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    指導意見的法律效力精選(九篇)

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    第1篇:指導意見的法律效力范文

    [關鍵詞]企業間借貸 利息支出 法律效力 風險 影子銀行

    一、企業間借貸有別于民間借貸

    民間借貸,尤其是司法系統中所稱的民間借貸,都是與自然人有關的借貸,是指自然人與自然人之間、自然人與非金融企業之間的借款行為。也就是說,民間借貸必然有一方當事人為自然人,因此民間借貸并不包括企業間借貸。

    民間借貸一般受法律保護。根據1991年8月13日最高人民法院《關于人民法院審理借貸案件的若干意見》(法(民)[1991]21號)規定,民間借貸的利息可適當高于銀行利率,但最高不得超過同期銀行貸款利率的4倍,超出部分的利息法律不予保護。

    企業間借貸是指非金融企業之間的借貸行為,比如兩個制造企業之間的借貸。對企業間借貸,人們往往只關心稅務風險,沒有意識到這里還存在著一定的法律效力風險。因為企業間借貸,在中國一直有著合法性問題的爭議。這個合法性的風險,對資金出借方尤為不利。

    二、企業間借貸利息支出的稅前扣除問題

    我國《企業所得稅法實施條例》第三十八條規定,非金融企業向非金融企業借款的利息支出,不超過按照金融企業同期同類貸款利率計算的數額的部分,準予稅前扣除。另外,關聯企業間借貸資金,對借入方還有著接受債權性投資和權益性投資結構比例的限制,以防止企業利用資本弱化方式降低稅負。非金融企業實際支付給關聯方的利息支出,其接受關聯方債權性投資(即賴以計息的本金)與其權益性投資比例不得超過2:1,超過的部分不得在企業所得稅前扣除。

    三、企業間借貸行為的法律效力

    (一)有權部門的相關規定

    企業間借貸行為的法律效力風險,主要來自最高人民法院和中國人民銀行的有關文件規定。(1)1996年9月23日最高人民法院《關于對企業借貸合同借款方逾期不歸還借款的應如何處理問題的批復》(法復[1996]15號)指出,企業借貸合同違反有關金融法規,屬無效合同。(2)中國人民銀行《貸款通則》(中國人民銀行1996年第2號令)規定,企業之間不得違反國家規定辦理借貸或者變相借貸融資業務。(3)1998年3月16日中國人民銀行《關于對企業間借貸問題的答復》(銀條法[1998]13號)明確,非金融機構的企業之間不得相互借貸,企業間訂立的所謂借貸合同(或借款合同)應認定為無效。因此,企業間借貸不受法律保護,企業間借貸糾紛在司法審判實踐中一般以無效來認定借貸的合同效力,要求資金借入方返還本金,并將已支付利息和應支付利息收繳國庫。

    (二)企業間借貸存在的合理性

    企業間借貸存在著巨大的市場需求,往往一方企業有著大量的閑置資金,亟須盤活資金,因為資金只有在運動中才能增值,另一方企業卻資金嚴重短缺,亟需資金“救急”。尤其是一些中小民營企業總是難以從金融機構獲取貸款,于是民間借貸和企業間借貸就成為亟需資金“救急”企業的必然選擇。

    借貸關系實為合同關系,企業間借貸行為效力問題,在法律界一直存在爭議。尤其是在《公司法》和《合同法》施行以后,對于無效合同的認定,與以前的司法解釋以及金融規章之間存在沖突。理論界和實務界一般認為,企業間借貸是正規金融有益和必要的補充,承認部分企業間借貸合同的合法性,并不等同于完全放棄對企業間借貸的管制,企業間借貸的合同關系在不違背《公司法》和《合同法》的情況下應當有效。

    (三)為企業間借貸適度“松綁”甚為必要

    企業間借貸自有其存在的合理性,因此如果不發生經濟糾紛,法院就會“視而不見”。2010年6月29日,最高人民法院《關于為加快經濟發展方式轉變提供司法保障和服務的若干意見》(法發[2010]18號)要求,妥善審理非金融借貸糾紛案件,正確認定非金融借貸合同效力;依法保護合法的民間借貸和企業融資行為,維護債權人合法權益,拓寬企業融資渠道。可見,最高人民法院對非金融企業借貸已表現出謹慎且適度寬容的態度,但仍然擔心“各種以合法形式掩蓋的非法集資等違法犯罪活動”。各級地方人民法院也在適度放寬對企業間借貸的管控。比如,浙江省高級人民法院2010年出臺的《關于為中小企業創業創新發展提供司法保障的指導意見》(浙高法發[2010]4號)規定,企業之間自有資金的臨時調劑行為,可不作無效借款合同處理;必須是自有資金出借,利率不超過合法的范圍。又如,2009年江蘇省高級人民法院出臺的《關于當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件若干問題的意見》(蘇高法審委[2009]45號)規定,企業之間借貸合同糾紛案件的審理:企業將自有資金出借給其他企業幫助其解決生產經營所急需資金的,孳息按照銀行同期同類貸款基準利率計算。2011年,江蘇省高級人民法院《關于當前宏觀經濟形勢下依法妥善審理非金融機構借貸合同糾紛案件若干問題的意見》(蘇高法審委[2009]45號),規定企業以自有資金向其他企業出借,如確系解決暫時資金困難,且約定利息在銀行同期貸款利率以內的,可予以承認。

    目前,企業間借貸的司法環境正在改善,地方法院不再簡單地認定企業間借款合同無效,但企業間借貸仍存在著法律效力風險。筆者認為,在一般情況下,企業間借貸合同關系可以認定為有效,而對于可能損害社會利益均衡的“高利貸”以及“以借養借,賺取利價”等變相向房地產市場和股市輸送資金的企業間借貸行為,則應堅決認定為合同關系無效。

    四、企業間借貸與影子銀行

    第2篇:指導意見的法律效力范文

    上市公司樂山電力兩位獨立董事程厚博與劉文波,因為對公司的擔保行為、關聯交易行為以及負債情況產生質疑,于2004年2月12日聘請深圳鵬城會計師事務所對樂山電力相關財務狀況進行專項調查審計,從而在中國首開獨董聘請中介機構來行使職權之先河。

    但獨董的調查行動遭到了樂山電力的拒絕。據報道,樂山電力方面拒絕的理由是,獨董要求專項審計屬重大事項,須報樂山市政府批準。而兩位獨立董事無法接受這樣的理由,他們認為,聘請中介審查賬目是獨董的權利,與當地政府無關。由此,證券市場上的首例獨董調查行動陷入僵局,已經在2月16日趕到樂山的深圳鵬城會計師事務所人員,被迫放棄審計。一場曾被稱為“中國獨董行權處女秀”的獨董行權行動實際流產。與此同時,樂電公司2003年年度報告也遭到董事會否決,已經預告業績大增的年報被暫時推遲。

    3月8日,樂山電力董事長聲明,首次做出正面回應。聲明認為,年報的“難產”與相關董事業務素質有待提高有關。獨立董事表示異議。與此同時,此事已引起監管部門密切關注,雙方均聲稱將予以配合。

    ——一問:獨立董事和樂山電力,孰是孰非

    樂電事件中,從法律角度來看,我們首先關注的,也是最表層的問題是:獨立董事聘請中介機構審查上市公司的行為是否合法?通過查閱法規可知,中國證監會于2001年的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》是國內上市公司中建立獨立董事制度必須依照的法律文本,在證券市場上具有絕對的法律效力。該《指導意見》第五條明確規定了上市公司獨立董事的法律職權:“……上市公司還應當賦予獨立董事以下特別職權……獨立聘請外部審計機構和咨詢機構”

    既然樂山電力兩獨董的行為合法,樂電公司拒絕審查的依據又何在呢?樂山電力在3月8日的“董事長聲明”中列舉了諸多理由,聽起來是“合情合理”,只可惜不合法-《指導意見》第七條明確規定“……獨立董事行使職權時,上市公司有關人員應當積極配合,不得拒絕、阻礙或隱瞞,不得干預其獨立行使職權。”即使獨董“素質有待提高”,甚至有所失職,也決不是上市公司不配合獨董調查的合法性依據。 至此,我們已經可以清楚地界定:樂山電力阻撓獨董行權是毫無疑問的違法行為,是直接挑戰中國證券市場的法律秩序。

    那么,人們不禁要問:樂山電力,你哪來這么大的膽子?

    ——二問:樂山電力,你哪來這么大的膽子

    理論上,作為一家上市公司,樂山電力必須絕對遵守證券、公司法規;作為獨立董事,程厚博與劉文波當然可以依法行權。然而,樂電事件卻清楚地反映出目前獨立董事的尷尬處境和上司公司的另類面目。

    實際上,在中國公司理論和實務界,獨立董事的“花瓶董事”“無聲董事”等“惡名”已是公開的秘密了。樂山電力之所以敢于明目張膽違規行事,很大原因就是獨立董事的生存環境的整體性惡化,以致于上市公司普遍持有此種不嚴肅的心態。

    ——啟示:獨立董事,光環籠罩下的“弱勢群體”

    在樂電事件中,本來被賦予保護公司整體利益和中小股東利益之重任的獨立董事自身卻成了“弱勢群體”。毋庸諱言,目前,中國的獨立董事處境尷尬,在承擔公司治理重任時常常名不副實,而且一旦行動便易陷入困境。

    首先,獨立董事的獨立性得不到保證。目前,上市公司的獨立董事基本上是由大股東推薦產生,而這些獨立董事往往與董事會中的某些高級管理者關系良好,這樣獨立董事在客觀上有成為“人情董事”“掛名董事”“花瓶董事”的可能。正因為如此,獨立董事制度建立這么幾年,直到如今才有樂山電力的兩位獨立董事打響了第一槍。他們有些單薄的呼喊反倒更鮮明地彰顯出了“沉默的大多數”。

    同時,獨立董事與監事會等機構的關系有待理順。我國的上市公司治理結構中既有董事會又有監事會,這就牽涉到監督權力的分配和協調問題,如果相互之間推諉,多人監督就等于無人監督,勢必加重獨立董事的“花瓶”傾向。

    其次,獨立董事的知情權與工作時間得不到保證。目前上市公司的獨立董事都是兼職的,且多是較為知名的人士,很難保證足夠時間深入上市公司了解情況,所做出判斷的依據幾乎完全是依賴于上市公司向他所提供的材料。樂山電力事件中,據樂電某董事透露,樂山電力個別擔保事項未經董事會表決通過,是在董事會及部分高管完全不知情的情況下決定的。可見獨立董事的知情權沒有得到尊重,而這也成了獨董發難的肇因。

    再次,獨立董事的責、權、利不相稱。獨立董事從上市公司獲取酬勞的同時,不僅是以提供自己所擁有的學識為回報,更是將自己多年奮斗所贏得的良好聲譽為擔保,而且,隨著各項制度的不斷完善,獨立董事很有可能將面臨法律條款的追訴。然而,獨立董事的并不能得到相對應的利益。因此,責、權、利不對等就難以調動獨立董事的積極性。

    最后,獨立董事行權得不到足夠的程序保證和及時的司法支持。現行法規關于獨董行權的程序保證的規定性非常原則,不具可操作性,而頒布于1993年的《公司法》對于獨立董事制度更是未置一詞。法規的缺位直接導致獨董失去了法律的尚方寶劍。樂山電力事件中,獨立董事面對公司的違規舉動竟無能為力,只能靜待監管的“救濟”。這無疑會極大地限制獨董行權的實效性。

    那么,在英美等國奉為圭皋的獨立董事制度,為何到了中國就水土不服呢?要探究其中的奧秘,就有必要“回頭看”,從制度層面來考察一下獨立董事制度的來龍去脈。

    ——溯源:獨立董事制度的來龍去脈

    西方公司的治理結構可分為二種模式。一種是美、英等國家為代表的一元模式或叫單層模式,即由股東大會選舉董事組成董事會,由董事會托管公司財產、選聘經營班子,并全權負責公司的各種重大決策并對股東大會負責。一種是以日本、德國等國家為代表的二元模式或叫雙層模式。其中日德的組織形式又有區別。日本公司是由股東大會分別選舉、組成董事會和監事會,兩者均對股東大會負責,監事會則是對董事會進行監督的機構。而德國則是由股東大會選舉產生監事會,再由監事會任命董事會。監事會對股東大會負責,董事會則對監事會負責。

    獨立董事制度源起于美國。根據美國公司法理論,所謂獨立董事是指與公司、股東無產權關系和關聯商務關系的董事。

    為了有效監督和制約管理層,以美英為代表的英美法系國家在20世紀60、70年代之后,在不改變“一元制”的模式下,通過設立獨立董事的制度以改善公司治理。隨著上世紀90年代美國經濟的高速增長,國外不少學者由此認為“一元制”公司機關構造模式及其獨立董事制度較之“二元制”要更加有效和兼具效率,由此對“二元制”的監督功能提出懷疑,同時也引起了一部分大陸法系國家和地區開始仿效“一元制”下的獨立董事制度的做法。而這一潮流在我國也得到了強烈的回響。在決策層及學界主流看來,因為“一股獨大”下的監事會監督效能被極大弱化,獨立董事制度的引入,就是現階段改善我國公司治理、弱化內部人控制、保護中小股東利益的切實有效的途徑。

    1988年,H股公司率先按香港聯交所的要求設立獨立董事。1997年12月中國證監會的《上市公司章程指引》中專列了“公司根據需要,可以設立獨立董事”的條文。1999年3月,國家經貿委和中國證監會聯合了《關于進一步促進境外上市公司規范化運作和深化改革的意見》對H股公司的獨立董事制提出了系統的要求。之后,一些A、B股上市公司也逐步試行獨立董事制度。2001年8月,中國證監會在廣泛征求意見的基礎上了《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》,這是我國首部關于在上市公司設立獨立董事的規范性文件。它的出臺是強化制約機制的重要舉措,標志著我國上市公司正式全面執行獨立董事制度。

    ——反思:重構具有“中國特色”的獨立董事制度

    一國的法律制度與規則設計存在著制度慣性和路徑依賴,它受到一國傳統文化、發展歷史、發展模式、發展水平、市場經濟的發育程度以及法律意識、法治化程度等多方面制約。由英美法系引進的獨立董事制度,同樣也要根據中國法律客觀環境加以改造,才可能真正達到制度設計的初衷。樂山電力事件不但清楚地反映出目前獨立董事的尷尬處境,更折射出了深層次的制度肇因。反思中國獨立董事制度的源流與發展,由以下幾大方面的問題亟需解決。

    首先,提高獨立董事制度的立法層級,將其明確納入《公司法》的調整范疇。

    目前,我國對獨立董事制度進行明確規范的法規是2001年由中國證監會頒布的《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》,另外部分涉及的還有中國證監會和國家經貿委于2002年1月9日《上市公司治理準則》等。實踐中,以上法規作為中國證監會關于在國內上市公司中建立獨立董事制度必須依照的法律文本,在證券市場上具有絕對的法律效力。但是,根據《立法法》的相關規定,證監會、國家經貿委等作為國務院下屬的行政部門,其頒布的法規只具有部門規章的效力。實踐中,由于眾所周知的特殊國情,上市公司和地方政府存在千絲萬縷的利益關系,證券市場上的“地方保護主義”盛行,如樂山電力事件中,其董事會即稱獨董要求專項審計屬重大事項,須報樂山市政府批準,并因此將中介機構拒之門外。作為部門規章的《指導意見》等的法律威力便顯得愈加單薄,提高獨立董事制度的立法層級已勢在必行。

    頒布于1993年的我國《公司法》因其相對實踐的落后性已飽受詬病。獨立董事規制的空白便是其一。獨立董事作為一種制度安排已成為我國上市公司法律治理結構的重要成員,必須在作為基本法的《公司法》中得到相應體現,以得到足夠的法律效力基礎。考察國外立法狀況,日本在2002年5月獲得通過的商法修改法規定了公司必須在傳統的監事制度模式和獨立董事制度模式之間進行選擇;美國《密歇根州公司法》則在美國各州公司立法中率先采納了獨立董事制度。

    至于是強制性規定公司采取獨立董事制度,還是允許在監事會和獨立董事制度之間選擇,《公司法》應該根據我國立法現狀和公司實踐區別規制。《上市公司治理準則》第四十九條明確規定“上市公司應按照有關規定建立獨立董事制度。”因為上市公司的公共特性與治理結構的復雜性,《公司法》應該強制性要求上市公司建立獨立董事制度;同時,因為非上市公司的封閉性特征,根據當事人意思自治原則,《公司法》應該賦予非上市公司以選擇權。

    其次,重新認識獨立董事與監事會的結構特點與相互關系,進而明確獨立董事與監事會的法律角色與權責分野。

    我國是典型的大陸法系國家,目前中國公司采用的是大陸法系的“二元式”權力結構模式,按照中國現有的《公司法》,監事會已經被賦予監督董事會和管理層的職能,而在《指導意見》中,獨立董事被賦予同樣的職能。如何將獨立董事的職能納入現行的法律治理框架內,如何合理協調和定位二者關系,發揮各自的長處,從而避免監督問題上的功能沖突和無人負責的尷尬,應是法律制度設計時必須仔細斟酌的問題。

    實際上,獨立董事和監事會作為公司治理結構中的不同角色,有著法律結構上的的區別。兩者雖然源于不同法系,但并不是沒有并存的制度空間。

    1)兩者在公司法律制度結構上是相互監督的關系。

    一方面,獨立董事作為董事會成員,必須與董事會其他成員一樣依法接受監事會的監督;另一方面,根據我國《上市公司治理準則》,公司審計委員會、提名委員會、薪酬與考核委員會中獨立董事應占多數并擔任召集人。則獨立董事可以就監事的人選和薪酬向股東大會或董事會施加影響,以此來監督監事。從而,有望克服了英美國家的獨立董事制度存在的制度缺陷:獨立董事監督執行董事;卻無人監督獨立董事。

    2)兩者在公司法律制度結構中是互補的關系。

    獨立董事是董事會的正式成員,具有了監事會所無法具備的事前監督、內部監督以及與決策過程監督密切結合的特點。但監事會制度也具備了獨立董事制度所無法具有的經常性監督、事后性監督與外部性監督的三大特點。

    基于以上認識,筆者以為,應該根據獨立董事與監事會各自的特性和相互關系,對純粹英美法系的獨立董事制度和純粹大陸法系的監事會制度進行結構上的改造和取舍,各取所長地配置權力。

    獨立董事屬于外部董事,投入的時間與精力有限,但實地參與重大決策過程,因此,獨立董事應該主要承擔對公司重大事項的的監督權,根據我國公司面臨的實務難題,具體可限定如下:對上市公司關聯交易、大額資金往來、投資性行為,公司并購,資產重組、公司發展戰略等公司重大事項實行法定監督,其他需要有獨立董事監督的事項由上市公司章程規定。除了上述重大事項以外,公司還有大量的經營行為,對這些經營行為進行監督需要大量時間和精力,而監事會作為公司常設的監督機構恰好可以勝任。

    再次。建立獨立的、不受干擾的獨立董事產生機制,確保獨立董事的人格獨立性與行權獨立性。

    西方國家建立獨立董事制度的主要目的是監督和制約公司管理層,克服委托-效應。但在我國,因為“一股獨大”的獨特現象,公司治理則面臨另一個難題:大股東控制治理結構,并侵犯中小股東合法權益。根據《指導意見》和《上市公司治理準則》,獨立董事的產生由公司自行決定,實踐中獨立董事多需要大股東支持才能當選。如此,便很難指望獨立董事具有人格獨立性與行權獨立性,以克服中國特色的“大股東治理難題”。

    已有專家建議,我國應該通過法律規制來實現制度設計,類似于仲裁制度,把獨立董事設計為一種專門性職業,成立全國性或區域性的獨立董事協會,會員進入董事會可以直接由協會推薦,證監會考核認定,上市公司董事提名委員會審核提名,最后進入股東大會表決程序,并以累積投票方式產生。

    也有學者認為,在這一過程中應建立大股東回避制,大股東不參與提名、表決。但筆者以為,公司治理結構的根本目標是實現各方利益主體的形式均衡而非實質平等,大股東的股權不能在實質上被法律歧視,否則也違背了基本的民商法原則。當然,可以通過程序設計對大股東的投票權進行適度限制,如加權計算、一人一票等方式。

    再次,要大幅提高獨立董事在董事會中所占比例,確保獨立董事行權實效。

    根據中國證監會的統計,截至2003年6月底,我國證券市場1243家上市公司已聘請了3839名獨立董事,70%的上市公司獨立董事已達到占“上市公司董事會成員三分之一”的要求。

    《上市公司治理準則》要求董事會下屬的審計、提名和薪酬等專門委員會由獨董占多數。但是,還應當大幅度提高獨立董事在董事會整體中所占比例。應當考慮提高到2/5至1/2為宜。因為獨立董事數量的多寡,直接關系到大股東對提案權支配的困難程度,是獨立董事制度有效性的基礎性環節。如1999年美國獨立董事占董事會中的比例已經高達62%。

    再次。改革董事會內部結構,實現董事會內部治理均衡,確保獨立董事的內部監督實效。

    現行《公司法》關于公司董事長擔任法人代表的強制規范明顯違背了當事人意思自治的民商法原則,而且在實踐中造成了一定程度的董事長的家長制現象,破壞了董事會作為公司治理結構一員的功能性與整體性。在樂山電力事件中,獨立董事行使對公司的審計請求權,董事長則以法人代表的身份代表公司予以拒絕,從而增加了獨立懂事行權的程序障礙。而且,樂山電力董事長擅自簽署擔保文件的行為正是引起獨董發難的肇因。我國應該借鑒美、日等國立法,將法人代表的規范權賦予公司章程。同時,應該改革董事會會議制度,賦予獨立董事對于公司董事會的特別召集權,以切實保障獨立董事的行權要求,樂山電力事件中,公司高管就曾通過拒絕召開董事會的方式來回避獨立董事的監督與質詢。

    第3篇:指導意見的法律效力范文

    【關鍵詞】法律法規 合同化 說明義務

    案例回顧

    2010年6月,范某將自有皮卡汽車在重慶某財保公司投保了交強險和商業險。9月,范某駕駛保險車輛與宋某駕駛的兩輪摩托車相撞,造成摩托車受損、宋某受傷、摩托車乘車人巫某、程某二人受傷。后巫某、程某經搶救無效死亡。事故發生后,范某駕駛肇事車逃逸,后經反思主動投案。交通部門認定范某承擔主要責任,為此范某向死者家屬支付474500元賠償金,扣除重慶某財保公司已經賠付的交強險保險金120000元,范某實際支付354500元。其后,范某向保險公司索賠商業險。2010年12月,保險公司以范某肇事后逃逸,違反商業第三者責任保險條款中責任免除第四條第八款為由,判定該事故損失不屬于保險責任賠償范圍。范某對拒賠理由不予認可,訴請法院稱該保險公司未履行說明義務。重慶市渝中區人民法院認為,責任免除第四條第八款具有效力,理由如下:第一,該條款是根據相關法律規定制定的,系法律禁止性規定在保險條款中的引用,具有廣泛性和強制性,該免責條款應屬有效。第二,法律規定保險人的說明及提示義務,其目的是為了讓投保人充分了解保險條款。《道路交通安全法》等相關法律法規均確認在道路上發生交通事故后,車輛駕駛員應立即停車,保護現場,搶救受傷人員,且該規定應為駕駛員理應遵守的普遍準則及道德底線,保險車輛駕駛員理應知曉。第三,如果發生交通事故駕車逃逸后仍能從保險公司處獲得賠償,則客觀上將放任這種行為發生,為違法規避法律提供了方便之門。結合本案,重慶市渝中區人民法院駁回原告范某的訴訟請求。一審宣判后,雙方當事人均未上訴,一審判決已產生法律效力。①

    理論爭鳴

    本案爭議的一個焦點在于:類似“交通肇事逃逸不賠”等依據相關法律法規制定的保險條款,能否免除保險人的提示說明義務?目前,對于法律法規合同化能否免除保險人告知義務,理論界存在著不同聲音。

    持反對意見者認為:首先,從司法運用上來說,最高人民法院法研[2000]5號的批復,關于保險人“說明義務”并未將肇事逃逸、酒后駕車等情形區別對待,因此肇事逃逸、酒后駕車等免責條款保險人也必須履行說明義務。其次,不履行說明義務不利于遏制肇事逃逸、酒駕等違法現象。保險人在締約時告知投保者如果酒駕則不能獲得賠償,至少能起到警示作用。如果完全免除這種說明義務,則更不利于遏制此類違法現象的發生。最后,知曉酒駕違法不一定知曉酒駕不屬于保險賠償范圍。酒后駕車雖說是每個公民都知曉的違法行為,但并非每個公民都必然知道酒后駕車不屬于保險公司賠償范圍。所以,保險公司有義務對投保人進行口頭告知。

    另一種觀點則認為,法律法規合同化可以免除保險人的說明義務。其理由是:第一,不存在信息不對稱。明確說明義務設置的目的在于矯正保險合同雙方當事人之間的信息不對稱,如果保險免責條款只是重申了保險法規定的免責事由,則對于該類免責條款,可以推定為人人皆知,因此不存在信息不對稱,故保險人沒有履行明確說明義務的必要。第二,肇事逃逸禁止不但是公知規定,也是規章性免責條款在商業保險條款中的延續,保險合同的雙方當事人對它的強制性規定必須遵守。第三,人不能以不知道法律而獲益。作為公民,尤其是在醉駕已然成罪的今天,當然不能以不知道法律作為自己抗辯的理由。同理,作為國務院制定的行政法規《交強險條例》,任何人不能以不知道其內容從而獲得利益。

    各地司法實踐中的指導意見

    北京市高級人民法院的指導意見認為,法律法規內容合同化不能免除保險人的說明義務。②浙江省高級人民法院認為,如果投保人或者被保險人出現嚴重違反交通法規的免責條款,如無證駕駛、酒后駕車、肇事后逃逸等情形,也可以適當減輕保險人的說明義務。③山東省高級人民法院認為,保險合同中有關法律、行政法規明確規定的保險人不承擔保險責任的條款不應認定為《保險法》第十七條第二款規定的“免除保險人責任的條款”④。故保險人對此類條款未履行說明義務也并不直接導致條款無效。江蘇省高級人民法院認為,如果免責條款是相關法律規定免除保險人責任的條款,投保人、被保險人或者受益人以保險人未履行明確說明義務為由,主張免責條款不產生效力的,人民法院不予支持。⑤

    法律法規合同化免除說明義務的條件

    法院對于保險人說明義務的履行應注重兩個方面的問題。一方面,出于彌補合同雙方信息不對稱的考慮,保險人針對責任免除條款履行說明義務能夠起到維護保險消費者合法權益的目的;另一方面,保險條款針對某些行為的免責規范是基于法律的禁止性規定,而這些行為的危害性同時也為社會公眾所熟知。即使保險人未告知投保人肇事逃逸不賠,投保人也應該清楚其內容。有觀點認為,通過比較肇事逃逸、醉酒、無駕駛資格這三種行為的違法程度及其主觀惡性,肇事逃逸行為的違法程度及其主觀惡性都遠比另外兩種情況嚴重得多。醉酒和無駕駛資格充其量只是違反行政管理法規的行為,而肇事逃逸則觸犯了刑法。因此,根據舉輕以明重原則,既然醉酒和無駕駛資格都不能獲得保險賠償,那么性質更為惡劣的肇事逃逸行為當然更不應該獲得保險賠償。⑥這種觀點是從法律原則的角度來思考肇事逃逸行為的后果,對于判斷肇事逃逸不予賠償是否應該由保險人履行說明義務亦有啟發。

    筆者認為,法律法規合同化免除保險人的說明義務應具備下列條件:一是此類條款具有公開性和普遍性,為公眾所熟知,在一定程度上能避免合同雙方信息不對稱情況的發生。二是相應的法律法規明確規定此種情形保險人免于賠償。滿足上述條件的條款,法院可以適當減輕甚至免除保險人的說明義務,如果投保人、被保險人或受益人以保險人未履行明確說明義務為由,主張免責條款不產生效力的,法院不應支持。

    回到開篇所列案例,免責條款是根據相關法律規定制定的,系法律禁止性規定在保險條款中的引用,具有廣泛性和強制性。雖然沒有明確的法律規定“肇事逃逸保險公司不賠”,但是我國《道路交通安全法》第七十條規定“在道路上發生交通事故,車輛駕駛人應當立即停車,保護現場;造成人身傷亡的,車輛駕駛人應當立即搶救受傷人員,并迅速報告執勤的交通警察或者公安機關交通管理部門。”《道路交通安全法實施條例》第九十二條規定“發生交通事故后當事人逃逸的,逃逸的當事人承擔全部責任。”原本可以由保險公司來承擔民事賠償的內容在肇事逃逸后則由逃逸的當事人承擔全部責任。可以說,“肇事逃逸不賠”對于社會大眾而言已經達到了“公開和普遍”的程度。雖然范某在訴狀中主張保險公司沒有履行說明義務,但是正如本案判決所言,該條款是根據相關法律規定制定的,系法律禁止性規定在保險條款中的引用。作為一名司機,在發生交通事故時應該在第一時間搶救傷員,而不是逃逸。如果肇事逃逸后仍能獲得賠償,無異于鼓勵這種不道德行為的發生。范某明知肇事逃逸行為后果惡劣仍從事該行為,法院對于此類情形可減輕甚至免除保險人的說明義務,故范某提出保險人未履行說明義務的主張不成立。

    但是正如反對者所擔心的那樣,我們也應該防范保險人利用法律法規合同化而忽略說明義務的情形。即條款公開性和普遍性的判斷標準有嚴格的適用范圍,其免責條款必須是法律法規規定免責的內容。如果保險人濫用締約優勢將一些法律法規斷章取義地引入保險合同之中,再借此免除自己的說明義務對于投保人來說極不公平。

    綜上所述,法律法規合同化并不必然免除保險人的說明義務。因為保險條款可能存在斷章取義、曲解法條等情形,同時保險人說明義務的履行也是對締約雙方信息不對稱的彌補。但是,對于那些法律法規明確免除保險人責任且為社會大眾所熟知的免責條款,法院可以適當減輕甚至免除保險人的說明義務。

    【作者為西南政法大學民商法學院博士研究生】

    【注釋】

    ①本案例詳見《重慶渝中區法院判決書(2011)中區民初字第05498號》。

    ②《北京市高級人民法院關于審理保險糾紛案件若干問題的指導意見(試行)》(京高法發[2005]67號)第五條。

    ③《浙江省高級人民法院關于審理財產保險合同糾紛案件若干問題的指導意見》(浙高法[2009]296號,2009年9月8日)第十一條。

    ④《山東省高級人民法院關于印發審理保險合同糾紛案件若干問題意見(試行)的通知》(2011年3月2日由審判委員會第12次會議討論通過)第九條。

    ⑤《江蘇省高級人民法院關于審理保險合同糾紛案件若干問題的討論紀要》(2011年1月7日由審判委員會全委會第2次會議討論通過)第六條。

    第4篇:指導意見的法律效力范文

    關鍵詞:貨幣政策;窗口指導

    中圖分類號:F832.31文獻標識碼:A文章編號:1007-4392(2010)02-0059-03

    “窗口指導”作為中央銀行傳統三大貨幣政策工具的有益補充,由于其迅速、快捷及針對性強的相對優勢,在基層人民銀行傳達貨幣政策意圖、指導信貸投向、理順貨幣政策傳導機制方面發揮著重要的作用。但隨著金融改革步伐的不斷加快,我國中央銀行所面臨的客觀金融環境、經濟形勢、調控手段發生了較大變化,基層人民銀行“窗口指導”作用在實踐中趨于弱化,失去了應有的作用。因此,要明確“窗口指導”原則,完善工作制度,提高指導效果,建立調研分析與信息共享機制,提高基層人民銀行“窗口指導”的前瞻性、科學性和有效性。

    一、美英日央行“窗口指導”的做法

    窗口指導是指中央銀行根據宏觀經濟形勢和金融市場動向,規定金融機構的貸款投向和貸款變動數量等,以此來間接引導金融機構信貸行為與中央銀行貨幣政策導向保持一致,達到推進經濟增長的目的。其操作途徑就是中央銀行利用其聲望和地位,對金融機構發出通告、批示或與其負責人交流信息,解釋政策意圖,使金融機構自動采取相應措施來貫徹中央銀行的政策。窗口指導是傳統貨幣政策工具的有益補充和完善。下面具體介紹英美日三國的做法。

    (一)美聯儲的道義勸告

    聯邦儲備系統運用其特殊地位通過勸告方式影響銀行和其他金融機構的行為,這種勸告往往寓于聯儲官員的言談或其他公開聲明中。雖然各金融機構并不負有按聯儲當局意圖辦事的法律責任,但由于聯儲的特殊地位,使得聯儲官員的話非常有分量。同時金融機構也認為,聯邦儲備系統的利益往往和它們自身的長遠利益相一致,掌握的信息多,對經濟形勢及發展趨勢的預測要比一般金融機構準確,故而一般情況下樂于聽從這種勸告。聯儲的勸告不僅有“道義”上的意義,在“道義”背后還藏著行政和法律的威嚴,是聯儲掌握的強有力的武器。

    (二)英格蘭銀行的“請求”

    “請求”是指英格蘭銀行在實行其貨幣金融政策時,對各金融機構提出的一種“勸說”。“請求”不具備法律效力,但一般都能得到遵守。“請求”通常采用兩種方式:一是“數量性”請求,即英格蘭銀行要求各銀行和其他金融機構不要使貸款超過某一規定的最大限度,即“最高限”;二是“質量性”請求,即要求各銀行對某些種類的貸款給予優先權,或要求銀行削減某些種類的貸款。“請求”作為英格蘭銀行一直都在使用的政策技術手段,具有較大的靈活性,它可以很快改變其內容和所管理的機構而又無須變更法律。

    (三)日本銀行的窗口指導

    日本銀行通過對各種金融機構日常存貸款的接觸,在了解其籌資計劃及用途的情況下,對主要金融機構的貸款增加額進行業務指導,使其不超過日本銀行認為的適當范圍與規模。日本銀行窗口指導多在金融緊縮時期使用,有時是貸款增加額限制,有時是資金地位指導,同時指導對象不斷發生變化。

    二、基層人民銀行“窗口指導”作用弱化原因分析

    在實際工作中,基層人民銀行采用或普遍認同的窗口指導形式主要有:轉發或貫徹總行具體的政策文件、形勢分析會或行長聯席會、貨幣政策建議書或個別指導、銀企洽談會或項目會、打造信用環境包括企業評級、打擊逃廢債和信用工程建設、利用支農再貸款引導農村信用社支持三農等。我們比較常見的是中央銀行政策指導性意見,例如人民銀行近年來先后的有2006年《中國人民銀行關于改進和加強對農民工金融服務工作的指導意見》、2007年《中國人民銀行關于改進和加強節能環保領域金融服務工作的指導意見》和2008年《中國人民銀行關于改善農村金融服務支持春耕備耕增加“三農”信貸投入的通知》等,這些“指導意見”作為央行窗口指導的主要方式,大都直接反映出央行的政策導向,意圖指導金融機構業務經營步入央行規劃軌道之中。但總的來看,目前基層人民銀行窗口指導對政策業務的導向作用趨于弱化,沒有達到預期效果。究其原因是多方面的,存在其復雜的現實因素和制度背景:

    (一)基層人民銀行方面

    1.對“窗口指導”的認知片面。目前基層人民銀行對窗口指導有認識上的誤解,一是窗口指導是現階段中國特色下人民銀行必須要做的工作,它具有很強的行政性,但由于沒有法律約束力而又有很大的彈性。二是把窗口指導的功效歸于疏導貨幣政策傳導渠道,因此把對疏通貨幣政策傳導渠道有用的工作都歸于窗口指導。三是把窗口指導等同于信貸政策,或是認為窗口指導的作用主要在于指導結構。四是只把限制性的信貸政策作為窗口指導,或者反過來,認為窗口指導的作用在于促進貸款增加。出于沒有對窗口指導的正確規范理解,基層人民銀行在實際工作中隨意性較大,指導工作往往收不到實際效果。

    2.“窗口指導”靈活性不強。貨幣政策作為國家宏觀經濟政策體系的有機組成與調節經濟運行的重要手段,應具有其權威性、統一性和相對獨立性,但由于存在著地區間經濟發展水平的現實差異,使區域經濟發展對資金的需求與國家金融調控政策取向存在一定的不協調性,導致窗口指導促進宏觀經濟增長的實效性趨于弱化。

    3.“窗口指導”的對象單一。窗口指導在《中國人民銀行法》中沒有給予明確法律規定,缺乏法律基礎,導致相應業務缺乏配套措施作有力保證,實際工作中也沒有成熟制度和經驗可以借鑒。從目前基層人民銀行窗口指導工作的開展情況來看,大多數都是針對商業銀行,而對非銀行金融機構提出勸告指導的很少,沒有發揮對物價走勢、居民消費、民間投資、企業和居民預期和信心的引導,對證券、保險等行業的窗口指導工作也尚未開展。

    (二)商業銀行方面

    1.政策性目標與商業性目標不一致,弱化了“窗口指導”的作用。近年來,盡管人民銀行出臺了許多支持中小企業、支持縣域經濟發展和國家助學貸款的意見建議,但由于窗口指導的間接性以及非強制性,無法解決目前商業銀行普遍采取的以支持基礎設施、消費信貸業務為主,向中心城市、重點行業和優勢企業集中的信貸營銷戰略問題。商業銀行受自身經營效益的驅動,對好的企業、好的項目爭著貸款,而對國家助學貸款、農村小額信用貸款和下崗職工再就業貸款的熱情不高,對縣域經濟的支持力度不夠。

    2.商業銀行信貸審批權的集中,削弱了基層行的放貸自,進而影響了人民銀行“窗口指導”作用的發揮。近年來,各家國有商業銀行總行、分行紛紛將貸款的審批權限上收,這樣做雖然有利于防止信貸資金過于分散、資金使用效率不高的現象,但對經濟欠發達的地區而言,負面影響十分突出。因為在總行集中審批的貸款項目中,欠發達地區上報的項目大多因為規模小,缺少絕對優勢,而在全國范圍的信貸資源統一配置時遭到淘汰。

    3.商業銀行囿于自身經營范圍和人員知識結構,并未真正達到現代商業銀行的要求,或對宏觀經濟和產業結構的研究水平有限,其看問題的角度和深度往往與人民銀行存在偏差,不能真正理解人民銀行的意圖,這種認識上的局限性限制了商業銀行貫徹人民銀行意見的積極性。

    (三)經濟環境方面

    1.市場經濟發育不完善,制約“窗口指導”作用發揮。特別是一些欠發達地區,轄內企業融資的主渠道依然靠銀行,導致企業市場意識不強,對央行宏觀調控的政策動向關注不夠,反應不靈敏,使窗口指導效果降低。而商業銀行等金融機構,由于尚未建立起以資本約束為核心的業務發展模式和資源配置方式,沒有成為真正的市場主體,不能自覺、及時、準確、全面地貫徹宏觀調控精神,該適當收縮時,不能及時減速,該進行結構調整時,卻往往演變成“一刀切”,使窗口指導措施難以達到預期的目的和效果。

    2.地方加快發展經濟的主觀愿望與基層央行理性貫徹執行金融宏觀調控措施的做法產生矛盾。地方政府普遍存在著上項目、辦工業、搞開發,追求經濟增長速度的傾向,而貨幣政策調控要統籌經濟和金融協調發展,基層人民銀行要保持貨幣政策的相對獨立性,又不能離開地方政府的支持,在履行職責時左右為難。

    3.社會信用環境不佳,限制著“窗口指導”功能的有效發揮。社會信用環境的改善是一項長期的、復雜的、系統的社會工程,盡管近年來信用環境有了一定程度改善,但部分企業為減輕經營負擔,尋找自身發展空間,出現逃廢銀行債務的現象。商業銀行采取依法收貸手段往往是訴訟費和執行費比收回的資金還要多,盤活貸款存量步履維艱,新增貸款心有余悸。社會信用環境不佳和銀行維權成本過高,增加了銀行貸款損失的概率,也挫傷了銀行發放貸款的積極性,無疑對貨幣政策的順利傳導產生了嚴重的阻礙,成為窗口指導在微觀主體上遇到的一道障礙。

    三、增強基層人民銀行“窗口指導”效力的若干建議

    (一)明確“窗口指導”原則,取得商業銀行的理解與配合

    窗口指導原則要明確,總的要求是使人民銀行的意圖落到實處,經濟變量按照人民銀行的意愿發生變化,讓商業銀行獲利或免遭損失。鑒于此,基層人民銀行窗口指導應遵循的原則有,一是雙贏原則,窗口指導效果的產生主要仍是依賴于商業銀行信貸行為,而商業銀行是企業,其經營決策根據“三性”原則,以成本最低化和收益最大化為出發點;窗口指導意見出發點從宏觀視角考慮社會經濟金融和諧發展,而只有當雙方有“交集”的時候,商業銀行才會真正自覺地去執行政策。二是地方特色原則,窗口指導工作必須高度關注轄區的經濟特色,研究地方經濟的比較優勢,在方向性經濟結構調整和方向性金融布局調整上下功夫。三是現實可操作原則。窗口指導必須具有現實性和可操作性,既要有現實政策基礎為保障,又要有實際工作意見可以執行。

    (二)完善工作制度,提高“窗口指導”效果

    一是合理界定窗口指導對象,規范指導方法,提高指導效果,尤其是要建立窗口指導工作的懲戒機制,對認真執行窗口指導意見的金融機構給予激勵,減輕其工作成本,對拒不執行窗口指導意見的,有相應懲罰機制。二是要結合國家產業政策和地方經濟發展特色,制定明確的貨幣信貸指導意見,用好用足再貸款、再貼現等貨幣政策工具,發揮基層央行傳導貨幣政策的積極作用。三是通過經濟金融運行分析會、銀企聯席會、貸款項目推介洽談會等多種形式,傳達窗口指導意圖,促進地方政府部門完善經濟管理措施,提升窗口指導的質量和效果。四是穩步增加銀行間同業拆借市場和債券市場的主體交易資格,放寬農村信用社等中小金融機構加入銀行間同業拆借市場的條件,為地市級、縣域貨幣市場的發展和貨幣政策傳導創造有利條件。

    (三)充分發揮社會各界的聯合作用,消除“窗口指導”在微觀主體上的傳導障礙

    市場經濟本身就是法制經濟、信用經濟。面對目前社會信用環境不佳、企業大量逃廢銀行債務的現象,不僅要發揮金融系統聯合制裁的作用,而且必須建立嚴格執法的法制環境,促使社會信用秩序的根本好轉。要充分利用各種媒體,加強貨幣政策和金融知識宣傳,提高企業和居民的金融意識和對貨幣政策的認識程度。對于貨幣政策的配套措施,地方政府應著眼于長遠,積極支持金融部門改善金融服務,優化信用環境,暢通貨幣政策傳導渠道,促進地方經濟持續、快速、健康發展。

    (四)建立調研分析與信息共享機制,突出“窗口指導”的前瞻性

    基層人民銀行在加強指導的同時,要組織調查組,加強調查研究,定期或不定期深入基層,廣泛聽取意見和建議,了解政策執行中的問題和效果,緊密結合轄內經濟金融實際,準確判斷和把握調控的最佳時機、力度和節奏。同時,要兼顧地方經濟發展的實際和承受能力,及時向上級行反映當地貨幣政策執行情況,堅持“區別對待,有保有壓”,防止“一刀切”,切實發揮中央銀行窗口指導作用,不斷提高窗口指導的效力和水平,最終實現維護金融穩定,促進經濟發展的目標。

    參考文獻:

    [1]劉錫良,戴根有.《宏觀經濟與貨幣政策》[M].中國金融出版社,2001.

    [2]霍建軍,劉順平.《基層央行窗口指導實踐中存在的缺陷》[J].金融參考,2005,(8).

    第5篇:指導意見的法律效力范文

    一、檢察人員的過分期待與實施效果的反差,提起量刑建議動力不強

    有權提起量刑建議對檢察機關意味著什么?

    量刑建議只是啟動控辯雙方對有關量刑的事實和證據進行答辯,使法官兼聽則明,并不具有終局意義,只能通過法院庭審中的控辯交鋒以及法院判決明確表示采納與否彰顯其存在。

    二、檢察機關行使量刑建議權的案件類型不明確

    從我國目前情況來看,檢察機關行使量刑建議權的案件范圍混亂。筆者認為,既然提出量刑建議為檢察機關的一種責任和義務,那么檢察機關依法提起公訴就應當對案件提出量刑建議,而不論是以簡易程序審理還是以普通程序審理,也不論是公安機關偵查的案件,還是檢察機關自偵的案件,更不論罪行的輕重,法定量刑的高低。因此,原則上檢察機關應該對所有的案件都可提出量刑建議。

    此外,從筆者掌握的資料來看,我國目前還沒有檢察機關對二審和再審案件中行使量刑建議權。筆者以為,檢察機關行使量刑建議權不僅適用于一審案件,也應當適用于二審案件和檢察機關抗訴引起的再審案件。原因很簡單,第二審程序是由當事人上訴或檢察機關抗訴而引起的,這類案件往往案情復雜,當事人一方或檢察機關一方認為或雙方都認為一審法院的定罪、量刑不當,因而引發了二審程序。檢察機關對此類案件應當提出量刑建議,明確表明對案件定罪、量刑的態度,同時也為二審合議庭正確制作生效判決提供參考并同時對其審判權進行必要的有效制約。對于檢察機關抗訴引起的再審案件,檢察機關就更應該積極提出量刑建議,向法院提出明確的求刑意見。因為這類案件特殊,是檢察機關發現已經發生法律效力的判決確有錯誤,經檢察委員會決定向法院提起抗訴的。檢察機關提起抗訴引起再審的案件,需要檢察機關有充分的理由證明原生效裁決確有錯誤。檢察機關對此類案件提出量刑建議,一方面可以進一步證明原生效裁判確有錯誤,另一方面也向再審法院表明自己對該案件定罪量刑的明確意見,促使再審法院認真審理這類特殊案件,作出準確的裁判。

    三、檢察機關社會壓力增大且缺乏量刑建議經驗

    筆者認為,解決這個障礙的關鍵在于提高檢察官整體素質、加強公訴隊伍建設。隊伍素質的提高是案件質量的有效保證,要提高檢察官員的素質,必須確立有利于從外引進優秀公訴人才和防止現有檢察官人才流失,保持檢察官人才隊伍的相對穩定的用人機制。

    四、法院的消極應對,減損了量刑建議實施的效果

    第6篇:指導意見的法律效力范文

    【關鍵詞】 小額貸款公司; 監管體系; 監管主體; 法律屬性

    一、小額貸款公司是金融體系改革創新的成果

    小額貸款作為破解中小企業、“三農”貸款難題的創新機構,注冊門檻低、貸款審批迅速、手續簡便,是常規金融機構的有益補充,是金融體系創新的結果。《關于小額貸款公司試點的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)定義小額貸款公司是由自然人、企業法人與其他社會組織投資設立,不吸收公眾存款,經營小額貸款業務的有限責任公司或股份有限公司。小額貸款公司通過提供金融產品和服務,在一定程度上破除了大銀行的金融壟斷,提升了競爭性,提高了資金使用效率,為我國金融市場開放、資源重組創造了條件。由于小貸公司獨立于金融體系之外,對其監管不適用銀行業的審慎性監管原則,但基于其提供的產品和服務的特殊性,發生系統風險對經濟運行的損害將異常嚴重,應在小貸公司試點運行的基礎上,重新構筑有效的監管體系,為其合法經營、靈活運行創造條件。

    二、小額貸款公司監管困境分析

    既是創新的事物,必有不盡完善之處,小貸公司的發展也伴隨著問題,監管工作面臨著諸多挑戰。

    (一)法律身份模糊,監管的法理依據不足

    小貸公司監管的相關法律主要是《關于小額貸款公司試點的指導意見》,其定位小額貸款公司的法律屬性是有限責任公司或股份有限公司。區別于銀行等金融機構,小貸公司的法律屬性為“公司”,經營活動受《公司法》調整,這一基本法律屬性直接影響了監管體系的缺位。

    (二)監管主體復雜,監管真空頻現

    《指導意見》中指出:“凡是省級政府能明確一個主管部門(金融辦或相關機構)負責對小額貸款公司的監督管理,并愿意承擔小額貸款公司風險處置責任的,方可在本省(區、市)的縣域范圍內開展組建小額貸款公司試點。”既然是試點,各省市可以根據情況自由裁量。地方監管部門有的由金融辦牽頭,有的由發改委主辦,也有的由農業委員會(服務三農)主管,更有公安部門主持(涉及非法集資問題),工商稅務部門負責協管。銀監會及人民銀行也加入了監管隊伍中(監管的分工如表1),結果是多頭監管,監管職責不清,相互推諉現象嚴重。

    (三)監管內容模糊,監管方式單一

    小貸公司的業務開展關系到整體微觀經濟運行效率,可謂任重道遠。其監管的重點應是業務開展的合法性、內部控制的有效性以及風險控制合理性,但現狀是地方政府機構、部門的監管力量在專業隊伍建設方面較為落后,監管的重點往往是反映了地區改革政績的數據,如:資本金的及時、足額到位,業務增長速度等,而對業務開展、資金流向、風險控制等核心問題缺乏有效的跟蹤手段,結果是小貸公司“打球”情況嚴重,如變相吸儲、搭橋貸款及以各種形式向企業收取承諾、擔保費用,利率畸高。這些手段幫助中小企業掩蓋了經營風險,一旦金融風險積累到一定程度,勢必向經濟生活總體滲透,從而對整個國民經濟構成威脅。銀監會、人行的監管人員熟悉業務,但監管沒有強制力,指導性意見多,強制性措施少,形成監管真空在所難免。

    小貸公司的利率水平根據最高法院的相關規定,不得高于人民銀行公布的同期同檔次貸款基準利率的四倍,超過部分不予以法律保護。四倍的利率差很難覆蓋小貸公司的經營成本及風險,對其可持續發展極為不利。從國際經驗看,商貸性質的小額貸款成本高,監管風險大,有必要進行信貸產品和服務的不斷開發,這都需要持續的資金投入。小貸公司的資金,不能吸收公眾存款,不能在資本市場直接融資,也不能得到政府的批量低成本資金支持,主要來自于民間資本,逐利性決定了小貸公司的資金成本較高,單純的利率屋頂限制是不太科學的。

    三、創新小額貸款公司監管體系的設想

    (一)法制政策環境創新

    目前指導意見的法律層次較低,各個地方出臺的辦法在本區域內具有一定效力,但不同省份之間的規定存在矛盾。通過補充意見或司法解釋很難達到統一內容、提升法律效力的目的,建議出臺小貸公司管理專門法,就設立的審批前置程序、經營范圍、風險控制、監管主體、會計準則、審計制度、違法責任等作出明確規定。浙江省在2012年開始著手研究監管辦法,在該辦法的送審稿中提出了監管原則、內容、風險防范以及責任承擔等,為制定更高效力的專門法作了有益的嘗試。在出臺專門法的基礎上,全面構建完善的法律體系,如推動抵押、擔保法的改革,使有權利瑕疵的抵押物也能獲得銀行、擔保機構的承認;起草小貸公司轉型規定,為其順利過渡到村鎮銀行、社區銀行、金融公司等做政策準備。

    (二)監管原則創新

    1.分類監管原則

    借鑒國際經驗,小貸公司多分為兩類:一類是商業貸款性質,另一類是公益性質。我國目前的小貸公司服務三農經濟和中小企業,政策性較強,要求小貸公司既具有公益屬性又是追求利潤最大化的經營實體是矛盾的,建議對小貸公司的最終歸屬進行分類。考慮到其屬于金融市場開放的過渡體,發展方向應是村鎮、社區銀行或是政策性中小銀行,對資本充足、組織健全、運行良好、誠實守信的小貸公司支持其拓寬資金來源,通過銀行融資、吸收社會資本等方式,逐步向村鎮、社區銀行轉變,其業務針對地區中小企業,充分發揮信息優勢,與大銀行進行錯位競爭。小貸公司轉型為村鎮銀行的條件較為嚴格,且轉制后須由商業銀行控股,這一規定遭到了許多股東抵觸。有學者指出小貸公司的另一個轉型目標是金融公司,試點允許開展企業大額存款業務,解決小貸公司后續資金缺乏的問題,拓展業務范圍,如開展融資租賃業務,爭取走出特色化發展道路。

    政策性中小銀行是小貸公司發展的另一條道路,作為國家宏觀調控政策執行環節的一員,首要任務是執行政府決策,監管重點應是在盈利能夠覆蓋基本營運費用的基礎上,資金流向與產業政策保持一致。為避免公益性質的運行效率低下、產權不明晰帶來的腐敗問題,應當建立較為嚴格的審計制度和責任追究制度,由獨立的第三方會計師事務所負責財務狀況的報告,節約監管成本。

    2.監管與服務并重原則

    監管的目的是建立公開、透明的市場環境,促進小貸公司有序發展。小貸公司還是新生事物,在最初的制度設計上政策導向性強,國家的扶持極為重要。目前的小貸公司在稅收上屬于一般工商企業,要繳納營業稅及附加、企業所得稅,自然人股東在分紅后還需繳納個人所得稅,測算后總體稅負超過利潤的10%,而小貸公司資金成本高,只有保證20%的盈利才能勉強維持日常經營,處于發展初期的小貸行業不堪重負。

    應培育適合小貸公司發展的政策環境,承認其在開拓市場、服務地方經濟方面作出的貢獻,是市場經濟體系的組成部分,為解決中小企業的融資難題作出了貢獻。積極查處利用行政權力人為設置障礙的權力尋租行為,減免稅收,規范行政收費,鼓勵其針對金融細分市場定制產品,創新金融服務。如:融資擔保的主要方式有保證、抵押、質押等形式,但是價值高、變現快的抵押物容易從銀行取得貸款,留給小貸公司的往往是有權利瑕疵的抵押物,且中小企業的經營受經濟周期影響,不具備規避系統風險的能力,應在政府層面予以支持。借鑒日本政府的成功經驗,運用財政專項基金作為抵押擔保幫助中小企業融資,有效降低小額信貸整體風險。對于涉及商業犯罪、非法集資、洗錢的違法犯罪行為,依據法律予以及時制裁,凈化市場環境。

    3.審慎性監管與非審慎性監管相結合原則

    國際通行的做法是對有吸收公共存款的組織開展審慎性監管,目的是為了保證金融機構的償付能力,減少金融危機爆發的可能,保護儲戶的利益,但小貸公司目前暫不涉及吸收公眾儲蓄,因而并不強制要求實行成本高的審慎性監管,主要依據非審慎監管原則進行制度設計,包括:健全法律法規,設立市場準入制度,給予一定的利率浮動空間,監督內部控制的運行。考慮到審慎性監管對風險的預警效果良好但成本較高,可基于小貸公司的業務特征引入部分審慎性監管的做法:對資本充足率、流動性的指標進行重新劃定,提高不良貸款容忍度;對貸款的審核、發放程序進行必要的簡化,對風險預警進行充分報告。通過兩大原則的結合,揚長避短,實現高效監管。

    (三)監管體系創新——立體、多維的監管網絡

    1.明確監管主體——銀監會及其派出機構

    根據2003年制定、2006年修改的《中華人民共和國銀行業監督法》,銀監會及其派出機構作為小貸公司的監管主體具有充分的法理依據,該法總則中規定:“國務院銀行業監督管理機構負責對全國銀行業金融機構及其業務活動監督管理的工作。”“對在中華人民共和國境內設立的金融資產管理公司、信托投資公司、財務公司、金融租賃公司以及經國務院銀行業監督管理機構批準設立的其他金融機構的監督管理,適用本法對銀行業金融機構監督管理的規定。”小貸公司經營金融產品,屬特殊的其他金融機構,由銀監會監管,將有利于形成統一標準,避免地方保護主義的權力干涉;同時有利于建立小貸公司誠信檔案,實現監管機構、銀行、小貸公司、擔保企業之間的信息共享。

    2.監管手段創新——建設信息平臺,實現全方位實時監管

    充分運用信息化手段,將動態監管與靜態監管、現場監管與非現場監管結合,提高監管效率,注重監管質量。非現場監管是銀監會基于金融機構報送的數據、報表、報告等通過一定的技術手段,分析其經營狀況、內控情況、經營風險的監管方式。非現場監管使得監管貫穿于金融機構經營的全過程,與現場監管相結合,能夠起到良好的風險預警作用,從而使現場監管更有針對性及效率,對被監管對象也更有震懾力。

    為保證數據質量,實現信息共享,減少信息不對稱帶來的道德風險,應建立統一的信息平臺和數據標準,逐步建立風險模型,用于評價本地區的小貸公司經營狀況,進一步對小貸行業的發展趨勢作出宏觀評估。風險模型的監管系統代表了世界金融監管的方向,應根據信貸資金的安全程度、流動性、效率等建立風險模型,為小貸公司進行風險評級,根據風險類別,實行分類監管。對信譽好、資產質量高、流動性充分的小貸企業實行選擇性監管,而對高風險企業實行全面監管。小貸公司根據行業標準提供基礎數據,監管部門負責數據整合、統計、生成報表格式,提高監管的科學化水平。這一基礎工作是互惠互利的,小貸公司實現信息共享,簡化貸款人的信用查詢,對整個行業降低違約風險、提高規模效應意義重大。

    3.用人體制創新——培育專業化的監管隊伍

    要實現對小貸公司的有效監管,應建設專業的監管人才隊伍。打破現有用人體制束縛,用走出去、請進來的辦法,對有豐富的金融監管實踐經驗的人員委以重任。監管人員應有良好的溝通協調能力和處理新問題的應變能力;應有一線信貸經歷,熟悉小貸公司操作流程,能熟練運用現場監管和非現場監管相結合的方式動態跟蹤小貸公司的經營情況。不拘泥于身份屬性,可建立監管專家人才庫,必要時采用隨機抽取的方式,以保證監管的客觀、公正,同時在實踐中不斷探索有效監管的途徑。

    【參考文獻】

    [1] 江乾坤.小額信貸創新發展與浙江實證研究[M].北京:經濟科學出版社,2008.

    [2] 張利.關于我國小額貸款公司監管問題的思考[J].中國集體經濟,2011(1).

    [3] 王建亞,馬鵬飛.對我國小額貸款公司法律監管問題的思考[J].金融理論與實踐,2011(6).

    第7篇:指導意見的法律效力范文

    內容提要: 離婚協議是一個復合協議,既包括解除婚姻關系的形成行為,也包括夫妻財產分割及子女撫養的附隨行為。形成的身份行為為要式行為,未經登記不生效。附隨行為的效力附隨于形成行為,形成行為不生效,附隨行為亦不生效。協議離婚之財產分割,不存在贈與問題,不適用贈與合同規定。離婚協議約定夫妻一方或雙方財產歸屬子女,屬向第三人給付合同中之“經由指令而為給付合同”,對不履行給付之行為應適用《合同法》規定追究違約責任。

    離婚協議是夫妻雙方就解除婚姻關系及相關事項所達成的一致的意思表示,其效力存在爭議的情形主要表現為以下三點:(1)離婚登記前,離婚協議是否生效; (2)登記離婚后財產分割條款可否撤銷或變更;(3)離婚協議對第三人是否生效。筆者擬通過案例對離婚協議效力的上述三個問題作出分析。

    一、登記離婚前離婚協議的效力

    離婚協議是登記離婚的前提,當事人登記離婚,必須向民政部門提交就離婚及財產分割、子女撫養等事項達成的協議。當事人達成離婚協議后,如一方反悔,拒絕辦理離婚登記,另一方要離婚,只能通過訴訟途徑。此類訴訟中,當事人曾經達成的離婚協議稱為訴前離婚協議。訴前離婚協議的性質及效力問題,往往成為案件爭議的焦點,“同案不同判”的現象時有發生,例如以下兩個案例。

    案例1:劉某(男)與田某(女)系夫妻,劉某向法院提起離婚訴訟,并請求依法分割財產。田某同意離婚,但請求按雙方簽訂的離婚協議分割財產。法院認為,離婚協議雖系雙方自愿簽訂,但當事人并未依該協議登記離婚,原約定歸一方所有的財產現仍應按雙方共有財產分割。

    案例2:李某( 男) 與畢某( 女) 系夫妻,雙方達成離婚協議,約定離婚后房屋歸李某所有,李某補償畢某26萬元,但雙方沒有辦理離婚登記。畢某向法院提起離婚訴訟,并請求按離婚協議分割財產。李某認為協議未經民政部門確認,無法律效力,且對自己顯失公平。法院判決雙方離婚,按協議分割財產。[1]

    關于離婚協議的效力,我國《婚姻法》并未作出明文規定,但是司法解釋則有所涉及,例如最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋 (二)》(以下簡稱《解釋二》)第8條第1款和第2款的規定。第1款規定了兩類協議:(1)離婚協議中關于財產分割的協議;(2)因離婚就財產分割達成的協議。后者達成于離婚之時,應視為與離婚登記同時完成、同時生效,因此對男女雙方之“法律約束力”,只能指離婚后的效力。前者達成于離婚登記之前,究竟于登記前生效,還是登記后生效,法無明文規定。但是,如果結合第2款來看,可以推斷,這一協議對男女雙方之“法律約束力”也是指離婚后的效力。因為,第2款的適用范圍是“履行上述財產分割協議”。而依約分割財產是離婚后的事情。

    最高人民法院的相關釋義也明確了這一點。釋義指出:(1)適用本條司法解釋的前提條件是當事人在婚姻登記機關協議離婚,并就財產分割問題達成了協議; (2)明確規定在當事人向婚姻登記機關提交的離婚協議中有關財產分割問題的條款及作為離婚協議組成部分或附件的財產分割協議,對離婚的雙方當事人都具有法律約束力;(3)離婚后一年內,男女雙方因履行上述協議發生糾紛向人民法院起訴的,人民法院應當作為民事案件受理。[2]可見,現有司法解釋也并未涉及訴前離婚協議的效力問題。

    然而,司法實務中對訴前離婚協議效力的爭議時有發生。由于缺少明確的法律依據,部分省市法院以《審判業務指導意見》的形式作出規定,主要有兩種意見。(1)主張離婚登記前,離婚協議有約束力,除非協議本身欠缺生效條件。如深圳市中級人民法院的“指導意見”規定:“當事人在婚姻關系存續期間為離婚而達成離婚協議或財產分割協議后,一方反悔而不同意辦理離婚登記,另一方起訴請求離婚并請求按照離婚協議中關于財產分割的條款或者財產分割協議處理夫妻共同財產問題的,人民法院原則上應予支持,但協議內容違反法律、行政法規的強制性規定或者該協議所列財產不存在而客觀上不能履行的除外。財產分割條款或協議未涉及的夫妻共同財產,人民法院可另行依法判決。”[3](2)主張離婚登記前,離婚協議無約束力。如上海市高級人民法院的“指導意見”規定: “夫妻共同生活期間或者分居期間達成的財產分割協議,當事人無證據證明其具有無效或可撤銷、可變更的法定情形,或協議已經履行完畢的,應認定協議對雙方有拘束力。如果財產分割協議以離婚為前提條件,而雙方未離婚的,應允許當事人反悔。”[4]審判機關的“指導意見”截然相反,“同案不同判”現象自然難以避免。

    對離婚協議效力認識的分歧,源于對離婚協議性質認識的分歧。關于離婚協議的性質,學界主要有兩種觀點:(1)認為訴前離婚協議雖然包括身份關系的解除以及財產分割、子女撫養等多方面內容,但實質上只是一個涉及人身關系的行為,該行為以登記為生效條件,未經離婚登記的訴前離婚協議不具有拘束力;[5](2) 認為訴前離婚協議的性質是一種混合合同,關于自愿離婚和子女撫養的內容屬于人身關系的性質,而財產及債務處理屬于財產關系的性質。離婚協議中的自愿離婚條款自取得《離婚證》之日起生效,而關于子女撫養及財產分割的條款則在當事人意思表示一致時即行生效,不以婚姻登記機關辦理相應手續,或者婚姻登記機關頒發《離婚證》為生效要件。[6]上述觀點都認為離婚協議中解除婚姻關系的約定不具有拘束力,夫妻一方不能依據離婚協議要求對方履行離婚登記手續或訴請法院根據協議判決準予離婚,但對離婚協議中財產分割條款的效力則有不同看法。

    筆者認為,離婚協議從性質上分析,是一種民事法律行為,應當適用民事法律行為的基本理論。但與一般的財產協議不同,它是親屬法中的行為,對其效力的分析必須立足于身份法律行為的特殊性。對訴前離婚協議性質和效力的認定應明確以下三點。

    首先,離婚協議的內容具有復合性,是數個法律行為的混合。一般情況下,夫妻離婚協議主要包括兩部分的內容: 一是解除夫妻關系的內容; 二是分割夫妻共同財產的內容。部分協議還會包括夫妻之間的財產補償、損害賠償等方面的內容以及未成年子女撫養方面的內容。但該協議究竟應該視為一個法律行為還是數個法律行為,應根據法律行為的基本理論判斷。法律行為以意思表示為要素,離婚協議是一個行為還是數個行為的混合,應依據其包含的效果意思是一個還是數個進行判斷。離婚協議中包含的效果意思分別有解除夫妻關系、分割夫妻財產、確定子女撫養歸屬及撫養費負擔等等,這些效果意思分別產生不同的法律后果。據此,將離婚協議視為數個行為的混合應該更為恰當。訴前離婚協議與已經登記生效的離婚協議在內容方面并無區別,《解釋二》第8條和第9條的規定實際上已經將離婚協議中的身份關系部分與財產關系部分加以區分,明確已經登記的離婚協議中關于夫妻身份解除的約定不能變動,而財產部分則可能被撤銷或被認定為無效,這也說明離婚協議并不是一個行為,而是數個行為。

    其次,離婚協議中的數個行為均為身份法律行為,它們在效力上具有關聯性。身份法律行為是指以身份以及身份引起的人身關系和財產關系的產生、變更和消滅為目的的法律行為,包括形成行為和附隨行為兩類。所謂形成行為是指直接以一定親屬身份的發生、變更或消滅為目的的法律行為,如結婚、離婚、收養等行為。所謂附隨行為是指以形成的行為為前提,附隨此等行為而為的法律行為,如有關夫妻財產制的約定、離婚時有關子女撫養和財產分割的協議等。[7]離婚協議中既有形成的身份法律行為,即解除夫妻關系的協議,也有附隨的身份法律行為,即關于子女撫養和財產分割的協議。認為訴前離婚協議包括人身關系和財產關系兩方面,其中人身關系的變動適用婚姻法,而財產部分應當直接適用合同法的觀點,忽略了身份法律行為的特殊性。在法律適用方面,身份法律行為應當適用民事法律行為的一般理論,如主體適格、意思表示真實、內容合法等有效條件,但不能認為其中的附隨行為可以當然地適用合同法的規定。離婚時的財產分割協議雖然以財產關系為內容,但其在效力上具有特殊性,即附隨于形成行為的效力。以離婚協議中的財產分割協議為例,即使其符合了民事法律行為的一般生效要件,但如果“離婚”這一形成行為不生效,財產分割協議也不能生效。從這一效力規則來看,形成行為和附隨行為的效力關系,與主、從法律行為的效力關系非常類似。

    最后,離婚協議中形成行為和附隨行為的生效條件并不一致。形成的身份法律行為涉及身份關系的穩定,公示和透明對于當事人和社會都具有重要意義,因此除需符合民事法律行為一般生效要件外,還需具備特別生效條件———登記,即具有要式性。基于人身自由原則,當事人關于身份變動的意思表示,在未履行法定程序之前不具有任何拘束力,也就是說,應允許當事人反悔。當事人一方不能依據已經達成的離婚協議要求對方辦理離婚登記手續。因此,離婚協議中的離婚行為(形成行為),未經登記不發生效力。離婚協議中的附隨行為以財產變動為內容,屬于非要式行為,只需具備一般法律行為的生效條件。但是,由于附隨行為以形成行為的生效為前提,所以,即使附隨行為具備了一般生效條件,在形成行為未生效之前不生效,也不具有拘束力。當事人在辦理離婚登記之前,對已達成的財產分割或子女撫養協議也可以反悔。如當事人一方因此改為采用訴訟離婚途徑,則只能適用訴訟離婚的一般規則,是否準予離婚、財產如何分割、子女撫養歸屬確定等,均需適用《婚姻法》的相關規定。事先達成的離婚協議因為不生效,不能成為當事人訴請履行的依據。不過,訴前離婚協議在訴訟離婚中具有一定的證據效力,對當事人的感情狀況及財產狀況等有一定的證明效力。

    需要說明的是,附隨行為不同于附條件的法律行為。有觀點認為,離婚協議中的財產約定是附條件民事法律行為,以“離婚”為財產分割協議生效的延緩條件,此處之“離婚”包括協議離婚和判決離婚。[8]這一觀點值得商榷。離婚財產分割協議雖然以離婚為生效條件,但并不是附延緩條件的法律行為。二者的差異在于,附延緩條件的法律行為在條件未成就之前雖然不生效,但是具有拘束力,當事人不能任意解除,也不能惡意促使條件成就或阻止條件成就; 附隨行為即使符合法律行為的有效條件,但在形成行為生效之前并無拘束力,當事人可以反悔。將離婚協議中的財產分割協議視為附條件法律行為,混淆了附隨身份行為與一般財產行為。

    綜上所述,訴前離婚協議是一個復合協議,既包括解除婚姻關系的形成行為,也包括對夫妻財產分割及子女撫養的附隨行為。附隨行為的效力附隨于形成行為,形成行為不生效,附隨行為亦不生效。形成行為為要式行為,以登記為生效條件,故未履行登記手續的離婚協議不生效,附隨于離婚行為的財產分割、子女撫養協議也不生效。由此來看,前述案例2的判決欠缺法理依據。

    二、登記離婚后財產分割協議可否撤銷

    協議離婚后,當事人與他人再婚,再婚行為生效。因此,協議離婚后,即使離婚協議存在瑕疵,司法實踐中一般也不認定離婚無效或允許撤銷。那么,協議離婚后,離婚協議之財產分割條款可否變更或撤銷呢(變更是一種部分撤銷)?

    案例3:夏某(女)與沈某(男)系夫妻,2003 年10月28日,雙方登記離婚。離婚協議中,雙方約定沈婚前購買的江蘇省常州市某小區房屋一套歸夏所有。離婚后夏即搬出該房,離婚協議中其他事項均履行完畢。后因沈拒絕將上述房屋產權過戶給夏,夏遂于2005年4月向常州市天寧區人民法院提起訴訟,請求法院判令被告沈履行離婚協議,將約定房屋過戶給原告。被告一審的答辯理由為:該房屋系其婚前個人財產,自己目前經濟困難,一家祖孫三代四口人居住該房,無其他房屋可住,且該房屋已于2001年因借款而設定抵押擔保,要求追加抵押權人為本案第三人,同時撤銷將該房屋贈與原告的意思表示。[9]

    此類案件在司法實務中存在較大爭議。當事人一方撤銷財產分割協議的理由是:約定一方所有或雙方共有財產歸另一方所有,在性質上屬民法的贈與行為。《合同法》第186條規定:“贈與人在贈與財產的權利轉移之前可以撤銷贈與。”即標的物未交付前,贈與方享有任意撤銷權。據此,房屋過戶前,當事人一方可撤銷財產分割協議。

    筆者認為,離婚協議中約定原屬于一方的財產轉歸對方所有,或當事人放棄或部分放棄共有財產中屬于自己的份額,與贈與有相似之處,但不是贈與,不應適用《合同法》對贈與的規定。

    首先,在離婚協議中,約定一方所有的財產歸對方所有或放棄共有財產權,并不一定是無償行為。離婚時的財產約定,除了對夫妻共有財產的分割外,還可能涉及夫妻債務的清償、離婚經濟幫助、經濟補償以及損害賠償等內容。在現實生活中,離婚協議由當事人雙方通過協商自主擬定,對涉及財產的事項多采取“一攬子”解決方案,并不區分財產分割與經濟幫助、經濟補償、損害賠償等內容。將夫妻一方所有的財產或夫妻共有財產約定給對方,有可能出于經濟幫助、補償等原因,但在協議中僅寫明某項財產歸屬某人,對其中的緣由并不說明,此類情形并不屬于無償行為。此外,將一方所有的財產約定給另一方,作為對另一方獨自撫養子女的補償等,同樣也不能視為無償行為。

    其次,作為附隨身份的法律行為,離婚時的財產分割、子女撫養等內容與離婚這一形成的身份行為密切相關。有觀點認為,“婚姻關系中的身份問題和財產問題可以一起處理,也可以分開處理,不能把財產問題看作是對離婚的必要限制或制約條件。如果雙方對于財產分割不能達成一致,而感情確已破裂,雙方還是可以通過訴訟來離婚的。離婚協議中的身份關系應適用婚姻法來調整,離婚協議中的財產關系則可相應適用合同法來調整”。[10]這種觀點看似有一定道理,但并不準確。對登記離婚的條件,《婚姻法》規定“須雙方自愿離婚并且對子女撫養和財產分割等問題達成一致意見”。任何一個條件不符合,即不能采取登記離婚的方式。如當事人已經選擇登記離婚方式,離婚后又對財產分割部分反悔,則實質上是否定了原來的離婚協議。一般情況下,當事人是否同意離婚、在什么條件下同意離婚都是多方考量的結果,一方將自己所有的財產約定給對方所有或放棄原本可以分割的某項共有財產,以達到離婚的目的或達到盡快離婚的目的,是當事人的真實意愿,并不違反法律,理應產生拘束力。如將離婚與財產分割協議分開處理,在解除身份關系后,允許當事人依據贈與合同撤銷財產部分的約定,則必然導致對另一方當事人的不公。

    最后,即使離婚協議中明確財產約定為一方對另一方的贈與,也應將該贈與行為視為一種特殊的贈與,即為履行道德義務的贈與。此類贈與行為即使沒有交付,贈與人也不享有任意撤銷權。前述案例3 中,二審法院即是以此為理由駁回被告上訴的,其闡明的理由是:“(離婚財產協議)所涉及的財產分割、子女撫育條款等均系出于解除雙方身份關系的動機,因此,上訴人基于離婚事由將自己婚前的個人財產處分給被上訴人的行為,可認定是一種目的贈與行為,這種發生在特定身份關系當事人之間的、有目的的贈與,并不違反法律的規定,具有一定的道德義務性質,也屬一項諾成性的約定,在雙方婚姻關系事實上因離婚協議得以解除、且離婚協議的其他內容均已履行的情況下,應視上訴人贈與財產的目的已經實現,故其贈與依法不能隨意撤銷。”[11]

    上海市高級人民法院對離婚財產分割協議的撤銷或變更則有以下闡釋: “離婚財產分割協議確實有不同于一般民事合同的地方。由于離婚雙方畢竟有過夫妻名分,共同生活過一段時間,可能還育有子女,在訂立共同財產分割協議時,除了純粹的利益考慮外,常常會難以避免地包含一些感情因素。所以,人民法院在確認協議可撤銷或變更時,不能輕易將協議中一方放棄主要或大部分財產的約定認定為‘顯失公平’或‘重大誤解’而予以撤銷或變更。”[12]夫妻對共有財產享有平等的權利,當事人通過離婚協議放棄了全部或大部分財產,審判實踐中并不允許當事人事后以“顯失公平”或“重大誤解”為由予以變更或撤銷,這種做法充分考慮了離婚協議的特殊性。

    綜上所述,離婚協議應當適用民事法律行為的基本準則,但這并不能得出離婚協議中的財產部分當然可以適用《合同法》,更不能將離婚財產分割協議直接比照某類合同處理。由此可見,前述案例3 中,上訴人的訴請理由不成立。

    三、離婚協議涉及第三人的效力

    離婚協議是夫妻雙方就離婚及財產分割、子女撫養等事項達成的協議,根據合同相對性理論,效力僅限于當事人雙方。但是,在現實生活中,離婚協議約定夫妻一方或雙方的財產歸屬子女的情形并不少見。關于離婚協議涉及第三人的此類約定的效力,學界和司法實務中都存在著不同的認識。

    案例4: 2005年3月,承某(男方)與黃某(女方)登記離婚。離婚協議中約定,夫妻共同所有但登記在承某名下的1831.01平方米廠房歸兒子(已成年)所有。后承某拒絕將房屋產權過戶至兒子名下。兒子遂以上述離婚協議為依據,將承某、黃某列為共同被告向法院提起訴訟,要求確認該廠房歸其所有。[13]

    離婚協議約定夫妻一方或雙方的財產歸屬子女,學界多數觀點視為父母對子女的贈與行為,適用《合同法》對贈與合同的規定。據此,如未交付,贈與人享有任意撤銷權。[14]這一觀點值得商榷。民法之贈與行為是贈與人向受贈人所為的并為受贈人接受的意思表示。離婚協議無論約定雙方財產歸屬子女,還是一方財產歸屬子女,均屬夫妻雙方分割財產的行為,非民法之贈與行為。將財產約定歸子女所有性質上同樣屬于離婚財產分割協議。離婚財產分割協議屬于附隨的身份法律行為,在效力上從屬于離婚行為。如前文所述,一旦離婚行為生效,附隨的財產協議一并生效,對協議當事人產生拘束力,當事人不得單方面變更或撤銷。據此,當事人同樣不能以贈與行為未交付為理由主張撤銷該協議,理由同上。

    離婚協議如約定一方特定財產歸屬子女,實際上是一方向相對方允諾,將向子女給付指定財產; 如約定雙方特定財產歸屬子女,實際上是雙方分別向相對方允諾,將向子女給付指定財產之二分之一份額。因此,離婚協議約定夫妻一方或雙方財產歸屬子女,應視為夫妻一方或雙方允諾向第三人給付,屬于向第三人給付的合同。

    離婚協議約定夫妻一方或雙方財產歸屬子女,與其他向第三人給付合同相比,其特點在于:(1)屬附隨合同;(2) 第三人為子女;(3)如約定雙方財產歸屬子女,則合同雙方均須向第三人給付。那么,夫妻一方或雙方協議離婚后,不向子女為協議允諾之給付,作為第三人的子女有無給付請求權就成為需要探究的問題。

    根據合同理論,判斷向第三人給付合同之第三人有無請求權的根據,就是合同是否包含向第三人之允諾,無此允諾,向第三人給付合同就是“經由指令而為給付”合同,第三人無請求權,非受益人;有此允諾,向第三人給付合同就是利他合同,第三人有請求權,是受益人。[15]某些法律制度的宗旨是為第三人設定對債務人的受益請求權,如保險、信托等,為實現其宗旨,節約交易成本,債務人向債權人作出允諾時,法律推定向第三人作出允諾,第三人因此而取得對債務人的請求權。離婚協議約定夫妻一方或雙方財產歸屬子女,探究其本意,是夫妻雙方就離婚時財產歸屬而向對方所作之允諾,屬“經由指令而為給付合同”。據此,協議離婚后,一方或雙方不向子女為協議允諾之給付,子女無請求權。如一方不為給付,一方構成違約,另一方有權請求其向子女給付; 如雙方均不為給付,雙方均構成違約。無論一方違約還是雙方違約,均適用《合同法》對違約的規定。夫妻離婚后協商變更離婚協議的,同樣適用有關合同變更的規定,不受第三人的限制。因此,就案例4而言,承某之子不是離婚協議的當事人,不享有請求權。但承某之妻黃某有權請求承某履行離婚協議中的約定,向兒子交付房產。

    注釋:

    [1]案例1 為北京市朝陽區法院判例,案例2 為北京市大興縣法院判例,內容均有刪節。參見楊曉林:《訴前離婚協議的性質和效力的探討》,載賈明軍主編:《婚姻家庭糾紛案件律師業務》,法律出版社2008 年版。

    [2]最高人民法院民事審判第一庭編著:《最高人民法院婚姻法司法解釋( 二) 的理解與適用》,人民法院出版社年版,第76、77頁。

    [3]參見深圳市中級人民法院《關于審理婚姻案件的指導意見(試行)》第21條,資料來源:www.szls365.com /ShowArticle.shtml? ID=200941211453999495.htm,訪問日期為2010年4月7日。

    [4]上海市高級人民法院《關于審理婚姻家庭糾紛若干問題的意見》第7條,滬高法民一[2007]5號, 2007年3月日。

    [5]參見楊曉林:《訴前離婚協議的性質和效力的探討》,載賈明軍主編: 《婚姻家庭糾紛案件律師業務》,法律出版社2008 年版。

    [6]參見孫瑞璽:《離婚協議的性質及效力》,資料來源: article.chinalawinfo.com/Article_Detail.,訪問日期為2009年7月20日。

    [7]史尚寬:《親屬法學》,中國政法大學出版社2000 年版,第9頁。

    [8]楊曉林:《訴前離婚協議的性質和效力的探討》,載賈明軍主編:《婚姻家庭糾紛案件律師業務》,法律出版社年版。

    [9]參見范瑜凈:《目的贈與行為在贈與目的實現后不得隨意撤銷---夏曉芹訴沈自立離婚登記后財產履行糾紛一案》,載《人民法院報》2006年10月30日第6 版。

    [10]張翊雯:《離婚協議中的贈與條款撤銷問題探析》,載《人民法院報》2008年10月28日第6版。

    [11]范瑜凈:《目的贈與行為在贈與目的實現后不得隨意撤銷---夏曉芹訴沈自立離婚登記后財產履行糾紛一案》,載《人民法院報》2006 年10 月30 日第6 版。筆者認為,二審法院認定離婚協議中的財產處分行為具有履行道德義務的性質,這一點是成立的,但將其認定為目的性贈與則不恰當,目的贈與指為實現某種目的而為的贈與。當目的不能實現時,贈與人可以不當得利為理由請求返還贈與物。該行為不符合目的性贈與的特征。

    [12]參見上海市高級人民法院《關于適用最高人民法院婚姻法司法解釋(二)若干問題的解答(二)》,滬高法民一[2004]26號,年9月7日。

    [13]張翊雯:《離婚協議中的贈與條款撤銷問題探析》,載《人民法院報》2008年10月28日第6 版。

    第8篇:指導意見的法律效力范文

    [關鍵詞]特定行業;競爭;管制

    一、引言

    《中華人民共和國反壟斷法》(以下簡稱《反壟斷法》)第七條規定:國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業,國家對其經營者的合法經營活動予以保護。并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控,維護消費者利益,促進技術進步。前款規定行業的經營者應當依法經營,誠實守信,嚴格自律,接受社會公眾的監督,不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。從字面上看,本條針對國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業,規定一方面要對其合法經營進行保護,另一方面要對其控制。但是。有爭議的問題是:如何理解“國家對其經營者的合法經營活動予以保護,并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控”?進一步而言,本條是否排除了《反壟斷法》管轄?這些行業的主管機關是否完全排除了《反壟斷法》所確立的競爭主管機關對反競爭行為的管轄權?這是本條適用所面臨的核心問題。

    首先,需要把握兩類特定行業的概念界定。關于“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業”,這并不是明確的法律概念,需要國家根據不同的情形作出認定和判斷:同時,二者存在一定的交叉關系。一般理解,廣義的國家安全,包括國家政治安全、國家經濟安全和國防安全等,狹義的國家安全一般指政治安全和國防安全。關系國民經濟命脈的行業,可以理解成關系國家經濟安全的行業。因此,二者并列的情況下,關系國家安全的行業一般理解為軍工、能源等與國防相關的行業。我國關于國有經濟和國有資產的發展戰略的文件中對上述兩大行業有相關的規定可以供我們參考。國務院辦公廳2006年12月18日轉發了國資委《關于推進國有資本調整和國有企業重組的指導意見》(以下簡稱《意見》)。意見表示,國有資本調整和國有企業重組的主要目標之一是進一步推進國有資本向關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域(以下簡稱重要行業和關鍵領域)集中,加快形成一批擁有自主知識產權和知名品牌、國際競爭力較強的優勢企業。重要行業和關鍵領域主要包括:涉及國家安全的行業。重大基礎設施和重要礦產資源,提供重要公共產品和服務的行業,以及支柱產業和高新技術產業中的重要骨干企業。

    在《關于推進國有資本調整和國有企業重組的指導意見》的基礎上,國資委主任李榮融代表國資委提出對國有經濟結構調整的最新部署:國有經濟要對“關系國家安全和國民經濟命脈的重要行業和關鍵領域”保持絕對控制力,即在軍工、電網電力、石油石化、電信、煤炭、民航、航運等七大行業里,國有資本要保持“絕對控制力”。這一領域目前有40多戶中央企業。資產總額占全部中央企業的75%,國有資產占82%,利潤占79%。國有經濟在這一領域要保持絕對控制力,國有資本要總量增加、結構優化。其中重要骨干企業發展成為世界一流企業,由國有資本保持獨資或絕對控股:而在裝備制造、汽車、電子信息、建筑、鋼鐵、有色金屬、化工、勘察設計、科技等九個行業。國有資本要保持“較強控制力”。這一領域目前有70戶左右中央企業,資產總額占全部中央企業的17%,國有資產占12%,利潤占15%。國有經濟要對這一領域的重要骨干企業保持較強控制力:其他行業和領域主要包括商貿流通、投資、醫藥、建材、農業、地質勘察等行業。這一領域目前有50多戶中央企業,資產總額占全部中央企業的8%。國有資產占6%,利潤占6%。國有經濟要在這一領域保持必要影響力,表現為國有資本對一些影響較大的行業排頭兵企業以及具有特殊功能的醫藥、農業、地質勘察企業保持控股。

    具體到本條,“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業”是否可以理解為國資委所圈定的七大行業?我們認為不能簡單地劃等號。首先,從法律效力上來說。國資委的工作部署以及規范性文件是服務于其特定目的的,不能凌駕于《反壟斷法》這一法律之上;其次,國資委文件的政策性描述更多的是從所有權的視角和行業重要性的角度出發。這種界定的科學性有待于進一步探討。一般而言,對于受管制行業更多的是以其產業性質以及國家干預形式為界定標準。

    關于“依法實行國家專營的行業”,我國目前主要有《中華人民共和國煙草專賣法》、《食鹽專營辦法》等確立的煙草、食鹽等行業。關于這一行業的范圍,涉及到對“依法”的理解,即何種效力層次的法律規范所確立的專營行業才是《反壟斷法》所認可的“行業”。

    二、第七條適用的法律解釋學分析

    如前所示,對于本條所涉及的兩類行業,學術界以及市場經濟國家的實踐一般是以產業性質與國家干預方式為標準進行界定一般而言,這二類行業可以用自然壟斷行業和承擔政策性任務的行業來描述。如產業組織理論一般在分析其產業性質的基礎上,將其界定為自然壟斷行業、網絡產業等。管制經濟學、經濟法學等經濟學和法學學科則是從政府干預的形式的角度進行研究。認為對于上述產業,國家可以采取管制等干預手段。并且具體研究了管制與宏觀調控、反壟斷法執行等干預手段之間的區別和聯系。從具體實踐上看,有的國家頒布了專門的法律來對該行業中的反壟斷問題進行規范,如俄羅斯《關于自然壟斷的俄羅斯聯邦第147號法》,阿塞拜疆《阿塞拜疆共和國自然壟斷法》。

    就本條而言,《反壟斷法》出臺后有評論認為,其確立了壟斷行業的合法性,排除了《反壟斷法》的適用。我們認為這種觀點是值得商榷的。下面我們將從對本條的立法目的解釋、體系解釋、文義解釋以及立法過程解釋四個方面進行簡要分析。

    第一,立法目的解釋。《反壟斷法》第一條規定:為了預防和制止壟斷行為。保護市場公平競爭。提高經濟運行效率,維護消費者利益和社會公共利益,促進社會主義市場經濟健康發展。制定本法。本條也規定:國家對其經營者的合法經營活動予以保護。并對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控,維護消費者利益,促進技術進步。前款規定行業的經營者應當依法經營。誠實守信,嚴格自律。接受社會公眾的監督。不得利用其控制地位或者專營專賣地位損害消費者利益。可見,本條的國家干預目標和《反壟斷法》的立法目的存在相同之處。因此。從立法目的上。不能認為本條所規范的國家干預完全不屬于《反壟斷法》的范疇,也不能因此認為其從整體上排除了《反壟斷法》的適用。

    第二,體系解釋。本條作為《反壟斷法》的總則性條款,無法解釋成為對《反壟斷法》適用的排除。如果是適用除外條款,首先應該有特定的語言說明,同時應與相關的適用除外內容處于相同的位置(從體系上看,適用除外條款獨立存在于第八章中)。

    第三,文義解釋。在描述對特定行業的干預主體時,本條明確運用了“國家”一詞,而并沒有將“對經營者的經營行為及其商品和服務的價格依法實施監管和調控”的主體限定為某類管制機構,

    第四,立法過程解釋。《反壟斷法》的制定過程是一個多方博弈的過程,其中的一方力量即是享有“國有經濟占控制地位的關系國民經濟命脈和國家安全的行業以及依法實行專營專賣的行業”監管權力的政府機構。各方力量對于上述行業的《反壟斷法》適用的爭奪,使得《反壟斷法》立法經歷了一個一波三折的曲折過程。

    第9篇:指導意見的法律效力范文

    (一)行政調解缺乏程序保障

    英國著名行政法學家韋德指出:“程序不是次要的事情,隨著政府權力持續、不斷地急劇增長,只有依靠程序公正,權力才能變得讓人忍受。”(1)因此,一切權力的行使必須具備法定程序,行政調解作為行政機關或法律授權組織的職權表現之一,其行使調解職權時必須有一定的程序保障,只有存在程序公正的前提,實體正義才能得以充分、有效實現。目前,我國現行法律、法規及規章中有關行政調解的規范基本上未涉及調解程序,比如,當事人如何申請調解、行政機關怎樣受理調解申請、調解時限是多少等等,均未作相應規定。如此,對行政主體來說,調解缺乏程序規制,容易滋生行政權力的濫用,服務型政府的理念難以塑造。對于當事人而言,調解程序缺失意味著其對糾紛處理過程缺乏可期待性,極易導致當事人對行政調解的公正性產生懷疑,從影響調解協議的自動履行率,既不利于糾紛的徹底解決,又浪費稀缺的行政資源。

    (二)行政調解生效時間不明

    行政調解生效與否關系著行政主體的調解職能是否履行完畢,關乎著當事人的矛盾糾紛能否得以解決。2009年7月24日,最高人民法院《關于建立健全訴訟與非訴訟相銜接的矛盾糾紛解決機制的若干意見》(以下簡稱《若干意見》)第八條規定:“行政機關依法對民事糾紛進行調處后達成的有民事權利義務內容的調解協議……經雙方當事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質。”該規范性文件雖然規定行政調解協議經雙方當事人簽字或者蓋章后,具有民事合同性質,對雙方當事人具有法律約束力,但此處的“雙方當事人簽字或蓋章”是在調解筆錄上簽名或蓋章,還是在行政主體制作調解書送達后簽名或蓋章并不明確,而實際操作中,不同的地方或不同的行政主體有不同的做法,即有的要求行政調解達成協議后必須制作調解書送達當事人后才能生效,有的只要求當事人在調解筆錄上簽字或蓋章,并經調解人員簽字審核后即生效,而有的則根據不同的情況分上述兩種處理。行政調解生效時間的不明,既不利于糾紛的快速解決,亦增加了法院對行政調解司法確認的工作量。

    (三)行政調解救濟機制缺失

    法彥有云:“有權利必有救濟”,否則紙面上的權利將成為一張“空頭支票”,無從兌現。目前對于當事人以行政調解協議違法自愿、平等、合法、公平等以何種形式請求司法救濟,《若干意見》第二十條規定了向有管轄權的人民法院申請確認其效力、請求變更、撤銷行政調解協議等形式。對行政調解的司法確認《若干意見》第二十一條至第二十五條有比較明確、具體的規定,但對于當事人請求變更、撤銷行政調解協議作何處理?包括《若干意見》在內的其他司法規范性文件、司法解釋、行政法規、法律均沒有作相應的規定,法院在司法實踐中處理類似問題遇到法律障礙,不利于當事人的權利得到及時、有效的救濟。

    針對行政調解法律適用存在的上述問題,筆者認為應當從以下幾個方面予以解決:

    1、強化行政調解的程序保障

    “調解雖然靈活,但也要有一定程序,如果沒有程序的適當規制,缺乏最低限度要求的正當程序的保障,當事人也難于達到完全自由的合意的理想狀態,就不可能有公正與合法的調解結果。”(2)相對于實體活動而言,程序是輔的,但決不能低估行政調解程序的意義,因為“如果其(行政實體活動——筆者注)沒有有效程序的保障,最好的實體權利也沒有什么意義。”對于如何強化行政調解的程序保障,筆者認為可以借鑒2008年7月11日由公安部通過的《道路交通事故處理程序規定》第八章的規定,即明確規定當事人申請行政調解的期間、調解的基本原則、調解時限、當事人在調解過程中的具體權利與義務、調解協議涵括的內容及調解不成時的處理方式等等。

    2、明確行政調解的生效時間

    《民事訴訟法》第八十九條、第九十條及《人民調解法》第二十八條、第二十九條、第三十條均規定調解協議生效時間以制作調解書送達當事人簽收為原則,以當事人在調解筆錄上簽名或蓋章為例外,對此筆者認為,對于行政調解的生效時間可以參照前述規定,明確各行政主體在自己職權范圍內哪些糾紛的調解不需要制作調解書送達當事人,而只需雙方在調解筆錄上簽名或蓋章即生效,即對于能夠及時履行、當事人要求無需制作調解書及其他不需要制作調解書的情形,只需雙方當事人、主持調解人員、記錄人員在調解筆錄上簽名或蓋章后即具有法律效力,除此之外的均應當制作調解書送達當事人簽收才具有法律效力。

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