(chǎn)生的特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。

對物權(quán)和債的概念，世界各國的民法均無定論。

物權(quán)，只有1811年制定的《奧地利民法典》對其概念作了定義性的規(guī)定其307條為“物權(quán)是屬于個人財產(chǎn)之權(quán)利，得對抗任何人?！保?。除此之外，各國大多未將其定義在法典中。但是，在物權(quán)為特定主體直接支配特定物，享受其利益的絕對權(quán)利這一本質(zhì)認(rèn)識上，以德國為首的各國民法學(xué)界的意見基本一致。我國《民法通則》第71條規(guī)定，“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益、處分的權(quán)利。”

債的最初概念始于羅馬法。在優(yōu)士丁尼大帝的《法學(xué)綱要》中，又將債稱之為“法鎖”。其實質(zhì)仍為債權(quán)債務(wù)關(guān)系。德國民法典第241條對債下的定義是：“由于債的關(guān)系，債權(quán)人可以請求債務(wù)人給付。給付也可以是不作為?！贝送猓渌鼑?，特別是英美法系的國家一般未將債的概念規(guī)定于法律中。我國《民法通則》第84條第1款規(guī)定：“債是按照合同的約定或者依照法律的規(guī)定，在當(dāng)事人之間產(chǎn)生的特定的權(quán)利和義務(wù)關(guān)系。享有權(quán)利的人是債權(quán)人，負(fù)有義務(wù)的人是債務(wù)人?！?/p>

二、物權(quán)的取得和債的發(fā)生原因比較

物權(quán)的取得，民法學(xué)界較統(tǒng)一的一種方法是，以其主體是否基于他人權(quán)利和意思為標(biāo)準(zhǔn)，分為原始取得與繼受取得兩種。

原始取得是指不以他人的權(quán)利和意志為基礎(chǔ)而取得物權(quán)。它的另一種提法是固有取得。通常的途徑有：1.通過生產(chǎn)，取得產(chǎn)品的物權(quán)；2.通過收益，取得天然孳息的物權(quán)；3.國家通過稅收、國有化、征收、征用、沒收，取得物權(quán)；4.國家按法定程序取得無人繼承的遺產(chǎn)、無人認(rèn)領(lǐng)的遺失物和所有人不明的埋藏物、隱藏物；5.集體組織取得其成員的無人繼承的遺產(chǎn)的所有權(quán)；6.在法律允許范圍內(nèi)，通過先占而取得的無主動產(chǎn)的所有權(quán)；7.取得添附物的物權(quán)；8.通過時效制度取得物權(quán)；9.通過即時取得善意取得制度取得物權(quán)。需要指出的是，我國法律對先占取得和時效取得尚無明確的法律規(guī)定，但，先占取得在現(xiàn)實生活中大量存在，對一些廢棄（舊）物，設(shè)立先占取得制度，有利于解決實際問題，充分發(fā)揮社會物的效用。時效取得制度的設(shè)立也有利于確定財產(chǎn)的歸屬，保證正常的民事流轉(zhuǎn)，督促權(quán)利人關(guān)心自己的財產(chǎn)，適時行使權(quán)利。

繼受取得是指以他人的權(quán)利和意志而取得的物權(quán)，又稱傳來取得。主要包括：1.移轉(zhuǎn)的繼受取得。指原物權(quán)人將物權(quán)完善地移轉(zhuǎn)給新物權(quán)人。主要的原因有買賣、互易、贈與、遺贈、繼承等；2.創(chuàng)設(shè)的繼受取得。指所有權(quán)人為他人創(chuàng)設(shè)所有權(quán)以外的物權(quán)。又分為民事與行政兩類方法。民事的如所有權(quán)人通過與他人訂立土地使用權(quán)出讓合同、抵押合同，設(shè)立他物權(quán)，行政的主要指主管機關(guān)通過劃撥或特許為法人、自然人創(chuàng)設(shè)土地使用權(quán)、采礦權(quán)、取水權(quán)等他物權(quán)；3.特定繼受取得。指對特定標(biāo)的物的取得；4.概括繼受取得。指對他人權(quán)利義務(wù)全部繼受的取得。一般來說，繼受取得，應(yīng)基于法律行為而產(chǎn)生。學(xué)界有一種認(rèn)識，即將物權(quán)的取得分為民事法律行為取得和民事法律行為以外的原因取得，筆者認(rèn)為此種劃分方法沒有完整地概括出物權(quán)的取得方式，過于籠統(tǒng)，是不甚科學(xué)的。

債的發(fā)生原因是指引起債產(chǎn)生的法律事實。有以下幾種：1.合同之債。又稱契約之債。它是當(dāng)事人之間產(chǎn)生債權(quán)債務(wù)的最常見和最重要的一種原因。《中華人民共和國合同法》將合同界定為平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議，但關(guān)于婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議除外；2.侵權(quán)行為之債。侵權(quán)行為指不法侵害他人的合法財產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，依法應(yīng)當(dāng)承擔(dān)民事責(zé)任的行為。受到損害的人有請求加害人賠償損失的權(quán)利，加害人有賠償?shù)牧x務(wù)。由此產(chǎn)生的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，即為侵權(quán)行為之債；3.不當(dāng)?shù)美畟?。不?dāng)?shù)美笡]有法律上的根據(jù)，致使他人受損害而取得利益因受害人有權(quán)請求得利人返還該不當(dāng)?shù)美试谒麄冎g產(chǎn)生了返還為內(nèi)容的債的關(guān)系；4.無因管理之債。無因管理指沒有法律規(guī)定或約定義務(wù)而為他人管理事務(wù)。無因管理人有權(quán)要求受益人返還因管理而支出的合理費用，因此產(chǎn)生以該費用為內(nèi)容的債權(quán)債務(wù)；5.締約過失之債。締約過失指當(dāng)事人在合同的締結(jié)過程中具有過失，從而導(dǎo)致合同不成立、無效、撤銷或被不被追認(rèn)，使對方當(dāng)事人受到損害的情況。因受害方享有請求過失方賠償?shù)臋?quán)利，雙方形成債的關(guān)系。

通過物權(quán)和債的產(chǎn)生原因比較，我們不難得出結(jié)論：一、物權(quán)反映的是一種靜態(tài)的財產(chǎn)關(guān)系，即對物的所有與支配；而債權(quán)反映的是動態(tài)的物權(quán)，是物的流轉(zhuǎn)。兩者共同作用，實現(xiàn)物權(quán)的移轉(zhuǎn)。二、物權(quán)產(chǎn)生后，是一種對世權(quán)、絕對權(quán)，它可以對抗世界一切人，向侵害其權(quán)利的任何人主張；而債權(quán)產(chǎn)生后，是一種對人權(quán)、相對權(quán)，只能在債權(quán)人與債務(wù)人之間存在，由債權(quán)人向債務(wù)人主張。三、物權(quán)的取得，限制了物權(quán)的客體只能為物；而債的產(chǎn)生，則使債權(quán)既可為物，也可以是行為。學(xué)界更有一種認(rèn)識，認(rèn)為債的客體只能是一種行為。四、物權(quán)的取得必須根據(jù)法律的規(guī)定，一般不允許當(dāng)事人自由創(chuàng)立，也不得隨意變更其內(nèi)容又稱物權(quán)法定主義；而債的產(chǎn)生，既可根據(jù)法律規(guī)定，如侵權(quán)行為之債，不當(dāng)?shù)美畟蜔o因管理之債，也可以根據(jù)當(dāng)事人的約定而設(shè)立。如合同之債。

三、物權(quán)和債的分類比較

物權(quán)，依民法典上和學(xué)理上的不同標(biāo)準(zhǔn)，有不同的分類體系。以各國的民法典來說，物權(quán)主要有四種類別：1.所有權(quán)；2.用益物權(quán)；3.擔(dān)保物權(quán)；4.占有。而在學(xué)理上，普遍地把物權(quán)劃分為以下幾種：1.自物權(quán)與他物權(quán)；2.用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)；4.動產(chǎn)物權(quán)、不動產(chǎn)物權(quán)和權(quán)利物權(quán)；4.本權(quán)與占有；5.普通物權(quán)與準(zhǔn)物權(quán)。在這里，筆者需強調(diào)的是：因我國《民法通則》中沒有明確使用權(quán)這一概念，故可以認(rèn)為，我國民法界還未建立起一個系統(tǒng)的物權(quán)體系。但是，不管是在我國的民法通則，還是在土地管理法、城市房地產(chǎn)管理法、礦產(chǎn)資源法、海商法、漁業(yè)法、水法、森林法、草原法、擔(dān)保法等法律中，除規(guī)定了最典型的物權(quán)-所有權(quán)之外，還規(guī)定了國有土地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、土地承包經(jīng)營權(quán)、抵押權(quán)、留置權(quán)、質(zhì)權(quán)、采礦權(quán)、漁業(yè)權(quán)和水權(quán)等若干權(quán)利類型，其權(quán)利的設(shè)置具有物權(quán)類別中他物權(quán)的性質(zhì)。因此，也可以實事求是地說，我國的物權(quán)體系已初具模型，現(xiàn)有的一些法律、法規(guī)，已為我國物權(quán)立法的系統(tǒng)化、科學(xué)化、統(tǒng)一化奠定了一定的基礎(chǔ)。

債權(quán)的分類，也有不同標(biāo)準(zhǔn)。債的發(fā)生原因，本身就是一種債的分類標(biāo)準(zhǔn)。此外，還有以債的主體、標(biāo)的、執(zhí)行力、債與債的關(guān)系等標(biāo)準(zhǔn)來對債進行劃分。1.以債的主體為標(biāo)準(zhǔn)，可分為單一之債和多數(shù)人之債。債的當(dāng)事人雙方各為一人的，為單一之債；一方或雙方為兩人或以上的，為多數(shù)人之債。多數(shù)人之債又可根據(jù)主體間的關(guān)系，分為按份之債和連帶之債；或根據(jù)債權(quán)、債務(wù)能否在主體間分割，分為可分之債與不可分之債。2.以債的標(biāo)的為標(biāo)準(zhǔn)，可分為兩種，一種是依據(jù)債的標(biāo)的有無選擇性，分為簡單之債和選擇之債；一種是依據(jù)債成立時，實際的是否特定化，分為特定之債與種類之債。3.以債的執(zhí)行力為標(biāo)準(zhǔn)，可分為自然之債和受強制力保護之債。4.以債與債之間的關(guān)系為標(biāo)準(zhǔn)，可分為主債和從債。主債是從債產(chǎn)生、存在的前提，沒有主債便沒有從債，主債消滅，從債也隨之消滅。但從債的效力，對主債不產(chǎn)生任何影響。

在物權(quán)和債權(quán)的分類比較中，我們可以看到：一、在同一客體上，物權(quán)具有排他性。即“一物一權(quán)主義”。在同一物上不得同時存在內(nèi)容相同的數(shù)個物權(quán)。在實踐中的一些共有關(guān)系里，在同一物上，就所有權(quán)而言，也只存在一個所有權(quán)，而不是數(shù)個獨立所有權(quán)；在債的關(guān)系里，則允許存在數(shù)人對同一債務(wù)同時成立同一內(nèi)容的債權(quán)的情況。如：在同一物上設(shè)立數(shù)個抵押權(quán)。二、物權(quán)有順序性，債權(quán)無順序性。在同一物上成立物權(quán)時，以其成立的先后決定其順序，第一順序優(yōu)于第二順序。如：在同一物上的所有權(quán)、使用權(quán)、擔(dān)保物權(quán)中，所有權(quán)為最優(yōu)。而債權(quán)則不分成立先后，效力一律平等。

四、物權(quán)和債的效力比較

（一）物權(quán)效力是指物權(quán)基于對物的支配權(quán)性質(zhì)而產(chǎn)生的特定保障力或特殊法律效力。債的效力是指無論是由法律規(guī)定而產(chǎn)生或因當(dāng)事人約定而產(chǎn)生的債的關(guān)系，均具有法律效力，受法律的保護。

物權(quán)的效力包括排他效力、優(yōu)先效力和追及效力。

1. 物權(quán)的排他效力即前述的“一物一權(quán)主義”。但是，物權(quán)的排他效力也并非是什么物權(quán)都相互排斥。在以下的幾種情況下，數(shù)個物權(quán)可以并存于同一物：A、數(shù)個內(nèi)容相同的地役權(quán)；B、所有權(quán)與他物權(quán)；C、就不同方面對物進行支配的他物權(quán)。如某一用益物權(quán)與擔(dān)保物在同一物上并存。

2. 物權(quán)的優(yōu)先效力是指同一物上數(shù)個利益相互沖突的權(quán)利并存時，較強效力的權(quán)利先于效力較弱的權(quán)利而實現(xiàn)。它又分為：A、對債權(quán)的優(yōu)先權(quán)；B、對一般人的優(yōu)先效力。指與財產(chǎn)及其所有人有物權(quán)關(guān)系的人在同等條件下享有優(yōu)先購買權(quán)；C、物權(quán)相互間的效力，一般適用“成立在先，權(quán)利在先”原則。

3. 物權(quán)的追及效力。指物權(quán)標(biāo)的物無論在誰控制中，除法律另有規(guī)定外，物權(quán)人可追及物之所在行使物權(quán)。主要表現(xiàn)為：A、無權(quán)處分人將標(biāo)的轉(zhuǎn)讓給第三人，物權(quán)人有權(quán)要求第三返還；B、抵押人擅自轉(zhuǎn)讓抵押物，抵押權(quán)人得追及至抵押物行使抵押權(quán)。物權(quán)追及權(quán)是相對的，法律出于保護善意第三人利益的目的，設(shè)置了若干限制。如：第三人善意取得標(biāo)的物，原所有權(quán)人無權(quán)要求善意第三人返還原物，只能要求無權(quán)處分人賠償。

（二）債的效力主要表現(xiàn)在債的請求力和保持力、債的強制執(zhí)行力兩個方面。

1. 債的請求力和保持力是指債權(quán)人可依法請求債務(wù)人履行債務(wù)，接受債務(wù)人的履行并保持因債務(wù)履行而取得的利益。而債務(wù)人依此效力，有義務(wù)正確履行債務(wù)。當(dāng)債權(quán)受到來自第三人的不法侵害時，債權(quán)人還有權(quán)要求國家機關(guān)對其債務(wù)進行保護。

2. 債的強制執(zhí)行力是指當(dāng)債務(wù)人不履行債務(wù)時，有關(guān)國家機關(guān)可根據(jù)債權(quán)人的請求強制其履行?；騻鶆?wù)人履行債務(wù)不當(dāng)或遲延履行時，債務(wù)人須承擔(dān)相應(yīng)的后果。如法律規(guī)定的定金的沒收或雙倍返還；同時履行抗辯權(quán)和不安抗辯權(quán)等。

在物權(quán)與債權(quán)的效力的比較中，最簡單的認(rèn)識就是“物權(quán)優(yōu)于債權(quán)”。如甲將某一物與乙訂立了買賣合同，但物尚未交付，也未約定物的所有權(quán)自合同成立時轉(zhuǎn)移。之后，甲又以同一物與丙訂立買賣合同，并當(dāng)場將該物交付于丙。如甲、丙的合同是善意的，則丙取得該物的所有權(quán)，乙不得以依合同成立在先的債權(quán)為由，要求丙交出該物。但是，乙可以請求甲承擔(dān)不履行債務(wù)的違約責(zé)任。即“物權(quán)破除債權(quán)”的情況。又如破產(chǎn)程序中的取回權(quán)和別除權(quán)，分別規(guī)定了當(dāng)破產(chǎn)程序開始后，破產(chǎn)財產(chǎn)中屬于他人的財產(chǎn)，由所有人取回；在債務(wù)人財產(chǎn)上設(shè)置的擔(dān)保物權(quán)，權(quán)利人可徑行行使。即“物權(quán)對債權(quán)的優(yōu)先受債權(quán)”。

但是，物權(quán)相對于債的優(yōu)先權(quán)也有例外。即民法中的“買賣不破租賃”原則。這一原則，是指縱然租賃物發(fā)生了所有權(quán)的合法轉(zhuǎn)移，但其租賃關(guān)系對租賃物的受讓人依然有效。如我國最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國民法通則〉若干意見》第119條第2款規(guī)定：“私有房屋在租賃期內(nèi)，因買賣、贈與或者繼承發(fā)生房屋產(chǎn)權(quán)移轉(zhuǎn)時，原租賃合同對承租人和新房主繼續(xù)有效?！边@一規(guī)定，使作為債權(quán)的租賃權(quán)產(chǎn)生了對抗物權(quán)的轉(zhuǎn)移的效力。

同時，隨著人們對交易安全的需要，某些債權(quán)也獲得了某種程度上的物權(quán)的效力。如上述的租賃權(quán)，就可以視為租賃權(quán)獲得了一般情況下只有物權(quán)才具有對第三人的效力。又如：因債權(quán)無排他性，導(dǎo)致了同一內(nèi)容的數(shù)個債權(quán)可以并存，且其間沒有先后順序。那么，某一債權(quán)人為使其債權(quán)產(chǎn)生排他性的效力，采取了設(shè)置擔(dān)保物權(quán)的手段。意即其債權(quán)通過與擔(dān)保物權(quán)的結(jié)合，實質(zhì)上取得了排他的物權(quán)性質(zhì)。成為一種“相對的絕對權(quán)”。對這種情況，學(xué)界一般稱之為“債權(quán)的物權(quán)化”。

第9篇：民法典關(guān)于土地流轉(zhuǎn)的規(guī)定范文

    我國《物權(quán)法》（草案）則沿襲了我國立法中對法律概念直接定義的傳統(tǒng)，于第266條第4項明確規(guī)定：“用益物權(quán)，指當(dāng)事人依照法律規(guī)定，對他人所有的不動產(chǎn)，享有占有、使用和收益的權(quán)利，包括土地承包經(jīng)營權(quán)、建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、地役權(quán)、居住權(quán)等?！钡P者認(rèn)為，如下文所分析的，此種以權(quán)能列舉的方式對用益物權(quán)加以界定，似失之僵化，且難以揭示各種用益物權(quán)形態(tài)之共性。故特撰此文對用益物權(quán)的概念及相關(guān)問題加以探討，以求教于方家。

    筆者認(rèn)為，所謂用益物權(quán)，是指以支配他人之物的使用價值為內(nèi)容的物權(quán)。用益物權(quán)是物權(quán)的下位概念，是對幾種具有共通性的物權(quán)形態(tài)而進行的抽象。因此，對用益物權(quán)概念的界定，首先應(yīng)當(dāng)明確其為物權(quán)，具有支配性和對世性。（注：《物權(quán)法》（草案）第二條對物權(quán)的定義僅強調(diào)其支配性，而舍棄了其對世性。但此種做法未盡妥當(dāng)，對此的分析詳見尹飛：“明確物權(quán)的對世性意義重大”，載《檢察日報》2005年8月1日第3版。）除此之外，這一概念還包括如下幾個層次：

 

    一、用益物權(quán)以他人之物為客體

    用益物權(quán)制度之設(shè)，旨在解決對不動產(chǎn)的利用需求與不動產(chǎn)稀缺性之間的矛盾，因此，用益物權(quán)是以他人之物為客體的物權(quán)，性質(zhì)上屬于他物權(quán)或定限物權(quán)。

    （一）“他人之物”中的物

    物權(quán)的客體原則上為有體物。對于用益物權(quán)而言，其客體范圍在各國民法的規(guī)定上有所不同。羅馬法、法國法、德國法、意大利法、瑞士法上，其用益物權(quán)均將不動產(chǎn)、動產(chǎn)甚至權(quán)利作為其客體；但日本、我國臺灣地區(qū)則將用益物權(quán)的客體限于不動產(chǎn)。有學(xué)者認(rèn)為，我國物權(quán)法上用益物權(quán)的客體應(yīng)當(dāng)限于不動產(chǎn)。[1]

    筆者認(rèn)為，此種見解雖有一定道理，但略顯絕對。在德國民法中，由于地上權(quán)本質(zhì)上是與土地所有權(quán)相同的權(quán)利，在地上權(quán)上可以如同在土地所有權(quán)上一樣設(shè)置其他物權(quán)權(quán)利，如次地上權(quán)等?！叭绱嗽O(shè)立的物權(quán)的客體不是土地，而是地上權(quán)”。[2]由是觀之，在我國物權(quán)法上，由于土地所有權(quán)并不能進入市場流轉(zhuǎn)，因此土地使用權(quán)主要是建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)，在很大程度上承擔(dān)了土地所有權(quán)的職能，并以之為基礎(chǔ)構(gòu)建了我國地產(chǎn)市場。在實踐意義上，認(rèn)其為與土地所有權(quán)相同的權(quán)利也并非不可。（注：一個典型的例證是， 1995年12月28日國家土地管理局的《土地登記規(guī)則》中，土地使用權(quán)與土地所有權(quán)并列，而非與抵押權(quán)等一同作為他項權(quán)利登記。這與德國法上的做法是相同的。）在此情況下，用益物權(quán)人以其權(quán)利為第三人設(shè)定用益物權(quán)是完全可能的。例如，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人、建設(shè)用地使用權(quán)人以其權(quán)利為他人設(shè)定地役權(quán)；典權(quán)人在其典權(quán)上再設(shè)定典權(quán)（轉(zhuǎn)典）。在此情況下，用益物權(quán)的客體也可能是他人的用益物權(quán)。甚至可以說，我國用益物權(quán)的客體主要是建設(shè)用地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)等不動產(chǎn)權(quán)利。因此，筆者認(rèn)為，用益物權(quán)的客體并不以不動產(chǎn)為限，還應(yīng)當(dāng)包括不動產(chǎn)權(quán)利。

    有學(xué)者認(rèn)為，“現(xiàn)代社會中，動產(chǎn)不僅以其良好的流動性、變現(xiàn)性贏得了其在社會生活中的重要地位，而且還以其穩(wěn)定的價值形態(tài)扮演著實物形態(tài)財產(chǎn)同樣的角色?！辈⒁源藶閾?jù)認(rèn)為用益物權(quán)的客體也應(yīng)當(dāng)包括動產(chǎn)。[3]但筆者認(rèn)為，物的使用價值與其價值或者說交換價值完全是兩個概念，“值錢與好用”完全是兩回事。用益物權(quán)的客體決不應(yīng)當(dāng)是動產(chǎn)，其理由在于：一方面，動產(chǎn)以占有為物權(quán)公示方式，此種公示方式難以表達(dá)復(fù)雜的物權(quán)關(guān)系，故而在技術(shù)上難以對動產(chǎn)設(shè)定用益物權(quán)。而不動產(chǎn)以及相關(guān)權(quán)利通常都以登記為權(quán)利公示方式，在其上設(shè)定用益物權(quán)從而同時存在較為復(fù)雜的權(quán)利關(guān)系并不存在技術(shù)上的障礙。

    另一方面，現(xiàn)代社會中，隨著經(jīng)濟和科技的發(fā)展、社會化大生產(chǎn)的建立，動產(chǎn)一般具有批量化、種類化的特征，相互之間往往可以替代，而且動產(chǎn)一般價值較小，容易獲得，各種動產(chǎn)原則上都可通過金錢在市場上購買，沒有對動產(chǎn)設(shè)立用益物權(quán)的必要。而在現(xiàn)實條件下，盡管人類的科技水平已經(jīng)有了突飛猛進的發(fā)展，但是，人類在可預(yù)見的將來仍然離不開土地，而且，隨著人口的增加以及人類生活水平的提高，土地資源的稀缺性將進一步加大，對土地的需求將日益強烈，這就使土地的價值一般較高，且很難獲得。因此，不動產(chǎn)尤其是土地，因其稀缺性，尤其是在特定位置上的唯一性，通過買賣直接取得所有權(quán)比較困難，從而有必要通過設(shè)定用益物權(quán)來對之長期、穩(wěn)定的使用。尤其在我國土地所有權(quán)不得自由流轉(zhuǎn)的情況下，自然人、法人對土地的利用和市場流轉(zhuǎn)只能通過土地上的用益物權(quán)來進行，因此我國未來的用益物權(quán)也應(yīng)當(dāng)圍繞土地等不動產(chǎn)來構(gòu)建。

    （二）“他人之物”中的他人

    有學(xué)者認(rèn)為，用益物權(quán)“只是個人所有者，為了己身利益或他人利益或兼有雙方利益而給予他人使用己物的權(quán)利?！靡嫖餀?quán)是因所有權(quán)人意志或法律規(guī)定的某種原因形成的對他人之物的一定期間的占有、使用和收益權(quán)利”。[4]也有學(xué)者直接將用益物權(quán)界定為權(quán)利人對他人所有物享有的以使用收益為內(nèi)容的權(quán)利[5]，或者認(rèn)為“用益物權(quán)是對他人所有之物，在一定范圍內(nèi)進行使用、收益的他物權(quán)”[6]。這就是說，這些學(xué)者強調(diào)用益物權(quán)的客體是他人享有所有權(quán)的物，自然作為用益物權(quán)客體的“他人之物”就是他人享有所有權(quán)的物，“他人”也就限于物的所有權(quán)人。

    筆者認(rèn)為，大多數(shù)用益物權(quán)的客體都是他人享有所有權(quán)的物，“以他人所有之物設(shè)定用益物權(quán)是為常態(tài)，而以他人享有使用權(quán)之物設(shè)定用益物權(quán)是為非常態(tài)”[7]。但應(yīng)當(dāng)指出的是，用益物權(quán)人也不妨在自己占有、使用的物上為第三人設(shè)定用益物權(quán)。例如，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人、建設(shè)用地使用權(quán)人可以在土地上為他人（甚至包括土地的所有權(quán)人）設(shè)定地役權(quán)；典權(quán)人也可以將其典物再設(shè)定典權(quán)（轉(zhuǎn)典）。因此，用益物權(quán)也可能是在他人享有用益物權(quán)的物上設(shè)定的。

    有學(xué)者認(rèn)為，在比較法上，個別情形下也有在自己之物上設(shè)定用益物權(quán)的情況，如根據(jù)《瑞士民法典》第733條，“所有權(quán)人可在自己的土地上，為屬于自己的另一塊土地的利益，設(shè)定地役權(quán)?！?[8]事實上，德國民法中，也有類似的做法，如設(shè)定所有權(quán)人土地負(fù)擔(dān)（《德國民法典》第1163、1192條），不動產(chǎn)物權(quán)不因混同而消滅（《德國民法典》第899條），動產(chǎn)物權(quán)，于所有權(quán)人有利益時，亦不因混同而消滅（《德國民法典》第1083、1256條）。但筆者認(rèn)為，其僅為例外情況下為維護所有權(quán)人利益而為的制度安排。這種特例并不影響用益物權(quán)是在他人之物上設(shè)定的物權(quán)的論斷，因為此種情況是以第三人已經(jīng)對該物享有用益物權(quán)為前提的，仍然屬于對“他人之物”享有權(quán)利的情形。當(dāng)然，此時用益物權(quán)的客體實際上是第三人對該物所享有的權(quán)利。我國法律實踐中，農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)人、建設(shè)用地使用權(quán)人也不妨在其土地上為自己設(shè)定地役權(quán)后再將其土地承包經(jīng)營權(quán)或者建設(shè)用地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓給他人。但這種情況下，在轉(zhuǎn)讓發(fā)生后，地役權(quán)的客體實際上已經(jīng)是他人的土地承包經(jīng)營權(quán)或者建設(shè)用地使用權(quán)。

    因此，所謂“他人之物”中的他人，是指用益物權(quán)權(quán)利人以外的人，而并不以作為用益物權(quán)客體的物的所有權(quán)人為限；換言之，這些“他人”既可能是對物享有所有權(quán)的人，也可能是對物享有用益物權(quán)的人。

 

    二、用益物權(quán)是對他人之物的使用價值加以支配的權(quán)利

    物權(quán)為支配權(quán)，權(quán)利人所支配的，既可能是物的使用價值，如農(nóng)地土地使用權(quán)人對土地的支配，也可能是物的交換價值，如抵押權(quán)人對抵押物的支配。而用益物權(quán)作為一種特定范圍內(nèi)的支配權(quán)，其支配的對象是物的使用價值，也就是由用益物權(quán)人對物的本身加以直接的使用并獲得收益。這與以物的交換價值為支配對象的擔(dān)保物權(quán)有著天壤之別。因此，如果標(biāo)的物滅失，則用益物權(quán)人無從直接對物加以利用，從而使得用益物權(quán)消滅；而對于擔(dān)保物權(quán)而言，在標(biāo)的物滅失存在代位物的情況下，權(quán)利并不消滅（注：參見《擔(dān)保法》第58條，《擔(dān)保法司法解釋》第80條。）。

    （一）對物使用價值的支配與用益物權(quán)的權(quán)能

    問題在于，我國學(xué)者一般以使用、收益等權(quán)能來表述用益物權(quán)人對物的使用價值的支配。例如，有學(xué)者認(rèn)為，“用益物權(quán)是指對他人所有的物使用、收益的權(quán)利，是從所有權(quán)中分離出來的他物權(quán)。”[9]這些學(xué)者之中，有的認(rèn)為應(yīng)兼具使用和收益兩個目的[10]；有的學(xué)者認(rèn)為不必同時兼具使用和收益兩個目的。[11]也有學(xué)者則認(rèn)為，用益物權(quán)的權(quán)能并不限于對物的使用收益，還包括占有權(quán)能[12]和處分權(quán)能[13]。前述《物權(quán)法》（草案）實際上也是采取權(quán)能列舉的方式來對用益物權(quán)加以界定，認(rèn)為用益物權(quán)包括占有、使用和收益權(quán)能。

    筆者認(rèn)為，所謂權(quán)能，無非為物權(quán)人對物的支配方式而已。首先應(yīng)當(dāng)看到，對物的使用價值的支配方式是多種多樣的，用益物權(quán)也包含有多個權(quán)能。通過權(quán)能的列舉來說明用益物權(quán)的內(nèi)容，也更為清晰、便于理解。通常情況下，用益物權(quán)人可以對物加以占有并在此基礎(chǔ)上使用、收益，將對物的使用價值的支配表述為使用、收益是有一定道理的。但是，有些用益物權(quán)中則可能只是具有這三項權(quán)能其中之一或者之二。例如，在地役權(quán)中，其權(quán)利內(nèi)容可能是需役地的所有權(quán)人或者使用權(quán)人不得進行某種行為，如不建立妨礙從另一塊土地觀望的建筑物、不在另一塊土地附近栽種竹木、不在自己的土地上建筑足以構(gòu)成對另一塊土地的所有人的營業(yè)競爭的加油站，等等。[14]此時，地役權(quán)人并未對作為權(quán)利客體的土地加以占有，也很難說其獲得了收益。因此，以權(quán)能列舉的方式對用益物權(quán)的概念加以界定，不如以對物的使用價值的支配更具有概括性和準(zhǔn)確性。但為具體說明用益物權(quán)的內(nèi)容，也不妨對其權(quán)能加以列舉。但是，雖然一般情況下用益物權(quán)同時具備占有、使用、收益三項權(quán)能，但例外情況下也可能只有其中之一或者之二。因此，《物權(quán)法》（草案）的列舉似顯僵化。

    （二）用益物權(quán)的權(quán)能類型

    對物的使用價值的支配，可以具體化為占有、使用和收益權(quán)能。

    1、使用

    用益物權(quán)，顧名思義應(yīng)當(dāng)以用（使用）、益（收益）為其權(quán)能。使用，通說認(rèn)為是指按照物的性質(zhì)和用途，并不毀損其物或改變其性質(zhì)而加以利用。用益物權(quán)乃對物使用價值的支配權(quán)，權(quán)利人自然有權(quán)對標(biāo)的物加以使用。對物使用本身而獲得利益即獲得所謂的使用利益，例如房屋的居住，土地的通過等，也屬于使用權(quán)能的范疇。

    使用權(quán)能為各類用益物權(quán)所共通的權(quán)能，有些用益物權(quán)可以不具有占有、收益以及權(quán)利處分權(quán)能，但是，毫無例外的是，其都具有使用權(quán)能。根據(jù)學(xué)者的考察，用益物權(quán)的概念，在德國民法中即為“nutzungsrecht”， 即使用權(quán)。[15]之所以如此，恐怕與各種用益物權(quán)形態(tài)均具有使用權(quán)能是分不開的。

    2、收益

    收益則是指收取或獲得物的孳息，包括天然孳息（如樹木的果實、農(nóng)地的莊稼）以及法定孳息（如出租房屋而取得的租金）。[16]關(guān)于收益是僅指對物的孳息的收取，還是泛指所有經(jīng)濟利益的獲得，存在爭議。[17]有學(xué)者認(rèn)為，收益并不限于孳息，只要是利用他人之物，能夠獲得的一定利益都屬于收益。例如，在他人土地上營造并所有建筑物，該建筑物雖非孳息，但仍屬于收益之列。[18]但筆者認(rèn)為此種見解未盡妥當(dāng)，理由在于：

    首先，如果對收益作如是理解，則其與使用難以區(qū)辨。收益這一概念就沒有獨立的存在價值。

    其次，從比較法上看，《德國民法典》第100條對用益的含義進行了法定解釋，規(guī)定“用益是指物或者權(quán)利的孳息以及物或者權(quán)利的使用所帶來的利益 ?！备鶕?jù)陳衛(wèi)佐先生的解釋，“用益（nutzungen），是物的孳息（früchte einer sache）、權(quán)利孳息（früchte eines rechts）和物或者權(quán)利的使用所帶來的利益的總和。物的孳息和權(quán)利孳息被規(guī)定在德國民法典第99條（注：《德國民法典》第99條【孳息】規(guī)定：“（1）物的孳息，是指物的出產(chǎn)物 和按照物的用法而從物中取得的其他收獲物 。（2）權(quán)利孳息 ，是指權(quán)利按照權(quán)利的用法而產(chǎn)生的收益 ，在取得土地成分的權(quán)利的情況下，尤其指被取得的成分。（3）物或者權(quán)利因某一法律關(guān)系而產(chǎn)生的收益 ，也是孳息 。”）；物或者權(quán)利的使用所帶來的利益叫做“使用利益”（gebrauchsvorteile），如房屋的居住、樂器的彈奏、車輛的駕駛、作為社團成員的投票權(quán)等。因此，用益（nutzungen）是物的孳息、權(quán)利孳息和使用利益的上位概念。”[19]可見，收益和使用利益應(yīng)予區(qū)分。德國法的這一界定也為德國法系各國家和地區(qū)民法理論所普遍借鑒。我國也是如此。

    再次，考察我國立法，其也采納了德國法上相同的見解?！睹穹ㄍ▌t》第71條規(guī)定：“財產(chǎn)所有權(quán)是指所有人依法對自己的財產(chǎn)享有占有、使用、收益和處分的權(quán)利?！睂τ谠摋l中使用、收益的理解，在《民法通則》制定之后，參與該法制訂始終的佟柔先生就曾精辟的指出：“收益權(quán)原來包括在使用權(quán)里面，現(xiàn)在許多同志主張，把收益權(quán)從使用權(quán)分出來。其理由就是所有權(quán)在某種程度上跟直接使用有區(qū)別••••••不論法定孳息還是天然孳息，都可以叫做收益。所以，我們認(rèn)為所有權(quán)目前有必要從使用權(quán)總概念中獨立出來?！盵20]這一解釋雖非立法解釋，但是其權(quán)威性是顯而易見的?？梢?，我國立法中的收益并不包含使用利益，而使用本身就包括了所謂的使用利益，在將使用和收益分別表述的情況下，認(rèn)為收益限于對物的孳息的獲得和收取較為妥當(dāng)。

    3、占有

    占有是指對物的實際管領(lǐng)和控制。通常情況下，權(quán)利人既然要對標(biāo)的物加以使用和收益從而取得其使用價值，就必須先對物加以實際的占有。問題在于，此種占有是限于直接占有，還是也包括間接占有。有學(xué)者認(rèn)為，“用益物權(quán)須以實體上支配用益物為成立要件?！盵21]否則，用益物權(quán)的目的就無法實現(xiàn)。[22]但筆者認(rèn)為，一方面，在用益物權(quán)完成登記從而設(shè)立之后，即便尚未移轉(zhuǎn)占有，但用益物權(quán)人已經(jīng)依據(jù)合同取得了對標(biāo)的物的間接占有，因此，雖然占有并非用益物權(quán)的成立要件，但用益物權(quán)通常具有占有權(quán)能應(yīng)無異議。另一方面，用益物權(quán)人也不妨將其標(biāo)的物交由他人使用而自己獲得收益，例如農(nóng)地使用權(quán)人將其土地轉(zhuǎn)包，此時，權(quán)利人對標(biāo)的物乃間接占有而非直接占有。因此，用益物權(quán)的占有權(quán)能并不應(yīng)僅限于直接占有，間接占有也未嘗不可。

    （三）關(guān)于處分權(quán)能

    我國學(xué)者對于處分權(quán)能是否是用益物權(quán)的內(nèi)容存在較大分歧，對此主要有三種不同的觀點：

    1、贊同說。持此種觀點的學(xué)者認(rèn)為，“處分權(quán)的缺失有悖于用益物權(quán)的支配權(quán)屬性，會影響到物的使用效率?！盵23]就法律上的處分而言，用益物權(quán)人享有用益物權(quán)的權(quán)利處分權(quán)，即可以將權(quán)利移轉(zhuǎn)和設(shè)定權(quán)利負(fù)擔(dān)。但對于其標(biāo)的物不享有法律上的處分權(quán)，即不可以對物設(shè)定物上負(fù)擔(dān)，沒有移轉(zhuǎn)物之所有權(quán)的處分權(quán)。就事實上的處分而言，使用、收益權(quán)能在很多情況下要與處分權(quán)能相結(jié)合才能實現(xiàn)。例如，為了在土地上建造房屋或其他工作物，或者在土地上種植糧食、竹木，就必須對土地進行打地基、修田壟等等。因而，用益物權(quán)中應(yīng)當(dāng)包括對物的事實上的處分。[24]可見，此說否認(rèn)權(quán)利人對標(biāo)的物進行法律上的處分，而認(rèn)可其事實上的處分和對權(quán)利進行法律上的處分。

    2、反對說。持此種觀點的學(xué)者認(rèn)為，在用益物權(quán)設(shè)定以后，物之所有人并沒有將其所有權(quán)的處分權(quán)能移轉(zhuǎn)給用益物權(quán)人，因此用益物權(quán)人并不享有處分權(quán)能。但是，用益物權(quán)人雖然不具有對標(biāo)的物的處分權(quán)，但土地使用權(quán)、典權(quán)等可以轉(zhuǎn)讓，也可以設(shè)定抵押，對于用益物權(quán)本身進行處分。[25]可見，此說完全否認(rèn)了用益物權(quán)的處分權(quán)能，認(rèn)為所謂的處分只是對權(quán)利本身的處分，而非對物的處分。

    3、折衷說。此種觀點認(rèn)為，用益物權(quán)人可以就其用益物權(quán)進行法律上的處分，如移轉(zhuǎn)權(quán)利、設(shè)定抵押、租賃等，但原則上不能就標(biāo)的物本身進行處分。但在特殊情況下，基于用益目的的需要，用益物權(quán)人也可以在標(biāo)的物上設(shè)定負(fù)擔(dān)，例如轉(zhuǎn)典。就事實上的處分而言，其認(rèn)為對用益物權(quán)人對標(biāo)的物進行的變形、改造，如打地基、修田壟等只是用益物權(quán)人實現(xiàn)使用、收益權(quán)能的前提，不具有獨立的意義。[26]

    筆者認(rèn)為，要回答用益物權(quán)是否包括處分權(quán)能，首先需要對一些基本概念加以界定，以便論爭各方在同一語境之下進行觀點上的交鋒，從而避免各方因?qū)ν桓拍钭鞑煌斫舛白哉f自話”。

    學(xué)界一般對處分權(quán)能的理解是以所有權(quán)為基礎(chǔ)來進行的，尤其在我國《民法通則》第71條以權(quán)能列舉的方式對所有權(quán)加以界定的情況下更是如此。由于所有權(quán)是一種全面的支配權(quán)，對所有權(quán)的處分與對所有物的處分確實是難以區(qū)辨也是沒有必要區(qū)辨的。[27]當(dāng)然，從嚴(yán)格意義上將，所謂對物的處分應(yīng)當(dāng)表述為對所有權(quán)的處分。[28]但是，在他物權(quán)層面上討論處分權(quán)能，就必須區(qū)別對標(biāo)的物的處分和對權(quán)利本身的處分。由于對用益物權(quán)是否具有處分權(quán)能的探討通常是在對用益物權(quán)進行界定時進行的，是以用益物權(quán)的標(biāo)的物為基礎(chǔ)的。在討論用益物權(quán)處分權(quán)能時，通常討論的是權(quán)利人能否對其享有的用益物權(quán)的標(biāo)的物加以法律上或事實上的處分，脫離這一語境來侈談處分權(quán)能自然未盡妥當(dāng)。

    對物的處分從廣義上講，包括事實上的處分和法律上的處分（注：我國臺灣地區(qū)學(xué)者因臺灣地區(qū)“民法”第765條的表述，對處分權(quán)能的內(nèi)涵存在分歧，有人認(rèn)為處分權(quán)能只指事實上的處分而不包括法律上的處分。但通說認(rèn)為包括兩方面。詳細(xì)的分析參見謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第124頁。）。“前者指有形的變更和毀損物的本體，例如拆毀圍墻、解剖動物、裁布制衣、以材料生產(chǎn)產(chǎn)品；后者包括債權(quán)行為（如租賃、買賣）和物權(quán)行為（如所有權(quán)的移轉(zhuǎn)）?！?[29]

    就法律上的處分而言，筆者認(rèn)為，用益物權(quán)人并不能對標(biāo)的物進行處分。有學(xué)者認(rèn)為轉(zhuǎn)典為典權(quán)人對典物之處分，但是從傳統(tǒng)民法的做法來看，“典權(quán)內(nèi)容近于所有權(quán)”。[30]轉(zhuǎn)典以原有典權(quán)的合法存在為前提，且其期限不得逾越原典權(quán)之期限，轉(zhuǎn)典的典價亦不得超過原典價，否則對出典人不生效力。（注：參見我國臺灣地區(qū)“民法”第915條。）因此，此種對典物的處分是以典權(quán)的存在為基礎(chǔ)的，其本質(zhì)上應(yīng)當(dāng)是對典權(quán)的處分而非對典物的處分。尤其是轉(zhuǎn)典以當(dāng)事人沒有另行約定為前提，可見，此種處分權(quán)能實際上是源自于所有權(quán)人的特別授予。也有學(xué)者認(rèn)為土地使用權(quán)人在土地上設(shè)定地役權(quán)屬于對土地進行法律上的處分。但筆者認(rèn)為，此種地役權(quán)也是以土地使用權(quán)為基礎(chǔ)的，一旦土地使用權(quán)消滅，該地役權(quán)基于其從屬性也應(yīng)當(dāng)消滅，地役權(quán)人無法以其權(quán)利對抗所有權(quán)人。故而此種行為是對土地使用權(quán)而非土地的處分。因此，這些特例只是證明了用益物權(quán)人有權(quán)對其享有的權(quán)利加以處分，但并非對權(quán)利標(biāo)的的處分。

    就事實上的處分而言，為了使用和收益的目的，法律一般允許用益物權(quán)人對標(biāo)的物進行改良或保存行為，如前述的為建造房屋或耕作土地而打地基、修田壟等，但不允許其對標(biāo)的物進行顯著的變更或毀損。例如，《德國民法典》第1037條就明確強調(diào)：“（1）用益權(quán)人無改造或者顯著變更物 的權(quán)利 。（2）土地的用益權(quán)人可以為采掘巖石、砂礫、沙、黏土、陶土、泥灰、泥炭和其他土壤成分而設(shè)置新的工作物，但土地的經(jīng)營上用法因此而被顯著變更的除外。”我國《農(nóng)村土地承包法》第17條也明確要求承包法“依法保護和合理利用土地，不得給土地造成永久性損害”。對物的改良和對物進行事實上的處分，是完全不同的概念，因此，用益物權(quán)人也不能對標(biāo)的物事實上的處分。故而，筆者認(rèn)為，用益物權(quán)中不應(yīng)包含處分權(quán)能。

    就對權(quán)利的處分而言，用益物權(quán)作為一種財產(chǎn)權(quán)，原則上不具有專屬性，在市場經(jīng)濟條件下應(yīng)當(dāng)具有可流轉(zhuǎn)性。（注：王利明教授主持、筆者負(fù)責(zé)起草的《民法典學(xué)者建議稿•總則》第149條【客體的范圍及可流通性的限制】規(guī)定：“民事權(quán)利的客體，非依法律的強制性規(guī)定，不得禁止或者限制其流通”，即是基于此種考慮。參見王利明主編：《中國民法典草案建議稿及說明》，中國法制出版社2004年版。）因此，除非法律特別規(guī)定或者權(quán)利性質(zhì)的特殊要求，權(quán)利人原則上可以對權(quán)利本身進行處分。這里所言的國家法律的強制性規(guī)定，主要是基于國家利益或者社會公共利益的考量；而權(quán)利性質(zhì)的限制，主要是有些財產(chǎn)權(quán)利本身具有人身屬性，如用益權(quán)、居住權(quán)等各種人役權(quán)依附于特定權(quán)利人的人身而存在。而有些權(quán)利，如地役權(quán)，本身具有從屬性，從屬于特定土地的使用權(quán)或所有權(quán)，不能單獨轉(zhuǎn)讓。因此，就用益物權(quán)的處分權(quán)能而言，所謂的獨立物權(quán)，即我國法律中的建設(shè)用地使用權(quán)、宅基地使用權(quán)、農(nóng)村土地承包經(jīng)營權(quán)以及我國舊民法中的典權(quán)，都具有權(quán)利處分權(quán)能；而附屬物權(quán)，如地役權(quán)、人役權(quán)，則其權(quán)利處分權(quán)能受到了法律或權(quán)利性質(zhì)的限制。

    有學(xué)者認(rèn)為，用益物權(quán)人對其權(quán)利的處分，不知不覺走上了“地上權(quán)之所有權(quán)”的歧路。認(rèn)為權(quán)利人處分的實際上是其基于權(quán)利利用而產(chǎn)生的凝結(jié)在土地中的財產(chǎn)利益。[31]但筆者認(rèn)為，此種見解未盡妥當(dāng)：

    首先，依據(jù)現(xiàn)今通說，民事權(quán)利的本質(zhì)表現(xiàn)為法律上之力，民事權(quán)利是由特定的利益和法律上之力兩方面的因素共同構(gòu)成的，二者缺一不可。特定利益為權(quán)利的內(nèi)容，法律上之力為權(quán)利的外形。法律為保護或充實個人的特定利益，才給人以特定的法律上的力，使其借以享受特定的利益。因此，對權(quán)利的處分自然就包含對權(quán)利所蘊涵的利益的處分。

    其次，如果用益物權(quán)人處分的不是權(quán)利本身，而是“凝結(jié)的財產(chǎn)利益”，是不是就意味著權(quán)利人在轉(zhuǎn)讓其權(quán)利之后，其只是失去了權(quán)利中的財產(chǎn)利益，而仍然保有權(quán)利本身呢？失去了蘊含在其中的利益之后，權(quán)利還是權(quán)利嗎？

    第三，拉倫茨教授曾深刻的指出：“權(quán)利客體使用于兩種意義••••••第一種是指支配權(quán)或利用權(quán)的標(biāo)的，這是狹義的權(quán)利客體，本書作者把它稱為第一順位的權(quán)利客體；第二種是指權(quán)利主體可以通過法律行為予以處分的標(biāo)的，作者稱之為第二順位的權(quán)利客體”。第一順位的權(quán)利客體是物（有體物）以及在其上可以有效成立一個第三人的支配權(quán)或利用權(quán)的無體物。第二順位的權(quán)利客體是權(quán)利和法律關(guān)系（權(quán)利關(guān)系）。[32]因此，權(quán)利本身自然不妨為處分的標(biāo)的。我國學(xué)者通常將權(quán)利人與權(quán)利的關(guān)系，表述為權(quán)利人“享有”權(quán)利。此種享有的含義就其權(quán)利支配和處分意義上而言，實際上與所有是一致的。權(quán)利人享有權(quán)利，可以通過權(quán)利的行使實現(xiàn)權(quán)利中蘊涵的利益；也可以轉(zhuǎn)讓其權(quán)利甚至拋棄其權(quán)利。只是所有權(quán)具有特定含義，其客體限于有體物，為避免“所有權(quán)的所有權(quán)”之類的邏輯錯誤出現(xiàn)，因此才避開“所有”而使用“享有”。我國學(xué)者強調(diào)將物權(quán)的概念原則上限于有體物，也正是基于此種考慮。[33]

 

    三、用益物權(quán)以支配他人的物的使用價值為內(nèi)容

    對他人之物使用價值的支配，究竟為用益物權(quán)的內(nèi)容、目的還是其他性質(zhì)，學(xué)界存在爭論，主要有以下幾種觀點（注：房紹坤教授對此進行了比較全面的概括，參見氏著：《用益物權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)2003年博士學(xué)位論文，第4頁。）：

    1、目的說。此種觀點從權(quán)利人設(shè)定用益物權(quán)的目的出發(fā)，對用益物權(quán)的概念加以界定。即認(rèn)為以取得使用價值或者是對物的使用收益為設(shè)定用益物權(quán)的目的。例如，史尚寬先生認(rèn)為，“用益物權(quán)，即以物之使用收益為目的之他物權(quán)，即系就物之實體，利用其物，以其使用價值之取得為目的之權(quán)利?！盵34]陳甦教授認(rèn)為，用益物權(quán)是“權(quán)利人對他人所有物享有的以使用收益為目的的物權(quán)?！盵35]溫世揚教授早年曾持認(rèn)為標(biāo)的說，認(rèn)為用益物權(quán)是指以物的使用收益為標(biāo)的的他物權(quán)[36]，但在最新的著作中，則改采目的說，認(rèn)為“用益物權(quán)是以物的使用收益為目的之他物權(quán)”，“用益性是用益物權(quán)的基本屬性，是用益物權(quán)與擔(dān)保物權(quán)相區(qū)別的基本標(biāo)志”，而所謂用益性“是指用益物權(quán)的設(shè)立目的而言的，即它是以物的使用收益為目的而設(shè)定的物權(quán)”。[37]

    2、內(nèi)容說。此說以用益物權(quán)的內(nèi)容作為界定用益物權(quán)的基礎(chǔ)，強調(diào)用益物權(quán)的根本特點在于其內(nèi)容為對物的使用收益或者說對物的使用價值的支配。例如，謝在全先生認(rèn)為：用益物權(quán)“乃以支配物之利用價值為內(nèi)容的物權(quán)”[38]。也有學(xué)者認(rèn)為，“用益物權(quán)是以物的使用、收益為內(nèi)容的物權(quán)?！盵39]

    3、折衷說。此種觀點認(rèn)為，目的說和內(nèi)容說只是看待問題的角度不同，前者強調(diào)權(quán)利人取得和行使用益物權(quán)的目的，后者則強調(diào)權(quán)利的范圍或限度。[40]因此，對他人之物的使用收益既是用益物權(quán)設(shè)定的目的，亦作為其內(nèi)容，如屈茂輝教授認(rèn)為：“非所有人以使用、收益為目的，在他人所有的物上享有的使用、收益的物權(quán)，即稱為用益物權(quán)。”[41]

    此外，也有學(xué)者避開對他人之物的使用收益究竟為用益物權(quán)的內(nèi)容、目的等爭議，而直接對用益物權(quán)加以定義。例如，鄭玉波先生認(rèn)為，用益物權(quán)是指對他人之物，于一定范圍內(nèi)，得為使用收益的一種定限物權(quán)。[42]

    從前述內(nèi)容可見，上述學(xué)者對于用益物權(quán)人可以對他人之物的使用價值加以支配并無分歧，只是其究竟為設(shè)定物權(quán)的目的、用益物權(quán)的內(nèi)容還是標(biāo)的等方面有所差異，因此雖然從學(xué)者的論述來看對用益物權(quán)概念的界定眾說紛紜，但只是著眼點的不同，而無本質(zhì)上的差別。

    筆者認(rèn)為，用益物權(quán)以支配他人的物的使用價值為內(nèi)容。其理由在于：

    一方面，如前所述，對物的使用價值的支配方式是多種多樣的，通常情況下，用益物權(quán)人可以對物加以占有并在此基礎(chǔ)上使用、收益，將對物的使用價值的支配表述為使用、收益是有一定道理的。但是，有些用益物權(quán)可能只包含使用權(quán)能而不包含收益權(quán)能，因此，以權(quán)能列舉的方式對用益物權(quán)的概念加以界定，不如以對物的使用價值的支配更具有概括性和準(zhǔn)確性。因此，筆者認(rèn)為，強調(diào)對使用價值的支配較之于列舉使用、收益權(quán)能更為妥當(dāng)。

    另一方面，目的乃行為人主觀的范疇，用益物權(quán)人設(shè)立權(quán)利的目的如何，法律沒有必要加以干涉。如果以權(quán)利人設(shè)立用益物權(quán)的目的為要件，徒增困擾。例如，典權(quán)人完全可能是出于擔(dān)保其借款之目的對債務(wù)人之物設(shè)定典權(quán)，甚至其完全可以出于接濟所有權(quán)人的目的而設(shè)定典權(quán)，但不能否認(rèn)該權(quán)利為用益物權(quán)。因此，典權(quán)性質(zhì)為擔(dān)保物權(quán)抑或用益物權(quán)之爭，并非與用益物權(quán)概念界定的含糊毫無關(guān)聯(lián)。故而，目的說和折衷說均有不當(dāng)之處。至于所謂標(biāo)的說以使用收益為用益物權(quán)的標(biāo)的，然標(biāo)的在物權(quán)法中為客體的同義詞，而物權(quán)的客體通說認(rèn)為是為物；即便以用益物權(quán)人支配的標(biāo)的而言，也應(yīng)當(dāng)是物的使用價值。故而，標(biāo)的說未盡妥當(dāng)。因此，支配他人之物的使用價值，應(yīng)當(dāng)為用益物權(quán)的內(nèi)容。如前所述，此種內(nèi)容又可具體化為占有、使用、收益等各種權(quán)能。

 

 

 

注釋:

[1]參見王利明：《物權(quán)法論》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第410頁。

[2]孫憲忠：《德國當(dāng)代物權(quán)法》，法律出版社1997年版，第235頁。

[3]孟勤國：“如實評估用益物權(quán)”，載氏著《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論》，人民法院出版社2004年版。

[4]高富平：《土地使用權(quán)和用益物權(quán)》，法律出版社2001年版，第59、64頁。

[5]陳小君：“論傳統(tǒng)民法中的用益物權(quán)及其現(xiàn)實意義”，載《法商研究》1995年第4期。

[6]錢明星：《我國用益物權(quán)體系的研究》，北京大學(xué)2002年博士學(xué)位論文，第7頁。

[7]房紹坤：《用益物權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)2003年博士學(xué)位論文，第9頁。

[8]房紹坤：《用益物權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)2003年博士學(xué)位論文，第9頁。

[9]馬俊駒、余延滿：《民法原論》（上），法律出版社1998年版，第422頁。

[10]參見張俊浩主編：《民法學(xué)原理》，中國政法大學(xué)出版社1991年版，第347頁；房紹坤等：“用益物權(quán)三論”，載《中國法學(xué)》1996年第2期；江平主編：《民法學(xué)》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第395頁。

[11]屈茂輝：《用益物權(quán)論》，湖南人民出版社1999年版，第5頁。

[12]參見王利明：《物權(quán)法論》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第407頁。

[13]魏振瀛主編：《民法》，北京大學(xué)出版社、高等教育出版社2000年版，第256頁。

[14]參見史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第232頁。

[15]karl larenz,allgemeiner teil des duetschen bürgerlichenrechts,7.auflage,verlag c.h.beck,1989,seite 217;baur/st ürner,lehrbuch des sachenrechts,verlag c.h.beck,1992,seite 327.

[16]參見王澤鑒：《民法物權(quán)（一）》（通則•所有權(quán)），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第154頁。

[17]參見屈茂輝：《用益物權(quán)論》，湖南人民出版社1999年版，第5頁。

[18]房紹坤：《用益物權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)2003年博士學(xué)位論文，第11頁。

[19]陳衛(wèi)佐譯注：《德國民法典》，法律出版社2004年版，第27頁注釋。

[20]佟柔、王家福等：《中華人民共和國民法通則講座》，中國法制出版社2000年版，第165頁。

[21]郭明瑞等：《民商法原理》（二），中國人民大學(xué)出版社1999年2月版，第166頁。

[22]錢明星：《我國用益物權(quán)體系的研究》，北京大學(xué)2002年博士學(xué)位論文，第14頁。

[23]錢明星、李富成：“中國物權(quán)法的觀念”，載蔡耀忠主編：《中國房地產(chǎn)法研究》（1），法律出版社2002年版。

[24]參見錢明星：《我國用益物權(quán)體系的研究》，北京大學(xué)2002年博士學(xué)位論文，第9－11頁。

[25]參見王利明：《物權(quán)法論》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第409頁。

[26]房紹坤：《用益物權(quán)基本問題研究》，中國人民大學(xué)2003年博士學(xué)位論文，第12－13頁。

[27]參見謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第125頁。

[28]【德】卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上），法律出版社2003年版，第378頁。

[29]參見王澤鑒：《民法物權(quán)（一）》（通則•所有權(quán)），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第154－155頁。

[30]王澤鑒：《民法物權(quán)（二）》（用益物權(quán)•占有），中國政法大學(xué)出版社2001年版，第115頁。

[31]孟勤國：“如實評估用益物權(quán)”，載氏著《物權(quán)二元結(jié)構(gòu)論》，人民法院出版社2004年版。

[32]【德】卡爾•拉倫茨：《德國民法通論》（上），法律出版社2003年版，第377－379頁。

[33]參見王利明：《物權(quán)法論》（修訂本），中國政法大學(xué)出版社2003年版，第33頁。

[34]史尚寬：《物權(quán)法論》，中國政法大學(xué)出版社2000年版，第15頁。

[35]梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》（下），法律出版社1998年6月版，第582頁。該部分由陳甦教授執(zhí)筆。

[36]溫世揚：《物權(quán)法要論》，武漢大學(xué)出版社1997年版，第129頁。

[37]溫世揚、廖煥國：《物權(quán)法通論》，人民法院出版社2005年版，第393頁。

[38]謝在全：《民法物權(quán)論》（上），中國政法大學(xué)出版社1999年版，第50頁。

[39]劉心穩(wěn)主編：《中國民法學(xué)研究述評》，中國政法大學(xué)出版社1996年版，第319頁。

[40]梁慧星主編：《中國物權(quán)法研究》（下），法律出版社1998年6月版，第582頁。該部分由陳甦教授執(zhí)筆。