財產保全的效力規定精選(九篇)

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第1篇：財產保全的效力規定范文

我國《物權法》頒布之前，事實上已經存在類似于預告登記制度的商品房強制備案登記制度，如2007年修訂的《城市房地產管理法》就此作出了規定，上述規定賦予商品房預售人辦理預售備案登記的義務，對于有效防止出賣人欺詐購房人、“一房數賣”具有重要意義。為此，有的學者認為《城市房地產管理法》等規定實際上確立了強制預告登記制度。[1]（第120頁）2007年《物權法》正式確立了預告登記制度，該制度在我國是一項全新的法律制度，法律條文規定較為原則，因此對司法實踐中遇到的諸如對于預告登記的效力、預告登記權利與其他權利的沖突、中間處分行為的效力等問題沒有統一認識，給法律適用帶來較大的難度。

一、預告登記的適用范圍

預告登記是為本登記作準備的程序性登記，目的是為了保障對物權的請求權未來能夠實現，因此，能夠進行預告登記的請求權是具有特定意義的請求權。結合《物權法》第20條的規定，預告登記的適用范圍可從以下三方面理解：

第一，從所保全請求權的發生依據來看，我國《物權法》規定的預告登記適用于基于協議產生的請求權。相較而言，德國、臺灣地區立法規定的適用預告登記的物權變動請求權范圍較廣，包括根據協議、法律規定、法院指令、遺產分割等產生的請求權。[2]（第38頁）

第二，從所保全請求權的具體內容來看，我國《物權法》未就此明確規定。從法理角度講，對于在不動產協議涉及取得、轉移、變更和廢止不動產物權請求權情形，為保障將來實現物權，均可以采用該制度。[3]（第105頁）預告登記適用的請求權范圍應包括以下四種以不動產物權變動為目的請求權：[4]（第81頁）1、不動產物權設立，如地役權、抵押權的設定；2、不動產物權轉移，如房屋買賣、抵押權等不動產物權轉讓；3、不動產物權變更，如抵押權范圍增減、抵押順序變更；4、不動產物權的消滅，如抵押權解除等。此外，附期限和附條件的不動產物權變動請求權，是以將來發生物權變動為目的的請求權，亦屬于預告登記保全的請求權范圍。

第三，從預告登記的類型來看，包括兩種情況：1、當事人簽訂的房屋買賣合同，主要是商品房預售，這是最典型的預告登記形式；2、當事人簽訂的其他不動產物權協議，主要包括抵押權的順位登記、在建工程的預告登記、正在建造的建筑物、船舶、飛行器的預告登記。實踐中，簽訂商品房預購及將預購的商品房轉讓、以預購的商品房或者在建工程設定抵押以及房屋聯建等民事協議，均可通過預告登記制度來達到保障將來物權實現的目的。

二、預告登記的效力

預告登記效力是預告登記制度的核心問題，預告登記的實質作用在于限制現實登記權利人行使處分權，保障預告登記權利人的利益，賦予其預告登記請求權以物權效力。[3]（第104頁）具體體現在三個方面：

第一，保全效力。即保全未來發生不動產物權變動的請求權，包括取得、轉移、變更、消滅不動產物權的請求權，對后來發生的與該項請求權內容相同的不動產物權的處分行為具有排他效力，保證將來只發生該請求權所期待的法律結果。我國《物權法》規定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”該規定明確了預告登記的權利保全效力。

第二，順位效力。通過預告登記，被保全的權利推進到本登記時，不動產權利的順位不是依本登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準予以確定。在預告登記之后，如所涉及的不動產發生被強制執行或者被納入破產管理，或者被設置抵押，則這些妨害被保全的請求權的行為不能生效。

第三，破產保護效力。即在相對人破產，但請求權的履行期限尚未屆滿或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產不列入破產財產，使請求權發生指定的效果。

我國《物權法》對于順位效力和破產保護效力未作明確規定，但筆者認為，順位效力和破產保護效力是保全效力的具體體現，保全效力正是通過否定預告登記后再行處分行為的效力來實現的，否定后處分行為的效力本身就意味著對原登記請求權順位效力的肯定，沒有順位效力，保全效力就無從實現。同樣，破產保護效力也是對保全效力在登記義務人破產這一特殊情形下的體現，允許將預告登記的不動產列入破產財產進行分配，實質是對預告登記的不動產物權的一種被動處分，[4]（第81頁）最終使預告登記的權利保全效力歸于落空。因此，《物權法》關于預告登記的效力應包含順位效力和破產保護效力，在法律適用中應得到認可。

三、中間處分行為的效力認定

《物權法》規定：“預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。”這里涉及到中間處分行為，也就是在預告登記后本登記前，登記義務人將不動產另行處分給他人的行為。如何認定中間處分行為的效力，可從以下三個方面加以分析。

第一，未經登記權利人同意的中間處分行為是否一律不發生物權效力。依據《物權法》條文作文義解釋，只要預告登記權利人不同意，中間處分行為就均不能發生物權效力。筆者認為，預告登記的目的，在于保全所預告登記的請求權，防止登記義務人對不動產再為有害于登記權利人的處分，法律對義務人之契約自由予以一定程度的限制是必要的，但這里的保全效力應理解為相對效力，畢竟登記義務人仍是預告登記財產的物權人，仍享有處分自己財產的權利，對登記義務人處分權的限制應當以不妨害登記所保全的請求權性為限，超出此范圍，對登記義務人就顯失公平，亦不符合充分發揮財產利用價值的法律精神。因此，對《物權法》的上述規定可作一定的限縮性解釋，即未經預告登記權利人同意所為的中間處分行為，在妨害預告登記的請求權范圍內不發生物權效力，在不妨害預告登記請求權情況下可以發生物權效力。

第二，如何理解“不發生物權效力”。1、依據《物權法》第15條確立的合同效力與物權效力區分原則，處分該不動產的中間合同不受預告登記影響，合同是否有效應按其自身是否符合合同的有效要件來判斷，即使未經登記權利人同意，且妨礙預告登記請求權實現，也不宜以損害第三人利益為由認定合同無效，除非存在雙方惡意串通等法定無效情形。2、不產生物權設立或者變動的效力。例如買賣房屋進行預告登記后，未經預告登記人同意，出賣人又出賣或者抵押該不動產的，出賣或者抵押合同有效，但不能在登記機構辦理過戶登記或者抵押登記。即使登記機構為其辦理了過戶或者抵押登記，該登記也不能產生房屋已經轉讓或者房屋已經抵押的效力。[5]

第三，國家強制行為與預告登記效力的關系。當國家征收、法院判決、強制執行等行為與預告登記效力相沖突時，應當如何處理，這是司法實踐中的不能回避的問題。例如，甲購買乙房屋一套，進行了預告登記，預告登記期間，丙依據法院就其與乙之間的另一糾紛所作判決申請執行該房屋，應當如何處理。對于上述問題，各國規定不盡相同。《德國民法典》規定：“以強制執行或者假扣押方式或由破產管理人進行處分的，也適用預告登記的規定。”可見，德國法上承認預告登記對于強制執行或者假扣押等處分行為有對抗力。我國臺灣地區則與之相反，在《土地法》中規定：“預告登記，對于因征收、法院判決或者強制執行而為新登記，無排除之效力。”筆者認為，預告登記對于法院判決、國家征收、強制執行等處分不動產行為是否有對抗效力，應視具體情況作具體分析。就法院判決、強制執行而言，如果關系當事人之間的私權糾紛，應當適用預告登記，即如果預告登記發生于法院判決、強制執行之前，則具有對抗法院判決、強制執行的效力。因此，上述案例中的預告登記發生于法院判決執行之前，該登記對此后訴訟之判決執行具有對抗力。同樣采用上述案例，如果是丁依據法院就其與甲之間的糾紛所作判決申請執行該房屋，該如何處理？有一點需明確，預告登記區別于本登記，也就是預告登記并不產生物權變動效力，雖然甲乙雙方就房屋買賣進行了預告登記，但在本登記前所涉房屋之物權仍屬于乙，故法院不能直接對該房屋采取執行措施，如甲已支付部分購房款的，則該款項可作為執行標的。就國家征收而言，因其具有國家強制性，其后果是消滅不動產物權，甚至是不動產本身，預告登記的請求權因此失去實現的可能，此時預告登記不能對抗國家征收。

第四，抵押預告登記行為的效力。在預告登記后本登記前，購房者向銀行貸款并將不動產予以抵押，辦理了抵押預告登記，該行為效力如何，在目前房貸案件大幅增多情況下成為銀行和房地產企業關注的問題。根據物權法及擔保法的規定，以房地產或者正在建造的建筑物抵押的，應當辦理抵押登記，抵押權自登記時設立。預告登記制度旨在保障當事人將來物權的實現，預告登記作出后，并不導致不動產物權的設立或變動，而只是使登記申請人取得一種請求將來發生物權變動的權利，故預告登記并不等同于物權（包括擔保物權）的設立、變動登記，亦不產生物權（包括擔保物權）設立或變動之效力。因此，在抵押房產的物權未設立、正式抵押登記手續尚未辦妥且房屋也不具備交付條件的情況下，銀行實現抵押權的主張是無法獲得支持的。

四、預告登記權利與其他權利的沖突及法律適用

實踐中，一項不動產上可能同時存在若干物權和債權，調整相關權利的法律及司法解釋的規定不盡一致，如何解決上述權利之間的沖突并界定各項權利之間的順位在法律適用中存有一定爭議。例如，甲開發商為獲得銀行貸款，將其開發某房地產項目用地及在建工程抵押給乙銀行，在進行一定投資開發后即開始預售房屋，丙公司購買其中一部分房屋，并進行了預告登記。后甲開發商又將賣給丙公司的一套房屋賣給劉某個人居住使用，劉某交納了全部款項，但未進行預告登記。開發商將建設工程發包給丁建筑公司施工，后因拖欠工程款，丁建筑公司甲開發商要求支付工程款，并主張工程款優先權。乙銀行也甲開發商償還貸款，并主張抵押權。丙公司和劉某分別甲開發商要求交付房屋。此案中，在丙公司和劉某所購的房屋上同時存在四項權利，即乙銀行的抵押權、丁建筑公司的工程款優先權、丙公司根據預告登記取得的不動產物權請求權和劉某消費者優先權。上述優先權在發生沖突時順位如何，是值得探討的問題。

《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》規定“人民法院在審理房地產糾紛案件和辦理執行案件中，應當依照《中華人民共和國合同法》第286條的規定，認定建筑工程的承包人的優先受償權優于抵押權和其他債權。消費者交付購買商品房的全部或者大部分款項后，承包人就該商品房享有的工程價款優先受償權不得對抗買受人。”據此規定，上述權利優先順序是：消費者優先購買權-建筑工程款優先受償權-抵押權-其他債權。預告登記產生的優先權與上述優先權的順位如何，《物權法》及有關司法解釋并無規定，現作如下分析：

1、關于預告登記產生的優先權與消費者優先購買權的順位問題。預告登記具有保全效力，經過預告登記的“債權”具有對抗第三人的效力，即對在其后產生的與其不相容的物權具有排斥作用。賦予消費者優先購買權是最高人民法院為加強對消費者的權益保護而提出的司法對策，其形式上仍屬普遍債權，物權法實施后，設定預告登記制度的宗旨就是加強對包括消費者在內的處于弱勢一方權益的保護，預告登記優先權應涵蓋了消費者優先購買權功能。

2、關于預告登記產生的優先權與后發生的建筑工程款優先權的順位問題。建筑工程款的優先權是法律特別規定的優先權利，目的在于對建筑工程承包人的權利予以優先保護，不以其成立在先為要件。預告登記制度限制的是登記義務人在預告登記后對財產的處分行為，因為該行為會妨害登記權利人的權利的實現，而發包工程的行為不是對登記財產的處分行為，不受預告登記的約束。此外，如果預告登記優先權優先于建筑工程款優先權，就會出現預告登記優先權無條件優先于抵押權，違反在先物權優先于在后物權的原則，容易造成法律秩序紊亂。因此，建筑工程款優先權應當優于預告登記的優先權。

3、關于預告登記買受人與未經預告登記買受人的購房款請求權順位問題。預告登記制度的宗旨在于保護買受人實際取得房屋的權利，在房屋可交付時，預告登記的優先權無疑處于優先地位。但在房屋事實上無法交付情況下，買受人取得房屋的請求權只能轉化為返還購房款的請求權，該權利已轉變為金錢債權，與未經預告登記買受人債權性質相同，對其優先保護的理由已不存在。根據債權平等原則，兩種權利應當處于同一位次，應按比例清償。

4、關于預告登記產生的優先權與抵押權的順位問題。根據擔保法司法解釋第67、68條的規定，抵押權具有對抗后產生的物權處分行為的效力，如果預告登記發生在設立抵押權之后，抵押權優先于預告登記優先權。根據《物權法》規定，預告登記具有對抗在其之后產生的物權處分的效力，如果抵押權發生在預告登記之后，則預告登記優先權優先于抵押權。決定二者順位的根據是權利產生的時間先后順序，產生在前的權利優先于后產生的權利。

綜上，前述案例所涉權利優先順序為：丁建筑公司的工程款優先權-乙銀行的抵押權-丙公司的預告登記優先權-劉某的債權。如果預告登記優先權不能實現，則丙公司和劉某都只能主張甲開發公司返還購房款和承擔違約責任，二者處于同一位次。

參考文獻：

[1]王利明.中國物權法教程[M].北京：人民法院出版社，2007.

[2]江平.中華人民共和國物權法精解[M].北京：中國政法大學出版社，2007.

[3].中華人民共和國物權法條文理解與適用[M].北京：人民法院出版社，2007.

第2篇：財產保全的效力規定范文

    民事訴訟法對善意取得制度的適用及操作無明確規定,而善意取得制度在執行程序中因其與被執行的財產有著千絲萬縷的聯系而有著應用上的爭議,而對于在執行程序中如何認定是否善意取得被執行的財產,各地法院在實踐執行程序中因無具體的操作規程而適用不一,這樣導致出現同案不同執行結果的現象。筆者對如何在執行程序中完善善意取得制度的應用提出了幾點意見:

    一、善意取得制度在執行程序中應用的幾種情形

    (一)對被執行的財產未采取強制措施的情形。對于已經進入執行程序的案件,如對被執行人的財產未采取相應的查封、扣押、凍結、拍賣、變賣等強制措施的,那么被執行人在執行程序中將其所有的財產予以轉移出售,而第三方購買的人對被執行人的財產以完全合理的市場價格購買,且并不知被執行人轉移財產的行為侵害了其他債權人的合法權益,此時被執行人并未喪失對自有財產的處分權,因此,無權限制對其擁有處分權的財產進行自由地處分,第三方購買人此時購買的行為屬于合法的交易行為,應受到法律的保護,只要是出于善,無惡意串通規避法院執行的現象,對此財產就不應再執行。而筆者也認為此種情形不應認定為第三方購買人系善意取得,其不符合善意取得的構成要件,被執行人始終對其所有的被執行的財產擁有所有權包括處分權,因此此種情形不應適用善意取得制度。

    (二)對被執行的財產采取訴訟保全措施的情形。權利人在訴訟前和訴訟過程中均享有對另一方當事人的財產申請保全的權利,且依據相關法律規定,此保全措施的效力一直持續至案件執行完畢時止(法律及司法解釋另有期限規定的除外)。如果權利人已經在訴訟前或訴訟過程中對被執行人的財產予以保全(查封或凍結),而被執行人在案件進入執行程序后將此保全的財產予以轉移出售的,第三人購買符合合理的市場價格且為善意,此時應區分財產為動產和不動產的情況分析:1、保全財產系動產,被執行人因該財產被法院采取保全措施而喪失了對該財產的處分權,此時其轉移出售該財產的行為僅為逃避法院的執行,在案件進入執行程序后,應由第三方購買人進行舉證,提出符合善意取得的構成要件的證據,以證實其取得已保全動產確系善意取得,這樣在實際操作中應通過執行聽證程序來進行確認,如果證據確實充分,應認定第三方購買人為善意取得,財產的所有權歸第三方購買人所有,而被執行人則應承擔相應的法律責任。2、保全財產系不動產,傳統民法認為善意取得僅僅適用于動產,實際上,善意取得中受讓人的善意來自于對無權處分人占有動產或者在不動產產權證書上被登記為權利人這一類事實所產生的權利推定的信賴,也即對于物權公示的公信力的信賴,在這一點上,動產與不動產的公示所具有的公信力并無區別。因此,善意取得的標的物包括動產和不動產在內。在執行程序中,如若保全的財產系不動產,則區分為保全措施的法律文書是否已送達不動產變更登記機構,如已送達則被執行人在無權處分保全財產的情形下轉移出售,其行為是違法法律規定,第三方購買人的行為雖符合善意取得的構成要件,但其不動產無法進行變更登記,因此不動產的所有權仍歸屬于被執行人,法院不應認定第三方購買人的善意取得效力,財產仍應繼續執行,而第三方購買人可依相關法律規定要求被執行人承擔相應的賠償責任。

    二、完善善意取得制度在執行程序中應用的對策

第3篇：財產保全的效力規定范文

預告登記的效力在預告登記制度中居于核心地位。大陸法系主要國家的預告登記制度法律效力一般涵蓋：一是權利保全效力，即保全未來發生不動產物權變動的請求權，包括取得、轉移、變更不動產物權的請求權，使其發生所約定或指定的法律效果，具有排斥后來的其他物權變動的效力。二是順位保全效力，由于預告登記已經表明了被擔保的請求權經過履行后將要產生某種物權，因此，將來該物權一旦產生就會取得預告登記所具有的順位。即不動產權利的順位不是依現實登記的日期確定，而是以預告登記的日期為準。三是破產保護效力，可以在不動產物權人陷于破產時對抗其他債權人而保全請求權。即在相對人破產，但請求權的履行期限尚未屆滿或者履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的的不動產不列入破產財產，使請求權發生指定的效果。

從《物權法》、《房屋登記辦法》的規定來看，我國預告登記制度的法律效力僅限于權利保全效力，而不具有順位保全效力與破產保護效力。

二、預告登記不能對抗法院查封

就預告登記的實質而言，它是為了保全關于不動產物權請求權而將該請求權加以登記的制度，在性質上屬于預登記，并不具有終局的、確定的效力。預告登記并不產生物權變動的效果，僅是限制了不動產登記名義人對不動產進行的處分，因此并不能完全對抗法院的查封或強制執行。

根據《最高人民法院關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（法釋〔2004〕15號）第16條至第19條規定，被執行人將其財產出賣給第三人，第三人已經支付部分或者全部價款并實際占有該財產，但尚未辦理產權過戶登記手續的，人民法院可以查封、扣押、凍結。可見，在房屋買賣中，即使買受方已辦理了房屋所有權轉移預告登記，但由于房屋所有權并未發生實質性變化，一旦賣方因其它債務被追索，法院仍可以查封其名下的房產。購房人盡管是預告登記的權利人，卻仍然存在喪失房屋所有權的法律風險。同樣，在辦理了房屋抵押權預告登記后，債權人只是享有了獲得抵押權的期待性權利，這種期待權是否享有和抵押權相同的優先受償效力在理論界還存在爭議，因而也就難以得到有效保護。

三、預告登記的債權請求權無法得到長期保護

按照《物權法》的規定：“預告登記后，債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。”預告登記后的所有權或者抵押權并不是法律上的物權，不具有永久性，相反，是有期限的。一旦達到法律規定的條件，相應的權利即歸于消滅。

在期房貸款中，為防范風險，銀行通常會要求開發商提供階段性擔保直到借款人取得房地產權利證書，并辦妥以貸款人為抵押權人的抵押登記手續。如果借款人不還款，開發商便會承擔連帶保證責任。很多開發商為了免除這種擔保責任，往往會要求銀行與借款人辦理預購商品房抵押權預告登記。但是，辦理了預告登記以后，銀行存在的風險明顯高于采用期間擔保的方式。首先，如前所述，這種預告登記的抵押權的優先受償效力存在質疑；其次，預告登記存在失效的風險，若借款人及銀行未在物權法規定的“自債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內”辦理正式登記的，預告登記便會失效，則此時，銀行貸款等于就喪失了擔保，而銀行也將承擔巨大的風險。因此，對于銀行來講，即使與借款人辦理了預購商品房抵押權預告登記，仍會同時要求開發商進行期間擔保，此時，預告登記無論對于銀行還是開發商都失去了實際的意義。

四、辦理預告登記的部門混亂，有重復抵押的風險

房地產登記應遵循房屋所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權權利主體一致的原則，而實務中，因不同部門辦理房屋、土地登記，經常出現房屋所有權和土地使用權權利主體不一致的情況。在商品房開發過程中，房地產開發商往往會一邊利用土地或在建工程進行抵押貸款融資，一邊對外預售期房，購房者再用期房向銀行申請按揭貸款，辦理預購商品房抵押權預告登記。此時，便有可能形成土地抵押權、在建工程抵押權、預購商品房抵押權預告登記權利三種權利的重疊和沖突，從而引發風險。實踐中，很多地方在辦理預購商品房抵押權預告登記時，按照《房屋登記辦法》第71條的規定，并不要求提供國有土地使用權證書，也不會審查土地使用權狀況。這時，極有可能房地產開發商已將整個商品房項目地塊抵押給銀行，且尚未還清貸款。購房人購買期房后，又將期房抵押給銀行并辦理了預購商品房抵押權預告登記，根據《物權法》規定，房屋抵押時，其占有范圍內的土地隨之抵押，由此便會出現預購商品房所占有的土地被重復抵押的情況。如果這種情況發生在不同的抵押權人之間，則風險更大。一旦房地產開發商喪失還款能力，不僅影響到土地抵押權人的利益，還直接損害到商品房預購人的權利，進而損害到預購商品房抵押預告登記權利人的利益。

五、當事人利用預告登記逃避稅費或債務

第4篇：財產保全的效力規定范文

財產保全擔保作為財產保全制度的重要保障，在審判實踐中發揮著重要作用。我國現行的財產保全擔保制度下，財產保全擔保形式可分為四種，分別是資信擔保、現金擔保、實物擔保以及權利擔保，其中現金擔保和實物擔保在司法實踐中更具普遍意義。對于實物擔保是否需要登記以及如何登記的問題，我國相關的法律規定尚為空白。而我國擔保法規定的抵押、質押方式對該種財產保全擔保并不能直接適用，只能參照。原因在于，訴訟中的財產保全擔保與一般的民事擔保存在本質區別，財產保全擔保是申請人向人民法院申請財產保全時，為了避免其申請有誤給被申請人造成損失而設立的一種賠償性的擔保:一般擔保指的是民事擔保，是為了確保債權的實現而由債務人或第三人所設定的擔保。可見，兩者雖同為擔保但具有根本的不同，因此我國擔保法規定的抵押、質押方式對財產保全擔保并不能直接適用。從我國目前的立法和司法實踐中來看，法院在進行財產保全擔保程序時只參照《擔保法》的部分規定:關于《擔保法》規定不需要辦理登記的部分動產抵質押，可直接適用《擔保法》進行，而規定需要辦理登記的，司法實踐中，法院通常對有關產權證書進行扣押，并向登記機關發協助函說明情況，要求登記機關在訴訟期間停止辦理有關擔保財產的轉讓手續。

司法實踐中，申請人以房產為其申請財產保全提供擔保的情況較多，對于此類以不動產為財產保全提供實物擔保的，登記機構是否可以為之辦理抵押登記?司法實踐中較為普遍的做法是，只需當事人向人民法院提出申請并提交房屋權屬證書，即可對其申請的財產保全設立實物擔保。因此，這種擔保權的設立與一般不動產擔保物權設立的條件不同，其并不以登記為生效的要件，登記機構只是協助法院將該房屋進行查封，查封的目的是保證日后可以執行，而與擔保的生效無關。在這種情況下，房屋登記簿上記載的是查封信息，并非抵押登記信息。

筆者認為，這種做法存在一定的弊端。首先，這種財產保全擔保名義上是擔保，實際操作結果只是對財產進行查封與凍結。我國《物權法》明確規定登記是不動產物權變動的生效條件，不登記不發生物權變動。可見，此時登記部門在登記簿上僅記載房屋的查封信息而非抵押登記信息，故未為該房屋設立抵押權。抵押的意義在于，當債務人不履行債務時，抵押權人可以就抵押物獲得優先受償。財產保全擔保所對應的債務即因保全錯誤為被申請人或案外人造成的財產損失。若只作為保全擔保的房屋進行查封而未設定抵押權，當出現債務人資不抵債，需要拍賣該房屋用以清償多個其他債務時，該債務可能因為屬于沒有優先受償權的一般債務，而最終得不到足額的受償。因此，若將作為財產保全擔保的房屋進行抵押登記，則為債權人即被申請保全人設定了優先受償權，保護其債權得以實現，即當保全錯誤為被申請人或案外人造成的財產損失時，該損失可得到全面的補償。

第5篇：財產保全的效力規定范文

【關鍵詞】仲裁 保全 管轄

按照我國法律規定，仲裁機構無權直接裁定是否采取保全措施。如果因為對方當事人的行為，或者因為其他原因，使仲裁裁決有不能或者難以執行的危險，又或是為了對證據的證明力進行保全，避免證據將來有滅失或者難以取得的危險，當事人提出保全申請的，仲裁機構應將其申請提交有管轄權的人民法院作出裁定。

申請財產保全的管轄

國內仲裁程序中申請財產保全的管轄。我國《仲裁法》并未規定在國內仲裁程序中當事人申請財產保全的，應當由仲裁機構提交給何地何級的法院，而是在第二十八條第二款規定“依照民事訴訟法的有關規定提交人民法院”。但2012年修訂后的《民事訴訟法》同樣未就此做出明確規定，所以只能從司法解釋中尋找確定管轄法院的依據。

根據《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（下文簡稱《執行規定試行》）第十一條，在國內仲裁程序中，當事人如欲申請財產保全，應由仲裁機構提交給被申請人住所地或者被申請保全的財產所在地的基層人民法院作出裁定并執行。據此，對在國內仲裁程序中申請財產保全的管轄可以明確兩點：第一，從地域管轄的角度講，應當是被申請人住所地或者是被申請保全的財產所在地的法院；第二，從級別管轄的角度講，應當是基層人民法院。

但是，對于級別管轄的問題尚有斟酌余地。因為從有關仲裁的管轄規定來看，無論是申請確認仲裁協議的效力，還是申請撤銷仲裁裁決，抑或申請執行仲裁裁決，均被限定為僅中級人民法院才具有管轄權。既然前述三類事項在確定級別管轄時已經不再區分國內仲裁和涉外仲裁，再考慮到財產保全與嗣后的執行程序具有較緊密的聯系，財產保全如再堅持“內外有別”的做法是否適宜，值得反思。筆者建議在今后出臺新的規定時應采取一視同仁的做法，無論國內仲裁程序中的財產保全還是涉外仲裁程序中的財產保全，均由中級人民法院行使管轄權。

涉外仲裁程序中申請財產保全的管轄。根據修訂后的《民事訴訟法》第二百七十二條規定，在涉外仲裁程序中，當事人如欲申請財產保全，仲裁機構應將其申請提交給被申請人住所地或者財產所在地的中級人民法院。這一規定既明確了涉外仲裁程序中申請財產保全的地域管轄，即被申請人住所地或者財產所在地法院，也明確了級別管轄，即中級人民法院。

這一規定與《執行規定試行》第十二條的規定內涵一致，區別在于后者將第二個地域連接點表述為“被申請保全的財產所在地”。今后再頒布司法解釋時應當注意術語使用的統一，特別是要注意司法解釋與法律相銜接，這樣才能更好地保障立法的規范。

關于涉外仲裁程序中申請財產保全還有一點需要明確，即其不屬于《關于涉外民商事案件訴訟管轄若干問題的規定》（下文簡稱《涉外管轄規定》）中需要集中管轄的與仲裁相關的事項，所以滿足地域管轄要件的中級人民法院均可以行使管轄權。

海事海商糾紛仲裁程序中申請海事請求保全的管轄。海事海商糾紛中并無“財產保全”一說，與之相近的概念是“海事請求保全”。關于二者的區別并非本文關注的對象，但從性質上講鑒于海事請求保全亦屬保全，且系針對被申請人的財產而采取的強制措施，所以也放在財產保全部分進行分析。

《關于適用〈中華人民共和國海事訴訟特別程序法〉若干問題的解釋》（下文簡稱《海事訴訟解釋》）第二十一條第二款規定：“如果有關糾紛已經提交仲裁，但涉案財產在中華人民共和國領域內，當事人向財產所在地的海事法院提出海事請求保全申請的，海事法院應當受理。”可以看出，只要涉案財產在中國境內，財產所在地的海事法院就有資格受理海事請求保全申請，其實行的仍舊是專屬管轄的模式，即僅財產所在地的海事法院具有管轄權。不過第二十一條與《仲裁法》存在明顯沖突。根據后者的規定，在仲裁程序中申請財產保全，當事人不能直接向法院提出申請，而需由仲裁機構向法院提交申請，這也是為了充分體現對仲裁的支持。二者規定的不一致，需要引起注意。

基于《仲裁法解釋》第十二條第三款有關確認海事海商仲裁協議效力的管轄的規定精神，在規定的地點沒有海事法院的，由就近的海事法院行使管轄權，今后出臺新規定時也可以明確受理海事請求保全亦遵循此操作模式。結合以上兩點分析，建議將海事海商糾紛仲裁程序中申請海事請求保全的管轄表述為：“如果有關糾紛已經提交仲裁，但涉案財產在中華人民共和國領域內，當事人提出海事請求保全申請的，仲裁機構應當將當事人的申請，提交財產所在地的海事法院裁定；上述地點沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。”

申請證據保全的管轄

國內仲裁程序中申請證據保全的管轄。根據《仲裁法》第四十六條規定，當事人如欲申請證據保全，仲裁機構應將其申請提交給證據所在地的基層人民法院。這一條規定在《執行規定試行》第十一條中再次得以體現，只是兩者的表述微有差別。據此，對于國內仲裁程序中申請證據保全就可以明確兩點：第一，應由基層人民法院行使管轄權；第二，該基層人民法院位于證據所在地。

涉外仲裁程序中申請證據保全的管轄。根據《仲裁法》第六十八條的規定，在涉外仲裁程序中，當事人如欲申請證據保全，仲裁機構應將其申請提交證據所在地的中級人民法院。這一條規定與《執行規定試行》第十二條也是相互呼應的，而差別同樣只存在于措辭中。因此，對于在涉外仲裁程序中申請證據保全也可以明確兩點：第一，應由中級人民法院行使管轄權；第二，該中級人民法院位于證據所在地。

關于涉外仲裁程序中的證據保全還有一點需要明確，即該事項同樣不屬于《涉外管轄規定》要求的需要集中管轄的三類與仲裁相關的案件之一，所以任何一個滿足地域管轄要件的中級人民法院均可以行使管轄權。

海事海商糾紛仲裁程序中申請證據保全的管轄。根據《海事訴訟解釋》第四十七條第二款規定，在仲裁程序中如當事人向中國海事法院提出證據保全申請，并提供被保全的證據在中國領域內的相關證據的，海事法院應當受理。這里涉及兩個問題：第一，當事人直接向海事法院提出證據保全申請，是否與《仲裁法》的規定相沖突；第二，受理申請的海事法院的地域管轄不明確。

既然《仲裁法》已經規定在仲裁程序中證據保全不能夠由當事人自行向法院提出申請，所以在制定《海事訴訟解釋》時應當嚴格遵循《仲裁法》的規定，既確保仲裁程序的規范有序，也保證法律與司法解釋的協調統一。第二個問題盡管在實踐中可能不會造成大的問題，但是作為解釋本身就是要彌補法律規定的不完善，建議參照《仲裁法解釋》第十二條第三款以及《執行規定試行》第十二條規定，在今后出臺新規定時表述為“如果有關糾紛已經提交仲裁，當事人提出海事證據保全申請的，仲裁機構應當將當事人的申請，提交證據所在地的海事法院裁定；上述地點沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。”

申請行為保全的管轄

涉外仲裁程序中申請行為保全的管轄。行為保全是2012年《民事訴訟法》修訂后在保全部分新增的一種保全類型。《仲裁法》中并沒有關于行為保全的規定。不過，《民事訴訟法》第二百七十二條已經把舊法表述的“財產保全”修改為“保全”，即已將行為保全納入到涉外仲裁的規定之中。據此，在涉外仲裁程序中申請行為保全的，應由被申請人住所地中級人民法院管轄。

海事海商糾紛仲裁程序中申請海事強制令的管轄。《海事訴訟法》第四章專章規定了海事強制令，并在第五十一條明確了其是為了避免海事請求人的合法權益遭受侵害，而責令被請求人作出或者不作出一定行為的強制措施，這與《民事訴訟法》第一百條“責令其作出一定行為或者禁止其作出一定行為”的有關行為保全的規定如出一轍。《海事訴訟法》本身并未明確仲裁程序中如何處理請求人提出的海事強制令申請，而是由《海事訴訟解釋》第四十一條第二款作出了規定，即“有關糾紛已經提交仲裁的，當事人向中華人民共和國的海事法院提出海事強制令申請，并向法院提供可以執行海事強制令的相關證據的，海事法院應當受理。”可以看出，在海事海商糾紛仲裁程序中涉及申請海事強制令的，亦由海事法院受理。但是該規定仍舊存在前述有關海事海商糾紛仲裁程序中申請證據保全所存在的問題，即不應當事人直接向法院提出申請，同時地域管轄也不夠明晰。

對仲裁程序中申請行為保全管轄規定的進一步完善。結合《民事訴訟法》第二百七十二條有關涉外仲裁程序中申請保全以及第一百零一條第一款有關訴前行為保全的規定，建議今后出臺新規定時將被申請人住所地法院作為仲裁程序中申請行為保全和海事強制令的管轄法院。針對級別管轄的問題，筆者認為，統一規定由中級人民法院行使管轄權。海事海商糾紛仲裁中申請海事強制令由海事法院專屬管轄，如果被申請人住所地沒有海事法院的，由就近的海事法院管轄。

第6篇：財產保全的效力規定范文

關鍵詞：預告登記制度;請求權;《物權法》

《物權法》第20條規定了預告登記制度，其內容為：當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權協議，為保障將來實現物權，按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后，未經預告登記的權利人同意，處分該不動產的，不發生物權的效力。預告登記后，債權消滅或能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的，預告登記失效。

一、預告登記的概念

預告登記，指為保全一項以將來發生不動產物權的移轉、變更、廢止為目的的請求權而進行的不動產登記。這種登記是不動產登記的特殊類型。其本質特征是使被登記的請求權具有物權的效力，也就是說，進行了預告登記的請求權，對后來發生的與該項請求權內容相同的不動產物權的處分行為，具有對抗的效力。預告登記發端于普魯士法上規定的異議登記制度，德國民法繼承了普魯士法，用異議登記制度代替了以前保全物權的預告登記制度，同時承認了保全債權請求權的預告登記制度，后瑞士、日本、中國臺灣地權民法紛紛吸納。現代各國對預告登記一詞的翻譯不盡相同，其中日本稱為“假登記”。我國過去對此翻譯并不一致，有暫先登記、預登記、預先登記等，《物權法》采用了“預告登記”的稱謂。

二、預告登記的價值

預告登記的目的在于保護債權請求權。而請求權依據法理，不應該納入不動產物權的登記。但在現實生活中，權利人所期待的未來發生的物權變動對自己有極為重要的意義，而法律也認可這種變動對權利人的意義，并以法律加以保障。如：無住房者購買預售的住房，因涉及其住房權這種生存權即基本人權，因此在法律上承認買受人獲得指定的房屋的權利有特殊保護的必要，但是，因為購房者與預售者訂立的合同，只享有請求權的保護，而請求權沒有排他的效力，因此，購房者無法防止預售者以更高的價錢將房子售予他人，而如果房主將房子以高價轉讓給他人并進行登記，在此情形下，則購房者只能夠請求房主承擔違約責任，而不能行使所有權請求權。但是，如果購房者在購房時將他的這一請求權進行預告登記，因預告登記具有物權排他的效力，故預售者一方任何違背預告登記的內容而處分的行為均為無效。這樣，購房者將來肯定能夠獲得進行預告登記后的房屋。由此可以看出，預告登記對解決類似住房預售這樣一些敏感的社會問題有著特殊作用，在其他關于不動產物權變動的請求權中，基本情形與此類似，預告登記原則價值基礎在于：所有權固然應得到法律的保障，但土地、房屋等不動產具有不可替代的價值，當合同相對人所期待的未來發生的不動產物權變動對其有極為重要的意義時，作為利益平衡機制的法律，也應當認同這種變動對相對人的意義，從而保障這種變動效果的實現。它符合民法上誠實信用原則和禁止權利濫用原則的要求，在現實經濟生活中，在不動產交易中，由于追求利益，經常會有違約行為的發生，而違約方常常是經濟上的強者，相對人常常是弱者，故建立預告登記制度，符合保護弱者的價值取向[1]。

三、《物權法》中預告登記制度的主要內容

(一)現行預告登記制度的適用范圍

《物權法》規定預告登記的目的在于保全將來變動不動產物權的請求權，而該不動產物權變動請求權發生的依據為當事人雙方所簽訂的協議，請求權的對象為不動產物權，所保全的請求權的具體內容為設立、移轉、變更、或消滅不動產物權。

《物權法》的規定有助于通過協議而進行不動產交易雙方通過預告登記來明確雙方的權利和義務。但在現實生活中，不動產物權變動的請求權除了交易雙方的協議而產生的之外，是否還包括其他的形式而產生的請求權？預告登記除不動產物權之外，對某些特殊的動產交易是否也可以實施預告登記?

(二)預告登記的效力范圍

預告登記后，未經預告登記權利人同意，處分該不動產的，不發生物權效力。這體現了預告登記的效力為保全權利。對于預告登記后，未經登記權利人同意的情況下，債務人所為的處分行為，不產生物權上的效力，包括兩個方面的含義：一是處分該不動產而簽訂的合同有效。二是雖合同有效，但該合同實際上無法履行，不能產生不動產物權設立或變動的結果，即無法辦理過戶登記或抵押登記等手續。對于進行了預告登記的不動產能否列入破產財產以及針對同一不動產進行若干次預告登記，在實現物權時是否有先后順序之別，《物權法》中沒有相應的內容規定。

(三)預告登記的成立及失效

根據《物權法》規定，預告登記成立的條件是當事人的約定，即雙方當事人意思表示一致。但如果債務人一方不同意或不協助債權人辦理登記時，債權人的權利如何實現呢？《物權法》關于預告登記失效規定了兩個方面的原因：一是債權的消滅。因為預告登記的目的是保護債權請求權的實現，因此，當債權消滅時，預告登記失去其存在的意義。另一方面是權利行使期間的經過。《物權法》規定的期間為自能夠進行不動產登記之日起三個月。因為預告登記在保護債權人請求權時，亦是對債務人行使物權的限制，如果債權人能夠行使權利卻懈于行使，使債務人處于不利狀態，那么，為平衡雙方的利益，法律規定了這一期間，并且該期間為除斥期間，但預告登記失效后，雙方當事人還應如何操作，法律上欠缺規定。

四、預告登記制度的完善

通過以上對該制度內容的分析，可以看出該制度在規定上還存在著一些漏洞，以下結合國內外立法經驗來探尋該制度的完善之路。

(一)擴大預告登記的使用范圍

對于預告登記的范圍，《德國民法典》第883條規定：為保全目的在于轉讓或者廢止一項土地上的物權請求權，或者土地上負擔的物權請求權，或者變更這些物權的內容或其順位的請求權，可以在土地登記簿中將其納入預告登記。被保全的請求權附條件或者附期限時，預告登記也為許可。《瑞士民法典》第959條第1款規定:需法定預登記的，如先買權及買回權、買受權、租賃權等個人權利，得在不動產登記簿上預登記。第960條第1項規定：因下列之一種原因，得預登記對土地的處分限制：(1)官方為保全有爭執的或有待執行的請求權所的命令；(2)出質、破產或遺產延期分割；(3)屬法定預登記的，如家宅的設定及后位繼承人的繼承權等權利。根據我國“臺灣土地法”第79條規定，預告登記適用于保全下列請求權：(1)關于土地權利移轉或使其消滅之請求權;(2)土地權利內容或次序變更之請求權；(3)附條件或期限之請求權。”《日本不動產登記法》第2條規定：假登記于下列各項情形進行：(1)未具備登記申請程序上需要的條件時；(2)欲保全前條所載權利的設定、移轉、變更或者消滅的請求權時。上述請求權為附始期、附停止條件或者其他可于將來確定者時，亦同[2]。

參照德國、瑞士、日本以及中國臺灣地區的立法經驗，使預告登記真正涵蓋需要保全的請求權，更加有效地發揮其作用，應當適當擴大預告登記的適用范圍。具體而言，應增加以下幾個方面的請求權：(1)因物權變動時間或條件尚未具備的附條件或附期限的不動產請求權。(2)對一些特殊的動產，如飛機、船舶、汽車，其物權變更以登記為公示方法，因此，其變更請求權也應該納入請求權的范圍。(3)一些特殊的不動產請求權，如國有土地使用權、建筑工程承包人的優先受償權也可以通過預告登記來進行保護。而預告登記的請求權，除因雙方協議外，還應該包括法院的判決、裁定產生的請求權，因法律規定而產生的請求權，政府的行政決定產生的請求權。

(二)增加預告登記的效力范圍

預告登記除權利保全效力之外，還應增加預告登記的順位保全效力以及破產保護效力。

預告登記的順位保全效力，其具體內容是，當預告登記推至物權登記時，不動產權利的順位不是依物權登記日期確定，而是以預告登記的日期為準加以確定。如《德國民法典》第883條第3款規定：請求權如以讓與一項物權為目的，則請求權的順位依預告登記確定。為什么這樣規定的目的在于，被保全的請求權的順位被確定在預告登記之時，也就確定物權登記的順位，從而使所有權轉移請求權能夠順利實現。

預告登記的破產保護效力，即在相對人破產，但請求權的履行期限尚未屆至或履行條件并未成就時，權利人可以將作為請求權標的不動產不列入破產財產，從而使請求權發生指定效果的效力。如《德國破產法》24條規定：為保全破產人的土地權利，或破產人所為登記的權利讓與、消滅或權利內容、順位變更請求權，在登記簿內記入預告登記時，債權人對破產管理人得請求履行。

(三)完備預告登記的成立以及失效規定

權利人在進行預告登記時，雖然當事人之間存在有效的協議，但債務人不同意或不協助債權人辦理登記，則債權人的權利應如何實行？在此情形下，當事人之間存在有效協議下，債務人拒絕履行協助義務，債權人應有權向法院提出申請，由法院依照非訴程序作出裁定，權利人可照裁定向登記機構申請預告登記。

關于預告登記的實效，根據梁慧星教授主持的《物權法草案建議稿》第37條規定：預告登記所保全的請求權的權利人屆時不行使權力的，其利害關系人可以申請涂銷該預告登記。被涂銷的預告登記，自涂銷時喪失其效力。梁教授提出的預告登記實效后所采取的涂銷制度的實施值得借鑒，因為在預告登記失效后，在預告登記簿中卻還有相應的記載，因此，為完善預告登記制度，還應該建立涂銷制度。而涂銷的后果，則是消滅一項具有物權效力的權利，并且把涂銷預告登記的申請權賦予一切利害關系人，目的亦是促使經濟秩序早日恢復正常。

(四)新增預告登記義務人享有的抗辯權

《德國民法典》第886條規定對關于預告登記請求權的消除：對預告登記所保全的請求權涉及的土地或物權的享有人，對此項請求權有持續的排除性抗辯權時，可以請求解除保全請求權人權利的預告登記。

建立預告登記制度的目的，是對請求權的實現提供有力保障，但并不改變請求權原來的法律關系。義務人享有的針對請求權人的抗辯權，是根據請求權本來法律關系產生的權利。如在商品房預售合同中，購房人享有交付房屋的請求權，出售人享有支付價款的請求權，雙方進行預告登記。雖然購房人取得了房屋的所有權的請求權得到預告登記的保護，但購房人不能夠按約定繳納購房款，出售人仍可以行使抗辯權，可以請求登記機關解除預告登記。因此，該登記未改變合同所產生的法律關系，更不能消除義務人的抗辯權。因此《物權法》應新增對于預告登記所保全的請求權所涉及的相應承擔義務之人，其抗辯權不因預告登記制度而消除。

至于義務人的抗辯權，產生的原因有很多，如合同法上不安抗辯權、同時履行抗辯權等等，具體的抗辯權，根據具體法律關系產生而不同。

參考文獻

第7篇：財產保全的效力規定范文

關鍵詞：債權人撤銷權；形成權；請求權

債權人撤銷權亦稱“撤銷訴權”或者“廢罷訴權”，是指當債務人所為的減少其財產的行為危害債權實現時，債權人為了保全債權而請求法院予以撤銷該行為的權利。債權人撤銷權起源于羅馬法，后世各國法對羅馬法上的撤銷權制度的繼受一般是兩方面的：一方面在破產法上規定債權人的撤銷權；另一方面又規定在破產外債權人的撤銷權。現代各國法上一般都規定有債權人的撤銷權，破產法上的撤銷權與破產外的撤銷權性質上也無不同。我國《民法通則》中未規定債權人的撤銷權，但是我國《合同法》第 74 條、75 條明確確立了債權人撤銷權制度。債權人撤銷權是債權的保全方式之一，是為防止因債務人的責任財產減少而導致債權不能實現的現象出現。

對債權人撤銷權是否為形成權，理論界存在著巨大爭議，那是因為債權人撤銷權的行使是撤銷債務人與第三人間的行為，從而使債務人與第三人間已成立的法律關系被破壞，當然地涉及第三人，故它不能基于當事人單方意思表示，而必須借助于法院或者仲裁機關，才能使得法律關系得以產生、變更或者消滅。關于債權人撤銷權的性質大體上存在形成權說、請求權說、折中說、責任說、訴權說等多種理論學說。

1、請求權說

請求權說的觀點是，撤銷權的實質為對于因債務人的行為而受有利益的第三人請求其所得利益的權利，根據該說請求撤銷之訴為給付之訴。

此說又稱債權說，是德國和瑞士民法的通說。此說認為債權人撤銷權的本質為對于因債務人的行為受有利益的第三人，債權人可以直接請求其返還財產的權利。撤銷的效果，僅生債權的請求權，而不發生溯及的物權效力，使物權當然回復為債務人所有。至于構成此債權的原因為何，此說又可分為：基于法律規定之返還請求權和基于侵權行為之返還請求權；這類似于不當得利返還請求權等觀點。因此說認為債權人撤銷權為實體法上的請求權，依此請求權提起的撤銷之訴為給付之訴。

2、形成權說

此說又稱撤銷權說或物權說，日本、德國及臺灣部分學者持此說。此說認為債權人撤銷權具有 實體法上形成權的性質，債權人可以自己的意思表示，以訴的方式使債務人與第三人間的法律行為 的效力溯及的消滅。債權人行使撤銷權的效果，因債務人的詐害行為原歸屬受益人的權利自始失其 效力，復歸于債務人。關于債權人行使撤銷權之后如何請求受益人或轉得人返還財產與債務人，此 說又可分為三種不同觀點：（1）第一種觀點認為債權人于行使撤銷權之后，若受益人或轉得人仍占 有標的物的，債權人自己對于受益人或轉得人不得直接請求返還，而只能基于代位權代債務人行使 其權利。此種觀點又稱為極端的形成權說。（2）第二種觀點認為債權人于提起撤銷之訴時，可以同 時提起代位之訴，聲明請求返還財產或賠償于債務人或自己。該觀點認為返還財產之請求雖須以撤 銷權的行使為前提，但卻非撤銷權行使的當然效力。（3）第三種觀點，認為債權人于行使撤銷權之 后，若受益人或轉得人仍占有標的物的，可依撤銷之訴的有效判決直接請求其返還，而無須借助代 位權制度。該觀點認為返還財產之請求，為撤銷權行使后的效果而非撤銷權的本體。

3、責任說

責任說是形成說的新發展。該說認為，債權人并不需要請求受益人返還利益，即得將其視為 債務人的責任財產，從而申請法院對其強制執行。依責任說，撤銷的效果是使撤銷的相對人 處于以其取得的財產對債務人的債務負責的狀態；只需要對受益人或轉得人提起撤銷權訴訟，不必以債務人為被告。該訴訟性質上為強制執行容忍訴訟，或稱責任訴訟。日本有少數學者 持此說，但由于我國并未采用“以責任法的無效為效果，”故該說在我國不是很合適。

4、折衷說

折衷說認為，債權人的撤銷權不僅以撤銷債務人與第三人間的行為內容，而且含有請求恢復原狀以取得債務人財產的作用，因而兼具形成權與請求權雙重性質。上述諸說，以折衷說為通說。

折衷說為法國民法通說，日本、臺灣學者亦多持此說，受此影響，我國大陸學者一般亦采此說。此說認為債權人撤銷權為撤銷債務人的行為，且使債務人的財產上地位回復原狀的權利。債權人撤銷權兼具請求權與形成權兩種性質，就其撤銷債務人與受益人間的行為而言，為形成權，具有形成之訴的性質；就其得請求受益人將財產返還于債務人而言，則為請求權，具有給付之訴的性質。

該說認為撤銷權行使的結果如即可達到債務人責任財產回復原狀的目的時，債權人僅須訴請撤銷，如單純之撤銷上不能達此目的時，債權人并得同時訴請財產返還或損害賠償。折衷說認為債權人撤銷權兼具請求權與形成權，但在請求權說與形成權說中，何者居于主要地位，在學界不無爭論。

關于債權人撤銷權的法律規定主要有：

《合同法》第七十四條因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產，對債權人造成損害的，債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產，對債權人造成損害，并且受讓人知道該情形的，債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。

撤銷權的行使范圍以債權人的債權為限。債權人行使撤銷權的必要費用，由債務人負擔。

《合同法》第七十五條撤銷權自債權人知道或者應當知道撤銷事由之日起一年內行使。自債務人的行為發生之日起五年內沒有行使撤銷權的，該撤銷權消滅。

民事權利的基本分類主要有四種，即支配權、請求權、抗辯權和形成權。就單一從債權人撤銷權的定義來看，它似乎更接近于形成權。但就其深層次的含義來分析，就會發現沒有那么簡單。

從2005年司法考試卷三第58題官方答案中可以得知，對于該問題持的否定態度.理論基礎是：對于合同保全中的債權人的撤銷權的性質，理論界的通說是折中說，也就是說該撤銷權既不是請求權，也不是形成權，是一種具有綜合性質的權利.這一說法的理論背景是理論上對債權人撤銷權的性質定位.司考中按是否須經過法院或仲裁機關，可以分為單純形成權和形成訴權。對于單純形成權，行使人將意思通知相對人即可產生效力（形成法律關系）。對于形成訴權，需經法院判決認可才能形成法律關系。法律將利害關系重大者規定為形 成訴權。例如：《合同法》第 54 條的合同撤銷權須經過法院或者仲裁機關，第 74 條規定的 保全撤銷權須經過法院（不能經過仲裁機關）。

民事權利中的形成權是指權利人得以自己一方的意思表示而使法律關系發生變化的權利，它的特點是形成權的特點有：（1）按一方意志就可以形成法律關系。（2）行使形成權的行為是單方法律行為。只要有權利人一方的意思表示就足以使權利 發生法律效力。（3）行使形成權的行為不得撤銷。（4）行使形成權不得附條件和附期限。而法律規定債權人行使撤銷權必須向法院或者仲裁機構或申請仲裁，才能發生撤銷的法律效果，單就第74條規定的債權人撤銷權的性質和作用，理論界也存在爭議。因為依照該規定，債權人行使撤銷權的效力體現在兩個方面：一是使債務人與第三人的行為或者債務人的單方行為得以撤銷；二是請求法院執行債務人回歸的財產以清償債務。前一種效力是形成權的效力體現，后一種效力則是請求權的效力體現。所以它并非單純的形成權。（作者單位：河南師范大學）

參考文獻：

[1]史尚寬：《債法總論》，中國政法大學出版社2000年版；

[2]梅仲協：《民法要義》，中國政法大學出版社1998年版；

[3]黃立：《民法債編總論》，中國政法大學出版社2002年版；

[4]張俊浩主編：《民法學原理》，中國政法大學2000年版；

第8篇：財產保全的效力規定范文

 

關鍵詞：強制措施 財產保全 立案 審理

一、當事人的爭議一旦經立案進入到訴訟程序，這種爭議的事實既處于一種待確定的狀態，雙方當事人應遵循訴訟的原則，保持這種爭議事實及相關財產于一種相對穩定狀態，然而一旦一方不遵循該規定或有不遵循的現實可能性，對與當事人爭議有關的財產進行轉移、隱匿、毀滅，那么將使訴訟失去實際價值，使執行成為泡影，因此說財產保全對執行在標的上有重要的保障性。

二、財產保全分為訴前保全和訴訟保全，這兩者分別發生在立案前和訴訟中，在這一時間里，當事人之間的爭議處于一種不穩定的狀態，如果雙方爭議所涉及的財產處于情況緊急的狀態，而不采取財產保全這一確定財產狀態的強制措施，而案件生效的法律文書又未產生，缺乏執行的依據，很可能使利害關系人的合法權益遭受到不可彌補的現實危險，即使等到生效的法律文書產生，也將難以或無法執行，因此說財產保全在保障執行的作用中有著黃金的時間段，如果錯過很難挽回。

三、財產保全的對象是指案件的標的物，呆供站起來執行法院判決的財物或利害關系人請求予以保全的財物，即對財產保全對象的描述都著重于“將來”一種不確定狀態，因此我們在采取這一措施時，都強調安全性，申請人必須交納足額的擔保，否則法院將依法駁回申請，即一旦申請人的申請失實，給對方造成損失，將可進行及時的賠償，因此，說財產保全措施在保障執行的同時，具有絕對的安全性和可適用性。

第9篇：財產保全的效力規定范文

    ( )(立案庭號) 字第 號

    申請人____________

    被申請人__________

    ________仲裁委員會在受理仲裁____與____仲裁一案中,于____年____月____日將____請求對____所屬________予以扣押(查封或凍結)的申請提交本院執行。

    經審查,本院認為,____________.依照________的規定,裁定如下:________________.

    如不服本裁定,可向本院申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。

    審判員____________ ____年____月____日(院印)

    本件與原本核對無異

    書記員____________

    附:

    一、首部依次寫明以下事項:

    1.制作文書的法院名稱2.文書名稱3.文書編號4.當事人的基本情況

    二、正文

    1.案件來源。表述為:“________仲裁委員會在受理________與________仲裁一案中”。在其中的空白處依次填寫受案的仲裁機構名稱,雙方當事人姓名或名稱以及案由。

    2.提交財產或證據保全的情況。表述為:“于____年____月____日將____請求對____所屬____予以扣押(查封或凍結)的申請提交本院執行。”其中的空白處依次填寫仲裁機構向執行法院提交財產或證據保全的日期,申請人的姓名或名稱,被申請人的姓名或名稱,保全財產的名稱、數量及所在地點或證據的名稱、數量(頁數或型號、盤數)等。

    3.在“經審查,本院認為____________,”之后的空白處寫明準許或不準許財產或證據保全請求的理由。

    4.在“依照________的規定,裁定如下:”的空白處寫明裁定所依據的法律條款項。

    5.寫明裁定結果。分兩種情況:

    第一、準許財產或證據保全請求的,寫:“對____所屬____予以扣押(查封或凍結)。”其中的空白處依次寫明被保全人的姓名或名稱,保全財產的名稱、數量及所在地點或證據的名稱、數量(頁數或型號、盤數)等。

    第二、不準許財產或證據保全請求的,寫:“駁回仲裁申請人____的財產或證據保全申請。”其中的空白處寫明申請人姓名或名稱。

    6.裁定的法律效力。表述為:“如不服本裁定,可向本院申請復議一次。復議期間不停止裁定的執行。”

    三、尾部應當依次寫明以下事項:

    1.執行員署名。

    2.制發本文書的時間(年月日)。即簽發法律文書的日期,而不是承辦人擬稿書寫的日期。

    3.制作本文書的人民法院的院印。其位置應當在制作日期的上側,要求上不壓正文,下要騎年蓋月,必須不偏不斜,保持公正、嚴肅,文字、國徽必須清晰。