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一、工作情況
1、加強組織領導,嚴格審核公司重要決策和規章制度
為積極落實法律風險管控機制,防范法律風險,2014年公司成立了法律工作領導小組,由公司總經理擔任總法律顧問,下設辦公室,負責本公司法律風險的管控,處理公司的法律糾紛,工作小組積極參與公司經營發展和企業深化改革相關的重要會議,遵循“三重一大”制度,結合法律知識,配合公司領導,嚴格把關經營。公司在2014年審核通過了《人事考勤管理辦法》、《勞動用工實施方案》、《關于差旅費報銷方法》、《公用車輛使用管理辦法》、《關于節假日勤儉節約、嚴肅紀律的通知》等5項重要規章制度。各項規章制度審核效率達到100%,提高了決策管理水平,防范了決策風險,保證企業科學發展。
2、嚴格合同審核工作,杜絕重大法律糾紛
2014年,公司規范操作經營管理行為,細化各類合同流程,加強合同處理實行時限管理、合同多系統協同管理應用,減少合同風險,進一步細化合同簽約審核流程。我公司專職人員2014年審核經濟合同共計 99件,重要經濟合同審核59件,其中工程合同35件、設備采購合同19件,重要產品合同5件,確保了合同審核率達到100%,加強了公司法律防范風險程度。
3、實行監督檢查制度、強化全員法律風險防范意識
法律工作領導小組對公司的重大項目的合同和涉及法律風險的項目進行定期監督檢查,指導各部門積極識別工作過程中各類風險,加強防范,確保法律風險最小化。
法律工作領導小組結合公司發展實際需要,重點普及與公司經營密切相關的《合同法》等普法工作,提高公司全員法律風險防控意識,增強干部員工法律風險防范能力,依法處理好企業經營發展的各項涉法業務,杜絕因違法違規引發重大法律糾紛案件。
4、發揮外聘律師效用,加強法律風險防控
集團公司聘請的法律顧問也作為本公司法律顧問,在遇到重大決策的法律事務方面給予了有力支持,2014年提供的法律支持有兩件(次),在規避公司法律風險、加強風險防控方面起到保駕護航作用,同時,豐富了公司法律人員的專業知識。
二、存在的問題
1、法律工作機構建設尚不規范
從目前公司自身的內部情況來看,還不具備專業的法律顧問,現有法律工作人員基本由公司領導及各部門工作人員兼職,專業法律人員缺乏,并且尚未取得相應的法律職業資格,專業化水平不高,經驗不夠,使得企業法律工作機構服務水平難以得到保證。
2、法律工作的管理體系不健全
由于法律工作實施時間較短,企業法律人員缺乏專業的崗位培訓,系統、詳盡的法律體系還沒有真正建立起來,現有的一些簡單的企業法律體系還無法滿足公司管理的要求,這成為企業影響法律管理水平的重要因素。
三、下一步法律工作計劃
1、提升法律工作人員專業素質、完善法律工作機構
加強法律工作人員專業學習,提高專業水平,定期組織相關工作人員進行法律風險培訓,逐步建立系統、高效、專業化的法律工作隊伍,服務企業經營決策,防范企業風險,杜絕重大法律糾紛案件發生,維護企業正常的經營管理秩序。
2、健全法律工作管理體系,加強法律制度建設
2018年是公司抓發展、促改革、打基礎、求突破的關鍵一年,中心根據法律事務處的安排部署和新形勢、新任務對法制工作提出的新要求,從完善企業法律風險防范機制和法律管理工作體系著眼,結合中心自身實際,以持續深入開展普法教育為基礎,以促進中心健康快速發展為目標,重點加強法治文化建設,強化合同管理事務,充分發揮法律工作在企業發展中的支撐和保障作用,通過一年扎實有效的工作開展,中心的法律事務工作水平有了進一步提高。現將基本情況總結如下:
一、法律工作情況
1. 完善合同管理制度建設,完善中心經營管理
2018年,中心通過嚴格合同審查,加大合同審查力度,嚴把資質審查關、合同手續審核關、條款審查關及結算審查關等,進一步規范合同管理行為,不斷提高合同管理水平。一是健全規章制度。根據新修訂《合同管理辦法》,中心組織學習并及時修改完善。二是嚴把合同審核關。嚴格按照“先審批、后簽約,先簽約、后實施”的程序運行,從程序上防范由于不規范帶來的風險和損失。合同簽訂前,進行經濟、技術、法律的三性審查,提出有效且操作性強的法律意見和建議。三是建立合同管理臺賬,實行分類、分期管理,定期分析合同履行情況,及時發現合同管理和中心經營管理中存在的問題,提出改進意見和建議。
2. 做好招投標工作,進一步規范招投標管理
嚴格按照《招標投標管理辦法》規定,規范操作程序,對招標公告、專家抽選、評標管理、中標公示制度等一系列制度進行了修改完善,規范了操作程序,是招投標交易更加規范,保證招投標活動公開、公平、公正進行。一是強化日常監管。在招投標過程中實行事前核準,事中監督,事后備案,加強對招投標重點環節的日常監管。二是積極參加外部項目招投標工作。在招投標之前,積極收集相對人資質、信用、資金、業績及前景預測,結合實際和管理提出相應法律意見,為招投標提供有力支撐。三是加強招投標管理工作人員隊伍素質。加強日常管理和教育,提高業務水平和依法履職能力。
3. 增強法律制度建設,全面防范法律風險
2018年,中心制定完善并嚴格執行各項法律風險管理制度,探索建立科學的風險管理工作流程,依法規范各類生產經營行為。通過法律風險識別、分析、評估,確定食品質量管理、安全管理、人事勞資管理、旅游接待、外闖市場等為法律風險易發領域,并努力查找每個領域法律風險發生的原因,進而制定了針對性法律風險防控措施。由于法律風險識別、分析準確,防控措施得當,中心法律風險管理工作成績顯著,全年未發生任何法律風險事件。
4.參與重大經營活動,積極提供法律支持
全面參與中心重大決策、經營活動,及時進行風險評估,為中心及部門提供法律服務,防范運營中的法律風險,積極維護中心合法權益。一是參加XXXXX項目、XXXXX項目的投標活動,對合作協議進行草擬、審查。二是根據工作中發現的問題,對重大法律風險提交評估報告,供中心領導參考。三是為各部門提供有效法律服務,處理法律糾紛,檢查外部法律工作開展情況。
二、法律工作意見和建議
面對市場競爭激烈、經營形勢嚴峻等困難和挑戰,各單位積極拓展外部,市場競爭能力和創效水平得到進一步提升。外部市場人員增多,領域擴大,由國內到國外,隨之凸顯的問題是外部法律風險點增多,人員管理、安全管理等難度增大。為進一步增強員工法律意識,提高全員法律素質,切實維護職工人身財產切身利益和油田經濟等各類合法權益,提出以下兩點建議:
1. 加強相關兄弟單位間的法律事務管理經驗交流。定期組織經驗交流和研討會,大家互相學習,互通有無,提高業務水平。
2. 結合生產、生活實際,多開展《合同法》、《物權法》、《婚姻法》等法律宣傳教育,法律咨詢定期下基層活動。
三、2019年法律工作思路
1.繼續夯實合同管理基礎工作
從規范合同管理程序、夯實基礎工作入手,嚴把合同審查關。堅持做到 “三不準”,即:不準與經營范圍不符的單位簽訂合同;不準與無《市場準入證》的單位簽訂合同;不準與無信譽保證的單位簽訂合同,有效地控制簽約主體的法律風險。認真執行“八審制”合同審查體系,即:一審計劃資金是否落實;二審經濟技術法律可行性;三審對方的資信狀況;四審承辦人員的委托書、執業資格等手續是否完備;五審合同標的是否合法;六審合同條款是否完善;七審合同價格是否合理;八審合同文本是否規范。通過嚴把“三個關口”,即立項審批關、資質審查關、招標關,有效地控制合同法律風險,使合同管理工作再上一個新臺階。
2. 注重履行監督和結算管理
中心將繼續加強合同履約監督,緊密結合自身的行業特點、合同類別、交易慣例等探索出更精細化的適合自身特點的合同履行管理模式,以增加抵抗風險的能力。及時發現影響履行的原因,隨時向各部門反饋,排除阻礙,防止違約的發生。另外,合同結算是合同履行的主要環節和內容,與經辦部門、財務部門密切配合把好合同的結算關,這既是對合同簽訂的審查,也是對合同履行的監督。對發生違法經營和法律糾紛的案件,堅持做到“四不放過”原則,即“案件原因沒有查清不放過,當事人沒有受到教育不放過,防范措施不落實不放過,責任沒有受到追究不放過”,細分責任,以促進案件發生率的下降和損失的減少。
乙方:遵義市 法律服務所;
甲乙雙方根據司法部《基層法律工作者管理辦法》,經平等協商,自愿訂立如下協議:
一、應甲方聘請,乙方自200 年 月 日起至200 年 月 日止,指派法律工作者 同志擔任甲方的法律顧問;
二、法律顧問的任務和職責范圍是:為甲方提供法律咨詢,擬制、審查法律合同以及其他法律文本。為甲方內、外糾紛的調處提供法律咨詢與幫助,為甲方重大決策提供法律依據等;
三、根據工作需要,法律顧問有權查閱甲方的相關文件、資料及其報表等。在辦理法律事務期間,法律顧問還有權向有關單位或個人調查了解情況、收集證據;
四、在顧問工作中,甲方應如實陳述案情或委托事項所涉及到的事實,不得隱瞞或者捏造事實。法律顧問應遵守相關法律、法規,恪守職業道德,忠于職守,努力工作,依法維護甲方的合法權益,保守甲方的商業秘密;
五、依照約定,甲方每年應向乙方支付聘金 元,付款方式為: ;
六、本合同簽定后,雙方均應自覺共同遵守,不得違反或單方終止合同。甲方如遇法律事務時,在無特殊情況下,法律顧問還應保證隨叫隨到,為此所產生的一切費用由甲方全額據實報銷;
七、本合同自雙方簽字蓋章之日起生效,有效期限為 年;
八、補充事項:
九、本合同書一式二份,雙方分執,具有同等的法律效力。
甲方(蓋章) 乙方(蓋章)
法人代表: 法人代表:
200 年 月 日
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聘請方(甲方):
地址:
電話: 郵編:
應聘方(乙方):山東永立律師事務所
地址:青島市中山路10號發達大廈1804室
電話:13869820568 郵編:266001
甲方為維護本單位的合法權益,根據《中華人民共和國律師法》之規定,聘請乙方擔任法律顧問。經雙方協商,訂立本協議,共同遵守執行。
一、乙方接受甲方的聘請,指定 律師擔任甲方的法律顧問。
二、乙方指派律師將堅持“以事實為根據,以法律為準繩”的原則,為甲方依法進行生產、經營、管理或其他活動提供法律服務,切實維護其合法權益。
三、擔任法律顧問律師的工作范圍是:
1.就甲方的經營、生產、管理、重大決策提供法律意見,或者應甲方的要求,從法律上進行論證,提供依據;
2.參與處理甲方尚未形成的業務方面的重大糾紛;
3.甲方參加業務中的訴訟或仲裁活動,依法維護甲方的合法權益;
4.參加項目談判、審核或準備談判所需的各類法律文件;
5.代為有關聲明、致函等文書;
6.為甲方的改制、轉制、兼并、收購設計運作方案;
7.為甲方提供法律信息;
8.協助甲方對工作人員進行法制教育和法律培訓。
四、甲方就上述2、3、4、6項委托乙方需另行簽訂委托合同,律師費由雙方協商,可按小時收費或按標的額收費。
五、擔任法律顧問的律師的日常工作方式和工作時間可根據甲方實際需要具體約定。
六、甲方應為應聘律師提供以下工作條件:
1.查閱與承辦法律事務有關的甲方文件和資料;
2.了解甲方的生產、經營、管理和對外聯系活動中有關事項的論證或決策會議;
3.參加甲方召集的生產、經營、管理和對外聯系活動中有關事項的論證或決策會議;
一、企業法律顧問的重新認識
企業法律顧問的工作職責,決定了企業法律顧問必須在法律框架下保障企業的發展,實現企業依法治企。根據2004年國務院國資委下發的《國有企業法律顧問管理辦法》的明確規定,“企業法律顧問是指取得企業法律顧問執業資格,由企業聘任,專門從事企業法律事務工作的企業內部專業人員”,可見企業法律顧問的兩個基本特征:一是企業內部人員,二是專業人員。作為企業內部人員,企業法律顧問與非企業內部人員的外聘律師存在明顯差別,而作為專業人員,企業法律顧問與公司律師雖然在執業范圍方面大體一致,但在執業權利方面卻又是差別明顯。
(一)企業法律顧問與外聘律師
企業法律顧問既可由企業內部的專業法務人員擔任,也可由外聘律師擔任。企業法律顧問與外聘律師相比較公司律師,很明顯企業法律顧問在服務企業方面有很大的優勢,但應處理好企業法律顧問與外聘律師的關系。筆者以為應特別強調其互補性及互動性。
1. 互補性。在一般的企業內部事情的處理中,首先應突出企業法律顧問的作用,但即便是案件訴訟等對專業性有嚴格要求的事務處理過程中,也還是要充分重視企業法律顧問的作用,比如在證據的收集方面,外聘律師只能根據現成的證據去判斷案件,但對哪些還應提交的證據卻無從收集,而這一點卻是企業法律顧問所能夠很好完成的方面。
2. 互動性中國。外聘律師和企業法律顧問還應該是一個互動的關系。企業設立內部法律顧問的出發點之一從經濟成本方面而言往往就是為了不請或少請外聘律師,但實際上這是不全面的。企業內部法律顧問所起到的作用在于能夠把整個企業的業務體系系統化,在處理法律糾紛時再與外聘律師聯手,這樣就可以達到非常好的效果。企業法律顧問的優勢在于對企業的各方面都,并對企業事務全面主動提供法律指導意見,外聘律師則能夠為企業提供更專業化的服務。為了避免正面沖突,有時候內部律師要找外部律師去做領導的說服工作,體現出良好的互動作用。
二、企業法律顧問應走進企業日常管理――企業法律顧問角色的重新定位
企業法律顧問不同于外聘律師,在職責定位方面筆者比較認同這種觀點,即“企業法律顧問”不只是法律工作者,不能完全等同于“律師”或者“法律工作者”,應視為職業經理人Professional Executive比較合適,屬于職業化的企業經營管理專家。在企業經營管理中需要法律指導的地方很多,企業法律顧問的工作職責并不只有合同審核,在企業戰略制定并實施、人力資源管理、項目策劃等,都有很大空間,關鍵是看我們如何定位。
(一)企業法律顧問的職責不應僅僅是訴訟應對與合同審核
由于前面提到的定位問題,我們很多企業法律顧問的工作內容都限于相對狹窄的范疇,大量的工作在充當“合同專家”、“救火隊員”的角色。筆者以為,企業法律顧問定位在管理者、職業經理人的角色去開展工作,將會有更大的施展空間,并為企業創造價值。
企業法律顧問在參與企業的日常管理中,工作職責主要是圍繞與企業運行有關的法律事務開展工作,包括對企業重大經營決策提出法律意見;合同審核,制定章程、規章制度及其他有關企業行為的規范性文件或法律文件;處理商標、專利等有關企業知識產權事務;處理企業訴訟、非訴訟工作;組織法律知識培訓及咨詢等系列活動,應而并不僅僅是應對訴訟、合同審核等方面的應有職責,具體還應積極開展以下工作:
1.企業權屬管理。在企業股權、設立、改制等項工作中,企業法律顧問應及時提供意見及應用文本。
2.企業勞動關系管理。企業法律顧問應指導完成糾紛協調,并開展政策研究,提供指導意見。
3.企業知識產權保護。企業法律顧問對包括企業名稱、商標、專利、商業秘密等進行管理,實施品牌規劃,商標、專利有償許可使用,尋求實現企業無形資產的價值發現。
4.企業對外投資把控。企業法律顧問應進行前期調查、方案策劃,并參與談判、文本制作。
5.企業內部制度管理。企業法律顧問應負責制訂企業各項管理制度,并進行執行監督、培訓指導。
三、企業法律職業制度的重構――兼合企業法律顧問與公司律師。通常而言,一個法治化的國度里往往都擁有一個成熟的法律職業階層,包括律師、法官、檢察官、公證員以及法學研究人員等,而要成為法律職業階層的一員,都要通過統一的法律執業資格考試。我國目前已經基本實現這一階段的突破,即已于2002年廢除律師執業資格考試,實施法律職業人員的統一司法考試。但對我國企業法律工作人員而言,卻仍存在差別,這其中主要是不同準入門檻。筆者以為,企業法律工作人員是法律職業階層的重要組成部分,在我國的法律職業階層隊伍中占據重要比例,應符合法律職業階層的統一準入門檻要求。
企業法律顧問與公司律師的最大區別在于執業權利不同,而造成這一不同的根源在于準入門檻――資格考試的要求不同,作為同樣從事法律事務的職業人員,筆者以為就不應作出區分,建立統一的企業法律職業制度是客觀現實的必然要求。
一、建立企業法律顧問制度的重要意義
(一)企業法律顧問在日常生產經營管理中的重要作用
企業法律顧問以它的職責、地位,在促進企業依法決策、依法經營、依法維權方面起著保駕護航的作用。
1.保證重大決策的合法性和可行性。企業重大經營決策是企業經營管理的一個重要方面,它關系到企業的競爭力,決定企業的勝敗興衰,因而,必須經過法律論證。企業法律顧問參與重大決策,可以確保決策有可靠的法律依據,可以保障法律賦予企業的權利得到充分的實現,使企業的合法權益最大化,確保企業決策在法律層面不僅可行,而且最佳,有利于決策目標的最終實現,可以從源頭上保護企業在經濟活動中獲利,避免產生糾紛。
2.打好合同管理基礎。企業在生產、經營過程中產生了大量的合同,這些合同的形式、內容是否合法,條款是否完備,文字是否嚴謹等都直接關系到企業權益能否得到保障,企業簽訂合同的目的能否得到實現。企業法律顧問參與合同管理可以起到這些作用:
3.企業法律顧問在企業重大經濟活動中的作用。企業重大經濟活動主要有:一是生產經營方式,主要包括制定和實施經營方針、長遠計劃、承包和租賃經營方案、投資計劃、經營范圍變更等。二是企業資產處置,包括資產轉讓、注冊資本變更、發行債券、股票、上市等。三是企業的組織結構,包括設立、合并、分立、變更企業形式等。四是企業的規章制度,包括制定、修改章程,制定、修改或廢止重要的規章制度。
除此之外,企業法律顧問在企業重組、在處理企業破產事務中也可發揮重要的作用。
(二)企業法律顧問具有社會律師所不可替代的優勢
筆者從自己的工作實踐中總結出,企業法律顧問與社會律師相比,具有以下優勢:
1.角色立場優勢。企業法律顧問是企業內部人、自己人,厲害關系決定了責任心,壓力和動力自然為律師所不能比,因而辦理法律事務的熱情、投入程度,自然也就非律師所比。另外,律師往往還兼任其他企業的法律顧問,有時候難免角色扮演難以充分,也有角色沖突的潛在危險,如對企業商業秘密的保守程度。(而有的法律事務的有效解決,又必須依賴于律師對企業特定秘密的知曉,這就產生了矛盾)
2.素質及知識結構優勢。主要有兩個方面。一方面,一個稱職的企業法律顧問,必須懂企業管理,事實上,處于企業內部的履職和行為方式,客觀上也讓他獲得了企業管理方面的知識和經驗。而大多數企業法律事務,也往往與企業管理密不可分,如果對企業管理不精通,勢必影響辦事效果。另一個方面,單就法學及其分支而言,企業的法律事務,側重點在企業的組織、行為和糾紛處理,是以企業為中心的,要特別強調。以糾紛為中心的法律事務,即以訴訟為典型代表的糾紛事務處理,則顯然不是企業的重點。與此相對應,企業法律顧問的法學知識結構,自然要以企業為中心;而天生以糾紛處理甚至訴訟為核心的律師事務所的律師,對此是有欠缺的,主觀上輕視或忽略,因而投入學習不夠,客觀上也難將有限精力向此充分投入。
3.行為方式優勢。作為專職的企業法律顧問,基本上是在企業經營管理現場辦公,沉浸企業管理其中,因而可以充分掌握企業情況,包括突發事件,最重要的是,由于企業法律顧問在現場,絕大多數的突發事件都不可能發生,已經被防患于未然了。而律師主要在律師事務所、法庭和證據來源地辦公,難得有時間到企業現場。
總之,作為企業內部員工的專職企業法律顧問,比起社會律師兼職企業法律顧問,更能保障和促進企業經營管理,更能避免企業風險和糾紛,更能符合企業管理的利潤最大化、成本最小化原則,在促進企業依法治企過程中具有社會律師不可替代的優勢。
二、企業法律顧問制度本身的缺陷
1.主管部門不明確。根據《企業法律顧問執業資格制度暫行規定》,人事部、國家經貿委、司法部按照《暫行規定》中規定的職責范圍負責企業法律顧問執業資格的有關工作,企業法律顧問工作主要由原國家經貿委主管。但是隨著國家機構改革,原國家經貿委已經不復存在。根據《國有企業法律顧問管理辦法》(以下簡稱《管理辦法》)規定,企業法律顧問執業資格管理由國務院國有資產監督管理機構和省級國有資產監督管理機構按照國家有關規定統一負責。但是國有資產管理部門僅對國有企業擁有管理權,難以對外資和民營企業的企業法律顧問工作進行管理。另外,司法管理部門也有將企業法律工作者隊伍納入司法行政管理范疇的意向。由于主管部門的不明確,給企業界法律顧問的管理帶來一定的混亂,同時也使企業法律顧問制度的發展受到制約。
2. 部分企業重視程度不夠。隨著市場經濟體制的完善和市場競爭的加劇,中國企業需要處理的法律事務將急劇增加,如何防范和化解法律風險、避免“法律陷阱”,已成為所有企業在經營管理中面臨的重大課題。但現實中,“頭頭重視不夠,把企業法律工作只看作‘打官司’、‘救火隊’,‘人微言輕’,法律部門參與企業重要經營管理活動的程度不夠,停留在事后補救上”,則成為企業法務人員抱怨最多的問題之一。有些企業領導法律意識比較淡薄,對企業法制工作重視不夠;部分企業法律事務還停留在被動應訴或一般合同管理的程度上;企業現有法律人員專業化素質還不夠高;企業法制工作機構設置不平衡。
3. 行業組織缺乏規范。處于探索階段的企業法律顧問制度也缺乏行業組織規范的管理和協調。行業組織是市場經濟發展和社會分工在市場領域細化的必然產物,作為市場經濟體系的一個重要組成部分,它的完善與否是市場體系是否健全的一個重要標志。健全的市場體系及市場運行機制,離不開行業組織,它已成為政府、企業、市場之間聯系的紐帶和橋梁。諸如律師協會,注冊會計師協會都從事著管理、協調、領導、監督協會內部各成員活動的職能。事實上,缺乏了行業組織的規范性,企業法律顧問制度所必需的一些配套工作顯然是很難開展的。諸如企業法律顧問資格考試及相應登記,內部成員的業務培訓等環節都是建立并完善企業法律顧問制度不可或缺的部分。然而從現有的行業狀況考察,可以發現,國內現在的企業法律顧問協會多數處于地方性團體的性質,缺乏一個統一的行業協會領導機構。
三、關于完善法律顧問制度的建議
1.明確并清晰企業法律顧問的權責、職能,從法律上明確企業法律顧問的法律地位和法律責任。如果說,社會律師為企業提供法律服務旨在解決企業的特殊問題,那么,企業法律顧問主要解決企業的日常經營法律問題;社會律師將國有企業作為自己的顧問單位,而法律顧問則是企業的內部機構;社會律師接受委托,為企業提供受委托的法律事項,而法律顧問則依照規定全面負責企業的法律事務;社會律師不需要對企業決策中出現的法律問題承擔所有的責任,而法律顧問則需要對企業決策中可能出現的法律問題承擔責任;社會律師不可能跟蹤企業生產經營的全過程,而法律顧問則必須對企業生產經營中出現的所有法律問題負責。從這些意義上來看,企業法律顧問與社會律師相比,其素質要求不但不能降低,相反地,還應該更高。法律顧問不但要有律師應當具備的法律知識,而且還應當具備企業經營管理的基本知識。社會律師并不能替代企業法律顧問的工作。在一些西方國家,企業的常設法律顧問和企業聘請的律師一道,為企業的經營發展提供法律支持,對于企業法律顧問的職責,可以通過部門規章或企業內部法律顧問制度示范文本等文件的具體方式,來對企業法律顧問行使職權的方式、內容、程序加以規范。
2.將企業法律顧問制度歸入制度化行列。規避法律風險不只是節約企業成本,更是節約社會成本的一條捷徑。但是,設立法律顧問制度并不僅僅是一項簡單的企業內部的決策問題,而是要把它歸入制度化的行列。應當要求大型國有企業必須建立法律顧問制度,引導和鼓勵“ 三資”企業,民營中小企業自主建立該制度,從而也帶動了市場上的資源合理流動,規范市場行為。企業設立法律顧問有先后,但是如果有了一個完善的法律顧問制度將這一行為規范化,不但使設立了法律顧問的企業在運作的時候有法可依,對于那些即將設立的企業還可以起到法律的引導作用。同時也回避了法律盲區。各類企業在應對紛紜復雜的法律風險時必須由放“ 馬后炮”,走向打“ 提前”。臨陣磨槍或“ 事后諸葛”,往往是無法回避法律風險的。真正回避法律風險或者是將法律風險降到最低,企業必須未雨綢繆。只有制度化企業法律顧問制度,才能使企業的經營風險時時在法律顧問的監控之下,才能真正使法律顧問立足本職,忠心為企業服務,才能提前介入訴訟,最大限度地回避企業經營競爭中可能遇到的各種風險。
3.加強企業領導對企業法律顧問工作的認識,使其擺脫救生員角色,從而真正成為企業在運營過程中不可或缺的重要職能部門。提高企業負責人對企業法制工作重要性的認識,加強對他們的法制教育,強化法律意識和依法經營管理的能力,就成了當務之急。此外,根據《管理辦法》中的相關規定,明確國有企業負責人在企業國有資產管理的各個環節上的權利、義務和責任,其余類型的企業也可以將以上規定作為參照,從而進一步提高企業負責人對于法律顧問制度的重視。
總之,隨著我國社會主義市場經濟體制的不斷完善和企業改革的不斷深入,企業將面臨著更加規范、更加嚴格的市場法律環境,只有盡快建立起完善的企業法律顧問制度,才能確保企業在依法治企的道路上可持續健康發展。
參考文獻
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[2]《 企業總法律制度研究》 2005年 5月
[3]郭小東:《 社會律師與企業法律顧問的比較與互動》
2005年5月
隨著我國社會主義市場經濟體制的日益完善和全球經濟一體化進程的加快,我國中小企業所面臨的市場競爭環境也不斷發生變化,這既給中小企業帶來更加豐富的競爭回報,也可能給中小企業帶來更多的風險。具體而言,當前我國中小企業法務制度建設中普遍出現的問題主要體現在以下幾個方面:
首先是法務形式問題。在中小企業的法務工作中,就存在著法律專業人員與非法律專業人員、企業內部顧問與外聘律師等主體之間的矛盾,造成企業內部工作混亂。如何正確采用合理形式來處理法律事務,如何選取適合本企業的最好的法務制度,合理的開展法務工作,對企業的正常經營,正確處理法律事務,至關重要,但這也是大部分的中小企業不知所措的問題。
其次是法律風險防范意識問題。在日常經營中,中小企業忽視缺少風險防范意識,在經營過程中通常不進行法律咨詢論證,以交易結果為重,以盈利為重,不注重依法對各方的權利義務關系的界定,致使權利義務關系混亂,法律責任不清,導致發生糾紛后不能快速的尋求解決途徑。而且,企業在對外交往中不注重考察對方資信和經營管理情況,這些都是法律風險防范意識薄弱的表現,容易導致企業權益受到嚴重損害,給企業造成損失。
第三是企業整體法律素質問題。中小企業除了法務機制不健全、儲備法務人才不足外,對于整體法律素質的提高有阻礙的一個重大問題是,中小企業經營管理者的法律素質普遍不高。具體而言,阻礙企業經營管理者法律素質提高的存在的問題表現如下:首先,在法律基礎及對相關問題的掌握上還欠缺準確性;其次,法律信仰和法律意識不高,法律手段的運用則處于次要地位。
浙江作為中國民營經濟最發達的地區,浙江的中小企業法務建設走在全國領先水平,但同樣受上述問題的困擾。同時,由于地理、政策、經濟結構的影響,浙江省中小企業的法務建設中存在的問題也有著特殊的一些方面,主要體現在以下兩方面:
一是涉外經濟活動法律支持不夠。浙江作為出口大省,外貿占據了了經濟活動很大的比重,但在國際貿易中,浙江省中小企業在企業組織和行為、企業交易行為、企業各項專業管理活動、企業與員工之間的勞動關系等幾個方面都存在著不規范的行為,不能很好的獲取經濟利益,保護自己的合法權益。
二是法律服務體系不健全。首先是融資和擔保法律體系。尤其是隨著金融危機以來,浙江省作為出口大省,人力、物資成本的加大,資金的短缺尤為明顯。其次是創新法律體系。沒有好的創新激勵機制,缺少正確的創新法律支持,不能充分的發揮企業的潛能,不能使企業保持動力。
二、目前浙江省中小企業法務制度建設缺陷的原因分析
法律體制不健全。我國企業在目前市場經濟條件下,大多數企業沒有成熟應對企業法律風險的機制,功能缺失嚴重。在我國,除了個別企業如華為從國外引進成套法務管理辦法,按照國外企業的操作模式進行操作以外,國內沒有獲得相關知識和經驗的渠道,缺乏研究的人員和較為系統的研究,各企業之間實質性可借鑒的經驗交流很少。
法律教育普及程度不高。在目前的浙江省中小企業中,相對于企業經營管理活動中的其它重大問題而言,企業的法律事務工作被大多數企業輕視或忽視。由于長期以來受計劃經濟體制的影響以及國內法制環境的不完備、法律體系的不健全,導致企業的法律工作長期以來沒有受到應有的重視。
三、浙江省中小企業轉型升級過程中法務制度的完善
重塑法律服務機構,確立基本模式。一是要重塑法律服務機構。發展浙江省中小企業法律顧問制度,必須要在企業中設立法律事務機構,配備專職從事法律事務工作的人員,并將法律事務機構作為企業管理機構的重要組成部分,明確其職責、定位及運行方式,同時,與律師事務所交流,確立常年法律顧問聯系,必要時,要與國外的律師事務所建立聯系,在國際經濟貿易往來中維護自己的合法權益。二是要確立法律事務運行基本模式。主要是包括法律工作先期介入業務、常規業務標準化和制度化、開展法律公關工作等。
建立法律部門與業務部門的聯系制度。現代企業制度下,公司法律事務與公司業務已經高度地融為一體,觀念上認為法律工作也是公司業務的一部分,是推動和保持業務發展及競爭力的手段,公司業務發展到哪里,法律工作就延伸到哪里,法律和業務在任何時候和任何地方都要同在。
建立企業法律培訓制度,培養企業職工法律意識。在企業法律顧問制度下,公司法律事務機構不僅要重視專職法律人員的培訓,也要非常重視職工的法律培訓。特別是對一些容易對外引起法律關系的崗位人員,有針對性地進行培訓。在企業法律顧問制度下,公司法律事務機構不僅要重視專職法律人員的培訓,也要非常重視職工的法律培訓。
完善中小企業法律服務體系的建設。浙江省中小企業量大面廣,充滿活力,但總體上處于弱勢地位,往往因為自身實力單薄,維權乏力,容易被侵權、受傷害,因此需要法律援助,完善技術創新服務法律制度、信用擔保服務、法律制度信息咨詢和管理培訓法律制度和中介服務市場法律制度。首先,要完善技術創新服務法律制度。中小企業是技術創新的重要主體,為培育中小企業的技術創新能力,應當針對我國實際并結合國外在這方面的成功立法經驗,完善我國技術創新服務法律制度。其次,要完善信用擔保服務法律制度。當前,資金缺乏已經成為制約我省中小企業發展的主要因素,在解決中小企業融資問題上,市場經濟國家的普遍做法就是為中小企業融資提供信用擔保。第三,要完善信息咨詢和管理培訓法律制度。由于中小企業自身能力的限制,使得中小企業不可能像大企業一樣,花費高額成本搜集大量法律、政策、經營和管理等方面的信息,中小企業人員也很難獲得管理培訓的機會。因此,建立信息咨詢和管理培訓體系應該是完善中小企業服務體系的一個重點內容。最后,要完善中介服務市場法律制度。中介服務市場秩序是中國中小企業服務體系發展中的一個重要問題,它的好壞直接影響到市場主體的培育和服務體系的運行效率。尤其在中國中小企業服務體系發展還不完善的情況下,規范中介服務市場秩序,維護良好的競爭環境顯得尤為重要。通過一系列的中介服務市場法律體系的建立,維護自由、平等的競爭機制,維護服務市場秩序,為中小企業中介服務機構的發展創造良好的外部環境。■
關鍵詞:法律顧問;合同審查;作用
中圖分類號:DF418 文獻標識碼:A
1 企業法律顧問的概念
企業法律顧問一詞,有廣義和狹義之分。廣義的企業法律顧問,是指企業為了維護自身的合法權益,實現依法生產、經營、管理目的聘請的法律工作人員。既包括企業外部專門從事法律服務工作的人員,即社會律師,也包括企業內部具有專業知識從事法律事務工作的人員;狹義的法律顧問,指的是取得企業法律顧問執業資格,由企業聘任、專門從事企業法律事務工作的內部專業人員。國務院國有資產監督管理委員會2004年制定的《國有企業法律顧問管理辦法》第7條規定:“本辦法所稱企業法律顧問,是指取得企業法律顧問執業資格,由企業聘任、專門從事企業法律事務工作的企業內部專業人員。”因此本文所說的企業法律顧問是狹義的法律顧問。
2 企業法律顧問的工作職責
根據2004年國務院國資委的《國有企業法律顧問管理辦法》的有關規定,企業法律顧問的工作職責,可以歸納為以下幾個方面:
(1)參與企業重大經營決策,確保決策的合法性和可行性;
(2)為企業經營管理提供法律咨詢;
(3)參與合同的談判、起草、修改審核工作,管理企業合同;
(4)組織開展執法檢查,保證國家法律、法規在企業的貫徹執行;
(5)歸口管理企業規章制度,起草或參與起草、審核企業重要的規章制度;
(6)承擔企業知識產權管理工作;
(7)辦理勞動法律事務,參與勞動管理;
(8)負責法制宣傳教育;
(9)企業解決糾紛的訴訟和非訴訟活動;
(10)負責企業外聘律師的選聘和管理;
(11)辦理企業重要經濟活動中的法律事務等。
隨著經濟全球化步代的加快和國內外市場競爭的加劇,企業面臨的法律風險日益增大,特別是企業實施“走出去”戰略,參與國際競爭與合作,對企業依法決策和依法經營提出了更高的要求。企業必須從事前防范、事中控制和事后補救的不同層次全面構建法律風險管理體系,國資委《國有企業資產監督管理暫行條例》、《國有企業全面風險管理指引》等一批重要法規、規章的頒布實施,也要求中央企業必須切實加強企業法律風險防范工作企業法律顧問的作用也從事后補救逐步向事前防范轉變。在企業法律顧問諸項職責中,“參與合同的談判、起草、修改審核工作,管理企業合同”是最為常見、最能直接有效防范法律風險的作用,因此顯得非常重要。那么,企業法律顧問應如何審查合同條款呢?
3 企業法律顧問對合同條款的審查
3.1 審查合同雙方名稱及法定代表人
在審查合同時,應首先審查合同主體即合同各方的企業的名稱和法定代表人是否為營業執照上登記的企業名稱和法定代表人,授權代表人是否為企業委托書所委托授權的人,尤其要注意人是否存在無權、表見的問題。如果最后簽訂的書面合同中雙方的企業名稱表述出現錯誤,則被錯誤表述的一方可能會被認定不是合同的一方當事人,其將不能享有合同上的權利或要求其承擔合同上的義務,即使需要追究對方的違約責任,也需要花費很高的人力物力代價證明該表述錯誤的一方就是對方當事人。同時,在簽約前要對履約主體做一個較為全面的調查,防止履約主體虛假、履約主體履約不能、履約主體不適格等問題,給企業造成不必要的損失。
3.2 審查合同名稱和內容是否一致
在審查合同時,要注意準確界定合同的性質。我國合同法分則對比較典型的合同作了類型化的規范,分為買賣合同、供用電、水、氣、熱力合同、贈與合同、租賃合同、融資租賃保同、承攬合同、建設工程合同、運輸合同、技術合同、保管合同、倉儲合同、委托合同、行紀合同、居間合同等15大類。合同類型不同,法律所規定的合同成立或生效要件、合同各方的權利義務關系及違約責任的承擔方式就不同,可適用的法律規則也不一樣。因此審查合同時,必須審查清楚合同的名稱是否與合同的內容完全一致,合同性質是否準確得當,對己有利。
3.3 審查合同生效條件
一般而言,合同經雙方簽字蓋章成立后即生效,但一些合同成立后需待一定條件成就后或履行一定程序后才生效,即附生效條件、附生效期限的合同。因此在審查合同時應注意合同的生效時間和條件,對于需要一定事件的發生或遵守法定的形式或程序后方才生效的合同,己方是否能夠有能力保證這些條款得以實現。如果合同簽訂以后尚未生效,應謹慎向對方作出任何實際履行行為。此外,根據訴訟的有關規則,對尚未生效的合同發生爭議,應盡量在訴訟的一審答辯結束前使合同生效。
3.4 審查合同標的條款
審查合同標的物時,必須注意:(1)標的要合法。首先標的物本身要合法。只有法律允許流轉的東西才能成為合同的標的,才能為法律所保護。如果標的物是法律所禁止流轉的,即使簽訂了合同也是無效合同,還有可能觸犯刑律;同時標的處分人要處分合法。這就是要求標的物的處分人要合法持有并有相應的處分權,如專利權的轉讓,必須要求轉讓人保證所轉讓專利的真實性、合法性、排他性;(2)標的要明確、詳致。在簽訂合同時,要審查所使用的標的物是否是學名并且要用全稱;有商標的,要寫明商標并寫明標的品種、規格、花色、數量等;如是不動產,要寫明其座落位置、套式、單元號等;要寫明標的質量認定的方法;寫明標的風險轉移的時間以及其他注意條款等。總之,對合同標的的描述務必要達到準確、簡練、清晰,切忌含混不清。否則,一旦產生糾紛,往往就會造成合同約定不明的狀況,不利雙方實際履行合同。
3.5 審查價款的支付方式
為了確保己方能夠及時足額地回收價款,應嚴格審查價款支付條款,從源頭上控制經營風險:(1)最好采用先付款后發貨方式,如果是提供服務、加工的合同,盡量約定分期付款,合同簽訂后支付一定的預付款,項目進行中支付部分進度款,項目完成審核驗收后結清全部價款;(2)如果先支付貨款有一定的難度,可以采用先交部分定金的方式來減少供方的風險,并在合同約定交付定金之日起,合同生效,如果對方未交付定金,合同未生效,己方無義務發送貨物或產品;(3)如果一定要采用先付貨后付款的方式,則在合同簽訂時要注意把握好需方的整體實力、信譽度及付款時間的長短等;(4)為避免在合同履行中發生對價款支付的爭議,在合同中要詳細列明每項商品的單價,特別是在標的物是多類商品的購銷合同中,不應為圖省事只在合同中明確商品的總價款而不確定具體每種商品的單價,否則一旦合同部分履行后發生爭議,就難以確定尚未履行的部分商品的價款,引起爭議。
3.6 審查質量標準條款
為了防止因質量問題而引發爭議,應對質量標準條款進行認真審查。產品質量標準一般有國家標準、行業標準、企業標準,企業要根據自身的產品質量情況明確約定質量標準,并約定質量異議提出的期限,超出質量異議期未提出異議即視為質量符合約定。在合同簽訂中雙方對標的物質量作出約定,或者在合同中約定所適用的客觀標準,如果約定有幾個標準的情況時,應明確在幾個標準的要求不一致時哪個標準優先的問題;如果沒有具體的質量標準,則應在合同中詳細地約定合同產品的質量要求,即使在約定不明確的情況下也必須規定另由雙方誠信協商解決。其次,合同產品的質量保證期應有限制,規定質量保證的期間和環境條件,只有在規定的時間和期限內發生的質量問題才承擔保證責任;同時,質量保證期的計算一般應從產品交付之日起算,而不得以接受方銷售或安裝產品之日起算,否則若由于接受方在其倉庫長期積壓產品而引起的質量問題,供應方仍要承擔質量保證責任。
3.7 審查違約責任條款
應注意審查有無不平等的違約責任條款。由于很多合同對違約責任沒有約定或約定過于籠統,不具有可操作性,因此違約責任應根據違約方具體的違約情況約定相應的違約責任。如果對損失能夠預先估計,雙方可以約定一定金額或一定比例的違約金;如果損失無法估計,則應當約定違約方向守約方賠償因違約實際造成的損失。
3.8 爭議處理條款的確定
合同雙方一旦發生爭議且協商不成的,只能求助于仲裁機構或法院。具體選擇哪一種方式,需要當事人雙方約定,如果選擇仲裁機構就要明確是哪個仲裁委員會,否則就會因約定不明而導致約定條款無效。當然雙方也可以約定管轄的法院,而約定法院只能在被告所在地法院、原告所在地法院、合同簽訂地法院、合同履行地法院、標的物所在地法院中選擇其一。同時還要特別注意,約定法院不能違反級別管轄或專屬管轄的規定,導致約定的受訴法院實際上沒有管轄權,錯失爭議解決的最佳時機。
以上僅是簡單列舉了企業法律顧問在合同審查過程中應發揮的作用。一名稱職的企業法律顧問,應該忠于職守,盡職盡責,在日常工作中,全面準確掌握企業經營決策的有關信息,準確了解有關當事人的資信情況,熟練掌握國內外有關法律、法規、規章和政策,協調好與企業有關業務部門的關系,充分發揮法律審核把關作用,方能提出完整準確的法律意見和方案,當好企業決策者法律方面的參謀和助手,以充分發揮企業法律顧問在防范和控制風險中的主導作用。
參考文獻
[1] 原國家經貿委.企業法律顧問管理辦法.1997.
首先,我想向所有為我的實習提供幫助和指導的岳麓區人民法院的工作人員及我的老師致謝,感謝你們為我的順利實習所作的幫助和努力。
我的實習是由中南大學法學院和岳麓區人民法院共同安排的。通過實習,我在我的專業領域獲得了實際的工作經驗,鞏固并檢驗了自己幾年來本科學習的知識水平。實習期間,我了解了大量庭審案件從立案到結案的全過程,在一些案件的立案過程中我還擔任了具體的案卷整理工作,并且對部分參與案件提出了自己的想法。在此期間,我進一步學習了相關法律知識,對立案的程序有了更深的理解,同時注意在此過程中將自己所學理論與實習實踐有機結合起來。實習結束時,我的工作得到了實習單位充分的肯定和較高的評價。
實習期間我主要對以下案件進行了深入的研究,參加了一些案件立案審判的過程,并提出了自己的一些意見:
一:7戶居民訴市規劃局侵犯其采光權、陽光權、通風權案
:案件由來
7個原告認為市規劃局規劃的“亞大數碼港”從占地面積到與居民住房間距都嚴重違反了GB50180-9強制性國家標準,違反〈〈長沙市城市規劃管理辦法〉〉的具體技術規定即〈〈長沙市城市規劃管理技術規定〉〉,并且其通道與防火安全均存在重大安全隱患,在多次請求政府協調未果后,向法院起訴,要求撤銷行政許可,賠償用戶損失。
:案件主要辯論焦點
被告長沙市規劃管理認為“亞大數碼港”規劃許可的審查核發經過了嚴格的規劃誰廣泛征求相關職能部門的意見,并嚴格遵照規定的程序核發的,亞大數碼港與其北側的居民所住建筑的間距符合被告所提的GB50180-9強制性國家標準和〈〈長沙市城市規劃管理辦法〉〉,對原告的合法權益并不構成損害。而且,規劃管理局提供了相關證據證明“亞大數碼港”不適用〈〈長沙市城市規劃管理技術規定〉〉。
:原判結果
合議庭經過多次合議討論,做出判決:判定規劃許可,駁回訴訟請求。
本案是一個行政案件,通俗點就是民告官。通過對本案的審理,我認為在現階段中國的行政訴訟原先要勝訴很難。如果有民告官的行政案件 原告勝訴了,媒體都會以大力度報道,以此為典范。其實這是個很大的誤區,一個法治的社會不應當存在這樣的現象。如果行政機關的具體行為違法了,它就應該承擔相關責任。中國的行政訴訟之所以原告難以勝訴,主要還是司法與行政還沒有完全區別開來,相互制約,相互牽扯。權比法大,政策高于法律。所以才會有這種狀況的出現。在本案中,我覺得法院或多或少受到行政的影響:法院雖為司法機關,可其辦公建筑用地、宿舍用地都得經規劃局批準。
二:幾起用簡易程序審理的刑事案
這是我第一次看見簡易程序在審理案件中的具體運用。這些案件案情清晰、事實清楚、證據充分、爭議不大,岳麓區法院也屬基層法院,符合簡易程序的條件。在整個審理過程中,審理時限很短,而且感覺開庭審理只是走下過場,法官對于此案如何判早有結論。
通過這幾起適用簡易程序的刑事案的審理,我看到雖然審理時限很短,必備的程序卻很完備的,法院在這方面控制得很好。但是,另一方面了我認為法院在庭審制度方面還是存在一些缺陷的,而且審理的環境還可以改進。
三:一收廢品公民訴長沙市公安局岳麓區分局行政不作為案
本案案件由來:200年,本案的原告在清理從中南大學收購到的廢品時被廢品中摻雜的雷管炸掉右手掌,且右腿、右胸均因此雷管受傷,經簽定為四級殘疾。事發報案后他將余下雷管交給被告長沙市公安局岳麓區分局,要求其查出該雷管出處,而被告稱無法查出雷管出處。原告遂向法院提出訴訟,訴訟請求為要求被告給予原告一個關于雷管出處的明確的書面結論。
因本案尚未審結,故無法得知法院將會如何宣判。在此案中,通過了對此案原告教育背景、文化水平的了解,我感想頗多:表面看,原告是一個以收廢品為生,文化水平不高的人,但他懂得用法律武器維護自己的權益,這說明我國公民的法律意識在不斷地加強,法治的思想已經逐漸深入人心。然而從深層次來看:一方面也正是因為原告的文化水平不高,使得他不能更好地運用法律武器來維護自己的權益———他不知道委托人,不知道收集對自己有利的證據呈給合議庭,他甚至不知道公安局的行為在法律上叫“行政不作為”;另一方面,公安分局的行為明顯已經構成行政不作為,因為保衛地方公共安全是公安系統的最基本行政職能,對于雷管這類嚴重危害到公民人身安全的危險物品,原告即使不提出請求,被告也應本著盡職盡責的態度查明其來源,消除安全隱患。由此案我看到了我國普法工作的任重而道遠,同時也深切地感受到在十六大報告政府職能中強調服務功能的重要性。
四:一起重婚案
本案中被告在已經結婚的情況下,通過欺詐騙婚與另一女性結婚。原告自訴其重婚。通過此案不由得聯想起新實行的《婚姻登記條例》。新《婚姻登記條例》在簡化婚姻登記程序,給人們帶來方便的同時,又在一定程度上增加了婚姻的風險,一系列的問題也將隨之而來。政府和個人誰該承擔婚姻風險?個人在婚姻風險中如何自我保護?政府又如何加強管理降低婚姻風險?我想,這些問題應該是新條例所做的改革出臺后,作為法律工作者和行政工作者應該考慮的問題。
在實習過程中還有些其它的案件也讓我學到了很多東西。在近一個月的實習時間里,我基本上掌握了案卷的整理、清卷、訂卷、貼封條等工作具體操作細節;在實踐鞏固了一些司法文書如執行通知書、結案登記表、換押證、上訴函、開庭公告、提押票、傳票等的書寫;進一步鞏固了一些具體的司法程序知識如:刑事案件和行政案件庭審的簡易程序、普通程序。
這次實習是我大學生活中不可缺少的重要經歷,其收獲和意義可見一斑。通過實習,我將自己所學的知識應用于實際的工作中.理論和實際是不可分的,在實踐中我的知識得到了鞏固,解決問題的能力也受到了鍛煉;本次實習開闊了我的視野,使我對法律在現實中的運作有所了解,也對專業用語有了進一步的掌握;此外,我還結交了許多法官和律師朋友,我們在一起相互交流,相互促進,從他們身上我學到很多為人處世的方法,這些都是在書上學不到的。在整個實習過程中,作為一個中南學生,我竭力成為一名中南文化的使者,向社會各界的朋友們介紹中南,使他們走近中南,了解中南。最后,我想借此機會,再一次向為我的實習提供幫助和指導的岳麓區人民法院的工作人員及我的老師,在實習過程中幫助我的朋友、我的同學致以衷心的感謝!
實習人:聶婷妍 專業:法學 實習地點:岳麓區人民法院
實習時間:××年月日~××年月日
年級:級班級:班學號:號
關鍵詞
行政訴訟立案程序訴訟請求簡易程序不作為
審理時限合議庭
首先,我想向所有為我的實習提供幫助和指導的岳麓區人民法院的工作人員及我的老師致謝感謝你們為我的順利實習所作的幫助和努力。
我的實習是由中南大學法學院和岳麓區人民法院共同安排的。通過實習,我在我的專業領域獲得了實際的工作經驗,鞏固并檢驗了自己幾年來本科學習的知識水平。實習期間,我了解了大量庭審案件從立案到結案的全過程在一些案件的立案過程中我還擔任了具體的案卷整理工作并且對部分參與案件提出了自己的想法。在此期間,我進一步學習了相關法律知識對立案的程序有了更深的理解同時注意在此過程中將自己所學理論與實習實踐有機結合起來。實習結束時,我的工作得到了實習單位充分的肯定和較高的評價。
實習期間我主要對以下案件進行了深入的研究,參加了一些案件立案審判的過程,并提出了自己的一些意見:
一:戶居民訴市規劃局侵犯其采光權、陽光權、通風權案
:案件由來
個原告認為市規劃局規劃的“亞大數碼港”從占地面積到與居民住房間距都嚴重違反了強制性國家標準,違反〈〈長沙市城市規劃管理辦法〉〉的具體技術規定即〈〈長沙市城市規劃管理技術規定〉〉,并且其通道與防火安全均存在重大安全隱患,在多次請求政府協調未果后向法院要求撤銷行政許可賠償用戶損失。
:案件主要辯論焦點
被告長沙市規劃管理認為“亞大數碼港”規劃許可的審查核發經過了嚴格的規劃誰廣泛征求相關職能部門的意見,并嚴格遵照規定的程序核發的,亞大數碼港與其北側的居民所住建筑的間距符合被告所提的強制性國家標準和〈〈長沙市城市規劃管理辦法〉〉,對原告的合法權益并不構成損害。而且,規劃管理局提供了相關證據證明“亞大數碼港”不適用原創:〈〈長沙市城市規劃管理技術規定〉〉。
:原判結果
合議庭經過多次合議討論,做出判決:判定規劃許可,駁回訴訟請求。
本案是一個行政案件,通俗點就是民告官。通過對本案的審理,我認為在現階段中國的行政訴訟原先要勝訴很難。如果有民告官的行政案件原告勝訴了,媒體都會以大力度報道,以此為典范。其實這是個很大的誤區,一個法治的社會不應當存在這樣的現象。如果行政機關的具體行為違法了,它就應該承擔相關責任。中國的行政訴訟之所以原告難以勝訴,主要還是司法與行政還沒有完全區別開來,相互制約,相互牽扯。權比法大,政策高于法律。所以才會有這種狀況的出現。在本案中,我覺得法院或多或少受到行政的影響:法院雖為司法機關,可其辦公建筑用地、宿舍用地都得經規劃局批準。
二:幾起用簡易程序審理的刑事案
這是我第一次看見簡易程序在審理案件中的具體運用。這些案件案情清晰、事實清楚、證據充分、爭議不大,岳麓區法院也屬基層法院,符合簡易程序的條件。在整個審理過程中,審理時限很短,而且感覺開庭審理只是走下過場,法官對于此案如何判早有結論。
通過這幾起適用簡易程序的刑事案的審理,我看到雖然審理時限很短,必備的程序卻很完備的,法院在這方面控制得很好。但是,另一方面了我認為法院在庭審制度方面還是存在一些缺陷的,而且審理的環境還可以改進。
三:一收廢品公民訴長沙市公安局岳麓區分局行政不作為案
本案案件由來:××年,本案的原告在清理從中南大學收購到的廢品時被廢品中摻雜的雷管炸掉右手掌,且右腿、右胸均因此雷管受傷,經簽定為四級殘疾。事發報案后他將余下雷管交給被告長沙市公安局岳麓區分局,要求其查出該雷管出處,而被告稱無法查出雷管出處。原告遂向法院提出訴訟,訴訟請求為要求被告給予原告一個關于雷管出處的明確的書面結論。
因本案尚未審結,故無法得知法院將會如何宣判。在此案中,通過了對此案原告教育背景、文化水平的了解,我感想頗多:表面看,原告是一個以收廢品為生,文化水平不高的人,但他懂得用法律武器維護自己的權益,這說明我國公民的法律意識在不斷地加強,法治的思想已經逐漸深入人心。然而從深層次來看:一方面也正是因為原告的文化水平不高,使得他不能更好地運用法律武器來維護自己的權益———他不知道委托人,不知道收集對自己有利的證據呈給合議庭,他甚至不知道公安局的行為在法律上叫“行政不作為”;另一方面,公安分局的行為明顯已經構成行政不作為,因為保衛地方公共安全是公安系統的最基本行政職能,對于雷管這類嚴重危害到公民人身安全的危險物品,原告即使不提出請求,被告也應本著盡職盡責的態度查明其來源,消除安全隱患。由此案我看到了我國普法工作的任重而道遠,同時也深切地感受到在十六大報告政府職能中強調服務功能的重要性。
四:一起重婚案
本案中被告在已經結婚的情況下,通過欺詐騙婚與另一女性結婚。原告自訴其重婚。通過此案不由得聯想起新實行的《婚姻登記條例》。新《婚姻登記條例》在簡化婚姻登記程序,給人們帶來方便的同時,又在一定程度上增加了婚姻的風險,一系列的問題也將隨之而來。政府和個人誰該承擔婚姻風險?個人在婚姻風險中如何自我保護?政府又如何加強管理降低婚姻風險?我想,這些問題應該是新條例所做的改革出臺后,作為法律工作者和行政工作者應該考慮的問題。