電子合同民法典精選(九篇)
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第1篇：電子合同民法典范文
關鍵詞： 歐洲民法典草案；撤回權；消費者保護
中圖分類號：DF5（5） 文獻標識碼：A 文章編號：1673-8330（2012）05-0096-13
一、歐洲消費者撤回權制度緣起與法典化
（一）歐洲消費者撤回權制度歷史
消費者撤回權是指消費者在一定期限內無需任何理由而可單方撤回合同關系并無需對此承擔任何違約責任的權利（詳見下述）。據學者考證，立法上最早提出撤回權概念的時間可追溯到1891年，當時著名法學家Heck提出于《租購方案（hire-purchase schemes）》中規定后悔權（reurecht）的建議，但并未被當時的德國立法者采納。直到1960年代晚期及1970年代早期，撤回權制度才最終在立法上規定下來。德國在1969年《外國投資股票銷售法（Auslandinvestment -Gesetz）》中規定了這一制度，而荷蘭則在1973年《上門銷售合同法（Colportagwet）》中確立了這一制度。①
此后，該制度為歐盟所接受，并于上門銷售指令（1985年12月20日85/577/EEC號指令）中首次作出規定。之后，進一步為壽險指令（1990年11月8日90/619/EEC號指令）、分時度假指令（2009年1月14日2008/122/EC號指令）、遠程銷售指令（1997年5月20日97/7/EC號指令）、金融服務遠程銷售指令（2002年9月23日2002/65/EC號指令）、消費信貸指令（2008年4月23日2008/48/EC號指令）等所明確規定。②
（二）歐洲消費者撤回權制度產生原因
傳統合同法一向遵循“契約必須嚴守（pacta sunt servanda）”的精神，其本質即在于一旦雙方當事人簽訂了有效的合同，該合同便在雙方當事人之間具有法律拘束力，任何一方都不得擅自違反合同，否則即應承擔違約責任。然而，消費者撤回權卻似乎從根本上突破了這一精神，因為它實際上賦予了消費者無條件單方撤回合同而不再受合同拘束的一種權利。那么，立法上賦予消費者撤回權的依據是什么呢？
據學者分析，主要有以下三點：③首先，保護消費者免于遭受“侵略性商業行為（aggressive commercial practices）”。例如，在上門交易中，企業對消費者大搞突襲并極盡所能大力鼓吹商品性能，致使消費者精神上處于一種壓抑或壓迫狀態，從而無法進行充分思考并形成真實意志。且加上時間緊迫，消費者并沒有機會去比較商品價格與質量。
其次，去除跨境、在線交易障礙。對消費者而言，跨境購物、在線購物存在諸多困難，如消費者與企業訂立合同時，無法彼此面對面溝通；正是因為無法會面，消費者自然也很難去感受、體驗或描繪商品的顏色、外觀與性能或者所提供的服務等；由此，必然導致消費者無法衡量對方所提供的商品或服務是否能達到其預期、滿足其需求。因此，消費者更有理由傾向于選擇在本地購買商品或服務，而不太會從因特網或國外購物，這并不利于鼓勵新興交易模式的發展以及歐盟統一市場的形成。但如果能夠賦予消費者合同訂立后一定期限內可自由撤回合同之權利，自然可以大大降低消費者在線或跨境購物的顧慮。
再次，保護復雜合同下處于信息弱勢之消費者。在現代社會，諸如分時度假合同、保險合同、信貸合同等已日趨復雜。與企業相比，消費者在簽訂這些合同時完全處于弱勢及信息不對稱地位，即使是對于那些受過良好教育并獲得充分信息的消費者，他們也通常難以理解或確定企業所提供的商品或服務是否滿足他們的真正需求、中間風險如何等等。故而，在簽訂這些合同時，消費者可能會需要比較客觀的信息、建議或者意見。雖然消費者完全可以在簽訂合同前咨詢有關機構或者人士，但仍存在一定困難。因為在合同尚未簽訂、合同內容尚未明確時，獨立的咨詢機構也很難給他們提供真正切實、客觀的建議與意見。而即使法律規定企業與消費者簽訂合同前必須提供有關信息，仍難以從根本上使得雙方當事人信息處于對等地位。正如前述，消費者在大多數情況下，很難對那些信息形成完整、準確的理解，因而必然要求在法律上賦予消費者在不滿意企業所提供的商品或服務時撤回合同不再受其拘束的權利。
當然，也有學者從行為經濟學角度進行分析，并得出結論認為信息不對稱、消費者外在扭曲偏好（exogenously distorted preferences）以及內生扭曲偏好（endogenously distorted preferences）是賦予消費者撤回權的原因所在。④
首先，在經濟學理論中，根據消費者購買商品所冒風險程度，商品可以分為搜尋商品（search goods）、經驗商品（experience goods）以及信賴商品（credence goods）。搜尋商品是指一經檢查，消費者便可區分商品品質好壞的商品，如衣服、家具、散裝水果等。而經驗商品是指消費者必須購買該商品并使用過后，才會知道商品品質好壞的商品，如雜貨店的奶酪、超市的彩電等。而信賴商品是指消費者在購買并使用該商品后，仍然不知道該商品品質好壞的商品，如醫療服務、律師服務等。一般而言，信賴商品的購買風險最高，搜尋商品的購買風險最低。而無形服務通常接近信賴商品，實體商品比較接近搜尋商品。但是遠程銷售會導致搜尋商品、經驗商品更加接近于信賴商品，加上消費者與企業間的信息不對稱，極易造成消費者的逆向選擇（adverse selection）。而消費者撤回權在一定程度上可以克服此信息不對稱問題。⑤如此，消費者則可放心在線購買商品，并在收到商品后實際體驗、檢查，以確定是否滿足其預期目的，如不符合，尚可及時撤回合同，從而大大降低商品購買風險。
其次，如前所述，信息不對稱會阻礙消費者正確評價特定商品或服務的使用價值，從而導致低效率合同的產生。而低效率合同又會造成消費者對商品偏好的扭曲。一般而言，消費者簽訂合同可能會受到多種外在因素的影響、扭曲，如驚奇、時間壓力、心里陷入（psychological entrapment）、無法輕易中斷合同談判及其他操縱策略等等都易導致某一特定合同的簽訂系建立在消費者扭曲偏好基礎之上。但是，如果能夠賦予消費者一定“冷卻期（cooling-off period）”，允許其在深思熟慮后自由撤回合同，便可克服低效率合同的產生，從而不至造成所購買的商品或服務并無價值或低于當初預期。⑥
再次，消費者特定合同的簽訂可能并不僅僅單純受外在因素的扭曲，內在心理因素也會有一定的影響。經認知心理學家（cognitive psychologists）多年研究發現，人類并不具有真正完全的理性，人們往往存在諸多認識偏見或扭曲，諸如雙曲貼現（hyperbolic discount）、⑦可獲得性偏差（availability bias）、⑧現狀偏差（status quo bias）⑨等等。而如果賦予消費者撤回權，則在一定程度上可克服上述內生扭曲偏好。⑩
（三）歐洲民法典草案規定撤回權制度的原因
基于上述原因，歐盟在吸收德國、荷蘭撤回權概念基礎上，在諸多指令中賦予了消費者撤回權。然而從整體上看，這些指令有關撤回權的規定是非常零散的。首先，各指令對消費者撤回權使用了不同的術語。如上門銷售指令（85/577/EEC）使用的是“right to renounce”，而遠程銷售指令（97/7/EC）、金融服務遠程銷售指令（2002/65/EC）與分時度假指令（2008/122/EC）則都使用“right of withdrawal”，1994年分時度假指令（94/47/EC）使用的是“right to withdraw”，11而第二壽險指令（90/619/EEC）中則用“right to cancel”。12
其次，各撤回權期限及開始時間并不一致。如遠程銷售指令第6條規定的是“至少7個工作日”，金融服務遠程銷售指令第6條以及分時度假指令第6條規定的都是“14個日歷日”，而壽險指令第35條規定的是“14至30天”，上門銷售指令規定的是“不少于7日”。13至于撤回權期限開始日期，遠程銷售指令第6條規定：“若系貨物，且第5條所規定之義務已履行，則自消費者收到貨物之日起開始計算；如系服務，則自合同訂立之日起，或如果第5條所規定之義務于合同訂立后已得到履行，則自該義務履行完畢之日起，但該期間不得超過下款所規定之3個月期間。”“若供應商未能履行第5條所規定之義務，則該期間應為3個月。”而金融服務遠程銷售指令第6條規定：“或者自遠程合同訂立之日起，但壽險則自消費者被告知遠程合同已經訂立之時起，或者自消費者根據第5條(1)、(2)款收到合同條款以及相應信息之日起，如該日期晚于前述合同訂立日期的話。”分時度假指令第6條規定：“(a)自雙方當事人簽署合同或有拘束力的預備性合同之日起；或(b)自消費者收到合同或有拘束力的預備性合同之日起，如該日期晚于前述(a)之日期……”上門銷售指令第5條規定：“自消費者收到第4條所規定之通知之日起……” 14
再次，指令對企業所應履行之撤回權告知義務規定并不統一。如上門銷售指令第4條規定：“……以書面形式于第5條所規定之期限內告知消費者他們所享有之撤回權（right of cancellation），同時應告知該權利可行使對象之名稱與地址。該通知應附上日期，并提供足以確認、識別合同之細節。”遠程銷售指令第5條規定：“消費者必須在履行合同時的恰當時間，或者最晚在交付貨物時（如貨物無需交付第三人時），收到書面或以其他可保存之媒介傳遞的易理解的確認函，并附上第4條(1)款(a)至(f)項之信息，除非在簽訂合同前消費者便已收到以書面或其他可保存之媒介傳遞的易理解的信息。此外，無論如何，企業都應提供：撤回權行使條件與程序之書面信息……”15最后 ，指令對
撤回權行使的效果規定不一。如上門銷售指令第5條規定：“通知之給付應具有解除（releasing）消費者承擔被撤銷合同（cancelled contract）下任何義務之效果。”而金融服務遠程銷售指令第7條規定：“4.供應商應毫不遲延地且不晚于30個日歷日將其根據遠程合同所收取的消費者所支付的款項返還給消費者，但第一款所規定之金額除外。該期間應自供應商收到撤回通知之日起計算。5. 消費者應毫不遲延地且不晚于30個日歷日將其從供應商處所取得之款項和/或財產返還給供應商。該期間應自消費者發出撤回通知之日起計算。”而遠程銷售指令第6條規定：“1. ……因撤回權之行使而唯一可對消費者收取的費用是返還貨物之直接成本。……2. 如消費者根據本條規定行使了撤回權，供應商即有義務免費退還消費者所支付之款項。……該返還必須盡快進行，且無論如何都應在30日之內履行。”
正是前述有關撤回權規定的不一致，導致很難通過指令形式來實現使各成員國法律相互統一的目的。其實際效果反而嚴重阻礙了歐盟私法領域的真正統一，并且給消費者、企業甚至律師造成了混亂，造成了法律的嚴重不確定性，尤其是在多種撤回權重合時更是如此。16由此，歐洲民法典研究所（Study Group on a European Civil Code）和歐盟現行私法研究所［Research Group on the Existing EC Private Law （Acquis Group）］在共同合作的《歐洲私法原則、定義與示范條文（共同框架建議草案）》［Principles, Definitions and Model Rules of European Private Law, Draft Common Frame of Reference (DCFR)，一般簡稱歐洲民法典草案］中對消費者撤回權制度作了系統規定。
當然，歐洲民法典草案將消費者撤回權等消費者保護方面的法律制度納入到民法典中而不是采取單獨立法模式，是因為：一方面市場經濟中并不存在各自獨立的消費者市場和生產者市場，強制性將兩種市場規則分別立法反而無助于建立一個統一、有效的民法制度；另一方面，如果將對消費者保護的一些特別規則放在民法典之外，會導致民法規則在實際生活中無法充分發揮作用。因為，一般商事合同當事人都會制定詳細的格式合同，從而使得民法典中的任意規范對其并無任何重大作用。而至于消費者等弱勢群體，因為保護他們利益的強制性規范并沒有規定于民法典中，從而會導致民法典對他們也并無什么重要意義。為避免民法典在現實生活中成為“具文”、“擺設”，自是將消費者權益保護法包括撤回權制度納入民法典中為最優選擇。17
二、歐洲民法典草案撤回權制度內容
（一）撤回權定義
何謂撤回權，歐洲民法典草案于附件I（Index I）中有明確規定，它是指權利人在一定期限內無需任何理由而單方面終止合同關系或其他法律行為關系，并無需對此承擔任何違約責任或法律行為義務不履行責任的權利。
從該概念可以看出，歐洲民法典草案撤回權制度具有如下特征：
首先，盡管說撤回權制度源于對消費者保護之需求，但歐洲民法典草案起草者并沒有明確將其主體限定于消費者，相反，企業在特定情形下也可享有撤回權。其終極目的是設計用來保護訂立合同時處于結構上劣勢地位（structurally disadvantageous position）的一方當事人（無論該當事人系消費者抑或企業）過于輕率地（hastily）簽訂合同從而受到拘束的情形。事實上，撤回權主體不限于消費者也并非歐洲民法典草案所首創，如壽險指令（2002/83/EC）第35條（1）款便實際上已明確規定撤回權主體不限于消費者。18鑒于歐盟各國有義務將指令轉換為國內法，歐盟成員國之相應國內法自然也已明確對撤回權主體并不限于消費者作出承認。從此角度而言，撤回權制度已并非完全屬于消費者權益保護法范疇，而是一般合同法范疇了。19
其次，撤回權之對象主要是合同，但又不限于合同，其他法律行為如要約等也屬于可撤回之對象。這具體體現在歐洲民法典草案第II.—5:103條(1)款和(2)款(a)項中，其中(1)款規定，撤回權可于撤回權期限截止前之任何時間內行使，即使該撤回權期限尚未開始；(2)款規定，除另有規定外，撤回權于下述最晚之日期開始：(a)合同訂立之時……自然，邏輯之結果便是，在合同訂立前，即要約階段，即使要約屬不可撤銷要約，撤回權人仍有權撤回該要約。20唯應注意者是，在可撤銷要約中，撤回權和撤銷權競合。當然，從法律效果而言，撤回權要優于撤銷權，因為在特定情形下，要約人撤銷要約可能要承擔相應的締約過失責任，而如行使撤回權，根據第II.—5:105條之規定，撤回權人無須承擔任何責任。此外，該撤回權和要約生效前要約人可自由撤回其要約也屬不同，當然為闡述之方便，筆者以下主要以合同為考察對象。
（二）撤回權行使范圍
如上所述，撤回權之行使無需任何理由而可單方終止合同關系，自然對合同對方當事人之利益損害過巨。有鑒于此，是否享有撤回權應當由法律明確規定。21對此，歐洲民法典草案于第II.—5:101條明確規定：“本節之規定適用于第二編至第四編中一方當事人有權于特定期限內撤回合同之情形。”
具體來說，歐洲民法典草案所規定之撤回權情形規定在第二編第五章第二節，其包括第II.—5:201條（企業經營地點外協商簽訂之合同，Contracts negotiated away from business premises）與第II.—5:202條（分時度假合同，Timeshare contracts）兩個條文。其中，前者包括上門銷售、遠程銷售以及金融服務遠程銷售三種情況。22至于歐洲民法典草案第三編（債務與債權）和第四編（具體合同）中，目前尚未有明確的可適用撤回權之其他情形。但鑒于社會發展變動不居，為確保法典開放性，在將來增添有關規定如人壽保險合同等時，不至于因本條規定過死而喪失法律依據。23
當然，基于合同自由原則，合同當事人也可以合約方式明確授予另一方當事人撤回權。但此時歐洲民法典草案關于撤回權之規定并不自動適用。換言之，此時該撤回權之規定不必遵守歐洲民法典草案關于撤回權之強制性規定。因為此時很難說享有撤回權之主體處于弱勢地位而需要法律之特別保護，自然法律也就喪失干預當事人合同自由之基礎。24
（三）撤回權之行使
1．撤回權行使方式
消費者撤回權之行使方式規定于第II.—5:102條中。根據該條規定，原則上消費者行使撤回權之方式自由，無論采用書面形式、口頭形式抑或是采用退還貨物之行為均可（參見第I.—1:109條）。因為，首先，對消費者而言，他們可能根本不會意識到采納特定形式進行通知之重要性，在企業未向消費者告知撤回權或提供撤回權通知書格式時更是如此。如僅僅因撤回權形式不符合特定要求而否認其撤回效果，反而違反了賦予消費者撤回權以保護其利益之目的。其次，采納特定形式之根本目的在于提供證據，同時向企業明確、清晰地傳遞撤回合同之意圖，無論是口頭抑或是退還貨物都能達到類似效果，自然法律不必禁止。再次，從撤回權行使之便捷性角度來講，無特定形式要求，消費者可根據客觀情勢而自由選擇相當之通知方式，自然是更為方便、迅捷與高效。25當然，從保存證據角度而言，自然是書面形式為佳，但立法倒也不必因此而杞人憂天，枉自替消費者擔憂。
2．撤回權通知內容
對撤回權通知之具體內容并無要求，只需能夠準確傳遞消費者撤回合同而不愿再受該合同拘束之意旨即可［第II.—5:102 (1)條］。26雖然現實中企業通常都希望消費者能夠解釋或提供撤回合同之原因，因為這些原因對于企業改善商品與服務具有重大意義。27但基于保護消費者之目的，消費者無需闡明，因為之所以賦予消費者撤回權是為了使其有充分時間反思是否有必要簽署本合同。而撤回權之行使，也不必以企業存在違約或其他具體理由為前提。28當然企業也不得以撤回通知中未注明撤回原因而認定撤回無效。29
（四）撤回權期限
撤回權期限，即消費者得以行使撤回權的時間期限，其對消費者和企業都具有重要意義。從消費者角度而言，撤回權期限自是越長越好，而對企業而言，卻是越短越好。然而，如果撤回權行使期限過長，易導致消費者濫用撤回權制度，且易造成交易處于不確定狀態；而若撤回權期限過短，又對消費者不利，有違保護消費者之初衷。因此，如何在立法上確定一合理期限，以協調、兼顧消費者和企業的利益，自屬關鍵。30
歐洲民法典草案在借鑒各消費者保護指令運行實踐之基礎上，于第II.— 5:103條 (2)款規定，撤回權期限為14天。至于該14天之起算點，除另有規定外，應根據下述最晚時間而定：(a) 合同訂立之時；(b) 享有撤回權之一方當事人從另一方當事人處收到充分之撤回權信息之時；或(c) 若合同之標的為交付貨物，則自收到貨物之時。注意，根據歐洲民法典草案第I.—1:110條(6)款（時間之計算）之規定，合同訂立之當日或收到撤回權信息或貨物之當日，不得計算在撤回權期限內。且如若撤回權期限之最后一天為假日的，應順延至下一個工作日。31然而，在消費合同訂立后，如企業一直未向消費者提供充分之撤回權信息時，為避免法律關系長期處于不穩定狀態，32歐洲民法典草案于第II.—5:103條(3) 款進一步規定，“撤回權期限不得遲于合同訂立后之一年時間”。33而第II.—5:103條 (2)款所謂“另有規定”，首先系指第II.—3:109條 （違反信息義務之救濟）(1)款之規定。根據該款，如企業未能根據第II.—3:103條（與處于不利地位之消費者簽訂合同時提供信息之義務）向消費者提供除撤回權信息外之其他先合同信息，該撤回權期限也不開始計算。此外，“另有規定”也包括企業根據第II.—5:101條賦予消費者更為優待之情形。34
至于消費者是否在撤回權期限內行使撤回權，僅需審查消費者是否于撤回權期限內發出撤回通知或退還貨物即可［第II.—5:103條 (4)款］。也即撤回通知采發送主義，而非傳統民法典中的到達主義。之所以如此，是因為如撤回通知采到達主義，必然意味著撤回通知必須為企業于撤回期限內收到才為有效。鑒于撤回權期限僅有14天，采納到達主義必然對消費者所賦予之考慮時間過短，而迫其倉促作出決策，反而有違保護消費者之初衷。35
然而，應注意的是，“發送主義”僅系針對判斷消費者是否于撤回期限內行使撤回權而言。至于撤回生效之時間，仍采到達主義。即只有撤回通知到達企業，消費者和企業間之合同關系才消滅［第I.— 1:109條(3)款］。36如果企業未能收到消費者撤回通知，則該撤回不生效，消費者仍應受合同之拘束。但消費者是否仍能于撤回權期限過后再發出一份通知，表明其第一份撤回通知已于撤回權期限內及時發出從而其不應再受合同拘束？從第II.—5:103條 (4)款之立法本意來看，其目的是將撤回通知傳遞遲延之風險轉由企業承擔。而撤回通知傳遞遲延和通知遺失后再補發第二份通知本質上是沒有區別的，其邏輯結論便應當是在第二份撤回通知到達企業之時起撤回生效，消費者不再受合同之拘束。37
（五）撤回權充分信息
為了使消費者得以知悉其撤回權及通知之對象，企業應向消費者提供撤回權之充分信息（告知義務），對此問題，歐洲民法典草案規定于第II.—5:104條。根據該條規定，撤回權充分信息應滿足如下要件：首先，企業應向消費者提供撤回權行使之基本信息，如消費者可如何行使撤回權、行使撤回權之期限、撤回權通知之對象與地址等。38對此尤應注意的是，此處所謂地址是指企業將實際接收撤回通知或貨物返還之地址，該地址應當詳細，如果企業只是提供公司名稱、郵箱及所在城市，而未告知具體地理標識（geographical indicators）如街道名稱的，并不滿足本條要求。39其次，該等撤回權充分信息應以書面形式或在耐久媒介上以文本形式（in textual form on a durable medium）傳遞。至于何謂“在耐久媒介上以文本形式”，規定在第I.—1:105條(2)款和(3)款中。一般而言，在企業與消費者通過電訊方式如電子郵件、手機短信等方式聯絡溝通時，該等電子郵件、手機短信等即屬于“在耐久媒介上以文本形式”。但僅在網站上提供可供下載的撤回權信息并不滿足本條規定的“在耐久媒介上”這一要求。40再次，企業提供撤回權信息之方式應適當，如必要時以不同字體或顏色或加粗形式給予強調，從而能使一般消費者得以理解、知悉該撤回權之存在。為此，有關撤回權信息之措辭應明確、清晰，不至于模棱兩可。41
應強調的是，根據歐洲民法典草案之規定，如果在訂立合同前企業無法向消費者提供完整之信息或無法在耐久媒介上以文本形式提供信息的（因系采用電話或電視通訊），企業必須給予消費者兩次通知。即在訂立合同前之合理期限內，企業必須根據第II.—3:103條（與處于不利地位之消費者簽訂合同時提供信息之義務）之規定以電話或電視通訊向消費者提供撤回權大體信息。然后根據第II.—3:106條（信息之闡明與形式）第(3)款之規定，在耐久媒介上以文本形式對前述信息給予進一步確認。如果首次提供之信息過于簡略，而未包含本條（第II.—5:104條）所規定之必要信息，則第二次之通知應補足，以避免產生撤回權信息不充分之不利后果。42如果企業違反本規定未向消費者提供撤回權之充信息，根據前述第II.— 5:103條 (2)款(c)項之規定，14天之撤回權期限不開始計算。43同時根據第II. —5:105條(5)款，對消費者在收悉企業提供之撤回權充分信息前對標的物正常使用造成之毀損，企業無權要求消費者給予賠償。甚至，消費者有權根據第II.—3:109條（違反信息義務之救濟）之規定要求企業承擔損害賠償責任。44
（六）撤回權效果
1．返還義務與返還時間
一旦消費者行使了撤回權，則消費者與企業間之合同即終止，雙方當事人不再承擔合同項下義務［第II.—5:105條(1)款］如果當事人已履行或部分履行合同的，應當各自承擔返還義務。在企業與消費者均負返還義務時，雙方當事人應同時返還，否則另一方當事人享有同時履行抗辯權［第II.— 5:105條(2)款與第III.—3:511條第（1）款］。
至于返還之時間，根據第II.—5:105條(3)款規定，如消費者已向企業支付合同價款，則企業應毫不遲延（without undue delay）地將該價款返還，但無論如何，該返還都不應遲于撤回生效后之30天期限。至于撤回生效之時間以30天為起算點，系因自該時起企業即喪失繼續占有價款之原因。45而之所以規定企業無論如何都應于撤回生效后30天之內返還消費者已支付之價款，目的是為了排除30天期限屆滿后歐洲民法典草案第III.—3:401條（雙務債務之中止履行權）之適用，從而避免因消費者與企業于30天期限過后仍行使同時履行抗辯權而導致雙方法律關系陷入僵局。畢竟從現實角度看，企業在消費者行使撤回權后更有動機傾向于拖延雙方法律關系之清算。況且，如若要求行使撤回權之消費者必須先行返還合同標的物才能要求企業退還已支付之貨款，從保護消費者之角度而言并不適當。46
2．標的物價值減損
消費者行使撤回權而返還標的物的，若該標的物因下述原因而減損，消費者無需承擔責任：(a)因檢驗測試而導致標的物減損；(b)消費者盡合理努力（reasonable care）仍無法防止之減損［第II.—5:105條(4)款］。47換言之，消費者有權檢驗或者測試標的物，如因此而必須拆包并無法按原樣裝回的，只要其盡了合理謹慎之努力，即對此無需承擔責任。48但消費者在持有標的物期間正常使用標的物而造成其價值之減損，消費者應當給予賠償［第II. —5:105條(5)款］。因為撤回權的目的是為了保護信息不對稱、處于弱勢地位的消費者，但絕非允許其因此而享受不正當的利益。自然其使用商品的應當給予相應對價，否則有違公平合理精神。49但如果企業違反本法規定未向消費者提供撤回權充分信息的，企業無權要求消費者賠償標的物價值減損。
至于消費者因未盡到合理謹慎或正常使用標的物而造成標的物價值減損之證明責任，由企業承擔。50
除此之外，消費者不必因行使撤回權而承擔其他額外之責任，如違約責任等［第II.—5:105條(6)款］。51其目的在于確保消費者得以真正自由地決定是否保有標的物抑或行使撤回權。如果其因行使撤回權而要承擔額外的責任，必然使其因此而猶豫不定，從而最終減損法律賦予消費者撤回權之根本目的。52
3．標的物返還費用
至于返還標的物而需承擔之郵遞費用等應由消費者自行承擔。因為從現實效果看，如若規定消費者無需為返還標的物承擔任何費用，則企業最終會將這些成本加入價款之中，從而分散由所有消費者承擔。當然，對于企業所交付貨物與合同不符之情形，返還標的物之費用應當由企業來承擔才合理［第II.—5:105條(7)款］，否則，消費者極易通過行使修理、更換甚至解除合同之權利而達到規避這一費用之效果。53
4．關聯合同效力
鑒于實踐中大量存在消費者借助貸款或擔保方式從事消費活動之情形，如果消費者在行使撤回權而不再受基礎合同之拘束，但卻無法因此而撤回或解除貸款合同或擔保合同的，自然會導致消費者無法真正做到自由決定是否撤回合同。法律賦予消費者撤回權之目的也必然會因此落空。54故此，歐洲民法典草案于第II.—5:106條第(1)款規定：“如消費者行使撤回企業提供貨物、其他資產或服務之合同的，該撤回及于任何關聯合同。”且撤回關聯合同具有與撤回基礎合同相同之法律效果［第II.—5:106條第(3)款］。
至于何謂關聯合同，規定在同條第(2)款中，如果某一合同系全部或部分由貸款協議來融資，于下述情形即構成關聯合同：(a)若提供貨物、其他資產或服務之該企業為消費者提供融資；(b)為消費者提供融資之第三方當事人利用了該企業之服務來準備或簽署該貸款協議；(c)若貸款協議指向了具體貨物、其他資產或服務，且該兩項合同之間的關聯是因該貨物、其他資產或服務之供應商所促成，或系因貸款商所促成；(d)存在類似經濟關系。總而言之，只有在兩個合同從客觀的、經濟的角度而言構成一個“經濟單位（economic unit）”時，才能構成所謂之“關聯合同”。注意之所以強調判斷標準系從客觀角度而言，目的是為了避免企業于合同中明確排除消費者依賴兩個合同為關聯合同之情形。55當然，所謂關聯合同并不限于貸款合同，其他合同如保險合同、擔保合同、維修合同等均屬于。56
應強調的是，消費者撤回基礎合同即自動地撤回了貸款合同，無需消費者另行提供撤回通知。當然，如若提供貸款之一方當事人并非基礎合同下提供貨物或服務之企業，此時消費者是否需要另行向該貸款商提供撤回通知？從歐洲民法典草案第II.—5:106條之規定來看，并不明確。57從避免爭議及保護善意之貸款商角度而言，消費者順便給予撤回通知應較為妥當。
三、歐洲民法典草案撤回權制度的意義
（一）從形式正義到實質正義
正義自始便是法律尤其是民法所追求之理念，正如優士丁尼《法學階梯》所言：“法學是……關于正義與不正義的科學”。58正義有形式正義與實質正義之分。傳統民法典所追求的一般是形式正義，最典型的體現便是契約嚴格遵守原則。59至于當事人之間訂立合同時是否存在一方當事人利用了自己的信息與經濟地位優勢，再所不問。但自19世紀中期以后，尤其是進入21世紀以來，社會矛盾激化，企業與消費者之間關系緊張、貧富差距日益懸殊，立法者、學者已經開始正視企業與消費者之間經濟地位不平等、信息不對稱的現實，拋棄對形式正義觀念的絕對追求而轉向兼顧實質正義，從而達到形式正義與實質正義的統一。60而歐洲民法典草案將消費者撤回權明確納入到民法典中，便是法典追求實質正義理念的體現。
如前所述，歐洲民法典草案明確規定消費者行使撤回權的方式自由，但企業對其應承擔的撤回權告知義務卻必須“在耐久媒介上以文本形式”給予通知，并且對通知之具體內容法律也給予了最低限度規定，一旦違反便不構成有效通知，而對于違反撤回權告知義務的后果法律也作了明確規定。法律正是要借助這種截然不同的規定來矯正消費者在經濟上及信息上所處之弱勢地位，從而達到實質上平等、實質上正義的效果，也即星野英一所說的“抑制強者、保護弱者”。61
（二）從抽象人格到具體人格
自羅馬法以來，傳統民法便吸納人類優秀文化思想成果，形成了人格平等、私權神圣和意思自治等基本理念。人格平等最集中地反映了民法所調整的社會關系的本質，是民法區別于其他部門法的主要標志。但是，近代民法所追求的人格平等只是抽象人格平等而已。其將民事主體僅僅簡單地區分為抽象的符號：“自然人”與“法人”，至于各個主體之間的區別，如男女老幼、貧窮富裕、文化程度、經濟實力、企業或消費者、大企業與中小企業等等一概都視而不見。然而，自20世紀以來，人類社會經濟飛速發展，貧富懸殊、兩極分化越來越嚴重，企業與消費者、企業與勞動者對立日益尖銳。勞動者與消費者已然成為社會生活中的弱者。以消費者為例，企業在交易中處于顯著優越地位，由于信息不對稱，消費者對商品與服務根本無法作出獨立判斷，加上各種推銷、廣告的采用，消費者實際上處于完全盲目的狀態。由此，企業與消費者之間已不再平等，他們實質上已然形成一種支配與被支配的關系。62
由此，各國產生了在民法典外分離出保護勞動者和消費者等弱勢群體的特別法，但這種立法模式仍然以在民法理念上保持抽象人格平等這一根本思想為前提。因為勞動法和消費者權益保護法與抽象人格平等思想不合，故而游離于傳統民法典之外。但是，歐洲民法典草案卻一改傳統觀念，直接將消費者保護納入民法典中，并明確地將消費者當作弱勢方給予特別保護。而對此最為典型的體現之一便是筆者所闡述的撤回權制度。由此，民法典中的主體不再是抽象的平等的“人格”，而是一個個具體的、實實在在的人格，是“穿上西服和工作服”并能“看清他們所從事的職業”的鮮活的人。63民法中主體的這種轉變，即是星野英一先生所說的“從抽象的人格向具體的人”的轉變。64從此，民法“從將人作為自由行動的立法者、平等的法律人格即權利能力者抽象地加以把握的時代，轉變為坦率地承認人格在各方面的不平等及其結果所產生的某種人享有富者的自由而另一種人遭受窮人、弱者的不自由、根據社會的經濟地位以及職業的差異把握更加具體的人、對弱者加以保護的時代”。65
（三）由強而智者到弱而愚者
前述由“抽象人格到具體人格”只不過是表象而已，其實質則是代表著民法主體已然由“強而智”轉向“弱而愚”。
我們都知道，近代民法的主體制度是建立在“理性而又利己的抽象的個人”、“兼容市民及商人的感受力的經濟人”基礎之上的。66這種主體即星野英一所稱的“強有力的智者”。67而這種“強有力的智者”是建立在三個基本假設基礎上的，即：“完全理性”、“完全意志”與“完全自利”。但是，隨著行為經濟學理論的興起，上述三個基本假設受到動搖，民法中的主體都只有“有限理性”、“有限意志”與“有限自利”而已。68他們“并不僅僅限于在與大企業的關系上無可奈何地處于弱小地位的人，而且還有如果稍微冷靜地考慮一下就不會做，卻被對方花言巧語所蒙騙而進行交易的人，還有難于拒絕他人但又后悔的那種易受人支配的感情用事、輕率行事的意志弱的人。一言以蔽之，他們是‘愚的人’”。69而消費者概念納入到民法典中，便是對這一轉變最典型的體現。它明確地將消費者視作弱而愚的人，需要法律的特別保護，而這種保護措施之一便是賦予他們在輕率地簽訂合同后的一定期限內可自由撤回而無需承擔任何責任的權利。70從此，民法典的主體不再一概都是“強而智”，而是部分主體（企業）仍是“強而智”，而部分（消費者）屬于“弱而愚”的人了。當然，民法典區分這兩類主體的目的并非像羅馬法那樣是為了“歧視”，而是為了更好地“保護”而已。自此，法律尤其是民法的中心轉移到了弱者。71
四、歐洲民法典草案撤回權對我國的借鑒意義
（一）我國有關制度概述
截至目前，我國并未在“法律”層面上賦予消費者“撤回權”。頒布于1994年并至今仍在生效的《消費者權益保護法》對此根本未涉及，倒是國務院于2005年頒布的《直銷管理條例》對此有所體現。該條例第25條規定：“直銷企業應當建立并實行完善的換貨和退貨制度。消費者自購買直銷產品之日起30日內，產品未開封的，可以憑直銷企業開具的發票或者售貨憑證向直銷企業及其分支機構、所在地的服務網點或者推銷產品的直銷員辦理換貨和退貨；直銷企業及其分支機構、所在地的服務網點和直銷員應當自消費者提出換貨或者退貨要求之日起7日內，按照發票或者售貨憑證標明的價款辦理換貨和退貨。直銷員自購買直銷產品之日起30日內，產品未開封的，可以憑直銷企業開具的發票或者售貨憑證向直銷企業及其分支機構或者所在地的服務網點辦理換貨和退貨；直銷企業及其分支機構和所在地的服務網點應當自直銷員提出換貨或者退貨要求之日起7日內，按照發票或者售貨憑證標明的價款辦理換貨和退貨。不屬于前兩款規定情形，消費者、直銷員要求換貨和退貨的，直銷企業及其分支機構、所在地的服務網點和直銷員應當依照有關法律法規的規定或者合同的約定，辦理換貨和退貨。”另外，2002年頒布的《上海市消費者權益保護條例》第28 條規定：“……經營者上門推銷的商品，消費者可以在買受商品之日起七日內退回商品，不需要說明理由，但商品的保質期短于七日的除外。商品不污不損的，退回商品時消費者不承擔任何費用。”
然而，不管是《直銷管理條例》還是《上海市消費者權益保護條例》都存在如下問題：首先，它們并不屬于“法律”，因此效力相對低下。其次，它們的保護范圍有限。如《直銷管理條例》僅僅針對直銷企業的銷售行為，而《上海市消費者權益保護條例》僅僅針對上門推銷這一情形。再次，它們使用的術語并不是特別妥當，如《直銷管理條例》使用的是“換貨”或“退貨”，而《上海市消費者權益保護條例》使用的是“退回”。從目前我國法律術語的使用情況來看，“退回”并非嚴格意義上的法律術語，其只不過是解除合同的邏輯后果而已。至于“換貨”或“退貨”，在我國合同法中則屬于實際履行的特別情形（《合同法》第111條）。況且，不管是退回還是退貨抑或換貨，都只不過是行使撤回權的一種方式而已，除此之外，消費者尚可采用口頭或書面方式表達撤回效果。最后，它們有關權利的行使方式、期限、效果等等都未明確規定，可操作性差。故而，我們有必要借鑒其他國家有關規定，并結合我國法規操作實踐，對消費者撤回權制度作出完整系統規定。
（二）消費者撤回權體系模式
從前述歐洲消費者撤回權制度緣起可知，在消費者撤回權設立之初，歐共體或歐盟一直是以單行指令的方式規定的。在歐盟各成員國將這些指令納入國內法的過程中，大都也采取特別法的形式。如德國分別在1976年《遠程授課保護法》、1986年《上門交易法》、1990年《保險合同法》、1990年《消費者信貸法》、1996年《分時使用住宅法》以及2000年《遠程銷售法》中規定了消費者撤回權制度。72然而，由于歐盟所頒布的保護消費者指令眾多，自然以特別法模式轉化為國內法時，各個法律之間是無系統的和不成體系的，這對消費者的保護實際上是不利的，為此，德國借2002年債法現代化之機，將特別法撤回權制度統一納入到民法典中，并將前述《消費者信貸法》、《上門交易法》、《分時使用住宅法》以及《遠程銷售法》等單行法一概廢除。歐盟民法典草案則借鑒了荷蘭、德國民法典模式，正式將撤回權制度納入到歐盟民法典中。然而，面對消費者保護法律方面的混亂，意大利在著名法學家Guido Alpa帶領下采取了和德國截然不同的立法模式，即在民法典之外單獨制定《消費法典》，該法典最終于2005年正式頒布。73
由此，我國在制定相應消費者撤回權時，究竟是應追隨德國以及歐洲民法典草案模式還是意大利模式？從目前現狀來看，似乎在消費者權益保護法中規定是最為可行的。因為，首先，對于消費者權益保護法中應當規定消費者撤回權，學界已達成共識；74其次，我國民法典最終何時能夠再次提上日程并頒布生效，以及消費者撤回權究竟是否會考慮納入民法典中，還是未知數。從保護消費者現實需求來看，先行在消費者權益保護法中予以規定比較妥當。
但從立法模式優劣選擇上，筆者傾向于認為，將消費者撤回權納入民法典更為妥當。75如前所述，一方面，市場經濟中并不存在各自獨立的消費者市場和生產者市場，強制性將兩種市場規則分別立法反而無助于建立一個統一、有效的民法制度；另一方面，如果將對消費者保護的一些特別規則放在民法典之外，會導致民法規則在實際生活中無法充分發揮作用。為避免民法典在現實生活中成為“具文”，將消費者權益保護法包括撤回權制度納入民法典中為最優選擇。76
（三）我國撤回權具體制度設計
1．具體名稱
我國究竟是采用“撤回權”還是現行法規中的“退回”、“退貨”抑或“換貨”，前面也已論及。至于學界部分學者提出的“后悔權”這一術語，77筆者以為，與撤回權這一術語相比也不甚妥當。因為我國法律理念、法律制度、法律術語基本源自大陸法系，從法律國際化及法學交流便捷角度來講，完全沒有必要另行創設一套自己的術語。
2．撤回權主體
如前所述，撤回權制度起源于對消費者的保護，而其制度設計的最終目標也是為了保護處于弱勢地位的消費者。然而，歐洲民法典草案（包括部分歐盟國家如德國等）將其適用主體擴大了，凡是訂立合同時處于結構上劣勢地位并過于輕率簽訂合同從而受到拘束的一方當事人，無論自然人或企業，均有權撤回合同。那么，我國將來撤回權主體是否應僅限于消費者還是擴大到所有處于弱勢地位之當事人？筆者以為，將撤回權主體擴大到企業并非妥當。因為，首先，相對于消費者而言，從事經營活動的企業不存在或更少程度上存在有限理性、有限意志與有限自利的狀況。他們對于侵略性商業行為與時間壓力等有一定應對經驗。78其次，如果將撤回權主體同時賦予處于弱勢地位的企業，會存在如何判定“結構上劣勢地位”與“過于輕率”的問題，兩者都是比較抽象的概念，無法在立法中做到明確規定，如果因此而賦予處于劣勢地位的企業撤回權，必然在實踐中引發解釋爭議并導致法律的適用不一致。再次，即使在個案中，個別企業的確處于“結構上劣勢地位”與“過于輕率”，那也是他們從事經營活動或與經營相關活動所應當面對的商業風險，如果允許他們將這種風險轉嫁給其他企業，并不妥當。最后，“契約必須嚴守”是合同法的精神所在，其對鼓勵交易、促進市場經濟發展具有重大實益，而撤回權制度則是對該精神的“背叛”，從避免合同法精神遭受過度破壞以及鼓勵交易、維護交易安全角度來看，如非有重大理由，應以堅持該精神為當。
3．撤回權適用范圍
至于撤回權適用范圍，筆者以為，我們可以在借鑒歐洲民法典草案的基礎上，吸取歐盟指令及我國現實生活需求，將其限定為：（1）遠程銷售，如在線購物、電視購物等；（2）上門推銷；（3）保險合同，包括財產保險與人壽保險等；（4）分時度假合同；（5）商品房、79汽車買賣及有關信貸合同等。80當然，具體適用范圍妥當性，仍有待實踐進一步檢驗，但在首次規定時，應以適度從緊為當。
4．撤回權行使
消費者行使撤回權應無需提供理由，且行使方式應不受任何限制，口頭、書面抑或退貨均無不可。至于消費者撤回權期限，我國目前法規規定的是7天與30天。筆者以為，似乎7天過短，對保護消費者不利，而30天期限過長，對于交易安全維護似乎不夠。因此，可以考慮折中取14天或15天為宜。至于起算點，原則上應自合同訂立之時起計算，若涉及交付貨物的，以消費者收到貨物之時方始計算。但企業未向消費者履行撤回權告知義務的，應適當延長消費者撤回權期限。就企業撤回權告知義務，應明確告知義務的形式與內容。最后，對撤回效果法律亦應明確，原則上在撤回前合同有效，但一旦撤回，則合同自始無效，雙方當事人均應在一定期限內如30天各自承擔相應費用退還貨物或價款。就消費者對標的物進行正常檢驗而造成的毀損，消費者無需承擔責任。但消費者應對使用標的物造成的毀損承擔責任，當然，企業未履行撤回權告知義務的除外。
5．《消費者權益保護法》修訂評析
目前，我國《消費者權益保護法》已正式進入二次修改程序，其中修訂稿第9條新增了消費者撤回權制度：“對通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買的商品，消費者有權在收到商品后30日內退回商品，并不承擔任何費用，但影響商品再次銷售的除外。”
從保護消費者角度而言，此規定意義之重大自是無疑。然而，和前述歐洲民法典草案相比，消費者撤回權規定仍是非常簡陋，且措辭用語上也不甚妥當。首先，該規定明確將消費者撤回權行使之范圍限定于“通過電話銷售、郵售、上門銷售等非固定場所的銷售方式購買”，而未考慮到其他可能適用之情形；其次，從措辭來看，行使撤回權的方式似乎也只限于“退回商品”，而未考慮到書面或口頭行使撤回權是否允許；再次，撤回權期限過長，對維護交易安全是否有利，仍有待斟酌；最后，行使撤回權例外“影響商品再次銷售的除外”過于廣泛，對于消費者正常檢驗商品而造成之“毀損”也被限定不得行使撤回權。除此之外，行使撤回權法律效果也不甚明確；企業是否應當履行“撤回權告知義務”也未涉及。因此，筆者以為，從有效保護消費者權利及平衡消費者與企業利益角度而言，修訂稿中消費者撤回權規定仍有待進一步完善。
Study on the Consumer’s Right of Withdrawal under the European Draft Common Frame of Reference
WANG Jin-gen
第2篇：電子合同民法典范文
引論
一、物的擴展
（一）有體物的擴張
1、空間成為不動產
2、自然人的物化
1）人體之一部成為物
（1）器官移植的法律思考
（2）特殊的人體脫離物：臍帶血
（3）尸體
2）基因工程的出產物
（1）、卵子與受精卵、胚胎的法律地位
（2）人體的復制的法律問題
3、動物不是物的法律思考
（二）無體物的擴張
1、無形財產的基本理論
2、現代無形財產的膨脹趨勢
3、現代無形財產的特點
小結
二、新型物權和物權的新內容
（一）環境物權
（二）區分地上權
（三）相鄰關系的新闡釋
（四）建筑物區分所有權
（五）擔保物權的發展趨勢
三、不動產的證券化
（一）不動產證券化概述
（二）不動產證券化的社會功能
四、物權法定主義——重申自由與強制
五、網絡環境下的物權登記制度
六、高科技時代物權法的發展趨勢
結語
引論
與科技發展中的其它法律部門相比，我國現代物權理論似乎仍躺在社會中一個靜靜的角落，緬懷著那帶著濃重古典氣息的財產法原理，理論界也仍然熱衷于討論那些從歷史上流傳下來的古老話題。的確，與那些和現代傳媒和先進科技密不可分的法律部門相比，物權法中所遺留的19世紀的氣息似乎更為濃厚和頑固，這是因為，以有形財產為客體的財產類型的變革，比起受現代科技影響很大的合同法、侵權法的變化，速度要慢的多，就象網絡世界可以崛起一個電子商務，卻不能產生一個新的不動產類型一樣。具體到某些制度，如埋藏物、地上竹木種植等，也更容易讓人體驗到對農業經濟時代的懷舊情結，與合同交易中時尚流行的網絡交易無疑形成了鮮明的對照。但在科技飛速發展的當今社會，物權法領域中一個不可忽視的事實是，作為調整財產歸屬關系的基本法律，物權法在科技革命的大潮之中也面臨著前所未有的沖擊和更新，并開始了潛移默化的變革，正如日本學者北川善太郎所指出的，近年來科技的發展和社會經濟的變化已經使“歷史的同時又是現代的這套法律框架顯現出相當程度的欠缺”，[1] 而在以電子、數據發展為主的新經濟時代，權利的數據化、無體化、物之證券化以及行為的電子化對于資源的歸屬和利用，也必定帶來新的啟示和發展。這些挑戰在今天看來也許還不明顯，但它卻極具震撼力，甚至對作為整個物權法基石的概念和基本原則也都提出了重新分析檢討的必要，其中主要是物權法定原則。在這個新的權利客體和物權類型的不斷涌現的時代，物權法定原則在今日的社會中還能否堅持？是否有必要對物權法定主義進行重新解釋和界定？這些問題都很值得研究。值民法典編纂之機，本文提出物權法在當代社會面臨的種種問題，并闡述自己的看法，以求拋磚引玉。
一、物的擴展
物權法的客體問題是研究物權法制度的起點，只有明確界定了什么是物，才能夠在此基礎上周延地建構我國的物權法體系。關于物的定義，各國民法典一般將其規定為有體物，如德國民法第90條規定：“本法所稱物為有體物”。日本民法第55條也規定：“本法所稱物，為有體物”。意大利民法典第810條規定：“所有能成為權利客體的物品都是財產”，可以認為其所指的物也是有體物。
根據我國學界通說，一般認為所謂物，是指除人的身體之外，凡能為人力所支配，具有獨立性，能滿足人類社會生活需要的有體物。如有學者指出：“物必須是客觀存在的物質實體或者自然力，”在這個意義上，財產權利不能認為是物。[2]還有學者認為，物是指“存在于人身之外，能滿足權利主體的利益需要，并能為權利主體所支配和利用的物質實體。”[3]可以認為物至少需要具備以下幾個特點：第一，外在性，即物是主體之外的存在，從而排除人體可以成為物的可能；第二，獨立性，即在觀念上或者形體上能夠獨立存在；第三，有用性，凡為物者，均可滿足人類的需要；對人體沒有任何用處的，不能稱之為物；第四，物原則上為有體。傳統大陸法系理論將物權法的客體界定為有體物，如我國現行民法雖然沒有對物下一個確切的定義，但理論上和實務上均采物的狹義概念，即物為有體物。[4]可以說在近代的法典化運動中，“物即有體”的思想在各國民法學界沿襲已久，影響至深。但隨著科學的進步，電、氣等無體有形物由于其具有可以被控制等特點也開始被認定為民法上的物。
物的概念從古至今的私法的發展中表現出了一個發展的過程。在古羅馬，物的外延較現在要廣泛的多，包括了除自由人以外的存在于自然界的一切東西，不管是對人有用還是無用，有形體還是沒有形體，均屬于廣義上的物，因此，奴隸也是物的一種。后來通過羅馬法學家的整理，羅馬法逐漸將物限定為一切人力可以支配、對人有用，并能構成人們財產組成部分的事物，它包括有體物、權利和訴權，合稱為“財物”（bona）。事實上，羅馬法上的物的概念是泛指財物，它包括現代民法意義上的物權、繼承權和債權等，含義十分廣泛。[5]“物權”一詞的出現，其實是對羅馬法中的“對物之訴”加以概括和引申的結果。中世紀注釋法學派正式提出了“物權”一詞，1811年奧地利民法典中則第一次出現了物權的定義，1896年德國民法典將物的概念發展到了極致，嚴格將物債進行二分，這一做法開辟了潘德克吞法典編纂的模式，從此以后，物債嚴格二分的做法開始通過法典的形式向世界進行傳播，影響可謂巨大。
20世紀以來，隨著科學技術對人類生活的滲透，民法上的物的范圍呈現出了擴張的趨勢，各種新技術的運用使得原來不能為人所認識和控制的事物變成了人類能力可以控制的對象，與此相呼應，物的概念也達到了進一步的擴張。
（一）有體物的擴張
1、空間成為不動產
關于土地的所有權，其內涵存在著一個演化的過程。在19世紀，土地所有權的作用范圍“上達天宇，下至地心”，體現著絕對所有權的觀念。自本世紀以來，隨著現代工業和科學技術的發展，人口向城市集中，促使土地的利用立體化，地上之高層建筑物和地下建筑物的數量得到了極大的膨脹，人們開始將眼光轉移到空中或者地下，空間被特定化為具有三維尺度的不動產。因空間的拓展而產生的新的物權種類——“空間權”（air space right ）。空間權產生于20世紀的美國，在城市的開發利用過程中，地上空間開始與地表以及地下空間相脫離，并被獨立的讓渡。一塊土地分割為三個部分，并成立三個所有權，一定的空間成為具有特定三維的不動產。[6]由此產生調整土地橫切水平型的土地所有權的空間法，與古典的調整垂直型的土地所有權的土地法形成對照。據此有觀點認為，目前土地法正在由傳統地盤性的土地法演進為空間法。[7]這樣，作為無形、無體，僅可以在三維上進行量化的空間，在一定程度上已經成為物權客體之一種。因此可以說，空間，無論在土地之空中或地中，如果具備獨立之經濟價值及有排他得支配可能性兩項要件，即可為物。[8]
第3篇：電子合同民法典范文
一、買賣合同中風險負擔的一般規則
在雙務合同中因不可歸責于雙方當事人的事由而導致合同標的物毀損、滅失，這一不幸損害如何在當事人之間進行合理分配是合同法風險負擔制度的設計目的。針對買賣合同，長期以來主流民法理論一直認為，風險負擔僅指價金風險的負擔。[1]因為從出賣人或者買受人的不同視角觀察，貨物的毀損滅失的風險可以說成是價金的風險。
風險負擔是對價金風險在雙方當事人之間進行的靜態劃分，而風險何時由出賣人轉移至買受人，即風險轉移的時間點，則是對風險的動態考察。從大多數國家關于買賣合同風險負擔規則的立法規定看，有物主自擔風險的所有人主義和交付主義兩種模式。與前一模式相比，交付主義具有明確界定風險轉移時間、較好地體現風險與利益的一致性等優點，因而成為當今許多國家和地區確定買賣合同標的物風險轉移的標準。我國《合同法》在買賣合同風險負擔問題上采納的即是交付主義模式。根據我國《合同法》第142 條的規定，在適用該項原則時首先尊重當事人的意思自治，若買賣合同雙方當事人事先對標的物的風險負擔做出與交付主義規則相悖的特別約定，且該約定并未違反法律對風險負擔規則的強制性規定時，該約定有效。無約定，則按交付主義來分擔。此外，如果法律對此有特別規定的，則從其規定。網絡購物合同就其本質而言依然屬于買賣合同，因此在標的物風險負擔上也應遵循交付主義的一般規則。
二、網絡購物合同相較于傳統買賣合同的特殊性
網絡購物合同所交易的標的物種類復雜，且快遞服務涉及第三方物流企業，因而風險負擔問題自然有異于傳統買賣合同。
第一，網絡購物合同所涉及標的物的范圍與傳統買賣合同不同，致使其風險具有特殊性。依據我國《合同法》第130 條的規定，買受人支付價款，出賣人轉移標的物的所有權于買受人而成立買賣合同。因此買賣標的物即為標的物的所有權。據此，有的學者認為我國民事立法上買賣合同標的物只能是有體物，包括動產和不動產[2]。隨著計算機技術的快速發展，以電子信息產品如電子書、視頻影像資料、游戲娛樂軟件等為交易對象的買賣合同的數量激增，而以有體物為原型的民法理論及有關買賣合同的法律規范能否適用此類買賣合同，不無疑義。對于買賣合同的標的物，英美法系國家立法通常也認為除有體物外，無形財產權益可以作為交易的標的物。[3]大陸法系中的《日本民法典》第555 條、《法國民法典》第1607 條對無形財產的買賣、《俄羅斯聯邦民法典》第1 編第54 條批發買賣的規則適用于財產權的買賣等。可以說，大多數國家的民法對買賣合同標的物范圍的規定還是較為寬泛的，這也代表了一種立法潮流。而我國《合同法》將買賣標的物僅限定為有體物的所有權，對于其他權利的買賣則適用相關的特別法，在買賣合同一章中并未對此作出明確、統一的規定。此立法現狀越來越不適應近年來發展迅速的電子信息產品交易的實踐，有必要將標的物范圍予以擴展。法釋[2012]7 號( 以下簡稱《買賣合同司法解釋》) 對買賣合同標的物的范疇在制度規定上作出突破，其第5 條將電子信息產品納入其中。
第4篇：電子合同民法典范文
[關鍵詞]預告登記，立法例，制度設計
不動產登記是物權法中的一項十分重要的制度，為各國立法所規定。在不動產登記中，預告登記是不可或缺的制度。從我國現行法來看，雖然不動產登記的法律規定已有不少，但并沒有預告登記的規定。我們認為，建立完善的不動產登記制度，預告登記是必不可少的。本文試就創設預告登記制度的幾個問題作一探討。
一、預告登記的性質
預告登記制度發軔于早期普魯士法所規定的異議登記制度。早期的普魯士法上的異議登記分為固有異議登記和其他種類的異議登記兩種。固有異議登記具有保全權利和順位的效力，目的在于保全物的請求權；其他種類的異議登記僅具有保全權利的消極效力，并無保全順位的積極效力。（參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第165頁。可以說，普魯士法上的異議登記實質上已具有了現代預告登記制度的影子，但預告登記制度的真正雛形則出現于后期普魯士法中。1872年5月5日的《所有權取得法》以及《土地登記法》并未全面廢止早期的異議登記，而是將其稱為預告登記，并承認兩種類型的預告登記：一是為保全已經成立的物權的預先登記。這種預告登記屬于物權保全的預告登記，即登記簿存在有誤載，其登載的內容與真實權利狀態不符時，對于真實權利人有喪失權利的危險所采取的保護手段。可見，這種預告登記的目的在于打破登記薄的公信原則，保護真正權利人的利益。二是為保全物權的移轉、消滅的債權請求權的預先登記。這種登記與物權保全的預告登記不同，它與公信原則沒有什么關系。（參見前引①王軼書，第166頁。）
從本質上說，第一種意義上的預告登記并不是現代預告登記的淵源，而是異議登記的淵源。而第二種意義上的預告登記屬于債權請求權的預告登記，是現代預告登記的真正發端。預告登記制度自其形成以來，為許多國家和地區民事立法所采納，在制度的目的、適用、運作及效力等諸多方面形成了諸多具有共性的規則。不過，由于各國規定的預告登記的具體內容存在差異，致使其概念在語詞表述上也存在差異。例如，在德國民法中，預告登記是一種必須在土地登記薄中登記的擔保手段（Sicherungsmittel），是為了保障債權人實現其物權權利變更的債權請求權。（［德］曼弗雷德？沃爾夫：《物權法》，吳越、李大雪譯，法律出版社2002年版，第232頁。在我國臺灣地區“土地法”中，預告登記系指為保全對于他人土地權利的移轉，消滅或其內容或次序變更為標的之請求權所為之登記。（王錦村：《土地法實用》，臺灣五南圖書股份有限公司1984年版，第380頁。）可見，在德國、臺灣地區“民法”上，預告登記是保全債權請求權的登記。在日本《不動產登記法》中，與預告登記相對應的概念為假登記，是指應登記的物權變動已發生物權變動的效力，而登記申請所必要的手續上的要件尚未具備，或物權變動尚未發生物權的效力，以暫時的處分所為的登記，其目的在于保持日后所為的本登記的順位。我們認為，我國物權法在不動產登記的效力上，應當采取生效主義。因此，我國的預告登記應界定為：預告登記是為保全債權性質的不動產請求權、不動產物權的順位與附條件或附期限的不動產請求權，由請求權人向登記機關申請而進行的預先登記，是與本登記相對應的一項登記制度。
關于預告登記，有人又翻譯成預先登記、預備登記、預登記、暫先登記等。為求用語的統一，我們認為使用預告登記的語詞更易為人理解。為進一步明確預告登記的概念，應當將預告登記與本登記、異議登記區別開來。首先，預告登記與本登記不同。通常所說的不動產登記是指本登記，即登記申請人為了取得或移轉某項已經完成的不動產物權所進行的登記，具有確定、終局的效力。因此，本登記又稱終局登記。預告登記則是為了將來發生的不動產物權或順位而進行的一種登記。實際上，預告登記完成后，并不導致不動產物權發生任何變動，只是請求權人的請求物權變動的債權性質的請求權得到了類似于物權效力的保障。可見，預告登記與本登記的效力是完全不同的。當然，預告登記與本登記也有著密切的聯系。權利人在預告登記后，為確定地取得不動產物權，應當在預告登記后的一定期間內申請本登記。否則，預告登記將會失去效力。其次，預告登記與異議登記不同。所謂異議登記，是指事實上的權利人以及利害關系人對現時登記的權利的異議的登記，其直接法律效力是中止現時登記的權利人按照登記的內容行使權利。異議登記納入登記后，登記權利的正確性推定作用喪失其效力，第三人也不得以登記的公信力按照登記的內容取得登記的不動產物權。（梁慧星：《中國物權法草案建議稿-條文、說明、理由與參考立法例》，社會科學文獻出版社2000年版，第159頁。可見，預告登記與異議登記的區別在于：預告登記是為了保護權利人的物權變動的請求權，是保護登記人權利的一種措施；而異議登記是為了中止現時登記人的權利，是保護事實上的權利人及利害關系人的一種措施。
預告登記的性質如何，國內外學者均有不同的看法。例如，在德國民法中，有人主張，經由預告登記，獨立的限制物權便獲產生；也有人認為，預告登記已被賦予了可得對抗嗣后意欲發生物權變動的第三人的特別效力，它不具有任何實體權性質的效力，充其量不過是一種登記法上的制度。（轉引自陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第259頁。還有人認為，預告登記惟有對將來權利取得予以保護，而對所有權人（讓與人）加以拘束，以資限制其權利。受讓人縱為預告登記，然對該土地猶未有支配權，故登記前之土地所有權受讓人之權利，乃非物權，而是物權之期待。（轉引自劉得寬：《民法諸問題與新展望》，中國政法大學出版社2002年版，第555頁。在瑞士民法中，預告登記的性質，被解釋為賦予債權以對抗新所有人的效力的特殊的登記制度。（前引⑥陳華彬書，第262頁。在我國，關于預告登記的性質，主要存在三種觀點：第一種觀點認為，預告登記系介于債權與物權之間，兼具兩者的性質，在現行法上為其定性實有困難，可認為系于土地登記薄上公示，以保全對不動產物權之請求權為目的，具有若干物權效力的制度。（王澤鑒：《民法物權》（一），中國政法大學出版社2001年版，第128頁。）第二種觀點認為，預告登記的權利是一種具有物權性質的債權，或者可以說是一種準物權。（王利明：《物權法研究》，中國人民大學出版社2002年版，第213頁。第三種觀點認為，預告登記的性質是使被登記的請求權具有物權的效力，納入預告登記的請求權，對后來發生的與該請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有排他的效力，以確保將來只發生該請求權所期待的法律結果，其實質是限制現時登記的權利人處分其權利。（前引⑤梁慧星書，第168—169頁。）
我們認為，從各國法律規定來看，預告登記使登記的不動產物權變動的請求權具備了對抗第三人的效力，即具備了一定的物權效力。因此，從預告登記的性質上說，預告登記是債權物權化的一種具體表現。所謂債權物權化，是指債權具備了物權的某些效力。從各國法律的規定來看，預告登記的對象基本上限于不動產物權變動的請求權。這種請求權是基于當事人之間的法律行為而產生的，權利人雖有權請求義務人將不動產物權轉移給權利人，但并不能完全阻止義務人對不動產物權再行處分。因此，這種請求權應屬于債權的性質。但是，如果不對義務人的這種行為予以限制，則權利人的權利就很難得到保障。因此，權利人籍預告登記制度來預防這種危險，使得違反預告登記的債權請求權的處分無效。這種無效使預告登記的請求權具備了對抗第三人的效力，從而使得這種債權請求權具備了物權的排他效力。可見，預告登記使得債權請求權具備了物權的性質，形成了債權物權化的現象。
二、創設預告登記的必要性
在我國現行法中，關于不動產登記（本登記）已有若干規定，但是否存在預告登記則不無疑問。例如，有人認為，商品房預售合同的登記屬于預告登記的性質，其主要功能在于通過商品房的預售登記保護買受人所享有的權利。（王利明：《試論我國不動產登記制度的完善（下）》，載《求索》2001年第6期。也有人認為，商品房預售合同雖然要求備案，但也僅僅是備案而已，其更多具有的是行政管理色彩。這種備案和預告登記有根本的差別，而且法律并沒有規定這種備案具有什么效力，因而這種備案根本不具有預告登記的功能。（余能斌主編：《現代物權法專論》，法律出版社2002年版，第404頁。）
我們認為，商品房預售登記并不具有預告登記的性質，這是因為：第一，在商品房預售登記的適用對象上，商品房預售登記是對商品房預售合同的登記，而預告登記是對請求權的登記，兩者的目的是根本不同的。前者進行保全的是商品房預售合同，而后者是權利人的請求權。這一差異導致了商品房預售登記并不具有預告登記制度的功能，預告登記的保全權利、保全權利順位及確保交易安全的功能無從體現。第二，根據預告登記制度的理論，申請預告登記的人為享有請求權的權利人，義務人為不動產的現時所有權人，請求權人應取得義務人的承諾或法院的假處分命令才能申請預告登記。而在商品房預售登記中，申請人為商品房預售人，同時其又是商品房預售登記的義務人，且法律、行政規章強制預售進行商品房預售登記，這與預告登記性質不符。同時，商品房預售人進行預售登記是依據公法而進行的，而預告登記是登記權利人依據私法行使私權的行為。可想而知，如果商品房預售中的購房人無權申請進行預售登記，而作為債務人的預售人對進行商品房預售合同登記又沒有什么利益可言，甚至要支付預售登記的費用，那么商品房預售合同登記如何起到保護交易安全、維護當事人合法權益的作用呢？第三，預告登記制度的核心是其效力，各國法律大多規定了預告登記具有保全順位的效力、保全權利的效力與滿足的效力等。只有賦予預告登記以這些效力，才能使預告登記具有實際意義，成為請求權的保全手段。而我國對商品房預售登記僅有“應當”進行登記的規定，而沒有對登記效力的規定。不僅沒有規定未經登記的預售合同是無效還是不能對抗第三人；而且也沒有規定經過登記的預售合同，預購人是否具有對抗第三人的效力，是否可以對抗隨后成立的物權變動或有損于登記債權的行為。第四，我國法律、行政規章未規定商品房預售登記的消滅，這也與預告登記制度不符。預告登記只是一種請求權的保全，不具有獨立的效力，只有在將預告登記推進到本登記時才具有意義。因此，預告登記由于一些特定的事由出現而消滅，不會永遠存續。而我國商品房預售登記不涂銷，存續時間非常長，這也意味著其目的在于行政管理，而非對購房人的請求權進行保護。由此可以斷言，我國實行的商品房預售登記僅僅是預售行政管理的一種預售資格審查手段，不具備債權保全的對抗效力，與預告登記制度存在著根本上的差異。
我們認為，為建立完善的不動產登記制度，全面保護不動產物權變動的當事人合法權益，有必要創設預告登記制度。
首先，創設預告登記制度是我國不動產市場發展的客觀需要。自我國實行改革開放以來，土地使用權及房屋不僅為生活所必需，而且成為不可或缺的生產要素，原先被視為禁區的許多不動產權利進入市場進行交易，導致和促進了土地二級交易市場的建立及房地產交易市場的蓬勃發展。作為不動產登記制度之一的預告登記，具有服務不動產交易的功能，因此，創設預告登記制度有利于保障請求權人的權利，有利于保護交易中的第三人，有利于我國不動產市場健康的有序發展。
其次，創設預告登記制度是現實生活的迫切需要。隨著我國社會經濟的發展，買賣房屋已成為普通百姓的常見行為，但普通百姓作為消費者購買預售的房屋，其只能根據與預售人訂立的預售合同享有債權性質的請求權，并不能具有排他的效力。雖然我國不動產市場有了巨大的發展，但由于信用在市場經濟中的缺失，使得在現實生活中（尤其是在商品房預售中）經常發生不守誠實信用強行撕毀合同的情形，出現了大量的一房兩賣（甚至數賣）的糾紛。但撕毀合同的一方往往是經濟上的強者，而相對人常常是弱者，購房人無法防止預售人將房屋以更高的價格出賣給他人，這就使得處于弱勢地位的購房人無法取得指定的房屋，只能以對方違約為由請求損害賠償，其權益難以得到有效的保護。但是，通過預告登記制度，購房人將其請求權納入預告登記，使其請求權具有物權的排他效力，確認預售人一方違背預告登記內容的處分行為歸于無效，就可以確保購房人獲得所購買的房屋。可以說，創設預告登記制度有利于對經濟上弱者的保護，這也符合當今法律注重保護弱者的價值趨向。
再次，創設預告登記制度是健全我國不動產登記法律制度的需要。我國《民法通則》第72條及《合同法》第133條規定，所有權自標的物交付時起移轉，但法律另有規定或者當事人另有約定的除外。不動產物權變動屬法律另有規定的情形，我國一些法律僅就不動產物權變動粗略地規定了應當登記，否則不能發生物權變動的結果，但并未建立健全的不動產登記制度。在國外，大多數國家規定了預告登記、異議登記及更正登記等，與不動產的本登記構成了完備的不動產登記制度。我國未來民事立法應當借鑒國外立法經驗，創設預告登記制度，以架構完備的不動產登記制度。
最后，創設預告登記制度是地方立法上升為國家立法的需要。基于預告登記的重要作用，我國一些地方立法已經對預告登記制度進行了有益的嘗試。例如，2002年實施的《南京市城鎮房屋權屬登記條例》對預告登記作了明確規定；將于2003年5月實施的《上海市房地產登記條例》新增設了臨時登記、預告登記及異議登記等。我們認為，當地方立法被證明是行之有效的經驗并發展成熟時，就應當將其上升為國家立法。這也是我國立法上的一條重要經驗，如公司法的制定就是以地方立法為先導的。為此，我國民法立法應當吸收地方立法的實踐經驗，創設預告登記制度，并對其內容加以具體、明確的規定。
三、預告登記的立法例
預告登記自近代在普魯士法上形成以來，基于其保障所登記請求權的重要作用，逐漸為大陸法系各國所繼受，成為不動產登記中的一項重要制度。綜觀各國關于預告登記的立法，主要有以下兩種立法例：
（一）法典式
法典式是指在民法典中對預告登記進行規定，采取此種立法例的有德國、瑞士。德國民法承受了后期普魯士法的預告登記制度，在《德國民法典》第883—888條對預告登記作了規定。在德國民法中，預告登記的產生應當具備以下條件：（1）存在可擔保的請求權。例如，一項土地權利的請求權（包括土地所有權或其他土地權利）、取消一項土地權利或土地上負擔權利、變更土地權利內容的請求權、變更土地權利順位的請求權等。（2）具備德國《土地登記薄法》第29條規定形式的單方許可，或者訴訟保全（根據《民事訴訟法》第938條的規定進行預告登記），或者根據《民事訴訟法》第895條作出的判決。（3）將預告登記在土地登記薄中登記注冊。（前引③曼弗雷德？沃爾夫書，第235—236頁。
根據《德國民法典》第885條的規定，預告登記根據臨時處分或根據預告登記所涉及的土地或者權利的人同意進行登記。為了臨時處分命令，無需證實應保全的請求權已受到危害。可見，德國民法上的預告登記可因兩種方式作成：一是不動產物權人的同意。如果有不動產物權人的同意，得以不動產物權人為登記義務人；二是法院的臨時處分命令。為預告登記而作出的臨時處分，與民事訴訟法中規定的臨時處分有所不同。根據德國《民事訴訟法》第935條的規定，臨時處分是在當事人認為存在著將來不能實現其權利或難以實現其權利的危險時實施的。而預告登記的臨時處分命令的作出無須當事人證明請求權處于危險，只需證明存在著得為預告登記的請求權即可。（前引①王軼書，第169頁。預告登記的請求權納入預告登記后，即具有排他效力，可能妨害或者損害履行所擔保的請求權的處分視為違反預告登記的處分而無效。當然，這種效力只是相對無效，即只要處分不妨害請求權的履行，它就是有效的。預告登記是與所登記的請求權緊密結合在一起的，隨著請求權的移轉而移轉，隨著請求權的消滅而消滅，這亦可謂預告登記具有從屬性。此外，預告登記還因債權人的放棄、所保全的請求權指向的物權納入本登記、不動產物權人行使涂銷預告登記的請求權而消滅。
在瑞士民法中，預告登記可分為人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記和假登記三種。從這三種登記的內容來看，人的權利的預告登記、處分的限制的預告登記相當于德國民法中的預告登記，而假登記則相當于德國民法中的異議登記。關于人的權利的預告登記，《瑞士民法典》第959條的規定，先買權、買回權、買受權、用益租賃權和使用租賃權等人的權利，可以在不動產登記薄上進行預告登記，一經預告登記，即對日后取得的權利有對抗的效力。可見，這種登記屬于債權請求權的登記，并賦予了登記的債權有對抗的效力。關于處分的限制的預告登記，《瑞士民法典》第960條規定，對下列土地處分限制可以進行預告登記：（1）官方為保全有爭議的或待執行的請求權所的命令；（2）出質、破產或遺產延期分割；（3）屬法定預告登記的，如家宅的設定及后位繼承人的繼承權等權利。這些處分的限制，一經預告登記后，即對他人日后取得的權利有對抗的效力。關于假登記，《瑞士民法典》第961條規定，在為保全主張物權、法律允許補作書證的情形下，可以進行假登記。這種假登記經全體當事人同意或法官的命令作成，只要該登記的權利被確認，其物權效力追溯至假登記之時。對假登記的申請，法官應依快速程序裁決，并在申請人已初步證據證明后準予假登記。
（二）特別法式
特別法式是指在不動產登記法、土地法等特別法中規定預告登記，采取此種立法例的有日本、我國臺灣地區等。日本在《不動產登記法》中對假登記作了規定，而我國臺灣地區則在“土地法”中規定了預告登記，并且在“土地登記規則”中對預告登記的實施予以細化。日本的《不動產登記法》規定有假登記和預告登記。從其內容來看，日本法中的假登記相當于德國民法上的預告登記，而預告登記則相當于德國民法上的異議登記。《不動產登記法》第2條規定：“假登記于下列各項情形進行：（1）未具備登記申請程序上需要的條件時；（2）欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或消滅的請求權時。上述請求權為附始期、附停止條件或其他可于將來確定者時，亦同。”根據上述的規定，假登記適用下列情形：（1）物權變動已發生，但尚未具備登記申請程序上需要的條件。這種情形下的假登記，屬于保全物權的假登記；（2）保全所有權、地上權、永佃權、地役權、先取特權、質權、抵押權、承租權、采石權的設定、移轉、變更或消滅的請求權。這種情形下的假登記，屬于保全債權請求權的假登記；（3）對附始期、附停止條件或其他可于將來確定的請求權。假登記的權利人可在有義務人承諾時，向登記機關附具承諾書而申請假登記，也可以向管轄不動產所在地的地方法院申請，由法院做出假處分的命令，然后假登記權利人附具假處分命令正本向登記機關申請假登記。經過假登記后，本登記的順位依假登記的順位確定；假登記權利人具備本登記原因請求登記時，假登記義務人侵害假登記權利人權利的處分無效。另外，經過假登記，假登記權利人在義務人破產時，仍然可以將假登記推進到本登記，并在本登記完畢后對其權利可以對抗破產債權人。根據《不動產登記法》第184條規定，假登記的涂銷，可以在申請書上附具該登記的登記證明書，由假登記名義人申請涂銷；若在申請書上附具了假登記名義人的承諾書或可對抗其裁判謄本時，登記上的利害關系人也可申請涂銷假登記。
我國臺灣地區“民法”起初是在借鑒日本《不動產登記法》的基礎上規定預告登記制度的，但1975年臺灣地區修正的“土地法”對預告登記制度作了較大的修改，形成了臺灣地區今天的預告登記制度。（2000年1月26日修正的臺灣地區“土地法”及2001年10月31日修正的我國臺灣地區“土地法”修正案都未對預告登記部分進行修改。
依照臺灣地區“土地法”第79條之一第1項規定，預告登記保全的權利不是土地權利本身，而是：（1）關于土地權利移轉或使其消滅的請求權。土地權利移轉應解釋為土地或建筑物所有權及其它權利的移轉，而移轉包括繼受取得與設定取得，故因買賣、遺贈、買回等取得土地及建筑物移轉請求權的，均可以請求預告登記；（2）關于土地權利內容或次序變更的請求權，即以期間、數額等權利內容的變更為標的的請求權，以及次序在前的權利人和次序在后的權利人變更其權利次序的請求權；（3）附條件或附期限的請求權。預告登記不以現在發生的請求權為限，前述請求權附有條件或期限，也可以請求預告登記。根據2001年9月14日修正的臺灣地區“土地登記規則”第34條及第137條的規定，申請預告登記，必須提出登記申請書、登記原因證明文件、已登記者的所有權或他項權利證明書、申請人身份證明（能以電子處理達成查詢者，得免提出）及其它由“中央地政機關”規定應提出之證明文件。另外，還應提出登記名義人同意書及印鑒證明。預告登記由請求權人申請，其提交上述文件后，由登記機關進行審查合法后予以登記。登記完成后，登記機關應通知登記申請人與登記名義人。臺灣地區“土地法”為兼顧當事人利益，保持目的與手段的平衡，對預告登記的效力采取處分相對無效的原則。依據“土地法”第79條之一第2項的規定，“前項預告登記未涂銷前，登記名義人就其土地所為之處分，對于所登記之請求權有妨礙者無效。 ”基于預告登記的從屬性，預告登記隨請求權的移轉而移轉。“預告登記之效力，因預告登記請求權之消滅而消滅，舉凡預告登記之請求權已履行、免除、罹于時效、法律行為無效或撤銷等，預告登記隨而失其效力。又因征收、法院判決或強制執行而為新登記，預告登記即乏排除之效力，亦形同消滅。”（陳鳳琪：《土地登記實用》，五南圖書出版有限公司1982年增修四版，第378頁。另外，債權人也可以拋棄預告登記，向地政機關申請涂銷預告登記。
第5篇：電子合同民法典范文
內容提要: 歐盟以及德國法中的撤回權制度值得我國立法加以借鑒。消費者撤回權的客體要件應限于互聯網銷售、上門方式推銷商品、商品房銷售、消費者信貸等合同；經營者就消費者撤回權負有告知義務；撤回權行使期限應以消費合同簽訂之日起算，應規定6個月左右的撤回權最長存續期限，同時應賦予經營者事后告知的機會，并將此時撤回權行使期限由通常的14天擴展至1個月；消費者行使撤回權時只需單方面向經營者作出撤回的意思表示即可。
隨著《消費者權益保護法》的修訂被提上立法日程，消費者撤回權制度成為了一個熱點問題。[1]盡管有學者在討論時，試圖使用“消費者后悔權”概念，以體現該制度在我國的本土化創新，但不可否認的是，這一權利制度并非生成于我國固有的法律體系，而是制度移植的又一次嘗試。[2]而其制度母本，從比較法的角度來看，主要是德國法以及歐盟法上的消費者撤回權。[3]并且，從目前關于消費者撤回權的研究來看，其討論重心主要是這一域外制度對我國的借鑒意義，或者說在我國有無移植的可能。[4]這一前提性問題固然重要，但如果理論準備僅止于此，顯然無法為立法或修法工作提供完整且富有效率的制度設計。因此，將討論的重心轉向如何移植的問題，是關于消費者撤回權理論研究的當務之急，而如何在理論上設計消費者撤回權在我國法中的構成與行使要件，又是其中最為重要的問題。
然而，構成與行使要件在消費者撤回權制度中的意義并不僅限于此，其還關系到消費者撤回權制度功能的實現，更關系到與傳統民法固有制度間的協調。這是因為，撤回權制度究其成因，在于對若干特定的合同情形，傳統民法或現行法無法提供有效的制度工具，以防止或救濟消費者的合同決定自由遭受侵害或存在遭受侵害的危險。也就是說，消費者撤回權的制度構成出發點，在于保障消費者在特定情形下的合同決定自由。在這一運作機制下，消費者與經營者之間的合同雖已有效簽訂，但在法律所規定的期間內，消費者可以以自己單方的意思表示，撤回其合同意思表示，使自己從已有效簽訂的合同約束中解脫出來，而不必附具或說明任何理由。以意思自由之保障為制度構成的起點，而在法律適用的個案操作上又完全撇開對意思表示瑕疵的考察，這是消費者撤回權制度的本質特征所在，也是其區別于傳統民法意思表示瑕疵制度中撤銷權以及無效制度的關鍵所在。消費者撤回權制度的這一特征所體現的是消費者撤回權制度對“契約堅守原則（pacta sunt servanda）”的背離。而內含于私法自治原則的契約堅守規則，是傳統民法得以建構的基石。基石一旦松動，建立在其上的私法大廈，就會有傾覆的危險。因此，如何在將消費者撤回權制度引入傳統民法體系的過程中，避免這一特別性制度或例外性規則引起固有私法基石的松動，是立法者與理論界須時時警惕的大事。[5]因此，就必須在其具體構成與行使要件設計上做足功夫，從而將這一權利制度的反體系性副作用降至最低點。而這一點，在我國目前有關消費者撤回權的理論研究中，恰是亟需解決的問題。
由此看來，消費者撤回權的構成與行使要件的邏輯構造，涉及如下五個問題。第一，作為撤回權主體的消費者應具備什么樣的身份？第二，消費者可予以撤回的合同包括哪些種類？第三，在這些合同情形，消費者是否均能明白無誤地知悉自己享有并進而行使撤回權？如果不能保證這一點，又該如何使消費者知悉其所享有的這一權利？第四，在合同有效訂立后，在多長時間內消費者可以行使其撤回權？第五，在具備所有構成要件后，消費者又該以何種方式行使其撤回權？這五個方面的問題，基本涵蓋了消費者撤回權之制度構成的所有細節，也是本文的主要研究對象。但因消費者的身份要件問題關系到整個消費者權益保護法的構成，其意義不限于本論題，故基于篇幅考慮，筆者僅就后四個方面的問題予以討論。
二、撤回權的客體要件——可予以撤回的合同
是不是在所有的合同情形下，消費者均可以“后悔”并在事后單方面地撤回其合同意思表示呢？答案無疑是否定的，否則的話，合同制度在消費者合同（即消費者與經營者所簽訂的合同）情形中將喪失殆盡。那么，在何種合同情形下，消費者才享有撤回權？這恰是問題的難點所在。如上所述，消費者撤回權本是對“契約堅守原則”的背離，有導致私法基石松動的危險，而要將此危險降至最低點，就需要在構成要件設計上將其控制在適當范圍內。而在前述五方面要素中，最能擔此大任的，就是撤回權的客體要件。因為消費者合同的表現雖千差萬異，但仍可以通過合同標的、交易情境等特征與標準對其進行歸類與類型化，進而不僅可為立法者提供適宜的規制手段，而且也可為交易雙方（即消費者與經營者）提供認知路徑，以辨識在哪些合同類型中存在自己須盡注意的義務（對經營者而言），或者存在自己可利用的撤回權工具（對消費者而言）。
鑒于消費者撤回權制度在我國目前立法中尚不成形，在就可行使撤回權的消費者合同進行歸納時，我們不妨從域外法尤其是德國法的經驗入手，進而探討我國立法上的設計。
（一）德國法的經驗
《德國民法典》第355條明確規定，消費者撤回權的享有，僅限于法律明文賦予的情形。之所以如此規定，主要基于相反相成的兩方面考慮：一方面，撤回權的運行機制與民法所一貫秉承的私法自治及合同自由原則存在著明顯的沖突，如果撤回權的適用范圍過于寬泛，會對私法自治與合同自由原則造成極大沖擊，從而從根本上侵蝕民法體系得以建構的基礎；另一方面，在一些特定的消費者合同情形中，消費者作為市場參與者以及合同的一方當事人，當其合同決定自由遭到侵害或有遭受侵害的風險，而傳統民法框架下的固有民法制度又無法保障消費者抵抗這種侵害時，就不得不在固有民法制度之外另謀出路，賦予消費者撤回權，以作救濟。[6]
在這一思路下，考察德國法上賦予消費者以撤回權的情形，在學理上可以分為兩類。[7]第一類是特定的合同簽訂情形，如上門交易合同、遠程銷售合同等。在這類消費者合同中，因合同簽訂方式之特點，常使得消費者無法就所購商品獲得完全充分的信息，從而使合同在交易雙方信息不對稱的情境下簽訂。其中，在上門交易情形中，消費者遭遇到銷售者突然的推銷襲擊，實際上被剝奪了冷靜而認真思考的機會。而在遠程銷售情形中，消費者無法對商品或服務進行直觀的了解和判斷，而只能完全依賴于經營者單方所提供的信息，而這些信息可能與消費者的想象完全不一致。第二類情形是交易標的對消費者來說不僅極具重要性，而且也是頗為復雜難懂的合同種類，如消費者信貸合同、不動產分時段使用權合同等。在這類交易中，交易標的對消費者個人的生活安排與人生規劃具有重大意義，稍有不慎或差錯，常常會在長時間里影響消費者個人的生活品質。而且在這類交易中，由于其合同規則復雜，非一般消費者憑其素有的知識與經驗所能理解，因而消費者很容易掉進一些為自己所不知的“法律陷阱”中。
（二）我國法上的應然建構
要在我國應然法上設計可撤回的消費者合同的種類，一方面需了解我國現行法規的狀況，另一方面要對現有的理論認識進行剖析。
由德國的經驗可知，消費者撤回權制度，主要是應對一些新型的營銷方式和合同種類中存在的問題。而在我國1993年施行的《消費者權益保護法》中，受制于當時的立法條件，對這些新型營銷方式和合同種類未有明確反映。這就導致目前關于消費者撤回權制度的討論，不可能在該法中找到規范依據。但隨著市場經濟覆蓋面的迅速擴張，新的通訊手段和支付方式的采用和推廣，這些新型營銷方式和合同種類在我國市場上漸次出現，并不斷地反復實踐。這一點，已經在各省市根據《消費者權益保護法》所陸續制定的消費者權益保護條例中得到一定程度的反映。如2003年施行的《上海市消費者權益保護條例》，已體現出郵購銷售、電視或電話銷售、互聯網銷售、上門方式推銷商品等多種商品銷售方式。[8]在內地省份，如河南省2009年實施的《河南省消費者權益保護條例》，也規定了以預收款、郵購、電視直銷、互聯網、電話等方式銷售商品或者提供服務的新型交易，甚至還將商品房銷售納入消費者合同之中。[9]此外，就直銷經營，國務院還于2005年頒布實施了《直銷管理條例》。
然而，在這些地方性立法以及行政法規中，真正有消費者撤回權制度蘊涵的，卻為數非常有限。其中最重要的，也是我國學者將其視作典范而欲發揚光大的，為《直銷管理條例》第25條所規定的“無因退貨”制度。此外，《上海市消費者權益保護條例》第28條第3款就上門推銷規定消費者可以“7日內退回商品，不需要說明理由”。[10]
就消費者撤回權在我國應適用于哪些種類的消費者合同，學者很少深入闡述。在不多的文獻中，有學者認為，除遠程銷售合同與上門推銷交易外，還應適用于購買住房、機票以及汽車等合同。[11]筆者認為，盡管此類交易標的比較重大，甚至非常重大，然而應注意的是，如果僅以交易客體作為劃定適用范圍的界限，會導致不恰當地擴張消費者撤回權的適用范圍。還有學者認為，消費者撤回權應僅適用于已經履行的商品買賣合同，而對于尚未履行或尚未全部履行之商品買賣合同或服務合同，運用合同解除制度即可解決問題，而不需動用消費者撤回權制度。[12]筆者認為，這種觀點實際上是對消費者撤回權制度的誤認，其不恰當地限縮了消費者撤回權適用的范圍，因為撤回權之成立與行使，只以消費者合同已有效成立為前提，至于該合同是否履行，或履行到什么程度，與消費者撤回權制度之宏旨無關。
筆者認為，在探討消費者撤回權在我國所能適用的合同的范圍時，首先應遵循消費者撤回權制度的功能與宗旨，堅持其適用范圍嚴格化的立場。而泛化撤回權的惡果，就是在根本上背離設置消費者撤回權制度的初衷，進而從根本上摧毀我國當前還很脆弱的私法體系。秉持這一立場，就某一合同是否適用撤回權的問題，在理論準備上，應從兩方面著手：一方面，要嚴格審視賦予該項權利的目的性和必要性；另一方面要進行嚴格的類型化工作。
具體言之，就消費者撤回權的制度目的而言，撤回權是要保護消費者自己決定其意思的自由，因此首先必須明確，在哪些消費者合同情形中，消費者的自我決定自由受到或可能受到侵害。再從必要性角度考察在所有那些消費者的自我決定自由可能受到侵害的情形中，是否存在可能通過固有的民法制度即可達到救濟與保護目的的情形。
而無論是制度目的考量，還是必要性思考，最終都必須落腳于類型化的立法技術層面。只有經過類型化方法，將消費者撤回權僅僅適用于經過類型化處理的特定種類的消費者合同，才能秉承民法一貫所持的“例外性規則從嚴適用”的原則，保證原有體系的穩定性。實際上，德國以及歐盟法中的消費者撤回權之情形，大多為新型營銷合同情形。表面看似偶然，實則有其深意，因為這些新型營銷合同本身就是產生于民法固有體系之外，已具有一定程度的獨立性，在其中再滋生一項消費者撤回權，對原有體系的殺傷力也就極為有限。基于這樣的思考，筆者認為，消費者撤回權在我國所能適用的消費合同情形，仍可借鑒德國法的經驗，區分為兩大類。第一類是郵購銷售、電視或電話銷售、互聯網銷售、上門方式推銷商品等消費合同。這類消費合同的本質特點在于合同簽訂的時間點或者方式有其特殊性，使得消費者常常無法獲得簽訂合同所需要的充分信息，從而有賴于撤回權機制以資救濟。第二類是商品房銷售、消費者信貸等合同。該類消費合同的本質特點，在于合同標的對消費者個人生活之重大影響，以及合同權利義務內容極具復雜性，普通消費者難以預測其中的法律風險，從而有賴撤回權機制以謀周全預防的必要。
而在上述這兩大類消費者合同中，僅上門推銷商品以及直銷商品合同，在我國現行法中（如《直銷管理條例》、《上海市消費者權益保護條例》）有賦予撤回權的制度體現，而對于其他各種合同，尚待立法者的立法確認。
（三）撤回對象的澄清
對于可予以撤回之合同相關的一個理論問題，即消費者撤回權的對象，究竟是消費者自己的合同意思表示，還是整個消費者合同的問題，有必要予以澄清。對此問題，在歐盟各指令中，由于時而使用“解除”、時而使用“撤回”的概念，因此無法得到統一而明確的解讀。而在德國法中，撤回與解除是兩種旨趣迥異的制度，撤回的原因存在于合同的訂立過程中，解除則導源于合同的履行階段，往往是由于合同未履行或未按合同履行而使一方當事人享有解除權。產生原因的不同，針對對象的構造機制上也就會存在差異。就撤回權而言，權利賦予的原因在于意思表示人的決定自由存在遭受侵害的風險，因此，撤回權在構造上僅針對其意思表示，即意思表示人通過單方撤回自己的合同意思表示，從而擺脫該意思表示對自己的約束力，進而也就從合同約束中解脫出來。[13]筆者認為，從制度構成的邏輯上來推演，消費者行使撤回權的對象，應僅是消費者自己這一方的意思表示，而不能是整個合同。但是，撤回權與撤銷權或解除權在法律屬性上均屬于形成權，且在法律后果上有其相似性，故而在法律后果之規范設計方面，存在彼此援引的技術可能性。[14]
三、經營者的告知義務要件
（一）經營者告知義務在消費者撤回權構成中的意義
在民法中，一項實體性權利的賦予，一般情況下不以義務人告知權利人享有該權利為其權利構成要件，因為傳統民法中的人，無論是權利人還是義務人，均被設想成不分智愚或強弱、具有同等意思能力進而具有同質性的“抽象人”，立法者在設計或賦予某一項權利時，不必扮演“家父”角色，偏重于某一方主體。但是這一思維模式，在進入現代民法時代以后，尤其是在強調弱者或保護弱勢群體的社會法思潮下，不得不予以修正。其中最典型的表現就是消費者權利的設計。
具體到本文所論述的消費者撤回權來說，在上述消費合同情形中，賦予消費者以撤回權，就在實體權利的設計上表現出了對消費者這一弱勢群體的傾斜。但是在另一方面，消費者既然是弱勢群體，其弱勢就不僅表現在經濟實力上無法與經營者對等，更為關鍵的是，在各種消費合同中，普通消費者判斷哪些情形下自己才享有法律上的撤回權絕非易事。而如果消費者不了解自己在哪些情形中享有撤回權，也就無從指望其能運用撤回權來保護自己的權益，撤回權最終也就只停留于一個抽象的法律概念，消費者撤回權規范也將淪為一紙空文，其制度功能的落實更是無從談起。筆者認為，最簡便也是立法成本最低的方法，就是使消費者合同的相對方，即經營者負有相應的告知義務。
（二）經營者告知義務的構成
經營者的告知義務或者信息提供義務，在我國立法中，并不陌生。例如，《消費者權益保護法》第19條規定經營者負有向消費者提供有關商品或者服務真實信息的義務。類似規定也可見于地方性立法，如《上海市消費者權益保護條例》第19條。需要指出的是，這些規定涉及的經營者告知義務及其告知之內容，僅限于所提供商品或服務本身的情況，而根本不涉及消費者所享有的權利，哪怕是法定性的權利。消費者本身在立法上是被假定為弱者或弱勢群體，其不僅對于商品或服務之性質等方面處于信息上的劣勢地位，即使就其所享有的權利，也不能期待其知之甚稔。反過來，經營者尤其是上述特定消費者合同下的經營者，更關心法律上的相關規定，其相較于普通消費者，也更善于運用這些法律規定。因此，期待普通消費者自己去知曉有關撤回權的法律知識，無異于將本屬于消費者自身防衛的法律武器，變質為經營者對付消費者的工具。此外，確立經營者告知義務的意義，不僅在于使消費者知悉其撤回權的享有，而且還會影響撤回權行使期限的起算。因此，經營者關于消費者撤回權的告知義務，是消費者撤回權制度構成上不可或缺的一項要件。
對此，德國在其民法典第355條第2款第1句中，要求經營者按照法律規定的要求，告知消費者以撤回權。這一告知義務在德國法學界也曾引起一些批評，認為其不符合市場信息規則。然而，由于撤回權立法目的的實現，依賴于消費者對其權利的了解，而要使其了解該權利，經營者所要付出的成本，不僅要比消費者小得多，而且對經營者來說一般也不會形成不堪忍受的負擔。可見說，基于成本與效率的考量，經營者負擔告知義務也具有立法上的正當性。[15]
那么經營者又應當如何履行告知義務呢？根據《德國民法典》第355條第2款的規定，告知必須以書面形式，且根據所使用的通訊手段的要求，清晰、明確地向消費者表明其所享有的權利，并寫明消費者發出撤回表示所應指向的人的姓名和地址，以及撤回期限起算的日期。此外，告知過程中還必須向消費者指明，撤回不必提出理由，只要在兩周內以文本形式或寄回商品的形式向經營者發出撤回表示即可，并且只要在該期限內寄出撤回表示，即為遵守期限規定，而不要求經營者在此期限內收到撤回表示。同時，若經營者沒有按規定履行告知義務，將在撤回權的期限上對其產生不利的后果。由于這一不利后果在經濟方面具有相當大的威懾力，因而可以促使經營者主動履行告知義務，而不是僥幸地期待消費者直至撤回期限屆滿仍不了解或知悉撤回權的存在。[16]
由于這些關于告知的規定十分復雜，實踐中可能會發生經營者的告知行為實際上不符合法律規定，而經營者對此卻不知情的情況。因此，為了保障消費者能夠獲得足夠的關于撤回權的信息，同時也為了幫助經營者正確履行告知義務，德國司法部在2002年的《民法典信息義務條例》中制定了一個告知模板，對各項應告知的內容進行了列舉，[17]只要經營者按此模板進行告知，即基本上符合告知規定。然而，由于模板規定得十分細致，也引來一些異議，認為它過多地干預了經營者的權利，并且要履行如此詳細的告知義務，企業必須通過專業的法律人員來完成。這對于擁有專門法律部門的大企業來說問題不大，但小企業則需專門聘請律師才能完成法定的告知義務，如此必然會提高企業的經營成本。對此模板形式的優劣，目前尚無定論，但其至少可以給我國的將來立法，提供可以借鑒的經驗與教訓。
四、撤回權的行使期限要件
消費者撤回權就其法律屬性來說，按照通說見解，屬于形成權，而且是法定性的形成權。按照形成權的構造邏輯，消費者撤回權自然要有相應的行使期限，也就是要有除斥期間制度來予以配合。這一點在我國理論界并無爭議。有爭議的是，消費者撤回權的行使期限，在立法上應規定多長時間方為合適，以及該期限應自何時起算。在此筆者同樣先考察德國法情況，然后歸納分析我國法的選擇。
（一）德國法情況
在德國法上，撤回權行使期限有兩種，即一般期限和延長期限。對于一般期限，《德國民法典》第355條第1款第1句統一規定為14天，并自經營者正確履行了撤回權告知義務之日起算。與一般期限相對，延長期限主要是針對經營者未按規定履行告知義務時所采取的制裁性措施。德國2002年初的債法改革，將其規定為6個月，自合同簽訂之日起算。這一期限已遠遠長于歐盟各指令的規定。然而，其后歐洲法院在涉及上門交易之海寧格（heininger）判決中，嚴格適用歐盟上門交易指令的規定。而該指令僅規定了7天的一般期限，自經營者履行告知義務之日起算，而沒有規定最長期限。對此，歐洲法院解釋認為，只要經營者沒有告知，期限即不起算，因而也就不消滅。[18]歐盟指令與德國法規定間存在的不一致，迫使德國于2002年8月在原有規定之上又增加了一項新內容，規定如果經營者未履行其告知義務，則撤回權不消滅。新規定在適用上不限于上門交易合同，而是針對所有賦予消費者撤回權的情形，其結果是德國法反而比歐盟法走得更遠。雖然這大大提高了對消費者的保護水平，但其所付出的高昂代價是使交易安全受到了極大的威脅。[19]舉例來說，如果合同已履行完畢十余年，消費者的其他權利如瑕疵擔保請求權等早已超過訴訟時效，而按此規定此時消費者卻仍可以行使其撤回權，那么此時的消費者是否仍值得如此過重的保護，在法政策上就不無疑問；[20]且對經營者來說，即使經過相當長的時間，經營者也無法確定，已履行的合同是否最終有效；[21]再者，對消費者來說，經營者的告知也并非是其獲得關于撤回權信息的唯一途徑。因此，這一新規定在法政策考量上是否妥當，備受質疑。對此，為降低新規定所帶來的負面影響，促進交易的安全與穩定，使消費者與經營者之間的交易能有最終安全的一天，《德國民法典》又賦予經營者一個事后告知的機會，以便經營者通過這一事后告知，使期限能開始起算，從而避免消費者可能隨時行使撤回權所帶來的后果。但是，此時撤回權的期限就不再是14天，而是1個月，算是對經營者遲延履行告知義務的懲罰。
此外，德國法還規定，只要消費者在期限屆滿前發出撤回之意思表示，即視為已遵守撤回權行使期限的規定，而不要求經營者在該期限之內收到撤回表示。這樣規定的目的，無非是為了使消費者能確實享有法律所賦予的撤回權行使期限之利益。
（二）我國法的選擇
《直銷管理條例》第25條第2款所規定的消費者退貨權，規定30天的行使期限，自“購買直銷產品之日”起算；而《上海市消費者權益保護條例》第28條第3款就上門推銷交易所規定的消費者“退回商品”之權利，規定了7天的行使期限，自“買受商品之日”起算。筆者認為，對消費者撤回權應確定多長時間的行使期限，應考慮到我國的實際情況。消費者撤回權制度在我國是一項全新的制度，從認識、理解再到接受，需要一個過程。期限過短，失卻保護消費者之意義；反之，期限過長，也會打擊經營者積極性，尤其不利于我國初見雛形的市場經濟的培育。基于這樣的考慮，筆者認為規定統一的14天行使期限，比較適中。[22]
相較于期限長短問題，更為重要的是行使期限的起算問題。上述兩個條例均以消費者“買受商品之日”為起算點的做法值得商榷。其一，何為“買受商品之日”，究竟是指合同簽訂之日，還是指消費者實際接受商品之日，在理解上會引發歧義。其二，無論是理解為合同簽訂之日，還是理解為實際接受商品之日，均難以體現消費者撤回權的制度宗旨，甚至會使其制度宗旨落空。
如上所述，賦予消費者以撤回權，是以消費者弱勢地位之假定為前提，并且該假設前提還貫穿在撤回權制度之構成上，也就是假定消費者對于撤回權本身信息與知識之掌握也處于劣勢地位，從而不得不假手經營者，使其負有向消費者告知并解釋其撤回權之義務。而這樣的假定，又與撤回權行使時消費者不需說明任何理由的構造，形成邏輯上的統一體，并前后呼應。但一旦將經營者告知義務納入撤回權之要件，那么經營者告知義務要件之意義，也就不限于其自身，其還會影響到后續行使要件的設計，亦即撤回權行使期限的起算點必然要以經營者告知義務之履行完畢為準，否則，這兩項要件之間就會產生沖突與矛盾。基于這樣的分析，筆者認為，消費者撤回權行使期限之起算點，在我國立法上的選擇，應是經營者履行告知義務之日。
在這一思路下，遺留的問題是，倘若經營者未履行其告知義務，那么撤回權行使期限又該如何起算呢？就這一問題，筆者認為，我國將來的立法，不應如德國法那樣走得過遠，而應以消費合同簽訂之日起算，規定6個月左右的撤回權最長存續期限，同時借鑒德國法的做法，賦予經營者事后告知的機會，并將此時撤回權行使期限，由通常的14天擴展至1個月。
五、撤回權的行使方式要件
只有符合上述各項要件，消費者才可以行使其撤回權。撤回權的形成權屬性，也決定了其行使應遵循形成權行使的一般規則，亦即消費者只需單方面向經營者作出撤回的意思表示，而不需要經營者方面的意思參與。但是就消費者撤回之單方意思表示，是否還存在一些特殊性的構造呢？就此分析如下。
（一）撤回權的行使不需說明理由
與意思表示瑕疵制度上的普通撤銷權不同，消費者在行使其撤回權時，不需要說明任何理由，更不必舉出證明其撤回理由的證據。這一點是消費者撤回權制度最本質的特征，也是消費者自該權利制度中最受實益的地方。之所以采取所謂“無因撤回”的構造，恰是因為消費者在上述特定消費合同情形中，其合同決定自由被假定為受到侵害或有遭受侵害之危險，而不考慮在具體的個案情形下其意思決定自由是否真實地存在瑕疵。這不僅在德國民法中有明確規定（《德國民法典》第355條第1款第2句），而且也被我國若干地方立法所采納。[23]我國學界對此也持肯定意見。實際上只要想想學者以及媒體高度渲染的消費者“后悔權”概念，就可以推知同樣的立場：如果“后悔”背后還需要附具理由的話，那么這“后悔”就不再是一種“權利”了！此外，考慮到我國普通消費者法律知識水平的實際狀況，如果消費者在其表示過程中，未明確表明或寫明“撤回”字樣，但能從其表示中得出不再受合同約束的愿望的，那么在解釋上應認為成立撤回之意思表示。
（二）撤回權行使行為的形式問題
首先，消費者不必通過訴訟或仲裁的方式作出撤回之意思表示。這也是消費者撤回權與意思表示瑕疵制度中的撤銷權的另一區別所在。其道理也很簡單，即一方面，撤回權的行使不需說明任何理由，本身就要求其行使方式簡便易行，若要求須以訴的方式來主張，必然會削弱該制度帶給消費者的實益；另一方面，撤回權是為普通消費者量身定做的特殊制度，面向特定種類的日常性消費行為，以訴訟的方式行使要求，必然導致不可估量的制度成本。
其次，撤回權的行使，是否需要符合一定的書面形式要件呢？目前我國所確認的消費者撤回權情形僅上門推銷合同和直銷商品合同，并且兩者還是以“退貨”或“退回商品”來表現撤回權的存在。因此，消費者直接向經營者發出意思表示來表述其撤回權的，在我國法上尚無規定，因此，撤回表示是否須采取書面形式，在我國法上欠缺規范依據。“退貨”或“退回商品”固然是撤回意思表示的一種方式，但將撤回權的行使局限于“退貨”或“退回商品”方式，顯然不利于消費者權益的保護，更有違消費者撤回權制度之宗旨。特別是依本文上述之分析，當消費者撤回權在將來適用于郵購銷售、電視或電話銷售、互聯網銷售、商品房銷售、消費者信貸等消費合同時，“退貨”或“退回商品”方式就更見其缺陷，同時也就更需要直接向經營者發出撤回意思表示這一撤回權行使方式。在這種情況下，消費者行使其撤回權，是否須采取書面形式呢？《德國民法典》第355條第1款第2句就此情形，規定須采取文本形式，亦即以書面文件或以其他可以以文字形式重復顯示的方式（《德國民法典》第126b條），如電子郵件方式，且必須明確寫明撤回人，并要求在文本末尾署名，或以其他方式使經營者能夠了解撤回人是誰。筆者認為，這一做法值得參考。具體來說，就郵購銷售、互聯網銷售、商品房銷售、消費者信貸等消費合同來說，其合同本身就是書面形式或者文本形式，而且經營者為履行其撤回權告知義務，也有采取文本形式的必要。同時，要求消費者在行使其撤回權時采用相應的文本形式，對于消費者的維權，也并不構成很大的負擔與成本，更何況在立法政策上還有將這一部分成本轉由經營者承擔的選擇余地。然而，存有疑問的是，在電視或電話銷售情形中，是否也需要采取文本形式。對此，筆者認為，鑒于目前普通消費者的消費能力，可以采取電話通知的方式，至于電話通知不易保存證據，容易產生撤回權是否已行使的爭議，不妨通過使經營者負擔舉證責任的方式予以化解。
最后，消費者也可以通過“退貨”或“退回商品”，乃至寄還商品的方式，來行使其撤回權。但要注意的是，無論是退貨還是寄還商品，原則上均是撤回權行使的一種選擇方式，與直接作出撤回意思表示之方式具有同等效力。消費者有權于其中選擇對自己最為便利的行使方式，而經營者不得單方面將撤回權行使限定于某一種方式。此外，消費者選擇退貨或寄還商品之方式時，由此所產生的費用，原則上應規定由經營者承擔。[24]
六、結語
消費者撤回權是現代民法因應現代市場發展以及弱者保護思潮所構造的新制度，與傳統民法的固有原則與體系存在價值理念上的沖突。德國民法的經驗告訴我們，應謹慎對待消費者撤回權制度，不可使其泛化。而如何防止其弊端，將其約束在適當的適用范圍之內，其不二法門，就是在理論與立法上精心而準確地設計并規定其構成與行使要件，而這也是本文嘗試與努力之所在。
注釋:
[1]蔡小莉：《〈消費者權益保護法〉將大修保護精神商品消費》，資料來源：http：//news．sohu．com/20090610/n264435851．shtml，訪問日期為2010年6月10日。
[2]筆者認為，“后悔權”并不能準確表達消費者這一權利的內容與特征。基于這些考慮，筆者借鑒德國法的做法，使用“撤回權”概念。當然，筆者所論述的消費者撤回權，與合同要約之“撤回”（《合同法》第17條），制度旨趣迥異，不應混淆。
[3]至于英美法上頗為相當的制度，為“冷卻期”制度，參見周顯志、陳小龍：《試論消費者信用合同的“冷卻期”制度》，載《法商研究》2002年第5期；田毅、崔彬：《美國網上零售中消費者退貨制度保護的經驗與借鑒》，載《消費經濟》2008年第5期。
[4]參加遲穎：《論德國法上以保護消費者為目的之撤回權》，載《政治與法律》2008年第6期；金勵：《消費者商品交易反悔權之研究》，載《重慶交通大學學報（社會科學版）》2007年第2期。
[5]正因為這一層顧慮，消費者撤回權在德國法上，經四十余年學理與司法實踐不斷反復的質疑與祛疑，才于2002年最終被納入民法典，參見mankowski，beseitigungsrechte，tuebingen 2003，s．108 f。
[6]drexl，die wirtschaftliche selbstbestimmung des verbrauchers，in：jz 1998，s．1046，1050 f．
[7]參見張學哲：《消費者撤回權制度與合同自由原則》，載《比較法研究》2009年第6期。
[8]參見《上海市消費者權益保護條例》第28條。
[9]參見《河南省消費者權益保護條例》第10、27、17條。
[10]值得注意的是，1996年《遼寧省實施〈中華人民共和國消費者權益保護法〉規定》第12條規定：“消費者對購買的整件商品（不含食品、藥品、化妝品）保持原樣的，可以在7日內提出退貨；經營者應當退回全部貨款，不得收取任何費用。”這是地方立法中最為積極的大膽嘗試。但2004年實行新的《遼寧省消費者權益保護規定》，卻廢除此舉，頗為遺憾，參見金勵：《消費者商品交易反悔權之研究》，載《重慶交通大學學報（社會科學版）》2007年第2期。
[11]參見吳鵬宵等：《淺談消費者是否需要反悔權》，載《現代經濟信息》2009年第15期。
[12]參見金勵：《消費者商品交易反悔權之研究》，載《重慶交通大學學報（社會科學版）》2007年第2期。
[13]《德國民法典》第355條第1款第1句因此明確規定，消費者通過撤回其合同意思表示，而不再受該意思表示的約束。
[14]相關立法例，可參見《德國民法典》第357條。
[15]mankowski，beseitigungsrechte，tuebingen 2003，s．191
[16]fischer/machunsky，haustuerwiderrugsgesetz kommentar，§2 rn．54，2．aufl．1995．
[17]德國聯邦司法部于2002年8月對德國民法典信息條例進行的第二次修訂，bgbl i 2958。
[18]歐洲法院關于heininger案的判決，rechtssache c－481/99。
[19]palandt/heinrichs，bgb kommentar，§355，rn．14；staudinger/kaiser，bgb kommentar，§355，rn．51．亦見timmerbeil，der neue§355 ii bgb—ein schnellschluss des gesetzgebers？，in：njw 2003，s．569，570。
[20]timmerbeil，der neue§355 ii bgb—ein schnellschluss des gesetzgebers？，in：njw 2003，s．569，570．
[21]政府草案論證，載bt－drucks．14/6040 198，168。
[22]持相同看法的有彭玉旺：《論消費者撤回權及其制度重構》，載《北華航天工業學院學報》2009年第1期。
第6篇：電子合同民法典范文
一、物權行為的實質內涵
史尚寬先生認為，“物權行為謂以物權之設定、轉移、變更或消滅為目的之法律行為”；[1]王澤鑒先生的表述是，“物權行為指發生物權法效果的行為，有為單獨行為，有為契約”。[2]孫憲忠這樣界定，“所謂物權行為，指的是以物權的設立、移轉、變更和廢止為目的的法律行為”。[3]
田士永在專門研究了物權行為發源地德國的當代民法學家關于此問題的見解后提出：“物權行為乃發生物權法上法律效果的法律行為，所謂物權法上的法律效果，即直接變動物權的權利狀態：設定、移轉、變更、廢止物權。”[4]由以上觀之，承認物權行為的學者們均認為物權行為是法律行為，法律行為是其上位概念。此項見解為物權行為理論提供了廣闊的研究空間。并且物權行為是指向物權法發生效力的，至于是否也能在其他私法領域產生效果并不是所關注的焦點；因此，所謂物權行為的實質內涵是在物權法上發生效果的意思表示。這就為我們在交易中尋找其客觀存在指明了方向，我們的切入點便是尋覓當事人指向物權法的意思表示（合意）。
對此，我們將會遇到的難題是：物權行為中的意思表示并不像債權行為如合同那樣有一個承載著當事人之間合意的合同文本（要式合同）。但是正是考慮到物權和債權的權利性質的區別，各國物權法無一不規定物權變動是需要公示的，一般而言的公示方式是交付和登記。薩維尼正是從這里發現物權行為的。因為，在羅馬法上，所有權的移轉必須遵循嚴格的形式，無論動產還是不動產，如果僅有當事人單純的債權合意，則所有權根本不發生移轉。[5]
二、物權行為意思表示的發掘
（一）典型公示手段交付和登記中的意思表示
薩維尼認為，“交付”是一個真正的契約，它具備契約概念的全部特征：它包含著雙方當事人對占有物和所有權移轉的意思表示……僅該意思表示本身作為一個完整的交付是不足夠的，因此還必須加上物的實際占有取得作為其外在的行為，但這些都不能否認其本質是契約。[6]我更傾向于這樣理解這段話：在交付過程中可以體現當事人的意思表示，這個意思表示是著眼于物權法效果的，并區別于債權法上的意思表示。因此，只要證明在交付和登記中確實含有當事人所表達的物權法上的意思表示，就可以說物權行為客觀存在。
1、從比較法看，首先可以肯定的是無論是德意志的抽象主義立法還是法、日的債權意思主義模式，均承認交付和登記中含有意思因素。在德國，物權變動除了要踐行交付或登記外，還需要獨立于公示方式的物權變動合意，這體現于德國民法典多項條款當中。如此，意思表示被明確要求，自不待言。而法、日的要因模式要求物權變動需要原因，在不承認物權行為的前提下，這個原因指的就是債權合意，那么在合同項下的履行行為必然包含當事人的意思。比如在借用合同中，當事人交付標的物行為顯然不能被解釋成是贈與的意思。只不過由于不認為物權行為獨立存在，于是這樣的意思表示被合同的合意所覆蓋。
2、就我國實證法而言，《物權法》第9條第1款規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”第14條規定：“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載于不動產登記簿時發生效力。”從以上兩個法律條文的字面分析，需要登記的顯然是“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅”。至于“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅”是否需要一項法律行為，以及如果需要一項法律行為，該法律行為究竟是一項什么樣的法律行為，以上條文并未提供明確的答案。[7]但這不妨礙我們從合同履行、登記等行為中解釋出物權變動的意思表示。例如辦理房屋登記不僅需要當事人親自提出申請，其本質更是要求當事人向房屋登記機關表明自己真實的意思表示。是辦理初始登記、變更還是注銷登記，這顯然是當事人的意思表示所決定的物權變動效果的體現。因此，在交付和登記中存在物權變動的意思表示，將此意思表示抽象出來便是物權行為。這也符合法律行為成立和生效理論。正如張俊浩所言，法律行為存在成立與生效的區分，前者解決法律行為是否存在的問題，后者解決法律行為是否發生法律效力問題。[8]物權行為是法律行為當然要適用總則中關于法律行為的一般規定。因此物權行為成立也只需變動物權的意思表示即可，交付、登記公示方式中存在此意思表示即證明物權行為客觀存在。
（二）物權合意與更廣泛的公示形式
各國的物權法因物權的支配性和絕對性比之契約法更帶有強制性的色彩。其中關于物權變動的規定即屬強制性規定，當事人不得隨意變更，必須絕對適用，否則不生效力。我國《物權法》規定法定的公示方式動產為交付，不動產為登記，并且只有踐行交付或登記物權才發生變動，但可以說這種強制性的動產交付、不動產登記的公示方式并不能攘括現實中所有的交易類型。茲舉以下案例說明：甲有一處房產（臨街門面房一間），五年前以10萬元賣給了乙，因甲、乙系親戚關系，雙方簽訂了書面的買賣合同，但未到房產管理部門辦理過戶登記，而是由甲將房屋及房產證（戶主記載為甲）、契稅證明（甲購買房屋時所交的契稅）交給了乙。五年來乙一直以房主的身份將房屋出租給他人，并收取租金。后甲、乙因其他原因發生矛盾，甲欲收回房屋，便向法院乙要求確認房屋的所有權歸甲所有并要求乙返還五年來其所收取的房租。對本案有兩點應當說明：
1、本案雙方當事人簽訂了書面的房屋買賣合同，但未辦理登記，按《物權法》規定，乙不能成為法律上的房屋所有人。但甲將房屋及房產證、契稅證明交給了乙，可見在甲乙之間達成了明確的轉讓房屋的意思表示此即物權合意。法律行為是實現私法自治的手段，如果《物權法》對此物權合意任意抹殺，則無異于主動干涉民事主體的自治領域。將交付或登記作為唯一的物權變動依據只是看到了其表面，并沒有注意到公示方式的本質及其體現出的意思表示。孫憲忠教授曾專門撰文批判這種機械的立法。[9]
2、債的本質是信用，現代市場經濟就是信用經濟，即時清潔的買賣越來越顯得不重要，取而代之的是具有時空差異的合同履行。現代交易對當事人誠實信用的要求也越來越高。以不動產買賣為例，不動產本身價值較高，且市場瞬息萬變，嚴格的登記要求可能會給出賣人任意毀約提供口實，從而破壞合同的嚴肅性。由此可見承認物權合意的確具有一定意義。同時筆者還注意到《物權法》第142條規定：“建設用地使用權人建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權屬于建設用地使用權人，但有相反證據證明的除外。”這條主要是規范建設用地使用權人通過事實行為取得其建造的建筑物、構筑物及其附屬設施的所有權，其后的但書意味深長。可以確定的是，非基于法律行為引起的物權變動是不需要公示的，但采文義解釋，在他人有相反證明的前提下，則此項物權歸屬便會出現爭議。即有關“證據證明”能和基于法律行為引起物權變動中的交付或登記產生同樣的物權效力。然此處立法并沒有對“證據證明”做出具體規定，對此可以借鑒德國民法典873條之規定：“在登記之前，僅在已將意思表示做成公證證書，或已向土地登記處做出意思表示或已在土地登記處提出意思表示，或權利人已向相對人交付符合《土地登記法》規定的登記許可證書時，當事人才受合意的約束。”[10]對此，鮑爾、施蒂爾納在其所著《德國物權法》中說道：民法典第873條第2款明確規定，僅在滿足該條款所規定的其中一項條件時，物權合意才有約束力。而這些條件的共同之處在于，法律行為之意思內容，已存在于某一特定的外部表現形式中。[11]從我國司法實踐來看，進行公證、轉移占有房屋、交付房本以及其他證明文件以及電子登記等均能體現當事人變動物權的真實意思表示。因此我國立法應該承認物權合意，以覆蓋公示方式的日趨多樣性，從而拓展交易主體意思表示的選擇途徑，更好地實現私法自治。
三、無因性理論對相關制度的協調
如果一民事行為因另一民事行為之無效而當然無效，學理上認為該民事行為以另一民事行為為原因，稱有因行為；反之，如果一民事行為不因其他民事行為之無效而當然無效，學理上認為該民事行為不以其他民事行為為原因，稱無因行為。[12]按照德意志法系的“抽象物權契約”理論，債權行為是物權變動的原因，物權變動的結果不受原因行為的制約。對此，我的解讀是：物權變動是有原因的，它由物權行為直接導致，物權行為就是它的原因，而債權行為同樣是有原因的，訂立合同的動機便是其中之一。而德國民法上的無因理論指的是物權行為不受債權行為的影響。物權行為理論，勿論在中國，即便在其發源地德國也是長期爭論不休。但這種理論在特定情況下確實是能夠解決一些問題的。
(一)出賣他人之物、無權處分和善意取得的無因性
這就不得不談到爭論已久的《合同法》第51條：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”采反面解釋，若權利人未追認并且無處分權的人訂立合同后未取得處分權，則該合同無效。因此，第三人是否能取得物權則要看其是否構成善意取得。這就會出現矛盾之處暨如果原權利人追認了，那么合同就有效，而此時如果第三人同時也符合善意取得的要件，那么此時第三人是根據有效合同還是根據善意取得制度取得物權的呢？如果說是根據合同取得那么這個交易的完成就是繼受取得，然而此時又構成善意取得，這就與傳統教科書中所認為的善意取得是原始取得的結論就不相符合。因此，我認為必須重新定位善意取得制度。如果說根據合同的繼受取得是一般性概念的話，那么善意取得就是在這一般概念下的在特殊情況時的代名詞。正如學者所言：其實，與正常物權變動相比，善意取得除了讓與人沒有真實物權外，其他要素與一般正常交易行為并無二樣。[13]前面已經分析了，物權行為是物權取得的直接原因，同樣善意取得作為一項物權變動也需要原因，至于原因行為對善意取得是否具有實質性影響則不是必然要考慮的因素。我們可以看到，《物權法》未將“合同有效”作為善意取得的構成要件，取消“合同有效”要件無異于直接取消原因行為。這一立法就很好地避免了上述矛盾，而實現這一銜接的正是物權行為的無因性。
(二)無權處分結構中的瑕疵擔保
我們知道，傳統的瑕疵擔保主要是兩個：權利瑕疵和物的質量瑕疵。有很多學者質疑瑕疵擔保責任的存在必要性，因為他們認為權利瑕疵問題實質是無權處分問題，而質量瑕疵可以歸入一般違約責任。我國合同法是這樣規定的，將物的質量瑕疵歸入一般的違約，而仍繼續單獨規定權利瑕疵擔保，可以說它肯定有其存在的價值。以前述分析為基礎，由于善意取得不要求基礎合同的有效性，因此，在出賣他人之物時會出現這樣一種情況，即原物所有人未予追認，按前述51條之規定合同是無效的，但不妨礙第三人的善意取得。如果此時發生標的物的瑕疵問題就會對善意第三人不利。因為合同無效顯然就沒有違約責任的適用余地，而從權利瑕疵擔保的時間構成要件來看，它要求權利瑕疵在買賣合同成立時（后）存在并且在履行時仍存在。按上述情形，在原權利人決定是否追認以前，合同已經成立了，而導致合同無效的是嗣后的不予追認行為。因此，此時確實有權利瑕疵擔保的用武之地，而且我們會看到，這種適用也是不需要考慮原因行為的，這不能不說是無因性理論的折射。
第7篇：電子合同民法典范文
關鍵詞：民商法 商業流通 誠信原則
引言
隨著我國加入WTO和經濟全球一體化的加快，我國必須遵守和執行WTO中的協議和規則。WTO中所蘊含的精神與民商法基本一致，但是也對我國的知識產權法、商法、電子商務法等法律法規提出了新的挑戰和要求。
在民商法中，誠實信用原則始終貫穿其中。誠實就是真心實意，守信就是守本分，不欺騙別人。誠實守信不僅是市場經濟的靈魂、各民事主體活動的主要標準，它更是一個國家精神文明的集中體現、社會文明進步的主要標志。誠實守信原則既是一種道德觀念，更是一種法律規則。伴隨著我國市場經濟的不斷發展，誠實守信在我國的民商法中得到廣泛的運用，其功能作用也在逐步提高。
隨著我國經濟的跨越式發展，作為我國經濟主要內容之一的商業流通領域，其誠信原則顯得尤為重要。這主要還是由于我國目前的商業流通及其他領域的誠信狀況十分不盡人意。
我國商業流通領域的發展現狀
我國自改革開放以來，在商業領域一直在進行著改革和創新，社會的商業結構也從原來單一化的模式向多元化方向發展。在目前市場經濟的沖擊下，我國現代的商品流通領域已經迎來了新的發展變化時期。商業流通的體制改革在全面進行，商業流通的創新也在不斷發生。商業流通的不斷發展和完善離不開社會經濟、社會環境的發展和變化。隨著我國社會生產力的進步，消費者的消費需求也呈現出多元化的發展趨勢，居民的生活理念也在不斷改變。我國加入WTO后，商品流通領域也充分實現了對外開放，并且開放程度隨著經濟的發展在不斷地擴大，商業流通領域的市場競爭也日顯激烈。這些改革和變化必然會推動商業流通領域的經營方式發生不斷地創新。
網絡的快速發展、電子商務的逐漸普及，對我國的商業流通各領域產生了較大的影響。循環系統的商業流通成本較高，營銷網絡影響著成本的大小；并且信息的流通速度慢以及信息量相對較少，嚴重影響著商業流通的效率。而電子商務的產生彌補了這些流通中的缺憾，大幅降低了流通成本，信息量倍增，流通的效率也明顯提高。因此，電子商務下的商業流通領域前景廣闊，電子商務不僅僅是商業交易方式的變革，更是促進整個社會經濟形態進步的重要方式。
道德規范與民商法誠信原則的法律含義
（一）誠實守信的道德規范和立法過程
誠實守信原來只是處于一個道德倫理的范疇，誠實就是真心實意地對待任何人和任何事，信用就是為人本分，不欺負他人。孟子曾經說過：誠者，天之道也；思誠者，人之道也。所以，作為處事必須信守承諾，這不僅僅是做人的道理，更是一個國家的立國之本。
我國是一個具有五千年文化的文明古國，“誠實守信”是我國文明的代代傳承，我國自古就有“童叟無欺”、“君無戲言”的說法。在這種傳統美德的感召下，今天的誠信已經不僅僅是一個道德的范疇，它隨著社會的發展和歷史的進步，在新時期又賦予了誠信法律的內涵。最初我國在20世紀80年代初制定的《經濟合同法》、《涉外經濟法》中并沒有對誠信的法律規定。這主要是由于那時我國的改革開放和經濟建設才剛剛起步，各企業、商業還不存在交易、生產、流通的失信問題。將誠實信用記載入法律是1986年通過并出臺的《中華人民共和國民法通則》，然后在《技術合同法》、《保險法》中也相繼確認了誠信原則。進入20世紀90年代，商業失信現象加重，到了20世紀末，在市場經濟中的各行各業中失信現象更是比比皆是。因此，在民商法中的誠信原則就顯得尤為重要。
（二）民商法中誠信原則的法律含義
我國自1986年在《中華人民共和國民法通則》中確定了誠信原則后，民商法學界對于誠信原則的含義給出了不同的觀點。有學者認為誠信原則是對民事活動的主體不允許有任何欺詐行為，要求恪守信用。還有學者認為誠信原則是一種具有強制性效力的一般條款。對于立法者而言，主張民事主體在進行民事活動時，要堅持誠實守信的原則，維護交易雙方的利益平衡，同時維護當事人與社會利益的平衡。這三方的利益平衡時，誠信原則實現最終結果。還有學者認為，誠信原則不僅僅是法律規范，更是道德規范與法律規范的協調統一，既具備道德調節的功能，又具備法律調節的功能。這些觀點的理論基礎雖然不同，但是從不同方面、不同角度描述了誠信原則的民商法法律內涵。
民商法中誠信原則被破壞的現狀分析
隨著我國經濟的不斷發展，世界各國對我國刮目相看，我國在國際間的競爭力越來越強。但是，在我國的經濟發展中，商業流通領域作為我國經濟發展的主力軍卻出現了一些不合時宜的做法和現象，使我國的誠信原則在民商法中被破壞，具體表現在以下幾方面：
（一）處于經濟領域的社會信用被嚴重破壞
當前，在我國市場經濟中，很多工業企業、商業企業等普遍存在著嚴重的經濟欺詐行為、金融詐騙行為、騙取出口退稅行為等違反民商法的行為。另外，有的商家為了獲取高額利潤，生產或銷售假冒偽劣產品，以次充好、以假亂真、坑蒙拐騙的行為比比皆是，屢禁不止。據我國發改委的統計數據表明：我國每年企業單位因逃避債務而造成的直接經濟損失就高達1800億人民幣，由于企業的交易合同過程中造成的合同欺詐損失高達55億元人民幣，由于假冒偽劣產品和企業制假、售假造成的經濟損失至少有2000億元人民幣，而且 “三角債”和現金交易中增加的各種財務費用高達2000億元人民幣。
可見，商家的信用缺失雖然使一部分商家能在短時期內獲得高額利潤，但是從長遠的發展角度來看，這種行為不僅給商家增加了交易成本，還嚴重擾亂了我國的市場經濟秩序，對社會造成嚴重的危害。
（二）在我國的司法工作中也存在缺失誠信的現象
法律本來是公平、公正、嚴肅、神圣而不可侵犯的，但是在我國的司法工作中，由于受到利益的驅使或是其他因素的影響，出現了誠信缺失的現象。這種現象直接致使在司法實踐工作中對法人資格主體的混亂確認和執行難問題的出現。另外，在訴訟中，有的律師因為貪圖個人的利益而出現惡意訴訟，任意編造事實證據，出示或制造偽證，在上訴過程中提供與一審相反的證據等。
（三）部分企業通過設立子公司進行資產的轉移
部分企業為了自己的利益，成立了子公司，并以子公司的名義進行對外交易，獲利后將資金挪到母公司。但是，當子公司一旦出現無法償還的債務時，母公司就會拒絕承擔履行債務的責任。
上述這些缺失誠信的行為不僅嚴重地損害了社會的利益，而且還損害了社會的正常金融秩序、經濟秩序。
我國商業流通領域架構誠實信用原則的法律對策
（一）使立法與司法逐漸國際化
頒布并實行民法典，這是確保我國保障社會信用的基本民事法。民法作為調整市場經濟的基本法有著十分重要的意義，它標志著我國的法制走向成熟。目前，隨著我國在法律法規方面的不斷健全和完善，迫切需要出臺一套完整的社會主義市場經濟的法律體系，以此來規范市場經濟中經濟主體的正常運行，而民法典則是社會信用最強有力的支撐。我國雖然早在1986年就頒布實施了《中華人民共和國民法通則》，但是，隨著我國市場經濟的發展和社會的進步，通則中的很多條款和規則已經不能適應經濟的發展了。所以，必須在此基礎上對民法典重新進行制定，才能很好地適應市場經濟的發展，并有效地約束各種違法經濟行為的發生，才能真正做到從制度上全面保障我國社會主義市場經濟的健康、持續發展，并建立起良好的社會信用關系。另外，在司法上要逐步向判例過度，必須在立法中明確判例的重要地位。同時還要參照國外關于誠信原則廣泛應用的先進經驗。當然，對于訴權制度要依照誠信的原則直至對其的濫用。即對于當事人中的任何一方，在行駛其權利時，要以對方當事人為前提條件，要不以傷害對方當事人的程序權利、基本利益為條件。
（二）加強商業主體的信用建設
從法律意義的角度來看，誠信最基本的要求就是，在市場經濟中市場的主體―商業企業必須誠實守信地履行自己的義務，如果出現違反誠信原則等行為就要承擔一定的法律責任。市場經濟的發展使得目前的市場信用十分缺乏，再重新構建社會信用體系時，必須對商業企業的信用保護給予極大的重視。企業必須加強對人力資源因素的治理，這樣才會有效地防范企業的失信行為，提高企業自身的信用度，必須要有效而規范地堅持對企業治理完善的法律法規的治理結合原則。例如：企業的董事會要對公司的發展規劃出戰略性的指導，對企業的管理人員進行有效的監督，并確保董事會對企業和投資人負責，不斷完善股東向董事會、監事質疑的規則，建立起董事對第三方負責的規則，強化董事的義務責任等，使企業的“資本信用”與“資產信用”共同成為企業信用的基礎內容。
（三）建立健全個人信用體系
在我國經濟社會發展過程中，個人信用體系的建設具有十分重要的意義。在制定信用法律時，尊重個人的權利和義務是一個非常重要的原則，一定要在憲法賦予每個人的基本權利的基礎上，界定清楚個人信息的收集渠道、實用相關個人信息的條件等。同時對于個人信用資料的傳播應該確定明確的范圍，并不是像社會、個人、其他機構隨意的公開或將信息提供給他人。如：美國的法律中就個人信息這個問題作出明確的規定：個人信用報告職能是提供給與信用交易有關的人。個人性用制度的建立有利于企業與市場經濟中商務交易的參與者提供出選擇進行交易的交易方的有利判斷，使那些誠實守信的個體順利進行交易，而使那些不守信者在市場經濟中寸步難行。
總之，信用是人類文明的結晶，也是我國社會主義市場經濟階段必備的道德規范和法律意識。商品交換的前提條件是信用，進行交易的雙方要以誠信為基礎，構建出相互信任的經濟關系和法律關系。誠實守信更是我們生存和發展的基礎，商業流通領域的發展、社會的進步、經濟的快速發展都離不開誠實守信這一原則，民商法要不斷調整信用問題，逐漸在法律框架中建立健全信用體系。
（四）轉變政府職能且努力培養政府信用
在建立信用經濟的同時要不斷建立起政府的信用，其中最基本的要求就是“辦事有章，言而有信”，改變政府原來那種“規則定給別人，不是給我制定的”錯誤觀念。政府要為維護好市場經濟秩序而做出努力，為市場中的商業主體能及時、準確地了解更多的市場信息而提供便利條件。例如：對于工商行政機構而言，要對其所掌握的企業個體進行登記的相關信息，為了確保市場的參與者能夠通過合法途徑獲得，以此來提高企業個體的交易安全性。所以，政府的行為對信用的建設很重要，政府要盡力讓守法者在守法過程中得到益處，讓失信者付出沉痛的代價，逐漸在我國市場經濟中形成人人愿意靠誠信進行商業交易的良好市場風氣。
參考文獻：
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第8篇：電子合同民法典范文
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【摘要】根據傳統民法理論，債權具有相對性，即債權為在特定的當事人之間發生的請求為一定行為或不為一定行為的權利。由于債權不具有社會公示性，第三人為民事行為時，通常不知道或者不能預見自己的行為在客觀上是否會損害債權人的利益，故不把債權作為第三人侵權的客體，債權人只能向債務人請求承擔違約責任。
【關鍵詞】根據傳統民法理論 債權具有相對性 債權為在特定的當事人之間發生的請求 一定行為或不為一定行為的權利
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【正文】
根據傳統民法理論，債權具有相對性，即債權為在特定的當事人之間發生的請求為一定行為或不為一定行為的權利。由于債權不具有社會公示性，第三人為民事行為時，通常不知道或者不能預見自己的行為在客觀上是否會損害債權人的利益，故不把債權作為第三人侵權的客體，債權人只能向債務人請求承擔違約責任。故債不具有對抗第三人的效力，第三人對債權人不負義務，自無侵害債權的可能，這種理論含有一項基本的價值判斷，旨在保護第三人的活動自由，不致因故意或過失侵害而需要對債權人負損害賠償責任。而隨著經濟的發展，社會的進步，原有的債的相對性理論在現實生活中受到了來自各方面的沖擊，第三人侵害債權理論也日益頻繁的被人們提及和重視。
一、第三人侵害債權的歷史發展第三人侵害債權是指債的當事人以外的第三人故意實施的旨在侵害債權人的利益并造成債權人實際損害的行為。該制度作為一項法律制度，在大陸法系是20 世紀以來發展起來的，在英美法系國家已經有一百多年的歷史了。在英國第三人侵害債權的規定肇始于封建時代有針對雇傭關系侵犯的判例。當時雇傭關系是一種身份關系而非合同關系，雇主認為他可以從與雇工的關系中獲取某種經濟利益，因此如果有人勸說雇主的仆人脫離雇傭關系，那么雇主就有控告這個第三者的權利，甚至“他可以提起強行誘拐該仆人的侵權之訴”。但是到了19世紀中期，雇主和雇工之間的這種身份關系被廢除了。而確立第三人侵害債權制度的開創性案例是1853 年發生在英國的拉姆雷訴蓋耶案。最終法院判其勝訴，肯定了債權人對第三人的侵害享有損害賠償權。在20 世紀初，法國法院在判例中摒棄了合同相對性原則排斥第三人侵害債權的觀點，而承認第三人侵害合同債權也應承擔侵權責任。該觀點來源于1908 年勞迪茲訴得伊爾特一案，法國最高法院判決認為被告應承擔侵權責任。法國理論界一般也肯定法國判例所持有的立場。德國民法典對第三人侵害債權一般適用第826 條，即違反善良風俗的故意侵權，也有適用第823 條第（2）款的情況。但和法國一樣，也是通過判例來擴大成文法的適用，以解決第三人侵害債權的法律問題。在我國，臺灣地區的學者對此也持肯定意見。在我國法律實踐中，也經常出現與上述案例相類似的案件，尤其是在勞務關系中更為多見。而債權能否成為侵權行為的對象，是否具有不可侵犯性，已成為我國法學界探討的對象，第三人侵害債權制度的制定與否以及如何構建也成為我國立法面臨的一大抉擇。
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第9篇：電子合同民法典范文
市場經濟必然是法制經濟,市場主體必然是經濟法律主體,社會經濟活動中的主體由法律確認各自的權利、義務和行為規范,政府對市場的監管和調控也必須由法律賦予和按照法律程序進行,所以市場經濟在遵循經濟規律的同時也必須遵守法律規范。
二、我國社會主義市場經濟法律制度的框架已經建立,建立了主要的法律制度
(一)市場主體法律制度的建立
中國按照現代市場法制的共同要求,結合中國國情,參照實行市場經濟的國家通常的企業組織形式、企業管理形式和責任形式,先后制定了公司法、合伙企業法和獨資企業法等法律。
(二)物權法律制度的建立
2007年,歷經13年醞釀的物權法公布實施。物權法不但是規范財產關系的民事基本法律,更是準確體現國家根本經濟制度,對社會主義市場經濟體系的必要法律保障。物權法對所有權的明晰,用益物權制度和擔保物權制度的規定,為進一步完善的社會主義市場經濟體制提供了有力的保障。
(三)完善了合同法律制度
合同法確立市場的交易規則,是社會主義市場經濟法律制度的重要組成部分。我國的合同法律制度1999年前主要集中在經濟合同法、涉外經濟合同法、技術合同法中,之后則是統一的合同法。合同法確立的原則也是市場經濟交易的原則,合同法設立的請求權也是市場主體的重要權利,所以合同法對市場經濟的發展起著舉足輕重的作用。
(四)國家經濟宏觀調控的法律制度建立
國家作為管理者從國家、社會的利益出發對經濟給予適度干預是必要的,關鍵是干預的目標和手段。經濟宏觀調控手段中的經濟手段和行政手段的調控作用相對于法律手段更為直接,對市場的干涉就越微觀,可能的負面影響就越大。因此,我們已經建立了像價格法、稅法、反壟斷法等一系列法律,完善了國家經濟宏觀調控的法律制度。
(五) 逐步建立完善的社會保障法律制度
社會保障是國家和社會對國民收入進行分配和再分配,通過立法維護社會公平、促進社會穩定發展也是市場經濟發展的客觀要求,現代社會保障制度是通過社會保障立法來確立。我國從1951年起就建立了以勞動保險和公費醫療為主要內容的社會保障制度。
三、我國經濟市場化及其法制化的特殊性
社會主義的性質使我們不能照搬資本主義國家的市場經濟發展經驗,同樣,我國市場經濟法制化歷程也有我們自身特點。
(一) 我國堅持公有制為主體,作為國家意志體現的社會主義市場經濟法律制度必然以保護公有制為主體作為基本原則
隨著市場經濟的發展,立法更多的體現把國家鞏固和發展公有制經濟,鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展作為經濟法律的基本原則。經歷了突出國有資產的保護到對國家、集體、私有財產的平等保護,這些都與我們社會主義初級階段國情緊密相連。
(二) 在我國,實行計劃經濟還是市場經濟取決于國家意志,所以經濟法律制度會伴隨經濟制度的不同發生轉變
資本主義國家市場形成后,按照其規律進行發展,市場的需求上升而成相應的經濟法律制度,所以這種法律制度更大的反應市場的要求。我國市場化歷程決定了,我國經濟法律制度更多的是反應國家對市場的要求。所以我國不同經濟時期,我國經濟法律制度對市場主體的要求也不同,所以法律對經濟主體的約束,不僅僅反映市場經濟的需要,也反映了國家的需要和社會的需要,市場主體的行為受到更多的法律約束,法律保護的利益更加多元化。
(三) 我國經濟市場化過程首先是個法制化過程
因為從計劃經濟到市場經濟轉軌過程中,國家是主要的推動力,所以我國的市場經濟法律制度往往先于市場需要而產生。我國法制歷程和資本主義市場經濟國家基點正好相反。資本主義市場經濟國家是崇尚契約自由,先有了市場主體,交易規則再上升為相應的規范法律。我國是先制訂相應的法律然后創建相應的市場主體,制定交易規則。所以我國經濟市場化程度依賴于經濟法律制度的發展。
四、社會主義市場經濟法律制度的完善
我國經過改革開放,市場經濟飛速發展,市場經濟法律制度過多反應國家要求而不是市場需求的因子需要迅速改變。特別是加入世界貿易組織之后,不但要市場接軌,同時也要法律接軌。市場經濟法律制度不但要適應我國履行世界貿易組織規則,更要為我國市場經濟發展保駕護航,成為發展市場經濟保護神和推動力。所以,我們更應當通過修訂、制定經濟法律,使中國的市場經濟法律制度既符合國際標準,更符合市場經濟的共同規律。
(一)制定統一民法典
民法是私法領域的根本大法。它不但調整人身關系,而且調整人與人之間的財產關系。民法這種根本大法的地位決定了它在市場經濟法律體系中的重要地位。隨著物權法和侵權責任法的制定,我們以民法通則為統領的民法體系已經基本建立,但是過于分散,制定統一的民法典進一步整合完善民事法律制度,形成比較完善的民法體系對社會進步和經濟發展有著重要意義。
(二) 加強促進知識經濟發展的立法
當今的世界,科學技術就是生產力,知識產權的價值已經被廣泛重視。知識經濟的崛起帶來的不僅僅是經濟產業形態的創新發展,更是對傳統的知識產權法律保護的挑戰。計算機、網絡等新技術的廣泛應用,各種信息的價值凸現和傳播方式的多樣都要求加強法律保護,對知識經濟相關的立法還應該結合我國國情和國際條約予以加強。
(三) 健全經濟法
經濟法作為國家調控市場經濟的重要法律,隨著改革開放的進行顯得尤為重要。我國市場對外開放度越大,與國外經濟聯系越密切,經濟法立法不足受到的損害就越大。相關的法律和管理制度不夠完善,使得消費者權益難以有效保障。另外,我們有些法律不能有效執行,法律的嚴肅性得不到尊重帶來的是市場環境的惡化,市場的混亂。這些問題歸根結底都是法律問題。
(四) 進一步完善商事法律體系
中國已經制定了公司法、票據法、保險法、海商法等商事法律。隨著經濟社會發展,商品類型和交易方式都有了新模式,由此帶來的問題也就越來越多,我國的商事法律要與時俱進,電子商務立法迫在眉睫。
(五) 進一步修訂外商投資法
