財產保全的法條精選(九篇)
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第1篇：財產保全的法條范文
為了確實保障當事人的合法權利，民事訴訟法中設立了財產保全制度。設立財產保全程序的目的是為了保證將來依法做出的生效判決能夠全面地、順利地得到執行，從而維護生效判決的嚴肅性和權威性，真正地保護勝訴一方當事人的合法權益。
一、我國財產保全制度的現狀
根據我國《民事訴訟法》的規定，財產保全程序可分為訴訟財產保全與訴前財產保全。
1.訴訟財產保全
訴訟財產保全是指訴訟過程中，人民法院對于可能因一方當事人的行為或其他原因，而有可能致使將來判決不能執行或難以執行的案件，依另一方當事人申請或法院依職權而對訴爭財產采取扣押等保護性措施的總稱。
(1)適用訴訟財產保全制度須滿足以下條件：第一，該案件須是具有財產給付內容的案件。不具有財產給付內容的案件，就不存在財產執行問題，因而也就沒有適用財產保全的必要。只有有財產給付內容的案件，方有適用財產保全的可能。第二，須具有采取財產保全的必要性。第三，一般由另一方當事人申請或由人民法院在必要時依職權主動啟動訴訟保全程序。訴訟保全程序主要依另一方當事人的申請啟動。人民法院采取財產保全措施，可以責令申請人提供擔保；申請人不提供擔保的，駁回申請。申請有錯誤的，申請人應當賠償被申請人因財產保全所遭受的損失。
(2)財產保全的過程。人民法院在收到當事人的申請后，對情況緊急的，必須在48小時內做出裁定；裁定采取財產保全措施的，應立即開始。《民事訴訟法》第95條規定，在財產保全開始執行后，被申請人提供擔保的，人民法院應當解除財產。當事人對于財產保全的決定不服的，可以申請復議一次，復議期間不停止裁定的執行。
2.訴前財產保全
訴前財產保全是指在訴訟程序開始之前，在緊急情況下，經利害關系人的申請，并且提供了必要的擔保的情況下，由人民法院采取的財產保全措施。
(1)適用訴前財產保全的條件。由于訴前財產保全是適用于訴訟程序開始之前，即在當事人與人民法院受理立案之前，主要有以下幾項：第一，必須情況緊急，如不立即采取保全措施將會使利害關系人的合法權益難以彌補的損害。?第二，申請人必須同時提供擔保，申請人必須同時提供擔保，且提供擔保的數額應相當于請求保全的數額。第三，申請人必須在人民法院采取保全措施后15日內，否則人民法院應當解除財產保全。
(2)訴前財產保全的過程。與訴訟財產保全相比，訴前財產保全的操作過程大致是相同的，但在以下幾方面有其特殊性：第一，人民法院只能應利害關系的申請采取保全措施，而不能依職權采取保全措施。第二，應由利害關系人向財產所在地的人民法院提出申請。第三，人民法院接受訴前財產保全的申請后，均須在48小時內做出裁定；裁定采取保全措施的，應當立即開始執行。
二、對于完善我國財產保全程序的幾點建議
隨著我國市場經濟體制的逐步完善，先行的訴訟保全程序暴露出了一些結構性的缺陷。這些缺陷的存在影響了該程序的功能的實現，亟需我們在立法和司法實踐中對其進行完善。
1.在刑事訴訟法的“附帶民事訴訟”中，應填補刑事案件偵查階段對犯罪嫌疑人財產保全的法律條款。
根據刑事訴訟法規定：被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟；人民法院在必要的時候，可以查封或者扣押被告人的財產。司法實踐中，某些嚴重犯罪的犯罪嫌疑人，為了逃避經濟賠償，不等到案件階段，就已經故意把自己的不動產轉移或者變賣掉了。即使法院的判決最終維護被害人的請求，可是面對已經變得“一貧如洗”的犯罪嫌疑人，法院的判決對被害人來說，猶如一紙空文，無法執行。
2.保全對象等方面需要完善
(1)保全的對象應包括行為。如前面所述，我國財產保全制度的對象僅限于財產一種。但從其他國家的立法來看，保全的對象一般還包括了對行為的保全。即規定可以申請責令當事人為一定的行為或不為一定的行為來達到保全的目的。而在我國的民事訴訟實踐中也已有當事人提出了行為保全的申請，有人民法院已經進行了一些嘗試。因此，在保全對象上有必要增加行為保全的內容。
(2)財產保全的措施應將“采取查封、扣押、凍結或者法律規定的其他方法”改為“采取查封、扣押、凍結或者其他方法”。這是因為“法律規定的其他方法”范圍過窄，不能滿足現實生活不斷豐富的需要。例如，對于不動產的權屬爭議，查封的方法將會影響其使用價值的發揮，給社會帶來負面影響，此時可以通過通知房產管理部門不予過戶、出租或抵押的方式對其進行財產保全，而這種方式是法律所未規定的方法。因此該項規定欠妥。應該用更為寬泛的提法完成列舉式的表達方法。
我國的財產保全制度，是在總結建國以來的立法、司法實踐，同時借鑒外國的民事保全立法而構筑的科學體系。但我國的保全制度僅有幾十年歷史，還存在一些問題，如法條規定過于籠統，有些問題缺乏具體標準，有的法律未做相應規定。社會生活的變化和豐富不斷地為其提供得以抽象的土壤，為其理論的完善提供了依據。故保全、執行應當符合立法宗旨，讓法律真正成為一支利劍，增強民眾對法律的公信力和依賴性。
參考文獻:
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第2篇：財產保全的法條范文
關鍵詞：民事訴訟 訴前停止侵權行為 財產保全 先予執行
一、問題的提出
訴前停止侵權行為，是由《專利法》、《商標法》和《著作權法》所確立的一項程序制度，系指專利權人或者利害關系人在起訴前先行申請法院采取措施，責令被申請人停止實施有關侵權專利權、商標權或著作權的行為，以維護申請人的合法權益。
2000年8月修訂的《專利法》第61條規定：“專利權人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯專利權的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三至九十六條和第九十九條的規定。”最高人民法院據此于2001年6月1日頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，凡18條，就訴前停止侵犯專利權行為的申請人、申請的條件、申請和審查的程序、采取的措施等事項均詳細定有明文。
無獨有偶，2001年10月27日修正的《商標法》和《著作權法》也有關于訴前停止侵權行為的規定。《商標法》第五十七條指出：“商標注冊人或者利害關系人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其注冊商標專用權的行為，如不及時制止，將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規定。”
《著作權法》第四十九條指出：“著作權人或者與著作權有關的權利人有證據證明他人正在實施或者即將實施侵犯其權利的行為，如不及時制止將會使其合法權益受到難以彌補的損害的，可以在起訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。人民法院處理前款申請，適用《中華人民共和國民事訴訟法》第九十三條至第九十六條和第九十九條的規定。”
由訴前停止侵犯專利權行為開始，到訴前停止侵犯注冊商標權行為、訴前停止侵犯著作權行為，立法機關在不到兩年時間里，針對我國知識產權法律中的侵權行為，相繼確立了訴前停止侵權行為的制度，受害人可以在起訴前由人民法院采取責令停止侵權的的先行措施。加之此前我國有關法律和司法解釋中確立的責令加害人訴訟中停止侵權行為的措施，以及權利人申請法院對專利權、商標權、著作權采取的財產保全措施，這些規定和制度共同形成了保護知識產權權利人合法權益的比較完善的救濟制度體系。
然而，人民法院于訴前采取的責令行為人停止侵犯知識產權行為的措施，在法律性質上如何界定，理論界尚未來得及從正面回答這個問題，實務部門往往把它視為當事人的一項實體權利，較少從訴訟制度的角度考慮其性質。有鑒于此，為了回應立法與司法實踐，闡明訴前停止侵權行為的法律性質及其在現行民事訴訟制度中的地位和深遠影響，本文著重探討以下兩個問題：
第一，在兩大法系訴訟理論中，訴前停止侵權行為究竟系實體法制度抑或訴訟法制度？它在我國現行法律體系中如何定位？
第二，訴前停止侵權行為與財產保全、先予執行制度的關系：從屬抑或并列？
二、訴前停止侵權行為在兩大法系訴訟理論中的不同定位
在侵權之訴中，受害人有權請求法院責令加害人停止侵權行為，本系保護權利人的絕對權（如財產權、人身權、知識產權）而生的一項救濟性措施。這一救濟方式針對加害人的行為，其內容是禁止加害人繼續實施某種行為；只要加害人停止作為，權利人的請求即可得到滿足。至于受害人是在訴訟前、訴訟中還是在執行過程中提出停止侵權行為的請求，則不影響該救濟方式的內容和本質。由下面的研究我們可以看出，兩大法系國家盡管均認可訴前停止侵權行為這一救濟方式，但他們基于不同的法律傳統，而對這種救濟措施作出了不同的定位。
㈠訴前停止侵權行為在英美司法救濟法中的地位
由于英美法實行判例法主義，以及法是由法官發現、宣布的法律觀和具體、實際的法意識，因此，英美法在法律系統化方面遠不及大陸法。但是對當事人進行司法保護的要求又迫使英美法學理不得不對諸如訴權、訴訟類型等理論問題作出回答或解釋，英美民事實體法和訴訟法無力單獨解決這類問題，這一任務就必然落到實體法與訴訟法的“中間法”-司法救濟法的身上。英美司法救濟法所要解決的是實體法與訴訟法交叉領域的事項。例如國家司法權與個人訴訟權利的關系、司法權對私權保護的方式、啟動訴訟程序的必要條件以及要求義務人承擔責任的方式等。司法救濟法并非一項單獨設立的法律制度，其內容既包含實體法，也包含訴訟法，因而具有混合性質。
依據不同的標準，英美民事司法救濟可分為預防性救濟與處罰性救濟、替代性救濟與具體救濟、中間救濟與終局救濟等類型。其中，訴前停止侵權行為相應地歸屬于預防性救濟（preventive remedies）、具體救濟（specific remedies）和中間救濟（interlocutory remedies）之列。預防性救濟有確認之訴與申請禁令之訴兩種。在面臨將來發生的損害的風險時，原告可以提起確認之訴（即宣告判決之訴）以阻止被告因錯誤估計其法律地位而去做損害原告利益的行為；若被告的非法行為構成立刻的威脅時，原告可以申請禁令之訴，以迅速獲得預防性判決，從而使原告的法律權利得以保全。具體救濟是指衡平法法院按照法律關系的要求，命令被告履行特定的行為。由于具體救濟往往需要被告方面的某些行動，即為或不為某種行為，因此，按照衡平法的原則，具體救濟必須是在普通法的救濟不充分、不足夠且執行具體救濟必須有相當把握或不太困難時才能援用。中間救濟是在主程序之前或主程序進行過程中，法官依當事人的申請或依職權采取的保證順利進行判決的臨時性措施或中間程序，與法院判決給與的實質上的訴訟救濟即終局救濟（final remedies）不同。
如上所述，訴前停止侵權行為在英美司法救濟法中定位于具體的、臨時性的禁令救濟，此即英美學者所言的“臨時禁令”或“中間禁令”（temporary， interim injunction）。
中間禁令是15世紀英國衡平法院為彌補普通法院的救濟不足而發展起來的現代救濟方式，美國將其稱為“非正常的法律救濟”（extraordinary law re1ief）。中間禁令通常適用于侵權行為領域，其目的在于禁止某方采取或繼續采取某些行為，以阻遏騷擾和防止受害者損失加大。它的法律意義在于：原告向法院申請簽發中間禁令后，被告不得繼續實施不法行為或停止實施威脅性的行為，從而使判決利益在案件審理終結前得以保全，其作用類似于大陸法的假處分制度。由于中間禁令是在法院沒有機會對訴訟中的爭議問題進行充分調查的情況下作出的，被告的活動往往因禁令而受到極大的限制，因此英美國家對中間禁令的適用規定了嚴格的限定條件：第一，有表面證據證明被告的不是；第二，損害賠償救濟不足以給原告提供合理和足夠的補償；第三，衡量原告現時所受的損害或面臨的危險，和被告被法庭命令所造成的不便，二者以何者為最大。是否給予禁令救濟，完全屬于法院的自由裁量權。到作出終局判決時、若認為金錢不足以彌補損失，法庭可頒發永久性或法定時期內有效的強制令。 凡不遵從強制令者，可以援用藐視法庭、程序處以監禁或罰款。
關于申請中間禁令的時間，一般而言，法庭在未最后判決誰人勝訴前，可隨時頒布臨時或中間禁令以保障一方權益或阻止損害繼續。臨時或中間禁令通常有時限，逾時無效，且隨時可以撤銷。在英國和我國香港，中間禁令一般是在訴訟開始至審理時作出的，但是在緊急情形下，可以在簽發起訴狀之前憑一方的申請作出。在美國，法院使用中間禁令一般是在被告提出所有的證據和論證之前。美國《聯邦民事訴訟規則》依據法院發出中間禁令時是否通知被申請人或其律師，而將中間禁令分為兩種，即“暫時制止裁定”（temporary restraining order）和“初步禁令”（preliminary injunction）。 前者允許法院于開庭前的準備階段發出中間禁令時無需通知對方或其律師，后者則要求法院通知對方，以決定是否發出臨時禁止令，阻止對方繼續某些行動直至案件審結為止。英國和我國香港，也承認這兩種劃分，不過把“初步禁令”稱為中途聆訊（interlocutory hearings） .他們認為中途聆訊不是最后的開庭審判，法庭據此作出的中間裁決，只解決訴訟程序問題，不涉及案件的實體處理。
㈡ 訴前停止侵權行為在大陸法中的地位
由于大陸法系采法典法主義，以及法是立法者制定的法律觀和抽象、思辯性的法意識，因此，大陸法的實體法和訴訟法自近代分離以后，至今已達到了高度系統化的程度，以至于司法救濟法的內容被精確地分解為實體法和訴訟法的各自組成部分。在大陸法系，申請人于法院作出本案判決之前為保證將來判決的執行或者保證債權人權利的實現，而申請法院查封、扣押爭議標的物或債務人的財產，或者命令債務人為一定行為或禁止為一定行為的制度，均以“民事保全”來概括。其中，針對有關財產的保全處分稱為“假扣押”，針對債務人行為或爭議法律關系暫時狀態的保全處分則屬于“假處分”。 訴前停止侵權行為既然以加害人的侵權行為為作用對象，自應歸入假處分的范疇。
具體而言，“假處分”是為了保全債權人非金錢請求的強制執行而禁止就爭執物為某種強制處分或就爭執的法律關系規定暫時狀態的臨時性法律保護程序。德日法中，假處分分為一般假處分和定暫時狀態的假處分。 前者旨在保全爭議標的物的給付請求權，起著對非金錢債權的擔保作用，德國學理稱之為“保全處分”；后者旨在維持有爭執的法律關系的現狀，起著臨時性調整法律關系的作用，德國學理稱之為 “調節處分”。 保全處分和調節處分都可適用于對行為的保全。比如，在返還財產的訴訟中，保全處分是法院命令被申請人向保全人返還；在合意轉讓房屋產權的訴訟中，保全處分是預先登記以作為債的擔保。調節處分廣泛應用于對共同財產處分的爭議、共同租賃關系的爭議、社團以及公司法上的爭議，比如禁止違背其他共有有的意愿使用或處分共有物、禁止承租人擅自改造房屋的結構、立即停止挖掘地基以免鄰屋倒塌、立即停止在某塊土地上采礦、暫停使用商標或專利、暫禁載重汽車通過某地界、自某日起停止執行公司總經理職務、褫奪股東的公司領導權或代表權、禁止進入營業場所、禁止審閱營業報表、禁止舉行股東大會或實施業已作出的決定，等等。 在保全處分和調節處分之外，德國判例和學理又發展出了第三種假處分的類型：“給付處分” ，允許在緊迫情形通過假處分進行部分履行。給付處分肇始于支付生活費、工資、勞動報酬義務下的金錢債權，貧窮的當事人在通常的實體訴訟判決之前即迫切地依賴于該債權的至少部分的實現。此外，在緊急返還財產、訴訟期間繼續雇傭被解雇的雇員、命令不作為（如停止不正當競爭和禁止傳播毀壞名譽的消息）等情形中也可適用給付處分。
盡管訴前停止侵權行為的適用條件、程序及其實施均由民訴法規范，屬于程序法上的措施；但是，訴前停止侵權行為的申請權卻必須以實體法為依據。比如，受害人能否申請此種禁令救濟，以及禁令救濟中申請人主張的內容如何等，取決于實體法的規定。可以說，實體法劃定了申請禁令的權利的范圍。在聯邦德國，有學者認為禁令救濟僅系申請人要求被申請人“不作為”的實體法上的請求權；也有學者否認實體請求權說，認為這僅僅是“訴訟法上的手段”；然而更多學者承認禁令救濟的程序法性質，同時又堅持申請禁令的權利由實體法給予的觀點。 從實際情況來看，對于可用禁令救濟予以保護的實體權利，相關的實體法并未作出完整的規定，一般的標準是看絕對權是否有受到侵權行為重復干擾或開始侵犯的危險。比如《德國民法典》第1004條規定：“所有權被侵奪、占有或因扣留以外的方法受侵害時，所有權人可以對侵害人請求除去其侵害。仍有繼續侵害之虞時，可以提起停止侵害之訴。”按照該規定，所有權人享有除去侵害請求權和不作為請求權，自然可以對侵害所有權的侵權行為申請禁令救濟。申請人訴前申請禁令救濟時，應于一定期間內（一般為兩周）向有管轄權的法院提起本案訴訟。事實上，德國的判例逐步擴大了給予禁令救濟的范圍。不僅發生實際損害之前，權利人受損害的威脅時可以申請禁令救濟，而且在成文法規定的范圍外，只要侵犯侵權行為法所保護的權利，如對于有組織的、進行中的商業活動，或對于個人名譽的非法干擾，都能申請禁令救濟。在案件類型上，除侵犯物權的案件外，禁令救濟還廣泛適用于環境保護、消費者權益保護、人身權保護、債權法、公司法、婚姻家庭法、繼承法和反不正當競爭糾紛中。
三、訴前停止侵權行為在我國“實體法—程序法”體系中的定位
在我國，訴前停止侵權行為最先規定于修正的知識產權法之中，這種立法體例使人很容易對這一制度的性質產生誤解，即簡單地把訴前停止侵權行為視為受害人的一項實體請求權，而忽視其程序法的特性。在德國學理上，也曾經有學者堅持這種見解。筆者認為，在實體法與訴訟法兩分的背景下，訴前停止侵權行為是一項訴訟程序制度，是由實體法表達的程序制度。
民事訴訟法與民事實體法自近代分離以后，二者之間并未喪失理論和價值目標的一致性。在調整社會關系時，實體法制度與訴訟法制度盡管設計、安排不同，但由于法律的性質、歷史傳統、立法政策和便宜實用等因素的影響而往往出現兩法交叉調整或相互滲透的現象。民事訴訟法與民事實體法分別從不同角度規制社會生活，實體法分配實體性權利和義務，訴訟法分配訴訟權利和義務，以保護民事權益，追究民事責任。有學者正確地指出，“民事責任同民事權益的保護是一個問題的兩個方面。沒有民事責任，民事權益就不可能有保障。但僅僅有民事責任卻不合理，民事權益就只能有形式的保障，而不可能有真正和現實的保障。換句話說，在不同類型的民事責任法律關系下，適用何種歸責原則、免責事由以及舉證責任分配等，直接關系到當事人實現其民事權益的難易和現實性，甚至關系到既定民事權益的歸屬。可見，責任關系的合理設計與否決定著民法條文及其旨意精神的能否實現。沒有好的民事責任制度，再好的民法也保護不了當事人的合法民事權益。而訴訟是追究民事責任的主戰場，要建立好的民事責任制度，民法學必須充分研究和考慮民法條文在訴訟運作時所可能遇到的種種有利、不利情況并保證充分實現，從而保障當事人客觀上既定的民事權益。”
民事訴訟法與民事實體法的交錯對于民事立法技術提出了更高的要求，民事實體法的制定必須兼顧其程序功能，民事訴訟法的制定也要兼顧其實體效果。正如崔建遠教授所說的，在立法技術上，“萬不可因民法及其合同法與民事訴訟法分別為獨立的法律部門而切斷它們之間固有的內在聯系，改變在民法及其合同法中不得規定民事訴訟程序的內容，在民事訴訟中看不到實體權利的規范的現狀，而應采取適當滲透的立法技術。” 在實體法中就訴權、訴訟當事人、證據形式以及舉證責任分配等作出一定的規范 ，在訴訟法中對實體權利進行某種修正、補充甚至創設，已是現代社會立法的基本技巧了。因此，立法時有必要拆除阻隔在民法與民事訴訟法之間的高墻，不再使實體與程序在任何情況下都涇渭分明。
在這樣的理論背景下考察訴前停止侵權行為措施的出臺，無疑為我們理解訴前停止侵權行為提供更廣闊的理論視角。訴前停止侵權行為盡管規定于知識產權法中，將來還有可能在反不正當競爭法、公司法等法律中有所反映，但是這種現象恰恰說明，實體法與訴訟法的分離并不意味著絕對的對立，也不意味二者之間存在巨大的鴻溝；相反，實體法與訴訟法的交錯和融合在許多情況下是不可抗拒的、難以避免的。實體法中的規范未必都是實體法性質的規范，正如訴訟法上的規范未必就是訴訟程序規范一樣。因此，知識產權法上的規定，如訴前停止侵權行為的規定、證據保全的規定在性質上仍然是程序法規范，是由知識產權法所表達出來的訴訟程序規范，或者說是由知識產權法所確立的一項訴訟救濟措施。其意義不僅體現在賦予專利權（商標權、著作權）人或者利害關系人一項新的制止侵權行為的權利或救濟手段上，更重要的是它大大發展了現行知識產權訴訟制度，具有制度創新的示范效應，它對于完善我國的財產保全和先予執行制度，將產生積極的、深遠的影響。
四、訴前停止侵權行為與財產保全、先予執行的界限
前已述及，在德日法中，訴前停止侵權行為被歸入民事訴訟保全程序的假處分范疇，而假處分包括針對行為的保全和先予執行，假扣押則近似于我國的財產保全。因此，如果按照德日民事訴訟的劃分，訴前停止侵權行為理當歸為保全程序之中。但是，我國長期以來將財產保全與先予執行制度分開規定，并且立法上把保全制度限定為財產保全，先予執行不屬于保全之列，由此形成了我國財產保全與先予執行分足鼎立的現狀。財產保全雖可于訴前進行，但只作用于財產；先予執行雖可作用于行為， 但只能在訴訟過程中實施。因此，這里就存在一個訴訟法律調整的空白地帶，這正是訴前停止侵權行為制度。
本文在現行訴訟制度框架下探討訴前停止侵權行為與財產保全和先予執行的關系。為論述集中起見，這里專以訴前停止侵犯專利權行為為代表進行闡述。
㈠訴前停止侵權行為不同于財產保全
關于訴前停止侵犯專利權行為與財產保全之間的界限，《專利法》立法者和最高法院并未表現出明朗的態度。在《專利法》中，立法者一方面將“責令停止有關行為”和“財產保全”等量齊觀、相提并論（第61條前半段），另一方面又規定“責令停止有關行為”準用財產保全的規定（第61條后半段），似乎“責令停止有關行為”與財產保全具有相似的法律屬性。最高法院的立場也先后發生過變化：在1992年12月29日《關于審理專利糾紛案件若干問題的解答》三㈠中，最高法院將訴訟中“責令被告停止侵權行為”視為財產保全的范疇，并且從2001年最高法院《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》來看，訴前停止侵犯專利權行為無論在提出申請的時間、條件和程序上都與訴前財產保全具有極大的相似性，如果忽略財產保全的對象方面的考慮，訴前停止侵犯專利權行為幾乎可以看作訴前財產保全的一部分；而在2001年6月22日《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》第13條中，最高法院又將訴訟中“責令被告停止有關行為”與財產保全明確區分開來。
上述情形自然給法律適用者帶來困惑，人們有理由追問：訴前停止侵犯利權行為是否屬于財產保全的范疇？
筆者認為，在目前的民事訴訟制度架構下，訴前停止侵犯專利權行為不能歸入財產保全的范疇。訴前停止侵犯專利權行為有兩個鮮明的特點：一是該措施針對被控侵權人的行為，要求行為人停止有關行為（即不作為）；二是該措施發生于當事人提起訴訟之前。這兩個特點使其既不同于財產保全，也與先予執行有別。
盡管訴前停止侵犯專利權行為與財產保全都可以發生于當事人起訴之前，但按照民訴法的規定，財產保全的對象須為被申請人的財產或爭議的標的物，或者被申請人的到期債權、到期收益，其范圍也須以本案請求的數額或實際需要為限 ；而訴前停止侵權行為的對象不是行為人的財產或者爭議的標的物，而是行為（不作為）。由此決定了訴前停止侵犯專利權行為的措施與財產保全措施之間存在著調整對象上的差異，調整對象不同，又衍生出二者調整方法的變化。這是因為，對于被申請人的財產或爭議標的物，法院盡可采取查封、扣押、凍結等積極的方式，但法院責令被申請人停止實施某一行為，其措施能否奏效，則還取決于被申請人對法院所發命令抱持的態度。最高法院之所以在1992年關于專利糾紛的司法解釋中將責令停止侵權行為當作財產保全看待，而在2001年另一關于專利糾紛的司法解釋中糾正了以前的看法，把訴前停止侵犯專利權行為與財產保全明確區分開來，正是考慮到了二者調整對象和調整方法的差異。由于訴前停止侵犯專利權行為與訴前財產保全針對不同對象而發揮著相似的功能，因此決定了二者在申請的時間、條件、程序上也有諸多相似之處。
這里還有必要進一步探討對專利權的財產保全與訴前停止侵犯專利權行為的關系。2001年6月22日最高法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》允許法院對專利權采取財產保全措施，其中第13條第1款規定：“人民法院對專利權進行財產保全，應當向國務院專利行政部門發出協助執行通知書，載明要求協助執行的事項，以及對專利權保全的期限，并附人民法院作出的裁定書。”至于國務院專利行政部門協助執行保全的內容，該司法解釋未予明確。參酌2001年1月最高法院《關于法院對注冊商標權進行財產保全的解釋》的精神， 法院對專利權進行財產保全的內容，亦應包括禁止轉讓、撤消專利權或者宣告專利權無效和禁止辦理專利權質押登記等事項。但是，依高法司法解釋，禁止宣告專利權無效的保全內容只能適用于發明專利侵權訴訟中，對于法院受理的侵犯實用新型、外觀設計專利權糾紛案件，則允許被告提起宣告無效的請求， 因此專利侵權訴訟中，申請人的保全請求不包括禁止宣告實用新型、外觀設計專利權無效的內容。
㈡訴前停止侵權行為不同于先予執行
第3篇：財產保全的法條范文
建筑物因其價值大，不易移動、隱匿、毀損等特點，往往成為當事人申請財產保全的首選對象。對建筑物采取保全時，要仔細其各種紛繁復雜的情形：
（一）對建筑物的保全應否包括土地使用權
對建筑物的保全應否包括土地使用權，其實質是建筑物的所有權與土地使用權的關系。在具體實務中要區分三種情況：第一，當建筑物的所有權與土地使用權一致時，對建筑物的保全應包括土地使用權。第二，當二者為不同所有人所有時，只要建筑物屬于被申請人所有，應當予以保全。申請人在向土地使用權所有人支付相應的費用后，有權取得相應的土地使用權。第三，當土地使用權已被保全時，對建筑物進行保全是可以的。在處理時，土地使用權保全的申請人應當享有優先權，建筑物保全申請人可以取得所保全建筑物范圍內相應的利益。
（二）建筑物未取得權利證書時的保全問題
被保全的建筑物必須為被申請人所有，但被申請人因各種原因未取得權利證書時能否保全，應具體，關鍵要判斷被申請人是否合法取得建筑物的所有權并實際占有建筑物。
（三）對建筑物訴訟保全的其他幾種特殊情況
對同一建筑物可以分割保全；對聯建建筑物，可對被申請人投資部分保全；違章建筑物中那些可以通過補辦有關手續，進行權屬登記，使其成為合法建筑的可以進行保全，而必須予以拆除的違章建筑物，由于其行將消亡，不能對其采取保全措施；建筑物租賃權能否保全的關鍵是保全申請人對被申請人的承租權是否具有代位權、租賃建筑物是否具有實際價值，具備這兩個條件，能保全；反之不能。
（四）保全范圍的完善
保全的對象不能局限于有形的財物，不能局限于物權，而應擴大到債權、知識產權、繼承權。立法上在完善財產保全的同時，應對行為保全作出明確的規定。
關鍵詞
建筑物；土地使用權；權利證書；保全范圍
對建筑物進行訴訟保全是指人民法院根據申請人的申請，依據民事訴訟法的規定對被申請人的建筑物所采取的查封或凍結手續。但建筑物作為訴訟保全的對象，有各種紛繁復雜的情形，比如：建筑物是依附于土地的不動產，當建筑物的所有權與土地的使用權不一致時如何保全；依據規定，建筑物要取得權屬證書，但未取得權利證書的建筑物能否保全；對面積較大、價值較大的同一建筑物能否分割保全；對違章建筑物、聯建建筑物能否保全；等等。民事訴訟法對財產保全適用范圍的規定過于原則，對上述問題沒有予以明確，這就要求從上予以解答，以解決實踐中的困惑，進而完整實現財產保全制度設置的目的。
一、建筑物的保全應否包括土地使用權
建筑物的保全應否包括土地使用權，其實質是土地與建筑物的相互關系問題。對于土地與土地上的房屋及其他建筑物能否相互獨立的問題，國外有一元主義和二元主義立法例之別。以德國、瑞士民法為代表，采用一元主義立法例，其基本觀點為建筑物為土地的一部分，不能構成獨立的不動產。《德國民法典》第二章第93條至96條對不動產作了規定，其中第94條規定：“土地的重要構成為定著于土地之物，特別是建筑物及與土地尚未分離的土地出產物。”這一立法例深受羅馬法“附著于土地之物即屬該土地”思想的。二元主義立法例以法國民法和日本民法為代表，其基本觀點是土地和地上之建筑物是相互獨立的不動產，即建筑物可以獨立于土地而存在，《法國民法典》第二篇第一節對此作了規定。
有關土地與建筑物的關系，我國的理論界和民事立法應當屬于一種折衷主義的立法體例，即以一元主義為基礎，兼采二元主義的模式。從理論界看，大多數學者認為，土地與地上之建筑物為不可分割的組成部分，“地隨房走”或“房隨地走”成為最通俗的表達。現行立法也主要采納了土地與建筑物不可分離的觀點，典型的法條體現在《城市房地產管理法》和《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》之中，它規定了在一般情況下，轉讓土地使用權，地上建筑物要隨之轉移，反之亦然，只有在特殊情況下，通過特定的手續，才允許分割轉讓。這種結合的模式，有利于對房地產的統一管理，也有利于減少因土地和房屋分離而引起的交易中的各種糾紛。
在民事實務中，折衷主義立法體例處理建筑物保全時，要考慮以下三種情況：
1、當建筑物與土地使用權為同一人所有時
這一問題并不復雜，因為土地是建筑物的載體，已經存在的建筑物必須依附于一定的土地之上，同時，土地使用權歸屬于被申請人，不影響到第三人的利益，因此，此種情況下對建筑物保全應當包括了對土地使用權的保全。實際上，在對建筑物進行價值評估時已經包括了土地使用權的價值（即土地使用權出讓金、補償金、開發費用等），對建筑物進行保全已經不存在對土地使用權經濟價值的影響問題。在具體執行時，如果對建筑物整體進行保全，則包括了對該建筑物所依附的土地的使用權的保全，如果是對部分建筑物進行保全，則包括了對其相應的土地使用權的保全。
2、當建筑物與土地使用權不為同一人所有時
土地與建筑物是兩種獨立的商品，具有各自獨立的價值和使用價值。經濟學上的這種差別導致了土地與建筑物的權利主體可能不一致。當建筑物與土地使用權為不同的所有人所有時，如果對建筑物進行保全，只要建筑物屬于被申請人所有，應當允許。但并非是包括對土地使用權的保全，因為土地使用權非為被申請人所有，即不應當適用“地隨房走”的原則。當然，在處理建筑物時，可以適用我國土地使用權條例第24條的規定，即申請人在取得建筑物所有權時有權取得相應的土地使用權，但必須注意向土地使用權所有人支付相應的費用。而在保全建筑物時，應當扣除相應土地使用權的價值。
3、當土地使用權已被保全時
由于土地使用權的保全并不禁止建筑物的建造，權利人仍然可以繼續建造建筑物，這時建筑物的所有權仍然屬于業主，依據民事訴訟法的規定，對建筑物進行保全是可以的，而不應當適用“房隨地走”的原則。但由于土地使用權已被保全，而兩申請人分別地成為所有權人時，都可能限制對方權利的行使和實現，故存在一個合理性或順序的問題。由于土地使用權保全在先，因此，可以參照我國土地使用權條例第23條的規定執行，在處理時，土地使用權保全的申請人應當享有優先權，建筑物保全申請人可以取得所保全建筑物范圍內相應的經濟利益。
二、建筑物未取得權利證書時的保全問題
由于對建筑物的訴訟保全是對被申請人所有的建筑物采取的保全措施，因此，被保全的建筑物必須為被申請人所有。而確定建筑物為誰所有的簡單和直接的辦法是審查建筑物的所有權證或共有權證。因為房屋所有權證和共有權證是國家依法確認和保護房屋所有權的合法憑證。《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》規定，城鎮房屋所有人必須在限期內到房屋所在地登記機關申請登記，領取房屋所有權證。據此可以推定，房屋所有權證是證明房屋為誰所有的最為有效的證明。依據房屋所有權證對房屋進行保全不會產生權屬上的爭議。
但是，在某種情形下或因為某種原因，建筑物所有人并未取得所有權證，但建筑物確實為其所有，如：建筑物正處于建設過程中；已支付全部或部分購房款但未辦理產權證或轉移過戶手續；接受贈與或繼承的房屋尚未辦理過戶手續的；建筑物已經竣工正在辦理產權證書的；等等。對這些尚未取得產權證書的建筑物能否進行訴訟保全，理論上的認識和實踐中的做法都不一致。
有人認為，在我國，建筑物要取得所有權就必須進行權屬登記，而且這種登記是強制性的。因為《城鎮房屋所有權登記暫行辦法》第18條規定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效。”如果嚴格按照這一規定，人民法院對不具有權利證書或沒有辦理過戶手續的建筑物是嚴格禁止保全的。這顯然不利于保護債權人的利益，甚至可能成為債務人惡意逃避債務的有效手段。筆者認為，應對不具有權利證書的建筑物是否可以保全進行具體分析，而不能完全局限于建筑物的所有權證書。
從民法理論上來講，所有權的取得有原始取得和繼受取得兩種方式。就建筑物的原始取得而言，作為建筑物的原始投資人，因其投資而產生出新的替代物（建筑物），根據一物一權的原則，他當然是建筑物的所有權人。只要該建筑物所有權的產生符合民法規定的實在要件，即使未取得權利證書這種形式要件，同樣可以對其采取保全措施。因為，房地產權屬登記屬于政府房地產管理部門依其職權而實施的行政行為，這種行政行為的缺乏并不妨礙某些民事行為的實施，并不阻卻民事行為的有效性。
就建筑物的繼受取得而言，除了考慮當事人之間就建筑物的所有權轉移達成一致意見、或贈與意思表示真實乃至繼承的法律事實發生外，還必須考慮建筑物是否實際交付或轉移，在法律上，交付是指將自己占有的物或所有權憑證移轉給他人的行為，不論是有償還是無償取得建筑物的所有權，實際占有建筑物或其權利證書應當是一條考慮能否保全的主要標準，具體來講，符合所有權取得的實質要件，只是沒有辦理建筑物的權屬登記手續的，可以確認建筑物為實際占有人所有，進而，可以對其進行保全。反言之，不實際占有建筑物或權利證書就不能確認其所有權，在此情況下，是不能對其進行保全的。
當然，這并不否認或降低房地產權屬行政登記的法律效力。相反，行政權屬行政登記可以強化權利，并有利于權利的行使和實現。只是在處理一些特殊情況時不能完全局限于行政權屬登記而已。所以，能否對未取得權利證書的建筑物進行保全，關鍵要判斷被申請人是否合法取得建筑物的所有權并實際占有建筑物。
三、在幾種特殊情況下對建筑物進行訴訟保全的
1、對同一建筑物的分割保全
依據民事訴訟法的規定，申請訴訟保全的數額應當與其所主張的債權數額大體一致。因此，當同一建筑物的價值大大超過申請人的申請保全數額時，就產生了能否對同一建筑物采取分割保全的問題。應該說，當同一建筑物在建造時就區分成若干小單元，依據建筑物區分所有權，對其進行保全是比較簡單的。問題是當同一建筑物沒有分割或某一單元的實際價值又超過申請保全價值時如何處理。比如，某機械廠擁有一座面積約1000平方米的廠房，經評估，其價值約為人民幣3000萬元。因銀行貸款到期，一工商銀行分理處對其提起訴訟，并以該廠經營管理不善、判決可能難以執行為由，申請保全其價值人民幣2500萬元的廠房。法院依據申請，裁定凍結該廠房。該廠在收到裁定后，向法院提出書面異議，認為保全的價值已遠遠超過申請保全的價值，要求減少保全的廠房面積。但法院認為，該廠房是一個統一的整體，不能分割，故駁回其異議。筆者認為，法院駁回被申請人的異議是合理的。在此情況下，對建筑物的整體應統一保全，至于在處理該房產時發生的實際差額可以通過相互補差的來處理，而不能片面地強調申請保全價值與所保全資產的完全一致，否則，可能因分割處理而無形中降低甚至破壞了原有建筑物的價值，導致對被申請人利益的損害。
2、對聯建建筑物的訴訟保全
聯建建筑物是指雙方或多方共同投資聯合開發建設的建筑物。在聯建過程中，經常以一方當事人的名義（通稱業主）辦理開發建設的有關手續，其他方（簡稱投資方）以資金或其他方式投入，最后按出資比例分割房產或分配利潤。對于聯建建筑物的保全必須注意兩個方面的問題。
對于業主而言，由于其投入并非是建筑物的全部，雖然建筑物的所有權在其名下，但由于有其他投資方的投入，因此，只能保全其實際投入的部分。而對于其他投資方而言，盡管其不擁有對建筑物名義上的所有權，但實際投入資金，故同樣可以對其實際投入的部分進行保全。
3、對違章建筑物的訴訟保全
違章建筑物通常是指違反建筑法令，不能取得建筑執照，致無從辦理所有權登記之建筑物。除此以外，未辦理有關建筑手續而正處于施工過程中的建筑物也屬于廣義上的違章建筑物。
司法實踐中，有時對建筑物進行保全時發現雖然建筑物工程已經完成有時甚至已經投入使用，但其施工手續不完備，在房地產管理部門未辦理有關法定手續，對其能否保全，上無明文規定，實踐中有爭議。
筆者認為，對違章建筑物能否保全取決于兩個條件：第一，違章建筑物的所有權權屬必須明確。違章建筑物只是在施工手續上不符合建筑法的規定，但違章建筑物不因其無從辦理所有權登記，而喪失物權客體之資格，原始建筑物人應是該違章建筑物的所有權人。故在保全時首先必須查明該違章建筑物是否為被申請人所有。第二，該違章建筑物能否合法化。盡管從學角度看，違章建筑物有其相應的經濟價值，也可能確為被申請人所有。但有些違章建筑物通過補辦有關手續，可以進行權屬登記，成為合法建筑，對于此類違章建筑物可以進行保全。而有些違章建筑物必須予以拆除的，由于其行將消亡，故不能對其采取保全措施。
4、建筑物租賃權
在司法實務中，經常遇到一些貿易性公司，其既沒有固定資產，又沒有流動資產可供執行，即使其營業地點也是承租的，即我們通常所說的“皮包公司”或者是實際已經資不抵債但由于某種原因而沒有破產的公司，僅有的就是房屋租賃權了，對其能否保全存在分歧。
建筑物租賃權是指承租人依據建筑物租賃合同的約定對其所承租建筑物享有的占有、使用和收益的權利。在租賃期限內，只要不違反租賃合同的約定，承租人對其所承租的建筑物享有較為完整的物權。建筑物租賃權不僅是有償取得，而且其本身體現了一定的價值或者創造一定的價值。
有人認為，建筑物租賃權的實質是使用權，而且是有償使用，對其進行保全無實質性意義。但還有人認為，建筑物租賃權體現了一定的經濟價值，通過使用所租賃的建筑物能夠創造一定的經濟價值，因此同樣可以保全。
筆者認為，建筑物租賃權能否保全的關鍵問題是保全申請人對被申請人的承租權是否具有代位權和是否具有實際價值的問題，這應根據具體情況而定。對于已經支付租金尚未到期的應當可以保全。因為，已經支付的租金本身就是一種直接的經濟利益，它肯定了承租人在約定的期限內的使用權，同時，它又不損害出租人的利益，在此情況下，應當肯定申請人的代位權。至于保全的價值應當以已實際支付的租金扣除已使用期限應支付租金的余額為準。而對于即使租賃合同的期限未到，但未支付租金的，不能進行保全，因為，一方面，申請人必須支付租金后才能取得代位權，這對申請人無實際意義，另一方面，租賃的價值難以確定，不具有可操作性。
四、財產保全的適用范圍及其完善
財產保全的適用范圍是指財產保全的對象（即保全什么），以及財產保全的價值量（即保全多少）。建筑物只是財產保全的部分對象。依據我國民事訴訟法和相關司法解釋的規定，財產保全的適用范圍為：第一，財產保全的對象為財物。《民事訴訟法》第94條規定：“財產保全限于請求的范圍，或者與本案有關的財物。”最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第99條、第101條也分別談到財產保全的對象為“商品”、“物品”、“不動產”和“特定的動產”。無論是“財物”，還是“商品”、“物品”、“不動產”和“特定的動產”等，它們在現實中都表現為已有物、有形物，屬于民法上物權的對象。由此可以引申出財產保全所保全的僅是物質性權利、財產案件。第二，財產保全的價值量限于申請人請求的范圍內。這一點相對容易操作，但如果申請保全的對象不能分割，而其經濟價值又超過了請求范圍，像前文中提到的對同一建筑物的分割保全問題，在法律上就是空白，亟待解決。
法律對財產保全的范圍的規定過于狹隘，又易造成誤解，導致實踐中各地法院的做法不統一，了財產保全制度的完全實現。有的法院把財產保全的對象理解為已有物、有形物和易辨別物，在進行財產保全時把到期的債權、知識產權、繼承權排除在外，不對它們采取保全措施。這不利于保護當事人的民事權利，比如侵犯知識產權的盜版行為，如果人民法院不對侵權音像制品查封、扣押，知識產權所有人的合法權益就可能受到更大的侵害。筆者認為財產保全的立法旨意就是要實現申請人的經濟利益，因此，只要有助于實現申請人經濟利益的民事客體都可以成為財產保全的對象。也就是說，財產保全的對象不能局限于有形的財物，不能局限于物權，而應擴大到債權、知識產權、繼承權。對于到期債權的訴訟保全，最高人民法院上述司法解釋第105條作出了明確的規定，即“債務人的財產不能滿足保全請求，但對第三人有到期債權的，人民法院可以依債權人的申請裁定該第三人不得對本案債務人清償。該第三人要求償付的，由人民法院提存財物或價款。” 知識產權是包括人身權利和財產權利的復合權利，對于這類案件，人民法院可對有侵權爭議的音像制品查封、扣押。繼承權是在人身權基礎上衍生的財產權利，對于繼承案件，人民法院也可以對涉案財產予以查封，以制止、限制被申請人對爭議財產的處分。
我國民事訴訟法將保全稱為財產保全。然而，財產保全不能覆蓋保全的全部形態，將保全局限在財產保全范圍，是我國保全制度的一大缺陷。顧名思義，財產保全就是要保護申請人的財產權利。但在司法實踐中很多非財產權利也存在臨時救濟的客觀必要，而我國的保全制度只限于財產案件，不能適應司法實踐中非財產權案件臨時救濟的需要，如人身權、通行權以及知識產權等就無法通過財產保全制度獲得救濟。
鑒于現行法欠缺行為保全制度，暫時滿足權利的制度也不健全，海事訴訟特別程序法對此予以了一定的完善，海事訴訟程序法規定了海事強制令制度。海事強制令，是指海事法院根據海事請求人的申請，為使其合法權益免受侵害，責令被請求人作為或者不作為的強制措施。海事強制令的性質也是保全，是通過對當事人行為的強制，達到保全海事請求的目的，因此，理論上也稱為“行為保全”。海事強制令制度的創立，將保全的對象從當事人的財產擴大到當事人的行為，彌補了民事訴訟法的缺陷，完善了我國的保全制度。
有學者對此問題已經進行了探討，并提出了立法建議。江偉、孫邦清在他們主持起草的《〈中華人民共和國民事訴訟法〉修改建議稿初稿》的第八章“臨時救濟”中，分別設“財產保全”和“行為保全”各一節，也就是說，在他們看來財產保全的用語過于偏頗，難以對有些民事權益予以保障，而這些民事權益又確實需要法律給予救濟，因此，保全應當包括財產保全和行為保全，這樣的保全才是完整的，筆者對此是贊同的。行為保全是指對于非財產權的請求，因債務人的行為或者其他原因，可能使判決不能執行或者難以執行的，債權人可以向法院申請制止某種行為的保全。行為保全的對象是人，或者說是人的行為。在實施行為保全時不能像財產保全那樣采取查封、扣押、凍結等措施，法院可以根據情形采取選任管理人、禁止為一定行為或者責令為一定行為等。如果立法規定有行為保全，那么，離婚案件中對未成年子女的探視權就能解決，人民法院可依申請人的申請，強令撫養未成年子女的一方作出某種行為以保障探視權的實現。
綜上所訴，對建筑物財產保全情形的折射出財產保全的復雜性，也顯現出法律對財產保全適用范圍規定的不完備。擴大財產保全的范圍，規定行為保全的，使保全成為包括財產保全和行為保全的完整制度，是現實的需要，也是立法應解決的問題。 資料
[1]《法學方法與民法》 黃茂榮 政法大學出版社出版
[2]《訴訟法理論與實踐》 1996年卷 中國政法大學出版社出版
[3]《海事訴訟法對民訴法的》 金正佳 翁子明 《人民法院報》2001年02月07日
第4篇：財產保全的法條范文
一、 執行豁免的理論
（一） 理論
關于執行豁免，存在2種學說或者說是實踐做法，一種是一體說，如果國家行為及其財產享有管轄豁免，那么所涉國家財產也享有執行豁免，反之亦然，即將管轄豁免和執行豁免等同對待，此理論是絕對豁免論在執行方面的體現；還有一種是區分說，即將管轄豁免和執行豁免視為兩個不同的問題區別對待，其中又有完全區分說和部分區分說，前者主張即使不享有管轄豁免，對國家財產的執行豁免的放棄仍需另行表示，后者規定一般需要另行表示，但某些財產符合如用于商業用途、與法院地有聯系、與起訴商業活動有關等國內法條件的，則不享有執行豁免，如美、英、加拿大等國。
（二） 公約的立場
從公約草案第四部分的行文來看，采取了完全區分的立場，同時在某些細節方面也有特殊的地方。體現具體在：
1、 公約第18條第2款明確規定，國家同意接受他國管轄并非默示同意采取強制措施，對于強制措施必須另行表示同意。表示同意的方式在該條第一款做了列舉即：國際協定、仲裁協議、事后聲明等。
2、 即使在國家已經另行表示同意的情況下，仍需符合：（1）該國已就此訴訟撥了專項財產；或 （2）執行財產位于法院地國，并被該國用于或意圖用于政府非商業用途以外的目的，且與訴訟標的要求有關，或者與被訴機構或部門有關。
（1） 項較易理解，在實踐中也比較容易區分，（2）項則是具體判定可否采取強制措施的實質條件，現將其分解開來進行分析：
A、 地點（領土聯系）
公約規定執行的財產對象必須位于法院地國且在法院地國被用于商業目的，也就是說，執行對象與執行地國要存在領土聯系。英國、澳大利亞在立法中均未要求外國財產必須用于法院地國的商業活動才可成為強制執行的標的; 而美國、瑞士則規定，使用外國財產所進行的有關商業活動須發生在執行國境內，該項財產才可予以強制執行2 。另外還存在一個問題就是如何對“在法院地國被用于政府非商業用途以外的目的” 進行判斷，是采取性質說還是目的說。從該款字面來看，似為目的標準，但公約第2條對“商業交易”的理解又采取了性質標準為主，目的標準為輔的做法。此處判斷“用于政府非商業用途以外的目的”究竟以哪個標準為準，仍需公約加以明確，當然目的標準對被執行國是有利的，因為很多具有商業性質的國家行為的目的往往不是出于商業營利。
B、 時間
公約規定可能被執行的財產必須被該國用于或意圖用于商業用途，在時間上包括了過去、現在和將來，涵蓋范圍是比較廣的。而美國、澳大利亞的豁免法規定，用于或曾經用于商業用途的財產可以成為強制執行的對象，但未提及意圖即將來可能用于商業目的的財產，也就是說，在這些國家，意圖用于商業活動的財產可能在執行豁免之列。公約在這方面有些超前，對被執行國（往往是家）來說是不利的，因為它把可能將來用于商業的財產也納入了可被執行的國家財產范圍，而“意圖”或者說“可能”的判斷往往是以執行國的國內法為標準的。
C、 與被訴行為的關系
公約規定可被執行的財產需與被訴的國家行為存在一定聯系，即必須與訴訟標的的要求有關，或者與被訴的機構或部門有關，也就是說即使存在用于商業用途的國家財產，如果與被訴行為無關，則不能被強制執行，遑論其他非商業用途的國家財產了。美國也有類似規定，根據《外國主權豁免法》，執行用于商業活動的財產的前提條件是該訴訟請求的提起也必須基于該商業活動。不過公約更為嚴格，財產必須與訴訟標的的要求有關，這比商業活動無疑對聯系的要求更進一步。該規定能避免法院地國利用財產位于該國境內的地理優勢，對本與訴訟案件無關的其他國家財產予以執行，給被執行國正常的文化活動帶來極大不便的后果。
二、 強制措施的內涵和分類
強制措施最初是國內法上的概念。鑒于各國體系、國家實踐存在的諸多差異，公約第四部分明確表示：“ ‘強制措施’ ”一詞是作為普通名詞選用的，而不是作為任何特定國內法中所使用的技術名詞。……因此，僅僅舉例提一下諸如扣押、扣留和執行這些較為熟悉和較為理解的措施就夠了。……”
另外，強制措施按其進程一般可分為二類，即判決前階段采取的包括訴前保全、審理中的證據保全、對財產的扣押、凍結等；判決后的強制執行措施。
從公約的措辭和立法精神來看，并未對強制措施下明確的定義，而且對于判決前后強制措施的實施條件和限制也未加以區分。事實上，由于判決前措施諸如訴前保全等更多的涉及國家司法管轄權及財產利益，因而是個更為敏感的問題。值得注意的是，在2000年聯合國大會最后校正的草案中明確區分了兩種強制措施，并對判決前的強制措施予以更多限制，只有國家明示同意及確定以此財產清償的情況下才能采取，即不能以財產的商業用途來對國家的豁免權進行限制 3，這一點對于保護被執行國（往往是發展中國家）的利益相當有利，同時也體現了國家主權原則，有效防止出現公約草案在第四部分前言中提到的“近來越來越多的通過扣押發展中國家所有、占有或使用的財產，……來尋求補救”這種濫用強制措施的現象。
三、 強制措施豁免的放棄
執行豁免的根源于國家主權原則，同樣一國也可基于相同的原則放棄對于強制措施的豁免。需注意的是，公約第18條第2款規定，一國接受他國管轄的意思表示不得視為同意對其財產采取強制措施，對強制措施的采取必須另行表示同意。至于放棄豁免的形式是否必須是明示，公約并未給出明確指示，但根據公約相關文件及法條注釋，在極少例外情況下也是承認默示放棄的。美國、加拿大等國承認默示放棄，但對于中央銀行的執行豁免的放棄需要明示表示，而根據英國法律，執行豁免的表示必須以書面形式表示4 。《關于國家豁免的歐洲公約》則更加明確，“任何財產非經外國國家明確以書面形式表示放棄豁免，不得成為強制執行的對象。” 鑒于強制措施事關被告國家的重大利益，又會給法院地國和有關被告國家之間的外交關系帶來嚴重后果 5，因此，公約對此最好是采取與歐洲公約相同的規定，避免出現談判國在此問題上的理解分歧。
四、 某些特殊財產的處理
公約第19條將幾類財產排除在一國的商業用途財產之外，現擇述如下：
1、具有外交性質的財產包括任何與之有關的銀行帳戶款項；
外交特權和豁免是為各國所承認的國際法原則，對外交財產的保護主要通過《維也納外交關系公約》得以規定，不過維也納公約并未對外交帳戶等其他財產做明確規定，可能是因為公約制訂時國際尚未發展至如今的程度。在這方面，公約草案可以說是對外交特權和豁免內容及制度的補充和完善，事實上，外交豁免和領事豁免同國家及其財產豁免在許多方面是重疊的6 。
2、中央銀行或其他貨幣當局的財產；
在這方面，國際上存在三種做法，一是整體豁免，英國豁免法規定該類財產不屬于商業財產，即一律享有執行豁免，公約草案亦采取了相同立場；二是如美國的區分對待的做法，規定外國中央銀行或其他貨幣當局的財產為其自身利益持有的財產不得被扣押和執行，換句話說，用于其他目的諸如投資、金融交易的中央銀行財產就不能享有執行豁免。還有第3種就是歐陸一些少數國家如德法，對中央銀行和其他類似單位的財產視同普通財產，不享有執行豁免的特殊待遇。
3、軍事財產
在這方面各國的實踐趨于一致，不僅在公約草案中明確加以規定，而且也早已體現于相關國際公約中，為國際社會廣泛接受。例如軍艦這一典型的軍事財產，1926年《統一國有船舶豁免的某些規則的國際公約》第3節就規定“對軍艦不得以任何法律程序進行拿捕、扣押或滯留，并不得對其提起對物之訴”。世界各國無論主張“絕對豁免權”還是“相對豁免權”，一般都把軍事財產列入豁免范圍之內。可以說，公約草案這一規定符合國際習慣法，在這方面各國基本不存在爭議。
五、公約的
在2000年9月召開的第55屆聯合國大會中，委員會審議的議題之一即為《國家及其財產豁免公約》，與會國在磋商過程中提出了一些新的觀點和提議。其中涉及到強制措施的包括公共秩序和判決寬限期的規定：
1、在工作組第三次會議中，部分國家建議將公共秩序寫入草案，引起了較大爭議。倡議國的立場是在采取強制措施時允許被執行國以公共秩序為安全閥，對抗執行國。由于公共秩序是一個本身很難界定的概念，因而在事實上賦予了被執行國一定的自由裁量空間。反對國擔心該條款的納入可能會使公約對于執行豁免的限制成為紙上談兵，提出了反對意見或主張對公共秩序加以諸多限定，最終爭論的結果是工作組最后一輪修正案放棄了對于公共秩序的采用。
2、判決寬限期是指當一國法院針對另一國的財產作出終局判決之后，在后者獲得三個月的寬限期來執行該判決之前，執行國法院不得對后者的該項財產采取強制措施，除非適用的國際法規則另有規定 7。這一提議案可以說是較好的實現了執行國和被執行國的主權平等和利益平衡，一是判決寬限期體現了對于被執行國主權的尊重，給予其一定的考慮空間；二是執行國的法院判決亦能得到執行，保護當事人的權益，這也是該規定較為順利的被各國接受從而納入最后一輪修訂案的原因。
六、 我國對于公約應采取的態度
我國根據“平等者之間無管轄權”的法律格言，一向堅持國家及其財產享有豁免權的國際法基本原則。但不可否認的是，，世界上大多數國家都已采取限制豁免的立場，聯合國國際法委員于1991年通過的《國 家及其財產管轄豁免公約》的二讀草案也傾向采用限制豁免主義8 。在這種國際形勢下，一味堅持絕對豁免論無疑會時自己在國際交往中處于不利境地（事實上，我國在實踐中也并不總是這樣做的，如對國有的財產就堅持應與國家財產區別對待），有鑒于此，我國應加強，積極參與公約的起草和磋商，爭取盡可能的有利于自身利益，力求有所作為。筆者建議在對待公約的態度和立場方面，我國應在內外兩反面積極應對：
（一）、對外
1、克服司法冷漠，積極應訴。在發生國際訴訟時，一味聲稱絕對豁免，對外國法院的訴訟文書不予理會，只會延誤時機，給之后的法律進程自行設置障礙，反而有損國家利益。外交途徑并不是解決國際糾紛的唯一手段；
2、對公約中某些有利于發展家的條款持肯定立場，譬如在涉及強制措施這方面，應堅持執行的財產對象與被訴行為存在聯系，不能將與訴訟標的無關的其他國家商業財產予以執行，防止國內法院任意擴大扣押、執行的外國國家財產范圍；
3、根據發展中國家的實際需要，積極提出各種新提案，化被動為主動。如各國分歧較大的公共秩序提案，符合我國的國家利益和一貫的司法實踐，我國應積極主張之，如果各國談判立場距離過大，也可采取其他較為緩和、易于接受的措辭，如“國際公共秩序” ；
4、在符合國際法原則和大部分國家實踐的基礎上，做好各方磋商、斡旋的協調工作，積極促成公約的最后文本的達成。畢竟，在國際經濟交往如此頻繁和限制豁免已成為國際趨勢的大環境下，一部為國際所普遍接受的國家豁免公約是有利于我國對外民商事交往和維護涉外活動當事人利益的。
（二）、對內
1、盡快出臺一部適合我國的《中華人民共和國國家及其財產豁免法》，避免在處理外國國家及其財產豁免事務上無法可依，更好的指導我國的外交實踐，在談判時可作為國內法的依據。
2、建立專門處理豁免事務的行政機構或在現有機構下設立分處，以便在面對外國法院的訴訟時打有準備之仗。
3、 推動國有企業的進一步改革，真正實現政企分開，防止給其他國家執行國家財產造成口實。
結束語：盡管如德國聯邦法院指出的“在強制執行方面還缺少充分的、普遍的實踐和持續的、必要的法律信念 ”9，但聯合國國家豁免公約草案畢竟給我們提供了研究各國立法、實踐的線索和必要的磋商框架。關注、研究并積極參與、推動其朝著健康的、有利于國際法的方向發展，是我國學界、政府應采取的態度和立場。
引注
1 李澤：評黃進《國家及其財產豁免研究》，《中國國際法年刊》1989年，第629頁，法律出版社
2 李萬強、徐群：《國家財產的執行豁免問題新探》，載于2002年9月西北師大學報(社會版)
3 黃進 曾濤 宋曉 劉益燈：《國家及其財產管轄豁免的幾個懸而未決的問題》，載于《中國法學》2001年第4期
4 同注2
5 梁淑英：《淺析國家豁免的幾個問題》，載于《政法論壇》，2002年第2期
6 黃進：《國家及其財產豁免問題研究》，中國政法大學出版社1987年版，第11頁
7 同注3
第5篇：財產保全的法條范文
關鍵詞：撤銷權；逃避債務；處分財產；返還財產
債的關系成立后，債務人的財產即成為擔保債權人債權得以實現的“責任財產”，此責任財產的增減變化關乎債權人債權能否充分實現。為了防止因債務人的不當行為導致責任財產減少，達到逃避債務的目的，我國《合同法》特設債權人撤銷權制度予以救濟。該法第74條第1款規定:“因債務人放棄其到期債權或者無償轉讓財產,對債權人造成損害的,債權人可以請求人民法院撤銷債務人的行為。債務人以明顯不合理的低價轉讓財產,對債權人造成損害,并且受讓人知道該情形的,債權人也可以請求人民法院撤銷債務人的行為。”該規定為債權人行使撤銷權提供了法律上的依據，但由于現行法律不明確撤銷權的法律后果，不僅使得撤銷權制度在司法實踐中無法操作，而且限制了債權人行使權利的積極性，阻礙了撤銷權制度功能的有效發揮。本文就此進行探討，并提出完善立法的建議。
一、 已交付財產返還的依據
債權人撤銷權作為債的保全措施之一，“是法律為防止債務人財產的不當減少給債權人權利帶來損害而設置的一般擔保制度” 。在具備《合同法》第74條第1款規定的條件下，債務人處分財產的行為一旦被依法撤銷，應使已處分行為取得的財產予以返還，以恢復債務人的責任財產，確保債權人債權的實現，否則撤銷權的目的并沒有真正達到。那么債權人能否依據撤銷權直接向受益人請求財產返還？《合同法》和司法解釋都沒有論及。由于各學說在撤銷權的性質問題上見解不同，因而在財產返還問題上亦見解各異。請求權說認為撤銷權就是向因債務人的行為受有利益的第三人請求所得利益的權利；形成權說認為撤銷權是依債權人的意思表示而使債務人與第三人之間的法律行為的效力溯及的消滅；折衷說認為債權人的撤銷權不僅以撤銷債務人與第三人之間的行為為內容，而且含有請求恢復原狀即取回債務人所處分的財產的作用。其中，在理論界以折衷說為通說。綜觀各學說的主要分歧在于：請求說、折衷說都認為該返還財產的權利為撤銷權的本體；而形成權說則認為撤銷權的行使僅僅是發生請求返還財產權的前提。
筆者認為，雖然請求說、折衷說能夠滿足建立撤銷權制度的目的，實現保全一般債權的作用，但根據現行《合同法》第74條的規定，將撤銷權界定為形成權更符合我國立法的規定。在民法學理論中，形成權是指權利人得以自己的意思表示使民事法律關系效力發生變動的權利,其作用是通過權利人單方的行為使法律關系的效力發生變化,包括使法律關系效力發生、變更以及終止。我國合同法第74條規定,當債務人實施了“放棄到期債權或無償轉讓財產”以及“以明顯不合理低價轉讓財產”等行為逃債的,債權人就有權請求法院撤銷債務人的處分行為,使其自始無效。雖然該條規定了債權人行使撤銷權必須向人民法院提出請求，由人民法院判決撤銷債務人的行為，但不能因此認為撤銷權就有請求權的性質。該條規定中所稱的“請求”并非指實體法中的請求權，而是將撤銷權界定為一種特殊的形成權，即“形成訴權”。當出現上述債務人處分行為的情形后，債權人請求撤銷與否,完全取決于債權人之意思表示,從這意義上說,債權人的撤銷權符合形成權之基理。我國撤銷權的形成權性質，使債權人行使撤銷權的效力僅限撤銷債務行為，其不能成為行為被撤銷而向受益人請求返還財產的依據。
那么，因債權人行使撤銷權而返還財產在民法理論上的依據是什么呢？在承認物權行為與其原因債權均獨立發生效力的羅馬法，將因債權人行使撤銷權而返還財產歸于因給付原因不法之訴權。而在不承認物權行為的獨立性國家（如法國），則不承認關于無原因給付的不當得利返還請求權。這些國家立法認為，無原因給付，當然無效，可基于所有權，請求標的物返還。由于我國立法未采物權行為無因性理論，且傳統理論亦不承認之,故多數學者認為，返還財產屬于物權性質的物上請求權。債權人行使撤銷權之后，受益人所獲利益（財產）由于喪失合法依據，因而債務人即對該利益（財產）享有物上請求權。返還財產，使財產關系恢復到債務處分財產行為前的狀態，這是所有權回歸的過程，是所有權回歸效力的體現。將“返還財產”的性質理解為物上請求權，較之不當得利請求權，可以對所有權人提供更好的保護。其一，當依撤銷行為而接受債務人財產的受益人，其財產不足清償數個并存的債權時，依撤銷行為而交付財產的債務人，可依所有物返還請求權優先于其他普通債權人而獲得財產的返還；其二，在受益人善意取得利益的利益已不存在，按照所有物返還請求權的原理，返還財產要求使當事人的財產關系恢復到債務處分財產行為以前的狀態，其范圍仍以交付的財產數額為標準，從而使所有權人（債務人）的利益得到完全恢復。若該財產為原物，并產生孳息時，也應一并返還。
二、 已交付財產返還的主體
債務人危害債權的處分行為,無論是單方行為還是雙方行為,一旦被法院撤銷,則該行為自始無效。當已發生給付的, 對于善意的有償受領,依民法的善意取得制度，受益人對取得的財產不予返還,權利人只能要求債務人將轉讓所得的價款清償自己的債權；對于無償的或惡意的有償受領,已接受該財產的受益人則負有返還財產的義務，成為返還財產法律關系的義務主體。綜觀大陸法系各國或地區關于債權人撤銷權制度的規定，返還財產的義務主體一般以“受益人”進行表述，而我國合同法第74條則以“受讓人”進行表述。一般認為，狹義上的受益人僅指因債務人的行為而直接取得利益的人，廣義上的受益人包括轉得人，即直接或間接自受益人取得利益的人。而受讓人則指直接自債務人取得利益的人，從其文義上來看，受讓人的范圍還較狹義上的受益人為窄，僅限于經由雙方法律行為而取得利益的人，不包括因債務人的單獨行為（如債務人的放棄到期債務行為）而取得利益的人，這樣使得我國返還財產的義務主體范圍大為縮小。這是與債權人撤銷權制度設立的本旨相違背的，而且也將使得合同法第74條的規定發生內部矛盾。最高人民法院《關于適用合同法若干問題的解釋（一）》（以下簡稱法釋［1999］19號）第24條的規定補充了合同法上述規定的不足，有技巧的將受讓人與受益人并列規定，因而在解釋上不應局限于受讓人的文義，而應將受讓人理解為大陸法意義上的受益人。
現代社會，財產流轉的規模不斷擴大，流轉的速度不斷加快，同一項財產往往在數人之間被相繼轉讓，形成數個有聯系的財產讓與合同。對于法釋［1999］19號第24條規定中的受益人應作狹義上的受益人理解還是廣義上的受益人理解，則爭議較大。筆者認為應將此處的受益人理解為狹義上的受益人，不包括轉得人。即債權人行使撤銷權使債務人或債務人與受益人之間的行為撤銷后，無權主張受益人與轉得人以及轉得人之間的行為無效，受益人已將所取得的財產轉讓給他人時,債權人也不能向轉得人請求返還此財產。這是因為：（1）從《合同法》第74條的規定來看，債權人行使撤銷權，撤銷的是債務人的行為，如果債務人實施的是雙方法律行為，撤銷的也只能是債務人與直接受讓人的行為，而不能追及到轉得人；（2）撤銷權制度對債的相對性原則只是突破而絕非否定,這要求其只在特定的法律關系中并符合特定條件時適用，而不能因撤銷權而改變受益人與轉得人以及轉得人間債權債務關系當事人的地位，隨意地變更和擴張權利性質和效力；（3）如果對于允許撤銷受益人與轉得人之間乃至以后發生一切正常的交易行為，勢必會影響交易安全，影響經濟社會的交易秩序，違背《合同法》的基本立法精神。那撤銷權制度如何對轉得人發生效力呢?如果轉得人為惡意，則債權人行使撤銷權之后的無效的效力可以對抗之，即使得惡意轉得人所獲財產失其所據而負有返還財產的義務。
那么，受益人應向誰返回財產呢？是撤銷權的債權人還是債務人？各國立法規定不同,德國法規定此類債權人得優先受償,而日本民法規定撤銷權的行使視為全體債權人的利益,法國民法及我國臺灣地區民法典對此未予規定,我國《合同法》也未作規定。學術界對此類回復的財產有兩種觀點,一種是主張債權人享有優先受償權,即直接將回復的責任財產交給債權人占有,直接實現其的債權；一種是所有債權人以利益均沾原則平等受償，即直接應將回復的財產加入債務人的責任財產中,作為全體債權人的―般擔保,使各債權人對于回復的責任財產有平等受償的權利。筆者贊同第二種觀點。因為撤銷權的實質和目的是債權的保全,而非債權的實現。根據債權制度的一般原理,債務人應以自己的全部財產（亦稱為責任財產）作為清償債務的擔保，當債務人處分財產行為害及債權時，法律允許債權人突破債的相對性的束縛，通過行使撤銷權使債務人責任財產回復到原有狀態，達到保全債權的目的, 并使債權人平等的受償，而不是保護行使的撤銷權債權人的債權實現。同時，責任財產的回復對債務人而言是一種物權的回歸,債務人對這部分財產享有所有權, 對于這部分回復的責任財產應向債務人返還,作為所有債權人的一般擔保,以體現物權優于債權的原則。當然，為鼓勵債權人能積極行使撤銷權,應該在法律的設置上禁止各
種“免費搭車”現象的發生。
三、已交付財產返還的實現
法釋［1999］19號第25條中規定：債權人依照《合同法》第74條的規定提起撤銷權訴訟，請求人民法院撤銷債務人放棄債權或轉讓財產的行為，人民法院應當就債權人主張的部分進行審理，依法撤銷的，該行為自始無效。但“自始無效”的后果是什么？司法解釋并沒有解釋清楚。如果受益人主動返還已交付財產,則撤銷權的目的得以實現。如果受益人不主動返還財產時，那么債權人可否根據《民法通則》第61條與《合同法》第58、59條關于意思表示瑕疵被撤銷行為的處理規定來實現財產的返還呢？筆者認為，必須注意債權人撤銷權的行使取決于債權人的真實意思表示,它與合同法第54條規定的行為人意思表示瑕疵的撤銷權有著根本的區別。表現在： (1)兩者的主體不同,前者的主體為債權人,撤銷的是他人的行為,后者的主體為實施行為的人,撤銷的是自己的為；(2)行使權利的形式不盡相同,前者只能采取訴訟的形式向法院申請,后者可以向法院申請,也可向仲裁機構申請；(3)是否涉及第三人不同,前者的行使涉及第三人,屬于債的效力的擴張,后者只適用于當事人之間的法律關系。從以上幾個法條規定來看，返還財產的權利主體應該是被撤銷行為當事人雙方或對返還的財產享有所有權的第三人，而非債權人。債權人撤銷權人既非被撤銷行為的當事人，也不是所返還財產的所有權人，在因行為被撤銷所產生的法律關系中并不享有任何基礎權利，因而也就不能根據《民法通則》第61條或《合同法》第58、59條關于被撤銷行為方面的規定實現財產的返還。
我國撤銷權的形成權性質，使人民法院僅審理符合撤銷權成立的條件，撤銷債務人的行為即結案。如果受益人不主動返還財產時，再由債務人向受益人提出因交易行為被撤銷而返還財產的訴訟，似乎不切實際。而在債務人怠于行使上述訴訟權利時，債權人必須再提起代位之訴，這樣的訴訟機制太過于煩瑣，甚為不便，也不利于真正達到保全債權的目的。那么債權人行使撤銷權之后如何實現受益人返還財產呢？本文認為形成權說的第三種觀點（責任說）在理論上較為周全，筆者贊同。此種觀點認為債權人行使撤銷權之后，并不再需要請求受益人返還財產，即得將其視為債務人的責任財產，申請法院逕行對其強制執行。此種觀點實際上是以強制執行代替代位之訴，從而避免了形成權說在理論與實務上的種種問題。雖然我國現行立法并未采日本法“以責任法的無效為效果”（責任說的立論基礎），但我國可以通過對強制執行方面的法律做進一步的完善，而達到與責任說相似的效果。我國1992年頒布的《最高人民法院關于適用〈民訴法〉若干問題的意見》第300條規定：“被執行人不能清償債務，但對第三人享有到期債權的，人民法院可依申請執行人的申請，通知該第三人向申請執行人履行債務。該第三人對債務沒有異議但又在通知指定的期限內不履行的，人民法院可以強制執行。”民事訴訟法“第九章財產保全和先予執行”與“第22章執行措施”中，已設有保全與收取債務人財產權利的概括規定（第94條與第221條）。 在此基礎上予以完善，使其應用于債權人撤銷權的執行，較諸于民事實體法中另起爐灶，從頭修訂，將更為迅捷簡易，同時可免疊床架屋之弊。
實踐中,一個債務人可能同時存在多個債權人,債務人處分財產的范圍可能大于每個債權人的債權額,因此就每個行使撤銷權的債權人來說,財產返還的范圍是自己的債權額還是全體債權人的所有債權額，學界有不同的認識。我國《合同法》第74條和《解釋》第25條的規定比較模糊甚至有沖突,在理解及實務中存在疑義。比較而言，本文認為《解釋》更具有合理性。如果法院在審查時只保護個別提訟的債權人的利益，則使債權人撤銷權中“債務人責任財產的清償應面向全體債權人，行使撤銷權的債權人亦無優先權”這一根本特性變得毫無意義，不符合立法本意。在司法實踐中，因為債權人只能對自己債權有無保全必要做出判斷并決定是否行使，且難以確知所有一般債權的總額及債權有無設立擔保的情形，所以應該允許債權人自由的提出撤銷權的范圍，人民法院應對其能夠主張的部分予以審理和撤銷。在一個債權人行使撤銷權后,并不影響其他債權人的撤銷權的行使,而且人民法院可根據不同情況決定案件合并審理或者適用判決的既判力，并不會導致對其他債權人利益的損害。因此，建議《合同法》第74條2款應修改成賦予債權人自由的提出撤銷權的范圍的權利，并規定債權人自由提出的撤銷權的范圍應以全體債權人的債權為限。
作者單位：江蘇科技大學
參考文獻：
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第6篇：財產保全的法條范文
關鍵詞 遺失物拾得人權利 訴訟方式 非訴訟方式
中圖分類號：D923 文獻標識碼：A
1訴訟方式
訴權是遺失人和拾得人獲得司法救濟，實現權力的前提和基礎，沒有救濟的權利不是真正的權利。在現代民事糾紛解決機制中，訴訟成為解決民事糾紛的最終方式，訴訟結果具有最終局的法律效力，即“司法最終解決”原則。訴訟相對于其他救濟方式來說，是最有效、最權威、最徹底的解決方式。在遺失物拾得糾紛的訴訟中，我們必須認識到這個問題：從相關法條的規定來看，遺失物原則上是不適用善意取得，但其也有特殊規定。對于受讓人通過拍賣或者向具有經營資格的經營者購得該遺失物的，有學者認為，這意味著此種情形下的遺失物是適用善意取得的。然而從《物權法》第107條的立法本意來看，這些情形仍然不適用善意取得，無非此時考慮到買受人完全是善意的、無過失的，如果允許所有人可以無條件地追回而不給予任何補償，將對交易安全產生嚴重的損害。本條對權利人向拾得人要求追回遺失物，沒有明確規定時效，表明向拾得人請求返還原物不受訴訟時效的限制。另外，該條也明確規定，該遺失物通過法定途徑轉讓被他人占有的，才能適用除斥期間，而如果沒有轉讓，仍然由拾得人占有的，則不適用除斥期間的限制。物權法之所以對請求拾得人返還財產不適用訴訟時效的限制，是因為向拾得人提出請求，其性質屬于物權請求權中返還原物請求權，此種請求權不適用訴訟時效。尤其是，如果拾得人返還拾得物要受訴訟時效的限制，那么在超過一定時效之后，就可以無需履行自己的義務，就會鼓勵拒不返還行為，也與物權法關于拾得人負有返還義務的規定相矛盾。為了更深入了解此條規定，我們可以從以下兩點展開：
1.1請求返還原物的二年期間
權利人向拾得人請求返還原物的二年期間，究竟屬于訴訟時效還是除斥期間，在學理上值得探討。王澤鑒先生的觀點是：此種期間性質上為除斥期間。筆者也贊同此觀點。因為該期間應該是一個不變期間，其不宜中止、中斷、延長，否則對于平衡買受人和權利人利益的立法目的無法實現。該期限應當自知道或者應當知道受讓人之日起開始計算。
1.2權利人行使權利的限制
在遺失物被轉讓后，權利人享有的兩項權利的行使時間限制：一是向無處分權人請求損害賠償，此處有兩年的訴訟時效限制；二是向受讓人請求返還原物的權利，此處的訴訟時效為除斥期間。原則上權利人只可擇一行使。由于遺失物原則上不適用善意取得，這樣就會產生失主的回復請求權。在物權法上，對于不適用善意取得制度的財產，原權利人都享有回復請求權。回復請求權的主體是權利人，義務人為現在占有人。在行使回復請求權時，是否應當受到時間的限制值得探討。從充分保護所有人利益角度出發，應當給予原權利人充分的回復請求權，但是基于平衡對真實權利的保護和對交易安全的維護的角度考慮，又有必要對此種權利的行使進行適當的限制：如在權利行使的時間上加以限制，即權利人行使回復請求權，應當有一定的時間限制，否則長期使權利處于一種不穩定的狀態，不利于財產秩序的穩定。
2非訴訟方式
非訴訟分為和解、調解和仲裁，每一種具體的糾紛解決方式發揮著其獨特的作用，并且相互聯系，彼此相互協調。
2.1和解
在拾得遺失物糾紛中，和解是拾得人和遺失人按照自己的意愿并憑借自身的力量來解決糾紛，救濟過程和結果是不受也無須受嚴格的規范制約，即不受程序法規范的制約也不受實體法規范的制約。然而，拾得人和遺失人達成的和解協議是不具有強制執行力的，只有經過仲裁庭作出裁決書后，該和解協議才具有強制執行力。
2.2調解
調解是依靠一定的習慣、道德和法律對拾得人和遺失人進行勸說和溝通，促成雙方和解和讓步，從而解決糾紛。與和解相比，調解是依靠民間性的第三者的力量來解決糾紛的，主要有人民調解、消費者協會調解、行業協會調解等，需要強調的是：法院調解屬于一種訴訟活動，不屬于非訴范疇。調解而言，調解的第三者由拾得人和遺失人雙方自己選定的，調解的運用和調解協議的最終達成都必須依賴拾得人和遺失人雙方的合意，并且，調解協議一般不具有強制執行力，只能依靠拾得人和遺失人雙方的自覺履行，體現了當事人的高度意思自治，在很大程度上限制糾紛的功能。
2.3仲裁
仲裁是指拾得人和遺失人根據有關的規定，將糾紛提交給中立的民間組織予以審理，由其作出有約束力的裁決。仲裁具有民間性、自治性和法律性。與調解相比，仲裁的權威性和強制性強于調解，仲裁裁決具有強制執行力；和訴訟相比，仲裁過程中的證據保全、財產保全以及仲裁裁決的執行，仲裁機構無權采取強制性措施，均只能依靠法院來實施。仲裁雖也體現意思自治原則，但其因決缺乏相應的強制手段的支持，仍然存在缺陷。
參考文獻
[1] 齊樹潔.民事訴訟法[M].廈門：廈門大學出版社，2010.
[2] 鄭云瑞.物權法論[M].北京：北京大學出版社，2011.
第7篇：財產保全的法條范文
代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期的權利，并對債權人的債權實現造成危害時，債權人為了保全自己的債權，向人民法院請求以自己的名義向第三人行使債務人的債權的權利。
1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》第73條確立了我國的代位權制度。但是，由于我國代位權制度創設較晚，代位權訴訟的實踐較少，對代位權訴訟的尚有待于不斷。本文根據上述規定和相關司法解釋，結合代位權制度的法理，對代位權訴訟實踐中的以下：提起代位權訴訟應具備哪些條件的問題；提起代位權訴訟的要求問題；有關代位權訴訟的管轄問題；人民法院對債權人提起代位權訴訟后幾種情況的處理問題；追加第三人問題；代位權訴訟中的訴訟時效問題；代位權訴訟中的財產清償問題；債務人的債權尚未到期，債權人能否提起代位權訴訟問題；債權人提起代位權訴訟后，債務人或次債務人被宣告破產的處理問題；代位權訴訟對各方當事人的效力問題，進行了探討，對代位權制度在代位權訴訟實踐中的理解和適用提出了具體的觀點，并希望通過對上述若干問題的探析，進一步促進對代位權訴訟研究的不斷深化和發展。
關鍵詞：代位權 訴訟 問題 探析
代位權是指當債務人怠于行使其對第三人享有的到期的權利，并對債權人的債權實現造成危害時，債權人為了保全自己的債權，向人民法院請求以自己的名義向第三人行使債務人的債權的權利。
代位權是一種典型的債的保全制度，是合同履行的保全措施。我國原有的三個合同法和《中華人民共和國民法通則》中均沒有設立代位權制度，不利于對債權人的保護。在借鑒國外民法代位權制度的基礎上，1999年10月1日起施行的《中華人民共和國合同法》（下文簡稱《合同法》）第73條明確規定：“因債務人怠于行使其到期債權，對債權人造成危害的，債權人可以向人民法院請求以自己的名義代位行使債務人的債權，但該債權專屬于債務人自身的除外。代位權的行使范圍以債權人的債權為限，債權人行使代位權的必要費用，由債務人負擔。”從而確立了我國的代位權制度。最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋（一）》（下文簡稱《合同法解釋（一）》）“四、代位權”部分，則專章對代位權訴訟問題作出了具體的司法解釋。
代位權訴訟是債權人依照上述法律規定和司法解釋請求人民法院對自己的債權依法予以保護的活動。但是，由于我國代位權制度創設較晚，代位權訴訟的實踐較少，對代位權訴訟的研究尚有待于不斷發展。因此，筆者擬通過本文略陳管見，對代位權訴訟實踐中的若干問題加以探析。
一、 提起代位權訴訟應具備哪些條件的問題
按照代位權制度的法理，筆者認為，提起代位權訴訟應具備以下條件：
1、債權人與債務人之間要有合法的債權債務關系存在。合法債權的存在是債權人提起代位權訴訟的基礎，如果合同不成立，或者合同被宣告無效或被依法撤銷，那么，合法的債權就不存在，債權人就不能提起代位權訴訟。
2、債務人怠于行使其到期債權。所謂怠于行使其到期債權是指債務人到期能夠并且應當行使自己的權利而不行使的行為，能夠行使是指客觀上債務人有能力足以行使權利，應當行使是指債務人如不行使，則其權利就有可能消滅或者財產大量減少。債務人怠于行使其到期債權的主要表現是在債權期限屆滿之時遲延行使權利或根本不主張權利，如果債務人有證據證明已經向次債務人（即債務人的債務人）主張了權利，或者已經向人民法院提起訴訟，則不應認定債務人有怠于行使其到期債權的行為。
3、債務人怠于行使其到期債權的行為，已經對債權人造成損害。如果債務人自身客觀上已沒有清償債務的能力，同時又怠于行使其已經到期的債權，則此時債權人的債權已面臨不能實現的危險，可以認為已經對債權人的債權造成了損害，則債權人有保全債權的必要。此時，債權人有權提起代位權訴訟。債權人有無保全債權之必要，一般而言，在不特定債權及金錢債權的場合，應當以債務人現有財產不足以履行債務且怠于行使權利為判斷標準。而就特定債權而言，如因債務人怠于行使其作為該特定債權標的物而對次債務人所享有的權利，從而對債權人的債權造成損害時，則債權人即有必要保全債權，而不論債務人現有財產是否足以履行債務。
4、債務人的債權也應當合法并已到期。首先，與債權人對債務人的債權一樣，債務人對次債務人享有的債權也應當是合法有效的，如果債務人對次債務人不享有合法有效的債權或者債務人所有之權利與次債務人無關，債權人就不能提起代位權訴訟。其次，債務人對次債務人享有的債權必須是到期的債權，如果債務人對次債務人的債權尚未到期，則次債務人對于債權人提起的代位權請求可以提出抗辯，債務人的債權未到期，代位權將無從確立。
5、債務人對次債務人享有的債權必須是非專屬于債務人本身的權利。對于只有債務人本身才能行使的權利，如基于撫養關系、扶養關系、繼承關系、贍養關系產生的給付請求權和勞動報酬、養老金、退休金、安置費、撫恤金、人壽保險、人身傷害請求權以及其他不得讓與的權利、非財產性的權利等，債權人就不能行使代位權。
二、提起代位權訴訟的要求問題
1、提起代位權訴訟的主體只能是債權人。即債權人必須以自己的名義行使債務人對次債權人的權利。當然債務人的各個債權人在符合法律規定的條件下都有權行使代位權，但是如果其中一個債權人已經就某項債權行使了代位權，并且債務人對次債務人的債權已被執行完畢，則其他債權人就不能就該項權利再對次債務人提起代位權訴訟，否則將遭到債務人的拒絕，其訴訟請求也不會得到法院的支持。
2、代位權訴訟請求的范圍以債權人的債權為限。一是債務人有數項到期債權時，如果對其中一項債權提起訴訟就可以實現債權人的債權，則債權人不得對債務人的其他到期債權提起代位權訴訟；二是債務人一項債權中部分數額即可滿足債權人的債權的，債權人只能在其債權范圍內提起代位權訴訟，而不得對債務人的該債權其他部分主張權利。同時，如果債權上設有擔保物權，就僅得就扣除擔保物權價值后的債權余額部分提起代位權訴訟。
三、有關代位權訴訟的管轄問題
1、地域管轄。根據《合同法解釋（一）》第14條“債權人依照合同法第七十三條的規定提起代位權訴訟的，由被告住所地人民法院管轄”的規定，債權人提起代位權訴訟由被告住所地人民法院管轄。這樣規定一是符合《中華人民共和國民事訴訟法》第22條關于原告就被告的一般原則和第24條關于合同糾紛的管轄原則，二是符合人民法院審理民事案件的兩便原則，可操作性強，可以有效避免或減少管轄爭議和管轄異議。
2、地域管轄與協議管轄的關系。債權人提起代位權訴訟由被告住所地人民法院管轄的原則基本上排斥債權人與債務人之間、債務人與次債務人之間在合同中約定的協議選擇管轄法院的。同時也排斥債權人與債務人之間、債務人與次債務人之間的合同訂立的有效仲裁條款中有關協議管轄的約定，次債務人不得以仲裁條款有關協議管轄的約定為由對債權人提起的代位權訴訟提出管轄異議。但依照有關法律規定，債務人與次債務人之間的糾紛由專門人民法院專屬管轄的除外。
3、涉外管轄。依上述《合同法解釋（一）》第14條的規定，又容易產生在涉外代位權訴訟中依照該條規定，債權人是否只能向外國法院提起代位權訴訟的疑問？筆者以為，《中華人民共和國民事訴訟法》第四編規定了涉外民事訴訟程序，相對該涉外民事訴訟程序特別規定來說，《合同法解釋（一）》第14條的規定應當視為是代位權訴訟管轄的一般性規定，只有在《中華人民共和國民事訴訟法》第四編沒有規定的情況下才可以適用。因此，涉外代位權訴訟的管轄應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第243條的規定，可由合同的簽訂地或履行地、訴訟標的物所在地、可供扣押的財產所在地、被告代表機構的所在地的人民法院管轄，而不應機械地理解和適用《合同法解釋（一）》第14條的規定，從而得出涉外代位權訴訟只能向外國法院提起的結論。
四、人民法院對債權人提起代位權訴訟后幾種情況的處理問題
根據《合同法解釋（一）》第15條第一款“債權人向人民法院起訴債務人以后，又向同一人民法院對次債務人提起代位權訴訟，符合本解釋第十四條的規定和《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零八條規定的起訴條件的，應當立案受理；不符合本解釋第十四條規定的，告知債權人向次債務人住所地人民法院另行起訴。”該條規定避免了訴訟程序上的混亂。一是以債務人為被告提起的訴訟的管轄不能吸收代位權訴訟的管轄，以債務人為被告提起的訴訟與代位權訴訟的管轄為同一法院的，則發生管轄競合，由同一法院另案受理。二是債權人提起代位權訴訟后，又向同一法院或者不同法院以債務人為被告提起訴訟的，人民法院應當根據上述解釋的規定作出是否受理的決定。三是根據《合同法解釋（一）》第15條第二款“受理代位權訴訟的人民法院在債權人起訴債務人的訴訟裁決發生效力以前，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十六條第（五）項的規定中止代位權訴訟。”之規定，在以債務人為被告提起的訴訟與代位權訴訟并存的情況下，不論哪一個訴訟先提起，受理代位權訴訟的法院都應當中止代位權訴訟的審理，因為本訴是否成立，債權人對債務人的債權是否得到法院的確認以及確認的數額、范圍等直接決定著代位權訴訟的結果，所以，在以債務人為被告的訴訟裁決發生效力之前，代位權訴訟應當中止。四是根據《合同法解釋（一）》第22條“債務人在代位權訴訟中，對超過債權人代位請求數額的債權部分起訴次債務人的，人民法院應當告知其向有管轄權的人民法院另行起訴。債務人的起訴符合法定條件的，人民法院應當受理；受理債務人起訴的人民法院在代位權訴訟裁決發生法律效力以前應當依法中止。”之規定，有管轄權的法院可能是另一個法院，也可能是與代位權訴訟的管轄法院為同一法院，（如果是同一法院則發生管轄競合），無論競合與否，人民法院受理 債務人的起訴后在代位權訴訟終結以前應當依法中止債務人對次債務人的訴訟。
五、追加第三人問題
根據《合同法解釋（一）》第16條“債權人以次債務人為被告向人民法院提起代位權訴訟，未將債務人列為第三人，人民法院可以追加債務人為第三人。”的規定，債權人在提起代位權訴訟時，如果未將債務人列為第三人，人民法院可以追加債務人為第三人。因為第三人作為與債權人間的法律關系、債務人與次債務人之間的法律關系的聯結樞紐，其加入訴訟對于人民法院查明案件事實，對于查證兩個法律關系的事實和聯系以及代位權訴訟能否成立，具有重要的意義。同時筆者認為，債務人作為第三人應當是無獨立請求權的第三人，因為有獨立請求權的第三人參加訴訟是為了維護自己的權益，以獨立的實體權利人的資格的提起一個新的訴訟，而在代位權訴訟中，債務人對訴訟標的不存在有獨立的請求權，不管債權人勝訴還是次債務人勝訴，其結果均與債務人有著法律上的利害關系。但債務人參加代位權訴訟，并不是必然支持一方，反對另一方，因此其應是具有獨特地位的無獨立請求權的第三人。
六、代位權訴訟中的訴訟時效
1、超過訴訟時效的債權能否提起代位權訴訟？超過訴訟時效的債權屬于不完全債權，在民事訴訟程序上已喪失勝訴權，因此，筆者認為超過訴訟時效的債權原則上不能提起代位權訴訟。因為超過訴訟時效的債權，債務人可以拒絕履行，人民法院在審理中一經查明該債權已超過訴訟時效，必然會依法駁回債權人的訴訟請求，該代位權訴訟就失去了意義。當然，超過訴訟時效期間，當事人自愿履行，是不受訴訟時效期間限制的。
2、代位權訴訟中一部請求與時效中斷的關系。所謂“一部請求”，舉例來說，債權人甲對債務人乙擁有2萬元債權，債務人乙對次債務人丙擁有3萬元債權，則甲提起代位權訴訟時只能向丙主張2萬元，此對于乙對丙的3萬元債權而言，屬于一部請求。訴訟時效則因提起訴訟、當事人一方提出要求或者同意履行義務而中斷。但在如上述舉例中，甲對丙只能主張2萬元的權利（即一部請求，且該2萬元訴訟時效因提起訴訟而中斷），對于超過的部分，是否亦因代位權訴訟的提起也發生訴訟時效中斷的效果呢？筆者以為：按照訴訟時效中斷的法理，就代位權訴訟中的一部請求而言，屬于僅就債權中的一部分主張權利，該一部請求應當是一個獨立的訴訟請求，因而，時效的中斷宜認為僅就一部分債權發生，并不當然及于剩余部分。除非債權是不可分割的，債權人的訴訟請求也是針對債權整體提出，才發生整個債權訴訟時效的中斷。當然，在上述僅發生一部請求訴訟時效中斷的情形下，債務人完全可以就超過的債權部分另行主張權利，以避免債權超過訴訟時效期間。
七、代位權訴訟中的財產清償問題
根據《合同法解釋（一）》第20條“債權人向次債務人提起的代位權訴訟經人民法院審理后認定代位權成立的，由次債務人向債權人履行清償義務，債權人與債務人、債務人與次債務人之間相應的債權債務關系即予消滅。”之規定，債權人有權直接受領通過代位權訴訟取得的財產，次債務人應當直接向債權人清償財產。這樣規定不僅具有程序意義，而且具有實體意義。一是債權人直接受領通過代位權訴訟取得的財產，符合立法精神，有利于提高債權人提起代位權訴訟的積極性，進而促進代位權制度的和完善。二是根據 “不告不理” 的民事訴訟原則，債務人的債權人之一提起代位權訴訟，而其他債權人未主張權利，則只能保護已提起訴訟的債權人的利益，未提起代位權訴訟的其他債權人怠于行使自己的權利，是不可能主動保護其權利的。三是符合訴訟原則。如果債權人不能直接受領通過代位權訴訟取得的財產，那么該財產就只能歸于債務人，債權人再以債務人為被告提起訴訟，必然增加當事人的訴累，浪費司法資源。四是根據公平原則，符合法定條件的債權人都可以提起代位權訴訟，兩個或兩個以上債權人以同一次債務人為被告提起代位權訴訟的，人民法院依法可以合并審理，但確認各債權人代位權成立后，因次債務人財產不足清償的，應依據各自債權數額的大小按比例分配。
八、債務人的債權尚未到期，債權人能否提起代位權訴訟問題
債務人的債權已到期是債權人提起代位權訴訟的條件之一，即原則上債權人在債務人的債權未到期的情況下是不能提起代位權訴訟的。但在司法實踐中，有時債務人對次債務人的債權到期之日正是債權人對債務人的債權時效屆滿之時，此種情況下，如債權人提前提起代位權訴訟不符合代位權訴訟的條件，但等到債務人的債權到期則又超過了訴訟時效期間，債權人將處于兩難境地，不利于對債權人的保護，對此種例外情形，筆者認為也應允許債權人提起代位權訴訟。建議最高人民法院對此作出相應的司法解釋。
九、債權人提起代位權訴訟后，債務人或次債務人被宣告破產的處理問題
對此問題，現行法律和司法解釋尚未有明確的規定。筆者以為：一是債權人提起代位權訴訟后，債務人被宣告破產的情況。此時，代位權的行使因此而中斷，尚未執行的財產和尚未清結的所有債權債務應當歸入破產財產，由清算機構統一處理。債務人被宣告破產有兩種情形，①債務人申請破產還債，②債權人申請債務人破產還債。但不論哪種情形，債務人已處于無資力償債狀態，此時某先提起代位權訴訟的債權人的訴訟程序或申請執行繼續進行，必然其他債權人通過破產程序應享有的平等受償權，所以，債務人不論在何種情形下被宣告破產，法院均應終結代位權訴訟。②債權人提起代位權訴訟后，次債務人被宣告破產的情況。如前所述，法院亦應終結代位權訴訟，通知由債務人向受理破產案件的法院申報債權。但如果債務人怠于申報、怠于受償債權怎么辦？此時可由債權人直接代位申報、代位權受償債權。但債權人代位申報的債權額最高應為債務人對次債務人的全部債權，而不一定是債權人對債務人的全部債權。
十、代位權訴訟對各方當事人的效力問題
代位權訴訟的效力，其實質是代位權訴訟經人民法院審理后，確認代位權成立的生效法律文書對各方當事人所產生的法律約束力問題。
1、對債權人的效力。提起代位權訴訟的原告主體是債權人，訴訟請求的是債務人的債權，被告主體是次債務人，那么，代位權訴訟經人民法院確認成立后，債權人應當是受償的主體，可以直接接受次債務人的履行，且行使代位權的必要費用，由債務人負擔，可以從實現的債權中優先支付。
2、對債務人的效力。債權人提起代位權訴訟后，債務人以次債務人為被告提起的訴訟要受到限制，即債務人行使其對次債務人的權利不得影響債權人行使代位權，不得損害債權人的利益，債務人不得為妨害代位權訴訟而處分其對次債務人的債權，否則應當受到民事制裁。人民法院確認代位權成立的法律文書生效后，債務人與提起代位權訴訟的債權人之間相應的債權債務關系即予消滅。但如果次債務人的債務在向債權人履行后還有余額，則債務人仍可以就余額部分向次債務人主張權利。
3、對次債務人的效力。在代位權訴訟中，次債務人對債務人的抗辯事由，比如訴訟時效抗辯、不可抗力抗辯、同時履行抗辯等均可以向債權人主張；有些不屬于債務人的抗辯事由，次債務人也可以提出抗辯，譬如專屬債務抗辯、債務數額抗辯等；但專屬于對債務人的抗辯事由，譬如程序上協議管轄抗辯，是不能向債權人主張的。
以上僅是對代位權訴訟司法實踐中較為常見的一些問題的探析，且僅僅是筆者的管窺之見，還有很多問題有待于在代位權訴訟實踐中發現、整理和探討，希望通過我們的共同努力，進一步促進對代位權訴訟的不斷深化和發展。 資料
1、 李國光主編：《合同法條文釋解》，北京：新華出版社1999年版。
2、 趙旭東主編：《合同法學》，北京：中央廣播電視大學出版社2000年版。
3、 沈貴明主編：《合同法精要》，河南：鄭州大學出版社2002年版。
第8篇：財產保全的法條范文
一、首部，為主體信息方面和時間、地點方面的記載
新《公證程序規則》第二十九條第二款規定：“詢問筆錄應記明：詢問日期、地點、詢問人、記錄人、詢問事由、被詢問人的基本情況……”這是對談話筆錄記載內容的明文規定。由此，以上內容可以看做一份要素式談話筆錄在首部的法定要素，缺少任何記載，嚴格來說都將造成辦證程序上的瑕疵。首部主要應記明以下幾項內容：
1 標題。居中寫明“公證處談話筆錄”或“公證處詢問筆錄”即可，為區分事由，也可選擇在“公證處談話筆錄”后加注具體事由如“公證處談話筆錄(財產繼承)”、“公證處談話筆錄(房屋買賣)”等等，可自由選擇，無須固定。
2 詢問日期、地點。屬于客觀要素，應據實寫明詢問的時間和場所，時間一般以年、月、日即可，可能有些對于時間比較敏感的保全證據事項要求精確到X時、X分，公證員可根據具體情況決定。日期填寫應尊重事實，先填或后填以及不填日期都可能在將來產生對公證員不利的后果。地點應寫明XX省XX市XX區XX街XX號以及某單位，而不應該簡單寫某銀行或某中介公司內，因為上述信息本身可能是一直變動的。不利于事后確定實際地址。
3 當事人、記錄人及當事人基本情況。當事人即實際在場做筆錄的相對人，其可以是公證申請人也可以是申請人的人或者其他起旁證作用的證明人，根據實際情況記載即可。由于談話筆錄的目的之一就是為將來再現當時情況做一個證據，沒有到現場的人一定不能在筆錄中記載，否則將引發對整個筆錄內容的質疑。記錄人即現場公證員或公證員助理，公證員應親自記錄或者由公證員助理記錄，但公證員應親自詢問當事人。當事人的基本情況主要包括姓名、性別、出生日期、住址、單位、證件名稱和號碼、聯系電話等，原《公證程序規則》第二十四條對此作了列舉性規定，而現《公證程序規則》統稱為當事人基本情況。由此，可以認為除當事人姓名、性別、出生日期外等關鍵區別要素外，其他內容可以選擇性記錄。
4 詢問事由。這比較好理解，即談話筆錄所記載內容的案由、一般可根據公證申請事項來記載，如贈與合同、現場監督、委托書、保全證據等；如詢問具體事項，也可以具體寫明如“核實xX是否系先于被繼承人死亡”、“確認法定繼承人對自書遺囑的態度”等等。
二、正文，即要素式談話筆錄的精華內容，也是制作的難點所在
根據以上對談話筆錄結構的基本分析，正文應主要由審查性提問和告知義務履行兩部分組成。其中告知義務的履行又可分為程序性告知事項和實體性告知事項兩部分。
以一份民間借貸合同的談話筆錄為例，可根據貸款合同在實體法上的相關內容針對關鍵幾個要素進行審查性提問：
1 您申請辦理什么公證事項?
2 借款金額、幣種、期限?
3 借款合同是否約定利息、利息多少?
4 貸款人婚姻狀況、出借款項是否約定個人所有，是否取得配偶同意?
5 借款合同是否設定擔保?
6 如設定抵押，抵押物的具體坐落，價值，評估否?
7 借款人婚姻狀況，將抵押物抵押是否取得配偶同意?
8 雙方對合同內容是否明確，意思表示是否真實?
9 根據《中華人民共和國公證法》、《中華人民共和國民事訴訟法》的有關規定，對經公證的以給付為內容并載明債務人愿意接受強制執行承諾的債權文書，債務人不履行或不適當履行的，債權人可以依法向有管轄權的人民法院申請強制執行。此貸款合同是否賦予強制執行效力，借款人是否愿意放棄訴權，接受強制執行。
在告知義務中：程序性告知事項的目的在于告知當事人所享有的權利和義務，公證書的法律效力等。主要有：
當事人權利：
1 有申請公證員回避的權利。
2 除不能委托的公證事項外，有委托人申辦公證的權利。
3 有撤回公證申請的權利。
4 有在法定期限內領取公證書的權利。
5 有對談話筆錄進行核對、修改的權利。
6 認為公證書內容有錯誤的，可以要求本公證處復查的權利。
7 對公證書的內容有爭議的，可以就該爭議向人民法院提起民事訴訟。
8 對于辦理公證過程中提供的材料和披露的隱私，有要求公證員保守秘密的權利。
9 對于因為公證機構或公證員過錯所造成的損失，有要求公證機構賠償的權利。
當事人義務：
1 遵守國家法律、法規，申請公證事項真實、合法。
2 如實詳細地填寫公證申請表。
3 如實說明申請公證事項的有關情況，提供真實、合法、充分的證明材料。不作偽證。
4 按標準繳納公證費。
5 提出回避申請。應當在公證書作成前提出。
6 依照相關法律、法規正確參與公證活動并承擔相應的法律責任。
7 不提供虛假證明材料、騙取公證書；不利用虛假公證書從事欺詐活動：偽造、變造或者買賣偽造、變造的公證書、公證機構印章。否則將承擔相應的法律責任。
其他一些程序性告知事項如：公證法律效力主要有證據效力、強制執行效力及法律行為成立要件效力。公證程序主要有受理、審查、出證等環節。公證收費標準、公證領取期限等。具體的程序性事項可以選擇主要內容制定成統一格式，抓住主要要素，供當事人了解基本的權利義務和公證的作用即可。應注意的是，不同的公證事項，公證書措辭不同，證明的內容往往也不同，應對有關公證所能起到的實際效力具體告知當事人，如證據保全公證中。應寫明：“本公證機構只對事實做保全，不對實體法上爭議做任何判斷。本處受理此項公證申請，不代表申請人在實體法上有任何優勢。”
至于實體上的告知義務，在制作時應根據不同的公證事項及當事人具體情況的不同進行個性化的告知。可以直接參考一些實體法的法條及司法解釋的內容，對可能發生的糾紛進行預判并充分提示申請人注意。主要講明所辦公證事項的法律意義和法律后果即可，此時，談話筆錄中的要素即為待證事項關鍵的幾個法律問題。
這里仍以上述民間借款合同為例，實體性告知事項主要有：
1 借款合同采用書面形式。但自然人之間借款口頭約定仍為有效。
2 借款合同的主要內容應包括借款種類、幣種、用途、數額、利率、期限和還款方式等
3 訂立借款合同，貸款人可以要求借款人提供擔保。如提供擔保，具體擔保條款內容應符合《中華人民共和國擔保法》的有關規定。
4 自然人之間的借款合同，如無利息約定或約定不明確的，視為未約定利
息。如約定利息，此利息最高不得超過銀行同期貸款利率的四倍。
5 自然人之間的借款合同，自貸款人提供借款時生效。
6 以欺詐、脅迫手段訂立的借款合同、惡意串通，損害國家、集體第三人利益的合同、以合法形式掩蓋非法目的的合同及損害社會公序良俗的借款合同均為無效。
以上是對正文部分制作的簡單示例，實際上，除了程序性告知事項比較固定化，可以單獨制作告知書預先發給當事人閱讀外，審查性問題和實體告知事項均要根據當事人的具體案由和具體情況進行有針對性的審查和告知。對于審查性提問，要注意提問的連貫性，提問的多角度以及申請人的回答的前后印證，主要是就幾個實體法上的關鍵要素和當事人確認。而實體性告知要緊扣法條，每一項告知都要有充分的法律依據，對于當事人申請公證事項容易產生糾紛的問題一定要事先告知當事人。當然，有些公證事項如涉外民事公證證明的系法律事實，公證員的工作可能只是簡單的查證事實，不存在實體法方面的問題，故可以僅僅告知當事人程序上的權利和提供偽證的法律后果。另外、告知義務的履行不存在記錄的問題，而審查性問題的回答在作記錄時不一定要全部抄錄當事人原話。而可以由公證員概括當事人的意思。最后由當事人查閱后簽字確認即可。
三、尾部，關于要素式談話筆錄尾部記載的事項
應該是一些格式化的提示和簽名部分，也可以包括一些首部和正文所無法囊括的內容，如一些備注信息，當事人的補充說明，特殊要求等等。
如：1 請仔細核實以上談話筆錄，如對筆錄內容無異議，請簽名。
2 請再次閱讀筆錄，并簽名確認上述筆錄確系您真實意思表示，筆錄內容屬實，您并已經充分閱讀并理解以上筆錄內容及告知事項。
具體措辭可由公證員自行擬定，主要要素在于充分提示當事人對筆錄內容的認可，并要求當事人簽名確認。如有備注信息，如關于公證書領取的約定，當事人核對筆錄后對一些問題的補充說明等也可以放在尾部，這樣可避免更改整個筆錄，加大工作量。
關于簽名，一般情況下要求當事人簽名，如當事人因身體原因或系文盲而無法簽名，也可以蓋章和按手印加以確認，如談話筆錄有多頁，每一頁均應進行確認。談話公證員也應在記錄人處簽名。
第9篇：財產保全的法條范文
除了知識產權法、經濟法和民法中涉及著作權保護問題以外，刑法的第210條一220條也對侵犯著作權犯罪行為進行了規制。然而，傳統印刷復制技術向數字技術的轉變，以及刑罰執行方式的落后對我國目前的著作權保護體制提出了挑戰。
一、著作權保護所面臨的困境
目前我國刑法中的著作權保護范圍主要是針對傳統紙質印刷的知識產權商品。在數字化時代，網絡傳播對社會公眾的影響力愈來愈大，幾乎所有作品都可以轉化為網絡傳播方式，并通過網絡媒介完成上傳和下載。這種便捷的復制和傳播方式使信息的傳播速度加快，在普及知識與擴大交流的同時也讓侵犯著作權的犯罪行為有了滋生的空間。其主要表現在以下幾個方而:
1.侵權現象五花八門，難以確定犯罪人
傳統的侵犯著作權行為主要是進行文字盜版和未經授權進行翻印發行，從而搶占原著的市場份額，造成原作者的經濟損失和名譽損失。在2013年的劍網行動中我們發現，以網絡為載體的侵犯著作權犯罪行為與日劇增，未經授權的作品在新媒體(電腦、智能手機和掌上電腦等)上泛濫，除了將他人作品直接登載外，還衍生了盜接盜鏈的新型侵犯著作權的手段。著名的快播和百度文庫等侵權案件中，其侵權的主要方式就是自己不做盜版，只是提供盜版的鏈接，從而試圖打法律擦邊球以獲取高額利益。這種網絡侵權案件利用了網絡的虛擬性，在用戶注冊信息不實的情況下，網絡服務提供商難以確定侵權人的身份，使得權利人即便發現自己的權益受到損害，也難以找到被告人進行維權。
2.傳統法律保護手段的缺陷與刑罰執行的困難
從我國現有的著作權刑法保護的現狀來看，無論是刑罰制度本身，還是對該制度的具體適用都存在許多弊端與不足。
首先，我國著作權的刑法立法是存在原罪的。美國等西方發達國家將著作權的保護劃分在民法或者知識產權法當中，而不是放在刑法的范疇。刑法作為一個國家的后盾法，集結了國家的大量法律資源和國家機器來保障刑罰的順利實施，這也決定了刑法的入罪圈的界定必須慎之又慎，否則會將民事主體之間的糾紛劃歸到敵我矛盾之中，造成不當罰的現象。我國曾經將侵犯著作權的行為劃歸到刑法犯罪的范疇以彰顯打擊侵犯著作權行為的決心，這是國際上對我國知識產權保護施壓的結果。但正是這一匆忙立法行為，為今后侵犯著作權行為法律規制的司法實踐工作帶來了諸多問題。
其次，上述的立法原罪所衍生出刑法侵權行為的方式和保護對象的范圍界定都偏小的問題。我國刑法的第217條僅對侵犯4種類型作品的著作權行為作出了定罪量刑規定，對象僅限于文字作品、音樂、電影、電視、錄像制品、計算機軟件及其他作品等，其種類遠少于著作權法的保護范圍.而且對其他作品也無具體的司法解釋，這就使得在司法實踐中刑法對著作權保護的對象僅限于以上6種。此外，將侵犯著作權罪放在了刑法的第三章，即破壞社會主義市場經濟秩序罪中，表明該罪保護的主要是財產權，而作為人身權的著作權僅限于美術作品權中的署名權，較之著作權法的保護范圍是小之又小。
第三，目前侵犯著作權罪的一個前提是以營利為目的，這樣的構成要件大大制約了該罪啟動的可能性。這樣的刑法規定是有悖世界各國打擊侵犯著作權的通行規定的。世界上許多國家在規定此項罪名時，都將犯罪動機設置為故意，不需要以營利為目的。在司法實踐中，不以營利為目的的侵犯著作權的行為隨處可見，對權利人和社會造成了很大的危害，其社會危害性并不比以營利為目的的侵犯著作權行為要小。例如，百度文庫案中，百度網站提供了大家上傳和下載他人著作的平臺，運營之初或許并不營利，但其未經權利人許可隨意登載他人作品的行為已經給權利人帶來了很嚴重的惡果。
第四，目前刑法中的侵犯著作權犯罪行為的懲罰方式和力度并不能起到預防犯罪的作用，甚至無法起到警戒犯罪的作用。目前刑法中的刑罰種類主要是針對犯罪人的人身拘束和經濟制裁兩個方而，前者表現為生命刑和徒刑，后者表現為罰金和沒收財產等。在侵犯著作權犯罪中，法律既規定了徒刑，又規定了財產刑，但其刑罰結構設置是自由刑為主，罰金刑為輔的形式，這是刑法條文中針對大部分罪名的懲罰模式。但是，這一刑罰處置模式對于侵犯著作權犯罪而言是缺乏針對性的，無法起到打擊犯罪的作用。
刑罰的根本目的是預防犯罪，即通過刑罰手段使人不能、不敢，從而不愿犯罪。對侵犯著作權犯罪僅使用自由刑，在一定程度上能使人們在主觀意愿上不敢犯罪，但并不能消除其犯罪條件和能力。這一刑罰結構的弊端在刑法的其他罪名上也有顯現，例如食品安全犯罪。這些犯罪類型由于犯罪的經濟成本低、利潤高，使得很多人敢于挺而走險。
二、著作權保護的路徑與其刑罰執行問題的探析
基于以上對著作權刑法保護中的弊端分析.筆者認為對侵犯著作權法的規定以及具體的刑罰執行方式都有許多需要改進的地方，主要表現在以下三個方而:
1.廢除以營利為目的的構成要件
刑法條文中有很多罪名將犯罪動機設置為故意，無須以營利為目的，因此無論營利與否，犯罪行為都對社會造成了損害，如犯罪。在數字時代，網絡侵犯著作權的犯罪有很多是不以營利為目的的，但其造成的損失和不利影響對于權利人來說并無差異。因此，廢除以營利為目的的構成要件更利于保障權利人的合法權利，杜絕以未營利為借口來逃避法律打擊的行為，同時也保持同各國的通行做法的一致性，有利于我國的著作權刑法保護與國際接軌。
2.改變自由刑為主，罰金刑為輔的刑罰結構
刑法打擊與預防犯罪的主要做法是限制犯罪人的人身自由和切斷犯罪人的犯罪能力。這在很多打擊刑事犯罪工作中都起到了很好的作用，但在打擊侵犯著作權犯罪時，自由刑為主的模式是具有局限性的。
首先，在我國刑法條文中，侵犯著作權犯罪的刑期控制在拘役到7年有期徒刑范圍內，其判罰的主要依據是違法所得。然而在司法實踐中，有一部分侵犯著作權的行為本身是沒有營利或者難以計算違法所得的，例如大量盜版書籍沒有賣出去，只是囤在倉庫里，此種情形就難以認定。其次，這種裁量年限幅度過寬，在司法實踐中不好把握。最后，當犯罪分子的刑期結束后，出于金錢的誘惑仍具有挺而走險從事相同犯罪的可能。罰金刑在經濟方而消除了其從事犯罪活動的客觀條件，也加大了其犯罪的成本，使其得不償失。侵犯著作權犯罪和常見的殺人搶劫等惡性刑事犯罪不同，犯罪性質更偏向于貪利型犯罪，對其使用罰金刑，會取得較之自由刑更好的后果，從根本剝奪其再犯罪的經濟能力和條件。
3.引進日額罰金刑的刑罰執行方式
打擊著作權犯罪選擇刑罰種類時，應盡量發揮罰金刑的作用，我國目前在罰金刑的制刑模式上還存在一些問題，最為主要的是罰金刑的存在具有內在的不公平性。不同于徒刑，無論出身貧富，一旦服刑，其受到的懲罰程度都是一樣的。但是罰金刑并非如此，違法責任相同，受到的罰金刑判罰相同，針對不同經濟條件的人來說刑罰所起到的效果是不一樣的。同樣的罰金數額對于經濟窘迫的人來說可能是釜底抽薪.使之不敢也不具有再犯的能力，但對于經濟條件良好的人來說可能就是九牛一毛了，無法斬斷其再犯的可能性。這樣一來，罰金刑作為刑罰的一種，其懲罰與預防犯罪的作用就顯得很尷尬，因此，在各國罰金刑也被冠上了富人條款的名號。
而對侵犯著作權等刑法當中的一些貪利型罪名，罰金刑所具有的懲罰與預防犯罪的作用是顯而易見的。因此，完善罰金刑的執行方式有利于懲罰侵犯著作權犯罪，同時也能起到良好的預防再犯的作用。完善罰金刑的執行方式首先要解決罰金刑目前所存在的原罪問題，即實質性公正問題，對此我們不妨引入日額罰金刑的做法。
(1)日額罰金刑概述。日額罰金刑是指按照所確定繳納罰金的天數和每天應當交付罰金的數額，逐日交付罰金。日額罰金制由瑞典法學家窕雷提出，始見于1916年瑞典的刑法草案第22條:應處罰金者，法院于考慮本人的財產、收入、撫養義務及其他與繳納能力有關的情況后，宣告一定的數額，此金額應逐日交付。但最早將這一制度法定化的是1921年的芬蘭刑法典，隨后許多國家刑法典相繼將日額罰金制法典化。日額罰金制目前在世界各國都引起了很大反響，受到了英美日等國學者的擁護。
在我國，日額罰金制還是一個較為新穎的罰金刑執行理念。支持這一理論的學者認為，日額罰金制解決了因貧富差異而使罰金刑效果不同的不平等現象，幫助其摘下富人條款的帽子。通過每天繳納罰款，能夠讓犯罪人更加反省自己所犯罪行，貫徹了罪責刑相適應原則，根據犯罪的實際經濟情況給予不同的罰金，更加人性化的同時也保障了罰金刑的順利實施，使得罰金刑不會成為空判;而持反對觀點的學者則認為，這一制度難以把握具體的罰金額度，對罰金刑的天數和每天的具體判罰量難以界定。這一制度要想順利精準地實施就必須調查出犯人的經濟能力，從而按照犯罪人的經濟能力算定每天懲罰的金額。但是考慮到犯罪人逃避法律懲罰的本性，調查犯罪人實際經濟能力的工作難以實施。
(2)日額罰金刑引用到著作權犯罪的具體化。上文分析了日額罰金刑的優缺點，誠然萬事萬物都具有兩而性，當然也沒有完美無缺的刑罰執行方式。我們只能針對具體犯罪類型的特點具體分析問題，從而找出最理想的解決問題的方式。
我們以侵犯著作權犯罪這種貪利型犯罪特點來分析，具體探究如何將日額罰金刑成功地移植利用。首先，根據我國《刑法》第52條的規定:判處罰金，應當根據犯罪情節決定罰金數額。這也是罪責刑相適應原則的體現，侵犯著作權犯罪中，根據違法所得的劃分，對其刑罰的判罰也是不同的。與之相應，在采用日額罰金制的時候，根據其違法所得的數額來決定日額罰金的起點刑。在查處的侵犯著作權的犯罪行為中，對于還未銷售但已經儲存倉庫準備用于銷售的，也要給予相應的處罰。針對每個犯罪人的現有經濟水平不同，所規定的罰金刑的量也有所不同。在執行的過程中，犯罪人的經濟水平會隨著罰金刑的執行呈現下降趨勢，那么相應的罰金刑的時間和數量也會減少。至于調查犯罪人的經濟狀況，可以借鑒偵辦經濟類犯罪的工作經驗，查封、扣押和凍結犯罪人相應的財產，效仿民事案件進行訴前財產保全。
侵犯著作權犯罪只是刑法中貪利型犯罪中的一種，如果針對此類犯罪成功地試用日額罰金刑，就能將這種刑罰的執行方式進行推廣。國外已有很多國家成功地試用了罰金刑，我們可以從侵犯著作權犯罪中進行試探，根據司法實踐的適用效果進行具體的改進，以積極的創新意識，結合我國的國情，將我國的罰金刑執行方式進行完善，從而更加有力地打擊和預防侵犯著作權類的犯罪。
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