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銀行保函融資業(yè)務品種豐富
銀行保函又稱“銀行保證書”、“銀行信用保證書”。銀行作為保證人向受益人開立的保證文件。銀行保證被保證人未向受益人盡到某項義務時，則由銀行承擔保函中所規(guī)定的付款責任。保函內容根據(jù)具體交易的不同而多種多樣。目前，中國銀行、中國建設銀行、中國工商銀行、農業(yè)銀行、中信銀行、光大銀行、北京銀行等許多國內銀行都開展了銀行保函業(yè)務。
銀行保函在實際業(yè)務中的使用范圍很廣，它不僅適用于貨物的買賣，而且廣泛適用于其他經濟合作的領域。根據(jù)保函在基礎合同中所起的不同作用和擔保人承擔的不同的擔保職責，銀行的保函業(yè)務可以分為以下幾種：
借款保函：銀行應借款人要求向貸款行所作出的一種旨在保證借款人按照借款合約的規(guī)定按期向貸款方歸還所借款項本息的付款保證承諾。
融資租賃保函：承租人根據(jù)租賃協(xié)議的規(guī)定，請求銀行向出租人所出具的一種旨在保證承租人按期向出租人支付租金的付款保證承諾。
投標保函：銀行應投標人申請向招標人作出的保證承諾，保證在投標人報價的有效期內投標人將遵守其諾言，不撤標、不改標，不更改原報價條件，并且在其一旦中標后，將按照招標文件的規(guī)定在一定時間內與招標人簽訂合同。
履約保函：銀行應供貨方或勞務承包方的請求而向買方或業(yè)主方作出的一種履約保證承諾。
預付款保函：又稱還款保函，指銀行應供貨方或勞務承包方申請向買方或業(yè)主方保證，如申請人未能履約或未能全部按合同規(guī)定使用預付款時，則銀行負責返還保函規(guī)定金額的預付款。
付款保函：銀行應買方或業(yè)主申請，向賣方或承包方所出具的一種旨在保證貸款支付或承包工程進度款支付的付款保證承諾。
其他的保函品種還有來料或來件加工保函、質量保函、預留金保函、延期付款保函、票據(jù)或費用保付保函、提貨擔保、保釋金保函及海關免稅保函等等。
中信銀行的工作人員李先生向記者介紹，中信銀行豐富的保函業(yè)務可以為國內企業(yè)的海外發(fā)展提供便利。例如，可以為大型工程、大型設備的進出口創(chuàng)造有利機會；以銀行信用為擔保，交易對手更易接受；低廉的手續(xù)費為企業(yè)大大節(jié)省運營成本，為企業(yè)提供了融資便利。
李先生說，只要符合中信銀行貸款基本條件的企業(yè)都可以申請辦理銀行保函業(yè)務，其中，履約類保函一般不超過相關合同金額的10％；預付款保函一般不超過相關合同金額的30％；投標類保函招標人常要求投標人提供標價2％至5％的投標保證金，投標保函就可以作為投標保證金的一種形式。還有其他許多的保函，涵蓋了進出口貿易，國內外工程等諸多方面。
記者了解到，在中信銀行辦理保函業(yè)務的流程比較簡便。申請人向中信銀行提交由其簽章的開立保函申請書，同時提交保函的背景資料，包括合同、有關部門的批準文件、近期財務報表和其它有關證明文件等。申請人需確定相關的保函格式并加蓋公章，落實銀行接受的擔保、包括繳納保證金、質押、抵押或第三者信用擔保等。在銀行審核批準后對外開立保函。
另外，其他的銀行也開展了保函業(yè)務。農業(yè)銀行推出了涉外保函業(yè)務，適用對象：對外工程承包的投標人；設備進口或其他商品進口的進口方；工程項目的招標人；有融資需求的客戶；補償貿易的客戶；子公司需到國外融資的母公司客戶。企業(yè)利用銀行保函周轉資金
徐先生是北京一家金屬材料流通企業(yè)的負責人，盡管他的企業(yè)在國內有數(shù)目可觀的實物及現(xiàn)金資產，但根據(jù)現(xiàn)有的外匯管制規(guī)定，國內公司在短期內無法匯出足夠的資金。
在2008、2009年國際大宗商品貿易最為繁榮的時候，大批中國金屬材料流通商涌入非洲一些國家。非洲當?shù)貎α控S富的銅、鈷礦石、鐵礦石源源不斷地裝船運回國內。但棘手的問題很快出現(xiàn)，按照國際貿易的規(guī)矩，從買礦到船運，都必須以美元現(xiàn)金支付，一手交錢，一手交貨。徐先生說，因為非洲當?shù)責o法提供任何正規(guī)的交易單據(jù)，出于國內外匯管制的規(guī)定，他的企業(yè)無法從國內匯出一分錢。與此同時，由于徐先生非洲業(yè)務處于草創(chuàng)階段，企業(yè)信用記錄缺失，抵押資產的缺乏，很難從當?shù)氐你y行，甚至在當?shù)亻_設分行的中資銀行，貸得款項。
“企業(yè)在到海外發(fā)展初期，是非常困難的，中資銀行一個小小的保函，說不定就幫了他們一個大忙。”徐先生說，根據(jù)調查，一些中資銀行出于市場利益考量，在業(yè)務里已自發(fā)形成一些金融創(chuàng)新品種如保函融資，如建行已經在海外有1000多家合作銀行。而徐先生正是通過建行的保函融資解決了遇到的困難。
徐先生說，在他的企業(yè)完成非洲礦產項目的前期考察后，建行隨即調用徐先生所在的公司在國內的信用額度開具一份融資性保函(備用信用證)給徐先生在南非的子公司，后者在收到信用證后可以憑此前往建行約翰內斯堡分行申請貸款。
貨物裝船后，所有的單證都通過航空信件郵寄回國。此時，船還在海上漂泊，按照該航線的周期，通常需要一個多月才能到達國內。但建行在收到單證后馬上指定第三方銀行付美元給南非建行，并約定在信用證到期后償付第三方銀行的款項。
保函融資這一新型的金融服務模式不僅幫助一些流通企業(yè)解決了外匯麻煩，而且一些規(guī)模較大的金屬流通企業(yè)還利用這一新型的金融品種創(chuàng)造出更加新型的產業(yè)形態(tài)，并實現(xiàn)了產業(yè)上下游間的共贏。
另外，企業(yè)也利用關稅保函盤活企業(yè)資金周轉率。B企業(yè)是一家經營進出口業(yè)務的公司，該企業(yè)年進出口量約20億人民幣，日常有大量貨物需要辦理進出口通關手續(xù)。這家企業(yè)到銀行柜臺繳稅，由于要受營業(yè)時間限制，有時繳稅當天無法完成，貨物就會在港口多存放一天，倉儲費也隨之增加。這種狀況讓該公司老板林先生十分傷腦筋。
前不久，林先生到中行辦理業(yè)務，發(fā)現(xiàn)中行有關稅保函這項業(yè)務，其中有一款“網(wǎng)上支付稅費擔保”產品。使用中國銀行網(wǎng)上支付稅費擔保后，公司便可通過中國銀行網(wǎng)銀系統(tǒng)繳納稅費，不僅不受銀行營業(yè)時間限制，還可享受7×24小時不間斷銀行服務，通關十分便利。
中國銀行工作人員告訴他，使用了這個產品后，公司利用銀行的擔保可先提取貨物再繳稅，解決企業(yè)即時歸集資金的壓力，取得銀行擔保后，可享受10-13天的緩稅期，公司在此期間若有盈余資金，可在中國銀行進行理財，提高資金使用效率。
“使用中國銀行網(wǎng)上支付稅費擔保后，我就不再需要派專人專車奔波于銀行、海關，足不出戶就可繳納稅費，減少人力物力的支出。”林先生說。
鑒于貴方與_________（以下簡稱承包商）就_________項目于_________年_________月_________日簽訂編號為_________的《建設工程施工合同》（以下簡稱主合同），應承包商申請，我方愿就承包商履行主合同約定的義務以保證的方式向貴方提供如下?lián)＃?/p>
一、保證的范圍及保證金額
我方的保證范圍是承包商未按照主合同的約定履行義務，給貴方造成的實際損失。
我方保證的金額是主合同約定的合同總價款_________％，數(shù)額最高不超過人民幣_________元（大寫：_________）。
二、保證的方式及保證期間
我方保證的方式為：連帶責任保證。
我方保證的期間為：自本合同生效之日起至主合同約定的工程竣工日期后_________日內。
貴方與承包商協(xié)議變更工程竣工日期的，經我方書面同意后，保證期間按照變更后的竣工日期做相應調整。
三、承擔保證責任的形式
我方按照貴方的要求以下列方式之一承擔保證責任：
（1）由我方提供資金及技術援助，使承包商繼續(xù)履行主合同義務，支付金額不超過本保函第一條規(guī)定的保證金額。
（2）由我方在本保函第一條規(guī)定的保證金額內賠償貴方的損失。
四、代償?shù)陌才?/p>
貴方要求我方承擔保證責任的，應向我方發(fā)出書面索賠通知及承包商未履行主合同約定義務的證明材料。索賠通知應寫明要求索賠的金額，支付款項應到達的帳號，并附有說明承包商違反主合同造成貴方損失情況的證明材料。
貴方以工程質量不符合主合同約定標準為由，向我方提出違約索賠的，還需同時提供符合相應條件要求的工程質量檢測部門出具的質量說明材料。
我方收到貴方的書面索賠通知及相應證明材料后，在_________工作日內進行核定后按照本保函的承諾承擔保證責任。
五、保證責任的解除
（1）在本保函承諾的保證期間內，貴方未書面向我方主張保證責任的，自保證期間屆滿次日起，我方保證責任解除。
（2）承包商按主合同約定履行了義務的，自本保函承諾的保證期間屆滿次日起，我方保證責任解除。
（3）我方按照本保函向貴方履行保證責任所支付的金額達到本保函金額時，自我方向貴方支付（支付款項從我方帳戶劃出）之日起，保證責任即解除。
（4）按照法律法規(guī)的規(guī)定或出現(xiàn)應解除我方保證責任的其它情形的，我方在本保函項下的保證責任亦解除。
我方解除保證責任后，貴方應自我方保證責任解除之日起_________個工作日內，將本保函原件返還我方。
六、免責條款
（1）因貴方違約致使承包商不能履行義務的，我方不承擔保證責任。
（2）依照法律法規(guī)的規(guī)定或貴方與承包商的另行約定，免除承包商部分或全部義務的，我方亦免除其相應的保證責任。
（3）貴方與承包商協(xié)議變更主合同的，如加重承包商責任致使我方保證責任加重的，需征得我方書面同意，否則我方不再承擔因此而加重部分的保證責任。
（4）因不可抗力造成承包商不能履行義務的，我方不承擔保證責任。
七、爭議的解決
因本保函發(fā)生的糾紛，由貴我雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，通過訴訟程序解決，訴訟管轄地法院為_________法院。
八、保函的生效
本保函自我方法定代表人（或其授權人）簽字或加蓋公章并交付貴方之日起生效。
本條所稱交付是指：_________。
保證人（蓋章）：_________
保函作用
在憑保函交付貨物的情況下，收貨人保證在收到提單后立即向船公司交回全套正本提單，承擔應由收貨人支付的運費及其他費用的責任，對因未提交提單而提取貨物所產生的一切損失均承擔責任，并表明對于保證內容由銀行與收貨人一起負連帶責任。憑保函簽發(fā)提單則使得托運人能以清潔提單、已裝船提單順利地結匯。關于保函的法律效力，海牙規(guī)則和維斯比規(guī)則都沒有作出規(guī)定，考慮到保函在海運業(yè)務中的實際意義和保護無辜的第三方的需要，漢堡規(guī)則第一次就保函的效力問題作出了明確的規(guī)定，保函是承運人與托運人之間的協(xié)議，不得對抗第三方，承運人與托運人之間的保函，只是在無欺騙第三方意圖時才有效;如發(fā)現(xiàn)有意欺騙第三方，則承運人在賠償?shù)谌綍r不得享受責任限制，且保函也無效。
保函的種類
銀行保函包括履約保函、預付款保函、投標保函、維修保函、預留金保函、稅款保付反擔保函、海關風險保證金保函等。
履約保函：是指應勞務方和承包人(申請人)的請求，向工程的業(yè)主方(受益人)所作出的一種履約保證承諾。倘若履約責任人日后未能按合約的規(guī)定按期、按質、按量地完成所承建的工程，以及未能履行合約項下的其他業(yè)務，農業(yè)銀行將向業(yè)主方支付一筆不超過擔保金額的款項。該款項通常相當于合約總金額5%-10%。
預付款保函：又稱還款擔保，是指向工程業(yè)主(受益人)保證，如申請人未能履約或未能全部按合同規(guī)定使用預付款時，則銀行負責返還擔保函規(guī)定金額(或未還部分)的預付款。預付款擔保的擔保金額不應超過承包人收到的工程預付款總額。
投標保函：是指向招標人(受益人)作出保證，在投標人(申請人)報價的有效期內，投標人將遵守其諾言，不撤標、不改標，不更改原報價條件，并且在其一旦中標后，將按照招標文件的規(guī)定及投標人在報價中的承諾，在一定時間內與招標人簽訂合同，如投標人違約，農業(yè)銀行將在擔保額度的范圍內向招標人支付約定金額的款項。該金額數(shù)通常為投標人報價總額的1%-5%不等。
維修保函：是指應承包方(申請人)的請求，向工程業(yè)主(受益人)保證，在工程質量不符合合同規(guī)定，承包方(申請人)又不能維修時，由農業(yè)銀行按擔保函規(guī)定金額賠付工程業(yè)主。該款項通常為合同價款的5%-10%。
預留金保函：又稱留滯金擔保，是指應承包方(申請人)的請求，向工程業(yè)主(受益人)保證，在承包方(申請人)提前支取合同價款中尾欠部分款項而不能按期歸還時，由農業(yè)銀行負責返還擔保函規(guī)定金額的預留金款項。通常為合同價款的5%-10%。
稅款保付反擔保函：是指對在農業(yè)銀行開戶的加工貿易企業(yè)，農業(yè)銀行可為該企業(yè)出具以中國銀行為受益人的反擔保函。加工貿易企業(yè)在開展加工貿易業(yè)務中為免向海關繳納稅款保證金，需委托中國銀行出具以海關為受益人的稅款保付保函。
海關風險保證金保函：是指企業(yè)在開展加工貿易業(yè)務中需要向海關繳納風險保證金時，向農業(yè)銀行申請出具以海關為受益人的保函業(yè)務。
功能：
履約保函 能滿足國內企業(yè)之間履行工程合同方面擔保的需要。
預付款保函 能滿足國內企業(yè)之間償還預付款方面擔保的需要。
投標保函 能滿足國內企業(yè)之間投標方面擔保的需要。
維修保函 能滿足國內企業(yè)之間履行維修責任方面擔保的需要。
預留金保函 能滿足國內企業(yè)之間歸還預留金方面擔保的需要。
保函銀行編號：
致中國進出口銀行：
1、申請人名稱（中文）
（英文）
法定地址：
郵政編碼： 聯(lián)系人：
電話： 傳真：
2、項目名稱（中文）
（英文）
項目金額：
合同或協(xié)議/標書編號：
資金來源：
3、受益人名稱（英文）
地址（英文）
4、保函種類：
保函金額（小寫）
（大寫）
有效期限：
保函格式： 申請人提供，貴行確認
貴行提供，申請人確認
5、開出方式（1） 電開
信開（由貴行郵寄給受益人 由我公司送達受益人）
開出方式（2） 直開 轉開 轉遞
如為轉開/轉遞，轉開/轉遞行名稱：
6、反擔保形式：
我公司茲申請貴行按上述內容及所附保函格式開立不可撤銷保函。我公司在此不可撤銷地聲明并且承諾如下：
一、 我公司同意在確認本申請符合有關法律及行政法規(guī)及貴行相關業(yè)務管理規(guī)定之前，貴行有權不簽發(fā)本保函。
二、 我公司無條件地同意貴行按國際慣例及有關法規(guī)和貴行內部有關規(guī)定辦理本保函項下的一切事宜，我公司承擔由此產生的一切責任。
三、 如果我公司在貴行開立 賬戶（賬號 ）并發(fā)生下列情況時，無條件授權貴行可在發(fā)生當日自行等額借記我公司上賬戶。
1、 在貴行由于履行保函項下的責任而支付任何款項時；
2、 在貴行要求補償由于開立或履行保函而發(fā)生的各項費用時；
3、 在貴行要求我公司償付本保函項下的任何欠款利息時。在該賬戶不足以清償上述款項時，我公司保證在收到貴行書面索償通知后五日內以其它資金支付或償還。我公司對貴行上述自行借記我公司賬戶的行為決不提起任何異議，并放棄一切抗辯和追索的權利。
四、 不論貴行承擔保函項下義務的時間在保函效期之內還是保函效期之后，我公司均同意無條件地賠償貴行因履行本保函項下業(yè)務而支出之全部款項（包括但不限于賠付款項、國外銀行費用、雜費、訴訟費），并且賠償貴行因此發(fā)生的利息損失。
五、 我公司保證貴行在辦理本保函時，因郵政、通訊傳遞發(fā)生的遺失、延遲、錯漏，不由貴行承擔任何責任。
六、 在保函有效期內，如果我公司名稱、法人代表、組織機構等重大事項發(fā)生變更，我公司將在此變更發(fā)生后三日內書面通知貴行，本申請書對變更后的公司繼續(xù)具有法律約束力。
七、 我公司保證在此所做的一切陳述都是真實的意思表示，加蓋我公司公章后即對我公司具有完全的法律約束力，未經貴行同意任何單位和個人不得擅自撤銷本申請。
八、 我公司將按照貴行的要求繳納擔保費并承擔貴行為辦理此項擔保業(yè)務而發(fā)生的其它費用。
申請人（公章）
法定代表人：
（承包商）：______________________
鑒于貴方與__________________________（以下簡稱“業(yè)主”）就__________________________項目于_______年_______月_______日簽訂編號為_____________________的《建設工程施工合同》（以下簡稱主合同），應業(yè)主的申請，我方愿就業(yè)主履行主合同約定的工程款支付義務以保證的方式向貴方提供如下?lián)＃?/p>
一、保證的范圍及保證金額
我方的保證范圍是主合同約定的工程款。
本保函所稱主合同約定的工程款是指主合同約定的除工程質量保修金以外的合同價款。
我方保證的金額是主合同約定的工程款的_______%，數(shù)額最高不超過人民幣______________ 元（大寫：______________）。
二、保證的方式及保證期間
我方保證的方式為：連帶責任保證。
我方保證的期間為： 自本合同生效之日起至主合同約定的工程款支付之日后_______日內。
貴方與業(yè)主協(xié)議變更工程款支付日期的，經我方書面同意后，保證期間按照變更后的支付日期做相應調整。
三、承擔保證責任的形式
我方承擔保證責任的形式是代為支付。業(yè)主未按主合同約定向貴方支付工程款的，由我方在保證金額內代為支付。
四、代償?shù)陌才?/p>
貴方要求我方承擔保證責任的，應向我方發(fā)出書面索賠通知及業(yè)主未支付主合同約定工程款的證明材料。索賠通知應寫明要求索賠的金額，支付款項應到達的帳號。
在出現(xiàn)貴方與業(yè)主因工程質量發(fā)生爭議，業(yè)主拒絕向貴方支付工程款的情形時，貴方要求我方履行保證責任代為支付的，還需提供項目總監(jiān)理工程師、監(jiān)理單位或符合相應條件要求的工程質量檢測機構出具的質量說明材料。
我方收到貴方的書面索賠通知及相應證明材料后，在_______工作日內進行核定后按照本保函的承諾承擔保證責任。
五、保證責任的解除
1．在本保函承諾的保證期間內，貴方未書面向我方主張保證責任的，自保證期間屆滿次日起，我方保證責任解除。
2．業(yè)主按主合同約定履行了工程款的全部支付義務的，自本保函承諾的保證期間屆滿次日起，我方保證責任解除。
3．我方按照本保函向貴方履行保證責任所支付金額達到本保函金額時，自我方向貴方支付（支付款項從我方帳戶劃出）之日起，保證責任即解除。
4．按照法律法規(guī)的規(guī)定或出現(xiàn)應解除我方保證責任的其它情形的，我方在本保函項下的保證責任亦解除。
我方解除保證責任后，貴方應自我方保證責任解除之日起_______個工作日內，將本保函原件返還我方。
六、免責條款
1．因貴方違約致使業(yè)主不能履行義務的，我方不承擔保證責任。
2．依照法律法規(guī)的規(guī)定或貴方與業(yè)主的另行約定，免除業(yè)主部分或全部義務的，我方亦免除其相應的保證責任。
3．貴方與業(yè)主協(xié)議變更主合同的，如加重業(yè)主責任致使我方保證責任加重的，需征得我方書面同意，否則我方不再承擔因此而加重部分的保證責任。
4．因不可抗力造成業(yè)主不能履行義務的，我方不承擔保證責任。
七、爭議的解決
因本保函發(fā)生的糾紛，由貴我雙方協(xié)商解決，協(xié)商不成的，通過訴訟程序解決，訴訟管轄地法院為______________法院。
八、保函的生效
本保函自我方法定代表人（或其授權人）簽字或加蓋公章并交付貴方之日起生效。
本條所稱交付是指：____________________________
保證人：___________________________
關鍵詞：清潔提單；批注；欺詐；賠償責任
中圖分類號：D912.29 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2016）03-94 -03
一、承運人在是否簽發(fā)清潔提單上的困擾
現(xiàn)在的國際貿易通常采用跟單信用證結算的方式，貨物的賣方需要憑清潔提單才能在銀行結匯后拿到貨款。對貨物托運人來說，在貨物裝船后能否從海運承運人這里得到清潔提單就變得非常重要。所謂清潔提單，是指提單正面沒有關于貨物狀況的批注的提單。批注是指對貨物狀況的負面描述，比如食品發(fā)霉、鋼材銹蝕、外包裝破損等等。根據(jù)中國海商法和海牙規(guī)則等國際公約的規(guī)定，提單記載的內容在承運人和托運人之間是貨物狀況的初步證據(jù)，當提單轉移至善意第三者的手中時，則成為絕對證據(jù)。如果承運人簽發(fā)了清潔提單，則必須向持有提單的善意第三人交付外表狀況良好的貨物。
在國際航運實踐中，承運人通常根據(jù)貨物裝船時船舶大副在大副收據(jù)上的批注來決定是否簽發(fā)清潔提單。如果批注所描述的貨物狀況很差，一般情況下，承運人會將批注轉移到提單上去，也就是簽發(fā)不清潔提單。此時，拿到不清潔提單的托運人就必須和貨物的買方商量修改信用證的付款條件后才可能結匯。假如批注描述的損壞很輕微，承運人判斷批注涉及的僅是沒有索賠價值的外包裝，對貨物的內在品質沒有影響，在接受托運人保函的情況下也會通融簽發(fā)清潔提單。此時，承運人承擔了該批貨物的全部風險。萬一該批貨物在卸貨港發(fā)現(xiàn)存在貨損并遭到收貨人的索賠，一般來說，保賠協(xié)會是不會補償承運人因此作出的賠償?shù)模驗槌羞\人憑保函簽發(fā)清潔提單的行為違反了保賠保險的相關條款。而承運人事后想憑借托運人簽發(fā)的保函向托運人追償自己的損失也非常困難。經過了漫長的海上運輸和裝卸貨作業(yè)后，在卸貨港發(fā)現(xiàn)的貨物損壞幾乎已經不可能再和大副收據(jù)上的批注相對應了，再加上在卸貨港定損的人員對損壞的描述也不大可能等同于大副收據(jù)上的批注，所以，托運人很容易據(jù)此拒絕承運人的追償要求。如果承運人不想承擔這筆損失，唯有去法院提供保函的托運人。不過，要贏得此類訴訟，難度很大。一是因為要證明卸貨港的貨損和大副收據(jù)上的批注有對應關系存在困難，二是法院可能會認為憑保函簽發(fā)清潔提單是承運人和托運人之間合謀對收貨人的欺詐行為，保函無效。
既然憑保函簽發(fā)清潔提單面臨這么大的風險，承運人為何還要接受保函呢？原因是多方面的。既可能是長期合作的客戶，而該客戶之前提供的貨物狀況一直非常良好，即使有時候貨物的表面狀況比較差，在卸貨港拆開外包裝后內里卻能完好無損；也可能是在和同行競爭攬貨的壓力下，給托運人提供的特別通融；或者就是憑承運人在長期的實踐中積累的經驗，判斷相關批注對貨物的內在品質不會產生影響，在卸貨港發(fā)現(xiàn)貨損的可能性很低，因而簽發(fā)清潔提單。以上幾種情況中，除了第二種為了和托運人搞好關系而通融簽發(fā)清潔提單的情況可能和欺詐沾邊外，在其他情況下，把承運人憑保函簽發(fā)清潔提單的行為一概劃分到欺詐范疇是不合適的。
為了避免自己承擔風險，承運人是否可以把問題簡單化，把大副收據(jù)上的批注一律轉移到提單上去呢？理論上當然可以，不過在航運實務中，很難做到。畢竟，除了集裝箱運輸，對其他貨物尤其是雜貨物而言，裝貨時沒有任何批注的情況是很少的。貨物外包裝上的微小瑕疵，比如有一小塊木板斷裂、釘子松開、包裝紙撕裂、綁扎帶斷裂，甚至一小塊污跡等等都會被批注在大副收據(jù)上。如果承運人因為貨物外包裝上的微小瑕疵而拒不簽發(fā)清潔提單，在跟單信用證結算方式下，必將面臨來自托運人的極大壓力。托運人會找各種理由來說服承運人批注只是涉及外包裝上的瑕疵，并沒有對貨物的價值造成損害，也不會因為這些批注在卸貨港發(fā)生貨損，等等。在這種壓力下，承運人只能在權衡各種因素后，對一些損壞很輕微的批注，接受托運人的保函并簽發(fā)清潔提單。對此，承運人是不存在故意欺詐收貨人的。如果說有欺詐，那也是托運人對承運人和收貨人的欺詐，因為承運人簽發(fā)清潔提單就等于承擔了原來應由托運人承擔的損失和責任。
貨物狀況的復雜性決定了批注的復雜性。在面對不同貨物的各種批注時，可以想象承運人在考慮是否要接受托運人的保函并簽發(fā)清潔提單時面臨的重重困難。同樣地，對于法院來說，在一個需要判斷承運人是否在簽發(fā)提單上和托運人合謀欺詐收貨人的案件中，做出正確判斷也會有很大難度。所謂欺詐，由欺詐行為、欺詐的故意、因果關系等幾個要件構成。其中欺詐的故意是當事人的主觀心理活動，有時候只能綜合行為人所處的環(huán)境、當時的客觀情形、他的行為表現(xiàn)等外在因素來判斷他的內心狀態(tài)。如何判斷承運人是否逾越了界限，由普通的業(yè)務行為踏入了欺詐的泥潭，假如法院能夠給出一個可以借鑒的檢驗標準，以超越法官對此的自由心證，無疑對解決這個困擾航運界的難題有極大的幫助。筆者下面要介紹的一個相關案例或許對此能有所幫助。
二、案例介紹
2008年6月，美國的一家貿易公司（原告）向中國的某貿易公司購買了一批冷軋鋼卷，原告為此向銀行申請開具了收益人為該中國貿易公司的不可撤銷信用證。中國的貿易公司作為托運人向承運人C公司（被告）定艙。2008年9月，貨物在中國港口裝船，裝船時，被告委托了一家公估公司對裝船貨物進行了檢驗，公估公司對該批鋼卷做出了“貨物品質不知情，貨物裝載前塵染、綁扎帶和外包裝有部分銹漬，表面有劃痕，部分貨物包裝或綁扎帶破損或丟失”的鑒定并將上述結論作為批注記入了大副收據(jù)中。被告在收取了托運人的保函后為該批165卷1246噸重的鋼卷簽發(fā)了清潔提單。托運人向銀行提交了全套正本清潔提單后收到了全部貨款。2008年11月初，船舶抵達卸貨港開始卸貨。卸貨時，原告委托了一家當?shù)氐臋z驗公司對貨物進行了檢驗。檢驗報告認為“貨艙內未找到滲水和貨物移動的痕跡，頂層的卷鋼有輕微的分散的滴狀銹漬，大約2%～3%的綁扎帶不在或松掉，常見的瑕疵可見，但認為屬于海上貨物運輸正常遭遇的情況，應當將絕大部分外包裝的損壞認定為表面性的；有4卷貨物存在一定程度的包裝破損，且超過了海上貨物運輸正常遭受的破損程度；建議將全部貨物直接送交最終收貨人” 。2008年12月至2009年1月，該檢驗公司和被告委托的另一家檢驗公司在收貨人的倉庫內對鋼卷進行了聯(lián)合檢驗，發(fā)現(xiàn)部分貨物存在銹損現(xiàn)象，最終認定“上述提單下運輸?shù)匿摼硭暦Q的銹損情況是由于包裝材料內部的水汽凝結造成的，并非是外界環(huán)境造成的水濕，也非貨主及船方所能控制”。根據(jù)檢驗結果，共有151個綱卷遭受不同程度的損壞，已無法再銷售給原定用戶，原告因此遭受貨價損失及相關費用共計92萬美元。據(jù)此，原告于2009年10月在上海海事法院對被告提訟，要求被告賠償原告的全部損失。原告認為，被告在明知裝貨單上清楚記載大量不清潔批注的情況下故意簽發(fā)清潔提單，欺騙善意第三人，導致原告接受了包括提單在內的信用證項下的所有單據(jù)，喪失了對外拒付全部貨款、解除買賣合同以及向賣方索賠的權利，應當對原告承擔侵權責任。另查明，涉案鋼卷的生產日期為2008年7月，承運鋼卷的船舶經公估公司裝前檢驗確認為貨艙狀況良好，適于裝運鋼材。被告是班輪運輸，和該批涉案鋼卷裝在同一個貨艙內的還有其他廠商生產的另外16票共計721個3400噸鋼卷。
（一）一審判決
此案的爭議焦點在于被告憑保函簽發(fā)清潔提單的行為是否構成了欺詐。一審法院認為，判斷被告是否構成提單欺詐的前提是要搞清楚二個問題：一是承運人是否有義務在提單上對貨物狀況作出批注，二是承運人是否主觀上有欺詐的故意。對于第一個問題，一審法院認為《中華人民共和國海商法》第75條、第76條規(guī)定，承運人知道或者有合理的根據(jù)懷疑提單記載的貨物的品名、標志、包數(shù)或者件數(shù)、重量或者體積與實際接受的貨物不符，可以在提單上批注，說明不符之處、懷疑的根據(jù)或者說明無法核對。承運人未在提單上批注貨物表面狀況的，視為貨物的表面狀況良好。根據(jù)上述規(guī)定，承運人在提單上作出的批注，主要用于識別承運人對交付的貨物是否與接收的貨物一致，判斷貨物是否在承運人的責任期間發(fā)生貨物滅失或損壞。因此，承運人在提單上是否作出批注及如何批注并非其法定義務，承運人在接受貨物后，在不具有損害收貨人或提單持有人利益的欺詐意圖的情況下，依據(jù)其經驗綜合判斷而簽發(fā)清潔提單的行為只是使其喪失了對貨物接收時表面狀況不佳的抗辯權，而并不構成過錯。對于第二個問題，一審法院認為，單從大副收據(jù)的批注內容來看無法得出貨物已經受損的結論。且原告委托的檢驗公司在卸貨港對涉案貨物檢驗后也認為鋼卷的外包裝損壞是表面性的，屬于海上貨物運輸正常遭遇的情況，并未認定貨物本身受到了損壞。這和承運人在裝貨港對貨物狀況的判斷基本相同。同時，本案中的貨物運輸為班輪運輸，被告在大副收據(jù)中對其他同航次運輸?shù)呢浳锞鞒隽祟愃频年P于包裝瑕疵的批注，并都簽發(fā)了清潔提單，而其他簽發(fā)了清潔提單的鋼卷在卸貨港都未遭遇收貨人的索賠。據(jù)此，被告在簽發(fā)清潔提單時并未預測到貨物已經發(fā)生損壞，也不存在通過簽發(fā)清潔提單致使原告遭受經濟損失，喪失拒付貨款權利的故意。故其行為不構成提單欺詐。此外，一審法院認為，根據(jù)查明的事實，涉案貨物銹蝕受損的原因系包裝材料內部的水汽凝結造成，并非是外界環(huán)境造成的水濕。原告發(fā)現(xiàn)貨物受損并檢驗折價銷售均發(fā)生于承運人交付貨物一個月以后，原告未能證明該水汽凝結產生的時間，未能證明貨損發(fā)生于被告作為承運人的責任期間，應承擔舉證不能的后果。據(jù)此，一審法院判決對原告的訴訟請求不予支持。①
（二）二審判決
原告不服一審判決，上訴到了上海市高級人民法院。經開庭審理，二審法院認為雖然承運人在裝貨港接收貨物時在大副收據(jù)上作了批注，但并無證據(jù)證明承運人僅憑批注描述的外包裝瑕疵及外部塵染，即可以確定或應當確定包裝內的貨物存在品質瑕疵，也無證據(jù)證明承運人明知包裝內貨物存在品質瑕疵且其在主觀上存在隱瞞事實的故意，故不能僅僅以承運人收取托運人保函并簽發(fā)清潔提單的行為，徑行認定承運人存在欺詐。另外，也沒有證據(jù)證明上述外包裝瑕疵及外部塵染，以及承運人收取保函簽發(fā)清潔提單的行為與上訴人訴請的損失之間存在直接的因果關系。故上訴人訴請要求承運人就涉案損失承擔賠償責任缺乏依據(jù)。判決駁回上訴，維持原判。②
（三）最高院裁定
對于二審判決仍然不服的原告又向最高人民法院申請再審。最高院依法組成合議庭對本案進行了審查，根據(jù)一、二審查明的事實，比較涉案貨物在裝貨港、卸貨港和內陸倉庫的檢驗情況，最高院確認冷軋鋼卷的銹損系因貨物本身的內包裝材料所致，與大副收據(jù)中記載的貨物表面狀況并無關聯(lián)。由于貨物包裝狀況并不能準確反映貨物的內在品質，因此盡管大副收據(jù)系承運人簽發(fā)提單的重要依據(jù)，但就特定貨物運輸而言，大副收據(jù)中關于貨物表面存在一定瑕疵的記載并不能準確反映貨物的質量。涉案貨物為冷軋鋼卷，包裝為鐵皮、鋼帶等材料，不可避免存在污漬、劃痕及銹跡等瑕疵，外包裝存在的瑕疵是否影響到內在的貨物品質很大程度上取決于承運人的判斷。本案中，承運人基于其專業(yè)知識，合理謹慎地判斷大副收據(jù)記載的貨物表面情況不足以影響貨物品質，有權決定不依據(jù)大副收據(jù)作出批注。而事實上，大副收據(jù)中關于貨物表面狀況的記載確與貨物發(fā)生銹蝕沒有關聯(lián)，印證了承運人判斷的準確性。據(jù)此，承運人未依據(jù)大副收據(jù)在提單上作出批注并無過錯，亦不能僅憑其收取保函的行為推定其具有與托運人合謀欺詐的故意。本案中，因欠缺侵權責任構成之主觀要件，原審原告關于承運人未如實批注構成欺詐應承擔侵權責任的再審申請理由不能成立。遂于2013年12月裁定駁回再審申請。①
三、案例分析
（一）證據(jù)因素
承運人最終贏得此案，除了得益于三級法院對法律條文和法律概念的深刻理解和解讀，關鍵在于在本案中存在幾個明顯對承運人有利的證據(jù)。首先是卸貨港的檢驗報告，證明了卸貨當時并沒有發(fā)現(xiàn)涉案鋼卷有遭水濕的跡象，而后雙方的聯(lián)合檢驗又確認了所發(fā)現(xiàn)的銹蝕是由包裝材料內部凝結的水汽造成的，并非是外界環(huán)境造成的水濕，也非承運人所能控制。排除了承運人對貨物銹蝕的責任。這就使原告無法以管貨過失為訴因來承運人，只能以承運人憑保函簽發(fā)清潔提單欺詐收貨人的侵權之訴作為訴因。
（二）對欺詐的排除
但既然是告承運人欺詐，就一定要符合欺詐的幾個構成要件，其中之一是因果關系。在此案中，造成原告損失的真正原因是貨物的銹蝕引起的貨物貶值。假如貨物沒有發(fā)生銹蝕，收貨人是沒有損失的。而銹蝕的原因是包裝材料內部的水汽凝結，也就是貨物的自身原因造成了收貨人的損失。所以承運人的行為即便算是欺詐，欺詐行為和貨損結果之間也是沒有因果關系的。這一點在二審判決中解釋得很清楚。構成欺詐的另一個要件是欺詐的故意。由于這涉及提單簽發(fā)人的主觀心理活動，要想把這個問題搞清楚難度是可想而知的。所以三級法院都在這個問題上做了詳細的闡述，或者說是推論。綜合起來看，判斷的依據(jù)有二個。一是三級法院都認同大副收據(jù)上的批注只是對貨物外包裝狀態(tài)的描述，并不能準確反映包裝內的的貨物質量。具體到本案，冷軋鋼卷由于價值高，包裝都很嚴密，內層用塑料薄膜、牛皮紙等包裹，外層再采用鐵皮、鋼帶等材料保護，但由于鋼卷的重量大且裝船前需經過數(shù)次吊裝、陸運等環(huán)節(jié)，最外層鐵皮和鋼帶不可避免存在一些瑕疵，但這并不能反映內部鋼卷的實際狀態(tài)。在這些瑕疵不嚴重的情況下，承運人無法得出貨物的內容已經受損的結論。事實上卸貨港發(fā)生的貨損和大副收據(jù)上的批注沒有相關性，這印證了承運人在簽發(fā)提單時的判斷是準確的，亦即鋼卷本身并沒有遭受批注所描述的損壞。二是裝在同一艙內的其他鋼卷都存在類似批注，承運人都簽發(fā)了清潔提單，且都沒有發(fā)生任何貨損。這一方面證明了鋼卷類貨物的外包裝瑕疵是一種無法避免的情況，也說明了承運人的一貫態(tài)度和行為準則。表明承運人憑保函簽發(fā)清潔提單是經過審慎判斷后的合法行為，并非意圖欺詐收貨人。承運人既沒有欺詐收貨人的故意，憑保函簽發(fā)清潔提單的行為和最后的貨損之間又不存在因果關系，所以承運人在三審中都獲得勝利就是順理成章的事情了。
四、對承運人應如何簽發(fā)提單的啟示
通過此案的審理，可以看出中國法院在判斷是否存在提單欺詐上的審慎態(tài)度，并且為如何判斷提單簽發(fā)時承運人的主觀心理狀態(tài)提供了一個非常值得借鑒和參考的視角，筆者將其總結為相關性和一致性。相關性是指最后的貨損和大副收據(jù)批注是否有關聯(lián)。如果批注和貨物的損壞沒有因果關系，那么承運人在簽發(fā)清潔提單時就沒有過錯，自然不構成欺詐。一致性是指承運人在對待類似的貨物批注時是否采取了同一的態(tài)度和做法，以判斷承運人對涉案貨物是否有特別的考量和圖謀。歸根結底，還是要根據(jù)案件的具體情況來具體分析，不能僅憑承運人收取保函的行為就推定為提單欺詐。通過此案，也確認了承運人在決定是否需要將大副收據(jù)上的批注轉移到提單上的自利。當然，這并不意味著承運人在簽發(fā)提單上就可以隨心所欲。承運人被訴的案件也并不都存在像本案那樣對承運人有利的條件。假如在卸貨港的檢驗報告證明銹蝕是在貨物裝船前就存在的，或者證明銹蝕是運輸途中發(fā)生的，而且收貨人以管貨過失為訴因來承運人，又或者裝在同一艙內的其他鋼卷也存在不同程度的銹蝕現(xiàn)象，那么承運人能否勝訴就很難說了。總的來說，承運人憑保函簽發(fā)清潔提單是走在法律的鋼絲繩上，需要慎之又慎。
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關鍵詞 不可抗力 國際工程承包 保函風險
國際工程承包中保函的應用極為普遍，并且成為業(yè)主避免因承包商違約而蒙受損失的重要手段。然而，在發(fā)生不可抗力的情況下，業(yè)主可能以承包商不繼續(xù)履約為由對承包商提出保函延期或索償?shù)囊蟆＠纾葋單C爆發(fā)后，利比亞兩家銀行向許多中國承包商提出保函延期要求，涉及七家企業(yè)的八個項目，中國承包商在遭受戰(zhàn)爭帶來的巨大損失的同時還面臨著保函風險。本文以此事件為背景，援引國際咨詢工程師聯(lián)合會(FIDIC)1999年出版的《施工合同條件》(紅皮書)和國際商會《見索即付保函統(tǒng)一規(guī)則》(Uniform Rules for DemandGuarantees)，探討不可抗力發(fā)生時國際工程承包企業(yè)可能遭遇的保函風險，并從承包商的角度提出此類風險的防范與應對建議。
一、不可抗力與國際工程保函風險
(一)國際工程保函
目前經營保證擔保業(yè)務的主體主要有銀行、擔保公司、保險公司等。銀行作為保證擔保業(yè)務的傳統(tǒng)經營者，往往占有較大的市場份額，其出具的擔保被稱為“銀行保函”。如果承包商違約，視其違約的性質，業(yè)主有權憑保函向承包商的擔保銀行提款。
國際工程保函根據(jù)擔保內容的不同可以分為投標保函、履約保函、預付款保函、保留金保函等；按照違約索賠要求條件的不同可以分為有條件保函和無條件保函；按照開立渠道的不同又可以分為直開保函、轉開保函和轉遞保函等。其中，對索賠影響較大是保函有條件與無條件的屬性，無條件保函又稱見索即付保函，由于它具有相對于主合同的獨立性以及見索即付等特點，因此對承包商來說，它的潛在風險比有條件保函高。本文將主要針對見索即付的履約保函進行討論。
見索即付保函起源于20世紀70年代的中東地區(qū)，就此類保函向擔保銀行索賠時，業(yè)主無需證明承包商違約，而只需遵循保函上所規(guī)定的索賠程序并出示相應文件(通常僅是業(yè)主的書面索賠要求)，擔保銀行就需付款，故此類保函本身具有有價證券的性質。見索即付保函具有獨立性和不可撤銷性，它雖依據(jù)業(yè)主與承包商訂立的主合同開立，但一旦開立便具有獨立的效力，并且從開立之日起就對銀行具有約束力。
(二)不可抗力下的國際工程保函風險
在遭遇不可抗力時，承包商可能無條件繼續(xù)正常履約，在多數(shù)情況下項目被迫暫停或中止，承包商面臨的保函風險主要有保函延期或不延期即付款、業(yè)主惡意索償。
1.保函延期或不延期即付款
不可抗力發(fā)生時，工程往往被迫暫停或中止，承包商不能正常履約。由于一般的保函獨立于主合同開立，且有明確的開始與結束時間，不隨主合同的變化而出現(xiàn)實質性的改變，業(yè)主有可能要求保函延期，與此同時也可能提出“不延期即付款”的要求。不可抗力發(fā)生時保函延期包括兩種情況：一是保函即將到期，業(yè)主提出保函延期要求，此時承包商在合同未終止的情況下有義務對保函延期；二是保函并未臨近到期，業(yè)主提出保函延期要求，此時承包商并無義務對保函延期。承包商應對這兩種情況加以甄別，保函延期雖然并不對承包商造成嚴重經濟損失，但延期意味著承包商繼續(xù)受保函相關條款的約束，且需要在更長的時間內承擔保函成本及保函惡意索償風險。
2.業(yè)主惡意索償
不可抗力發(fā)生后業(yè)主可能以承包商違約為由向銀行進行保函索償。如果是見索即付保函，業(yè)主可能持保函向銀行聲明承包商違約，若索償金額在保函擔保金額之內，索償日期也在保函有效期之內，銀行就有義務按業(yè)主的要求付款。一旦業(yè)主提款成功，承包商將立即遭受損失。雖然承包商可以在事后采取仲裁等方法爭取索回被提取的款項，以及由此造成的損失，但往往會遇到一系列阻礙及拖延。
二、不可抗力下業(yè)主與承包商的權利與義務
在國際工程中，業(yè)主與承包商需要簽訂主合同即工程承包合同，承包商需要依據(jù)此合同向擔保銀行申請開立保函，此保函相當于承包商與擔保銀行訂立的一份合同，獨立于主合同發(fā)揮效力。在不可抗力引發(fā)的保函風險發(fā)生時，承包商應明確各方擁有的權利和義務，履行必要的程序，并收集證據(jù)，采取補救措施，以求最大限度的降低損失。
(一)不可抗力發(fā)生時承包商暫停工作與終止合同的權利分析
根據(jù)紅皮書第19.1款對不可抗力的定義，“‘不可抗力’系指某種特殊事件或情況：(a)一方無法控制的；(b)該方在簽訂合同前不能對其進行合理防備的；(c)發(fā)生后，該方不能合理避免或克服的；以及(d)不主要歸因于他方的”。
利比亞的社會動蕩最后演變?yōu)楸奔s對利比亞的軍事干預，這顯然是中國承包商無法控制且之前不能進行合理防備的，此情況下中國承包商已無法在利比亞安全工作，故有充分理由可以證明此次利比亞危機屬于不可抗力。
而紅皮書第19.2款規(guī)定，“如果一方因不可抗力使其履行合同規(guī)定的任何義務已或將受到阻礙，應向另一方發(fā)出關于構成不可抗力的事件或情況的通知”，“發(fā)出通知后，該方應在該不可抗力阻礙其履行義務期間，免于履行該義務”。也就是說，在不可抗力阻止了承包商履行合同義務時，承包商在履行其通知義務后擁有暫停工作的權利。
另外，紅皮書第19.6款規(guī)定，“如果因已根據(jù)第19.2款(不可抗力的通知)的規(guī)定發(fā)出通知的不可抗力，使基本上全部進展中的工程實施受到阻礙已連續(xù)84天，或由于同一通知的不可抗力斷續(xù)阻礙幾個期間累計超過140天，任一方可向他方發(fā)出終止合同的通知。在此情況下，終止應在該通知發(fā)出7天后生效”；第19.7款規(guī)定“如果發(fā)生各方不能控制的任何事件或情況(包括但不限于不可抗力)，使任一方或雙方完成他或他們的合同義務成為不可能或非法，或根據(jù)管理合同的法律規(guī)定，各方有權解除進一步履行合同的義務”。根據(jù)這兩款條件的規(guī)定，不可抗力發(fā)生后承包商在一定條件下?lián)碛薪K止合同的權利。這個條件是承包商在不可抗力發(fā)生后無法工作的情況持續(xù)了一定的時間，或承包商有證據(jù)可以證明所發(fā)生的不可抗力使其進一步履行合同義務成為不可能。
由以上分析可知，根據(jù)紅皮書的規(guī)定，在發(fā)生不可抗力后，承包商有必要履行通知的義務。同
時，承包商擁有暫停工作或在一定條件下終止合同的權利。
(二)不可抗力發(fā)生后業(yè)主就保函提出索償?shù)臋嗬治?/p>
見索即付保函的索償條件一般是被擔保人違約，在國際工程保函中表現(xiàn)為承包商沒有按照主合同履行義務。URDG在序言中聲明，“見索即付保函只有當被擔保人違約時，支付見索即付保函才是適當?shù)摹保耙勒掌降群凸浇灰自瓌t，規(guī)定索償要求應當采用書面形式且應當至少隨附由受益人出具的關于被擔保人違約及其違約事由的聲明是合理的”。因此，當業(yè)主針對保函提出索償時，承包商違約的情形應該是確實發(fā)生的，在這種前提下業(yè)主得到保函賠償金才是合理的。在此次利比亞危機的背景下，業(yè)主若以承包商不繼續(xù)履行施工義務為由提出保函的索償是不合理的，因為在不可抗力發(fā)生時，承包商暫停工作或終止合同是主合同賦予的權利。
然而，URDG第二條規(guī)定，“保函項下?lián)Ｈ说牧x務是在收到表面上與保函條款相一致的書面付款要求，及保函所規(guī)定的其他文件后支付保函所規(guī)定的金額”。同時，第十一條也寫明了，“擔保人和指示方對向其提交的任何單據(jù)的形式、充分性、準確性、真實性、是否偽造或者法律效力，對單據(jù)中含有的一般及／或特別聲明或者任何人的誠信、作為或者不作為不承擔任何責任”。擔保銀行的責任只是從表面上核實業(yè)主提交的付款要求及其他文件是否與保函條款一致，而不負責進一步證明付款要求中的被擔保人違約情形是否屬實。這種情況下，業(yè)主的索償要求即使是不合理的，也可以立即得到賠付。
根據(jù)以上分析可知，在不可抗力發(fā)生后，業(yè)主以承包商不繼續(xù)履約為由提出保函的索償是不合理的，但當保函為見索即付保函時，承包商容易遭受業(yè)主的惡意索償。
(三)不可抗力發(fā)生后承包商對保函延期的權利義務分析
不可抗力發(fā)生后，業(yè)主可能提出保函延期要求。利比亞危機爆發(fā)后，利比亞的業(yè)主對多家中國承包企業(yè)發(fā)出保函延期要求，主要針對即將到期的保函提出延期要求，并聲明“不延期即付款”。
根據(jù)URDG第二十六條的規(guī)定，“如果受益人在按保函的條款提交了付款要求的同時，要求對保函的有效期限予以延展，以作為付款的替代，則擔保人應當毫不遲延地通知向其發(fā)出指示的一方，然后暫停付款，以給被擔保人和收益人以合理時間就延期達成一致，并由被擔保人就延期做出安排”。此條又規(guī)定，“除非在前款所規(guī)定的時間內延期獲得同意，擔保人有義務對受益人符合要求的付款要求進行付款，而受益人無須采取進一步行動”。因此，對于保函的延期，受益人只能提出要求，而最終擁有對保函進行延期權利的是被擔保人，即承包商，若承包商不延期，則需要看業(yè)主的付款要求是否符合保函的具體規(guī)定。
URDG規(guī)定承包商有權對保函延期，而關于承包商是否有義務對保函延期，紅皮書做出了規(guī)定。紅皮書第4.2款規(guī)定，“承包商應確保履約擔保直到其完成工程的施工、竣工及修補完任何缺陷前持續(xù)有效和可執(zhí)行。如果在履約擔保的條款中規(guī)定了期限，而承包商在該期限前28天尚無權拿到履約證書，承包商應將履約擔保的有效期延長至工程竣工和修補完任何缺陷時為止”。根據(jù)此條款，在承包商與業(yè)主沒有終止合同的情況下，當保函即將到期而工程明顯無法在保函有效期內竣工或完成缺陷修補時，承包商有義務對保函延期；當保函未臨近到期，且合同雙方并未調整主合同的工期條款，而且也沒有證據(jù)表明工程在履約保函的有效期內無法完成竣工和缺陷修補時，承包商無義務對保函延期。
紅皮書第4.2款還規(guī)定，“承包商未能按前一段所述的要求延長履約擔保的有效期，這時雇主可以索賠履約擔保的全部金額”。換言之，當承包商明確其有義務對保函延期時，要承擔“不延期即付款”的風險。
另外，若承包商同意將保函延期，在延展的期限內保函將發(fā)生費用，這筆費用是否應由承包商承擔?根據(jù)紅皮書第19.4款規(guī)定，當戰(zhàn)爭等不可抗力發(fā)生在工程所在國時，并在承包商已經根據(jù)第19.2款發(fā)出通知的情況下，承包商有權根據(jù)第20.1款(承包商的索賠)，對因不可抗力所遭受的延誤或增加的任何費用進行索賠。由此可見，不可抗力發(fā)生后，保函延期產生的費用最終應由業(yè)主承擔，承包商有必要做好索賠準備。
如果承包商擁有足夠的理由行使終止合同的權利并最終使合同終止，則承包商不再有義務履行合同中包括對保函進行延期的任何義務，業(yè)主也不能再以承包商違約為由對保函進行索償。
綜上所述，若業(yè)主針對保函提出索償，只有在承包商違約的情形確實發(fā)生時，索償才可視為合理。在不可抗力發(fā)生時，承包商擁有暫停工作或在一定條件下終止合同的權利，這種情形不能視為承包商違約，故此時業(yè)主以承包商違約為由對保函進行索償是不合理的。但在見索即付保函的情形下，銀行無義務核實承包商違約的事實，此時承包商將承擔業(yè)主惡意索償風險。另外，不可抗力發(fā)生后，若主合同沒有終止，在保函即將到期時，應業(yè)主的要求，承包商有義務對保函延期，若承包商拒絕履行此義務，業(yè)主有權提取保函的全部金額；在保函并未臨近到期時，承包商并無義務對保函延期。在延展期內保函發(fā)生的費用應由業(yè)主承擔。需要注意的是，為了保障其正當權益，在不可抗力發(fā)生后，承包商應及時履行通知義務。
三、不可抗力引起的保函風險的防范與應對
(一)謹慎使用見索即付保函
對承包商而言，見索即付保函是風險較大的保函，故在議標的情況下，承包商應與業(yè)主商議不使用此類保函。若業(yè)主明確要求采用見索即付保函，承包商應仔細推敲保函內容，保函中應具體指出業(yè)主對保函索償時應提交的單據(jù)或證明文件的種類和內容，并明確說明對單據(jù)內容的要求。另外，最好能在保函中規(guī)定，在業(yè)主的索償與銀行付款之間有一定的時間間隔，以使承包商有機會通過與業(yè)主的協(xié)商將爭議解決在銀行付款之前。
(二)熟悉合同及法律，履行應承擔的義務
承包商應熟知工程合同與其適用的法律法規(guī)，這樣在不可抗力發(fā)生時才能明確應有的權利，履行相應的義務，收集有力的證據(jù)，減少最終的損失。例如，在發(fā)生不可抗力的情況下，承包商在暫停工作時應根據(jù)合同履行其通知的義務，從而避免在以后的爭端中，業(yè)主以此作為抗辯或申訴的理由。另外，承包商應根據(jù)合同或法律確定業(yè)主提出的要求是否合理，不滿足業(yè)主的要求是否需要承擔責任，從而為最后的決策提供依據(jù)。
(三)與擔保銀行及業(yè)主保持溝通
在不可抗力使項目停工后，承包商應與業(yè)主保持溝通，從而了解業(yè)主是否有就保函進行索償?shù)膬A向或警告。同時，承包商也應及時告知擔保銀行項目停工的情況，說明若在項目停工期間業(yè)主以承包商不履行施工責任為由就保函進行索償是不合理的，并可請求在業(yè)主就保函進行索償時及時得到銀行的通知。
(四)止付機制的使用
摘 要 隨著電力建設項目多元化、市場化和業(yè)主的多行業(yè)化，目前幾乎所有的項目投標、合同簽定、合同履行都需要投標方和合同履行方提供保證，而保證的最主要方式為銀行保函。銀行保函作為保證金的替代形式，以其可靠的信用和靈活、方便、多樣的特征在商務活動中快速地發(fā)展著，確保了商務活動的順暢進行。在各類保函業(yè)務中，建筑類保函的發(fā)展尤其迅速，可減少投標或履約人的流動資金的占壓，本文主要介紹一下建筑行業(yè)中電力施工企業(yè)保函業(yè)務一般流程及合同簽訂中保函條款注意事項。
關鍵詞 保函管理 風險 成本
一、電力施工企業(yè)常見保函
電力施工企業(yè)最常用的保函是投標保函、預付款保函和履約保函。
投標保函，指銀行應投標企業(yè)的申請，向招標人出具的、保證投標人在在招標有效期內不撤標、不改標、中標后在規(guī)定時間內簽定合同或提交履約保函的書面承諾。投標保函的特點是金額小，期限短，一般與項目的規(guī)模有關，金額固定，有效期限為開標日+報價有效期+30天。
履約保函，指銀行應施工方或商品供貨方的申請向業(yè)主或買方出具的、保證施工方或供貨方履行相關合同義務的書面承諾。
預付款保函，指銀行應施工方或商品供貨方的申請向業(yè)主或買方出具的、保證施工方或供貨方在收到業(yè)主或買方支付的預付款后，如未按合同履行相關義務，保證返還預付款的承諾。履約保函、預付款保函一般都是根據(jù)合同總額的一定比例計算。履約保函的比例一般3%-10%，預付款保函的比例一般是10%-30%，隨被保證人逐步履行保函項下合同約定或法定的義務而相應遞減。
質量保函和維修保函，指擔保銀行就合同標的物的質量所出具的一種擔保，憑以保證供貨方所提供的貨物和施工方所承建的工程項目在一定時間內發(fā)現(xiàn)貨物或工程的質量在一定時間（及保修期或維修期）內符合合同規(guī)定的規(guī)格和質量標準。如果在這一時期內發(fā)現(xiàn)貨物或工程的質量與合同不符的情況，而供貨方或施工方又不愿或不予修理或更換，則買方或業(yè)主有權向擔保行索取這類款項。質量保函和維修保函一般為合同總價的5%-10%。特點是金額大，是履約保函責任的外延和補充，從性質上看，仍然屬于履約類保函。
二、辦理保函的一般流程
收集招標文件或中標通知書、簽定承包或購銷合同—〉內部審批—〉聯(lián)系銀行簽定保函協(xié)議—〉交納保證金—〉交納保函手續(xù)費—〉銀行審核招標文件或合同有關規(guī)定和保函條款—〉銀行出具保函—〉企業(yè)遞交受益人—〉受益人簽字確認，辦理外幣保函需提供對外承包工程經營資格證復印件。
三、合同簽訂中關于保函條款的注意事項
投標保函一般是業(yè)主單方面發(fā)出的，修改的余地很小，一般施工企業(yè)只能被動接受。金額不大，風險較小，不再贅述。履約和預付款保函是施工合同不可分割的一部分，在合同簽訂過程中有談判的余地，現(xiàn)簡要介紹一下施工合同簽訂中關于履約和預付款保函的注意事項。
首先，保函要盡量使用銀行的標準格式文本或接近銀行標準格式的文本。
雖然保函是銀行首先承擔見索即付的付款責任，但施工企業(yè)是最終的債務人。銀行通過簽訂出具保函協(xié)議，將最終的付款責任落實到施工企業(yè)身上，當施工企業(yè)無力承擔債務時，銀行要負賠款的風險，銀行對保函提出的法律性意見，不僅是對銀行自身的保護，更是對施工企業(yè)的保護。換句話說，銀行的風險其實就是施工企業(yè)的風險，銀行和施工企業(yè)在保函的風險防范中，根本利益是一致的。合同談判中，盡量使用銀行的標準格式，能最大限度的規(guī)避風險。
第二，保函金額和期限要明確。
保函賠付責任最終落實在金額和期限上，措辭一定要明確。金額不明確，會造成賠付責任不明確，從而帶來風險隱患。在保函出具時間上，要盡量控制在3年之內，以控制時間風險，不然的話合同簽訂后再要求業(yè)主修改條款很難。
第三、受益人要明確。
為了避免多頭索賠，保函只能有一個明確的受益人。多家聯(lián)合體的業(yè)主，可要對方確定一個受益人。對工期跨度長的建設項目，存在業(yè)主更名、合并、兼并等可能，按照合同法、繼承法等相關法律條款，業(yè)主提供相關條款，提供受益人更改證明，保函可以修改受益人。不提倡在受益人后增加“法定繼承人、承受人“等表述，若受益人不放心，可將業(yè)主更名、合并、兼并等內容納入施工合同及相關協(xié)議中明確，避免出具可轉讓保函。
第四、涉外保函業(yè)務法律風險。
在涉外保函中，要盡量約定適用國家慣例或者法制發(fā)展水平高的國家的法律或者適用中國法律。由于掌握外國法律的困難，尤其是一些經濟發(fā)展水平較低、法制建設比較落后的國家，為了保障本國企業(yè)的利益，可能在本國法律中做出了有利于當?shù)仄髽I(yè)的一些規(guī)定。而要求我國企業(yè)去掌握這些國家的規(guī)定，在業(yè)務操作中很難做到。如果企業(yè)在不掌握這些規(guī)定的前提下，冒然出具適用該國法律的保函，則可能會陷入非常被動的境地。
第五、施工合同簽訂要考慮保函的出具時間。
施工合同中，往往有在簽訂合同7日內、15日內等出具履約保函的約定，但因各種因素導致開工延期或保函出具不及時。雖然業(yè)主也能接受延期開出的保函，但其中已經隱含了保函出具日即違約的事實。雖然多數(shù)業(yè)主不會對此提出賠付，但已經埋下了面臨賠付的種子。為此，在合同簽訂中要注意增強此項描述的準確性，不留下風險隱患。同時，為保持施工合同與保函的一致性，要在相關條款中對以銀行保函的金額、期限做出明確的規(guī)定，以避免不必要的糾紛。若合同已經簽訂完畢，保函延期開出，要讓業(yè)主提供保函可以延期送達的相關有效文字證明，以消除風險隱患。
四、保函后續(xù)管理
[關鍵詞]履約保函；業(yè)主；保函；惡意兌現(xiàn)
doi：10.3969/j.issn.1673 - 0194.2016.06.088
[中圖分類號]D922.29 [文獻標識碼]A [文章編號]1673-0194（2016）06-0-01
通常，國際工程總承包合同需提交10%預付款保函，10%的履約保函，額度相當大，如何防止業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函，降低履約風險，有必要加以研究。本文以筆者經歷的印度項目為例，以阻止業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函預案為目的，拋磚引玉，以期引起“走出去”企業(yè)的關注，共同做好風險防范。
1 整體策劃思路
基本流程：選聘知名律師―準備資料―提出訴求申請。
聘請律師向項目保函的司法屬地孟買高等法院提出訴求申請，請求法院批準臨時中止令（Provisional Stay Order）以制約業(yè)主兌現(xiàn)我方保函的企圖和行為，如果最終法院認為業(yè)主企圖兌現(xiàn)保函的事實不足，不同意判決臨時中止令，律師將進一步說服法官，請求法院做出“業(yè)主如果兌現(xiàn)承包商保函，必須提前15天通知承包商”之類的判決，這樣的判決將給我方贏得寶貴的時間制止業(yè)主兌現(xiàn)保函的行為。
訴求提出時間：具備條件，適時而動。一方面，我方應做好保函開戶行的工作，讓開戶行和業(yè)主銀行保持溝通，業(yè)主銀行在收到業(yè)主兌現(xiàn)保函的指令后應盡快通知我方。另一方面，我方做好所有資料準備，一旦接到通知，可以在最短的時間內將上訴書內容稍作格式修改后向法院提出申訴，要求法院判決臨時中止令。
2 需準備工作及資料清單
2.1 資料清單
獲得保函的原件副本，避免法院拒收的風險，增強證據(jù)的舉證效力。目前，中資企業(yè)對外開具保函，通常是國內知名銀行出具，通過SWIFT系統(tǒng)，由工程所在國本國銀行轉開，原件直接給業(yè)主，中資企業(yè)拿到復印件。但按1872年印度證據(jù)法第三章規(guī)定，證據(jù)分為Oral Evidence（口頭證據(jù)）、Documentary Evidence（書面證據(jù)）、Circumstantial Evidence間接證據(jù)（旁證）、Hearsay Evidence非直接證據(jù)（傳聞證據(jù)）、Corroborative Evidence（吻合證據(jù)）。其中Original Documents C Primary Evidence（原版資料――主要證據(jù)），具有較強的證明效力，不需要其他的證據(jù)來佐證，而Copies of documents or oral accounts of the contentsCSecondary Evidence（資料復印件或者書面記錄口述內容――次要證據(jù)）則不行。
認真對待保函條款，爭取對我方有利的內容或解釋。一般情況下，業(yè)主要求承包商開具的銀行保函都是無條件的，見索即付的。需要承包商在合同談判過程中堅持，爭取讓業(yè)主放棄“見索賠償”保函，實在不行，也要提高業(yè)主保函兌現(xiàn)的難度。
充分準備業(yè)主違約的證據(jù)，證明業(yè)主兌現(xiàn)保函的錯誤行為。為確保在法庭上充分證明業(yè)主惡意兌現(xiàn)保函的行為，在最短時間內成功獲得法官的臨時中止令，需提前準備資料，并提供業(yè)主違約證據(jù)，資料必須清晰。準備資料包括且不限于以下幾種。
（1）EPC合同（包括變更）蓋章原件副本一套。
（2）技術規(guī)范協(xié)議蓋章原件副本一套。
（3）銀行保函原件副本一套；預付款反擔保保函打印件一套（如有），履約反擔保保函的打印件一套（如有）。
（4）業(yè)主欠款資料蓋章打印件三套（一套律師事務所留存參考，另外兩套預備提交法院）。
（5）業(yè)主違約的信函證據(jù)資料打印件一套，包括業(yè)主欠款、土地移交、村民干擾（包括分包商向承包商提出的索賠）、融資鎖定等。
（6）業(yè)主征購現(xiàn)場土地的地圖，要能清晰明確的展示業(yè)主延遲移交土地的情況，如地塊編號、所處現(xiàn)場大概位置、土地所有權過戶時間等。同時，其他相關參考地圖和資料也一并提供（注：在印度因土地私有，業(yè)主征收土地很難，項目開工時土地征收都未完成，相關資料收集可通過 The Right To Know Information“公民信息知情權”等途徑（必須是國有企業(yè)或上市公司），在當?shù)氐耐恋鼐肢@得）。
（7）業(yè)主煤礦、項目開工許可、環(huán)境森林許可、大型電廠資格證書（如有）等業(yè)主延誤辦理的各項項目許可的打印件一套（注：相關資料收集可通過 The Right To Know Information“公民信息知情權”、公開報道、政府網(wǎng)站、咨詢公司、律師等途徑）。另外，法院網(wǎng)站也是獲得業(yè)主土地、許可證司法糾紛問題的較好途徑。http：//supremecourtofindia.nic.in/（印度德里最高法院網(wǎng)站）。
（8）業(yè)主批準的船運計劃。
（9）業(yè)主批準的設備制造清單計劃。
（10）其他。
2.2 提前準備書
相關資料提前3～4個月提供給律師，并與律師進行充分溝通，由律師進行消化理解，繼而指導我方完善相關資料。另由律師根據(jù)印度仲裁和調解法案1996第9章起草書，書主要向法院提出如下訴求：保函止付、阻止業(yè)主強行移交機組和業(yè)主為欠款提供擔保等。
2.3 確保授權書合法有效
要確保授權書合法有效，最好通過公證并經印度使館認證。在法庭上，為實現(xiàn)兌現(xiàn)保函的企圖，業(yè)主會利用一切機會尋找我方的漏洞，因此，為確保萬無一失，讓法官順利受理我方的訴求并做出公正的判決，授權書除了必須由我方公司的董事長簽發(fā)外，還必須經過公證處公證并經印度駐北京使館認證，以便增加它的權威性，不讓業(yè)主在法庭上有任何可乘之機。