法律意識與法律思維精選(九篇)

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第1篇：法律意識與法律思維范文

內容提要: “思想/表達二分法”是著作權法中一項極富特色的裁判規則，它關乎的是成本收益的利益衡量與價值取舍，而不關乎思想與表達在事實層面是否可分，學界對此的解讀往往混淆了事實問題與價值問題，沒能揭示其扮演的真正角色及所發揮的修辭功能。作為一項價值法則，“思想/表達二分法”無法向我們提供統一普適的裁判標準，它依賴法官在個案中基于具體情勢自由裁量，正是法官的創造性努力，定紛止爭的目標才得以實現。

永遠不要講理由，因為它們通常都將是錯誤的。

——杜威[1]

作為一個極富特色的裁判規則，“思想/表達二分法”（idea-expression dichotomy）的形成與發展源于國外判例，并最先成文化于美國1976年的著作權法，其102條（b）規定：“對獨創性作品的著作權保護無論如何并不及于思想、程序、步驟、系統、使用方法、概念、原則和發現，不論其以何種形式在作品中描述、說明、展示或體現。”[2]在美國等發達國家的立法示范及學說繼受的影響下，世界各國的著作權立法（包括一些國際條約）均吸納了這一規則。[3]中國現行《著作權法》雖未作與之相應的明確規定，[4]但不少法院卻直接依此來斷案。如在張鐵軍訴王曉京、世紀星公司案中，二審法院認為：“作品包括思想與表達，由于人的思維和創造力是無法限定的，因此著作權不延及思想，只延及思想的表達。在著作權法的保護范圍中，不包括思想、方法、步驟、概念、原則或發現，無論上述內容以何種形式被描述、展示或體現。由此可見，著作權法不保護創意或構思，著作權人不能阻止他人使用其作品中所反映出的思想或信息”。[5]

法律為何只保護表達而不保護思想，學界給出了不同見解。一種觀點認為，思想是抽象的，只存于作者心中，因此不予保護。這一解釋難以經得起邏輯推敲。試想，假定思想真的只存于作者心中，他人便無從知曉，更談不上使用，既然使用不可能，又何需討論應不應保護？一種觀點恰如上述張鐵軍案的法院判詞：人的思想是無法限定的，所以不給予保護。但實際上，不僅思想難以限定其范圍，表達同樣如此。在著作權法中，不僅逐字抄襲構成侵權，“實質相似”也構成侵權，而所謂“實質相似”卻是個極其模糊的概念。一種觀點認為，如果思想受保護，就會造成思想的壟斷，阻礙社會的進步。這一理由同樣不成立。試想，如果思想受保護便產生壟斷，那表達也會存在同樣的問題，但為何法律要保護表達，且主張保護表達不但不會阻礙反而會促進社會進步？如果說保護思想會導致壟斷而保護表達不會，只有一種可能，即思想是有限的，但至少到今天為止，沒有哪一科學結論說人類的思想只有寥寥幾種，相反，人們總是說人類的精神財富永不枯竭。一種觀點認為，允許同一思想有不同表達，是為了平衡不同主體的利益。這種說法更是不著邊際。著作權法從來都是鼓勵而非禁止不同的表達，如果創造“思想”概念只是為了說明法律允許有不同的表達，那這就是一個多余的概念。由于無法給出合理的解釋，有的學者便憤然指出，“思想/表達二分法”是一個“語義的和歷史的謬誤。輕則它會導致司法專橫，重則會導致實質不正義。”[6]無疑，這同樣是不得要領的武斷之見。一言以蔽之，這些誤讀與曲解導致了南轅北轍，讓我們看不清“思想/表達二分法”的真面目。

一、“思想/表達二分法”的歷史回溯

若要把握其真意，就應當回溯其起源及演變歷程，這恰如美國大法官霍姆斯所言：“歷史研究之一頁當抵邏輯分析之一卷”。[7]在著作權審判實踐早期，法官不但沒有把思想與表達對立起來，反而認為思想是作品的精髓，理應受保護。如英國著名法官布萊克斯通在Tonson v. Collins一案[8]中指出，文學作品的本質在于其風格（style）和觀點（sentiment），紙墨只是傳遞風格和觀點的工具，因此不論某一作品的復本數量多少，只要是傳遞同一風格與觀點，即是基于特定作者創造的同一作品，任何人未經作者同意便不得使用此風格和觀點。[9]而在1769年的Millar v. Taylor案[10]中，主審法官Mansfield將著作權界定為“印刷一些思想或思維方式的無體權利，這些思想或思維方式以語詞、句子和各種表達方式來傳達。”[11]在1822年的West v. Fracis案中，法官Bayley更是把“模仿”（copy）明確界定為后一作品“與原作是如此接近以至于任何人都能看出它是原作者的思想。”[12]可見，表達表達，除了表達“思想”，表達又“表達”了什么呢？作品就是思想之表達，著作權的對象既然是作品，那它當然既保護表達，也保護思想，這在邏輯上不存在任何問題。

被公認為首次確立“思想/表達二分法”的判例乃美國1879年的Baker v. Selden案。[13]在該案中，原告對一本介紹特定記賬方法的書享有著作權，書中包含了一些演示此記賬方法的空白表格。被告采納了原告書中所介紹的記賬方法，且使用了與其幾乎相同的表格。聯邦最高法院最終判決被告勝訴，并指出，一本書和它介紹的技術明顯有別，前者是對技術的描述和解釋，可受著作權保護；而后者（如記賬方法）的目的在于使用，乃專利權的對象。[14]這一判詞的正確性很值得懷疑，因為專利權的對象不是技術而是技術方案，即對技術的描述和解釋，故同樣是思想之表達。[15]結合本案來說，被告雖不是以文字形式復制、傳播原書，而是將其中所描述的技術（記賬方法）付諸實施（類似于按菜譜炒菜、依圖紙蓋房），但這無疑也是一種利用，只是這種利用不會對原告書籍的發行市場造成破壞性影響。被告雖復制了其中一些表格，但這些表格并不構成原書的實質部分。基于成本考量，一位讀者若要了解書中所描述的記賬方法，依然會選擇買書而不是去找被告咨詢。因此，本案的關鍵是一個有關成本收益的價值問題，而不是一個有關權利對象的事實問題。法官之所以要把這一價值問題“說成”是事實問題，是為了免去上述說理的麻煩。但不幸的是，這一判詞卻被后人奉為經典，認為著作權與專利權之不同就在于：前者保護表達，而后者保護思想。另一個被認為提出了“思想/表達二分法”概念的判例是美國1899年的Holmes v. Hurst案。[16]審判法官認為：“著作權是對詞匯組織安排的權利，借此作者表達了他的思想。……這種財產權的對象是作者著述中詞匯的順序（order），而不是詞匯本身。這些詞匯是文章的元素，在它們被結合起來以前不能被專有。這種財產權的對象也不是詞匯所表達的思想，它們只存在于心中，不能被專有。”[17]但仔細推敲會發現，法官肯定了由詞匯所組成的結構順序及所要表達的思想受保護，而否定了詞匯本身及所表達的思想受保護。也就是說，法官只是解釋了什么是著作權所要保護的作品，而并沒有主張只有作品中的表達受保護，思想不受保護。當然，判詞的邏輯混亂也是顯見的。法官一方面指出思想是可以經由詞匯的組織安排加以表達的，另一方面又強調思想只存在于作者心中，他人無從知曉。這便說明，至少就此案而言，著作權法意義上的思想到底是什么，思想與表達到底可不可分，法官并沒有給出明確答案。

真正將“思想”排除在法律保護之外的是美國1853年的Stowe v. Thomas案。[18]該案中，原告主張被告未經許可將《湯姆大叔的小屋》一書譯成德文，侵犯了其英文原版的著作權。但法官卻認為，作者雖是其書籍所含思想及語言的“締造者”，但書籍一旦出版，其中所體現的思想、觀念便無法為作者所獨占而成為讀者共有的財富。此時作者唯一保有的權利僅是對“特定文字組合”構成的圖書版本的復制權，而依1790年著作權法，唯有“印刷、重印、進口”行為才構成對復本權利的侵犯。[19]法官接著解釋道，復本是體現作者思想的特定語言表述的抄本，蘊含在另一語言中的同一思想并不構成同一創作，也不能稱其為同一書籍的復本。侵權判定之關鍵，不在于被告是否使用了原作的思想、觀念，而在于被告之作是否為體現其創意、學識和判斷力的新作抑或是以些許改動為幌子而對原作整體或部分的抄錄。法官進而區分了譯作與復本：得當的翻譯需要相當的學識、才能和判斷力，因此譯作是對原作思想的轉錄，但非原作的復本，故不構成侵權。[20]且不論現代的著作權法早已將翻譯視為對原作的演繹和利用，從而必須征得權利人的許可并付費，即使從本案發生時的社會情境來看，這段判詞本身也存在不少邏輯上的缺漏：其一，作品發表出版僅意味著其思想、觀點被讀者知曉，但并不意味著其已然成為讀者共有的財富，可自由無償加以利用。其二，雖譯作與原作所使用的文字符號不同，但其結構順序肯定是相同或近似的，這正是判詞中“特定文字組合”之應有內涵，法官在這一關鍵事實上顯然是輕描淡寫一筆帶過。其三，如果此處的復制僅指狹義上的文字抄錄，那翻譯顯然不是抄錄（文字發生了變化），故可直接認定不侵權，沒有必要強調所謂“思想”不受保護。客觀地說，這些先例雖有時牽強附會，但無疑為后人提供了智識上的啟迪。[21]而之后一個經典判例當屬美國1929年的Nichols v. Universal Pictures Corp.案。[22]在該案中，著名法官漢德指出:“當越來越多的枝節被剔除出去以后，留下的是大量適合于任何作品，尤其是戲劇的具有普遍意義的模式。最后剩下的可能只是有關作品內容的最一般講述，有時，甚至唯有作品的標題。這一系列的抽象在某一點上不再受到保護，否則作者將會阻止對其‘思想’的利用。”[23]和前述判例不同的是，漢德法官并沒有將“思想”界定為只存在于作者心中的抽象之物，而是可以感知并可加以區分的，即作品中最普遍意義的模式和最一般的講述。法律不保護思想，僅僅是因為由私人控制這種“通用模式”有礙公益而已。

正是經過這樣無數次引證、變造和改良，現代著作權法意義上的“思想/表達二分法”之內涵才逐漸清晰起來，以至于后來又出現了所謂“唯一性表達”概念。在美國1971年的Herbert Rosenthal Jewelry Corp. v. Kalpakian案中，法官指出：“當思想與表達不可分離時，就不能阻礙對該表達的復制。”[24]有學者解釋道：“在這種情況下，他人為了表述同樣的思想觀念，只能使用第一個人使用過的表述，或者只能使用與第一個人使用過的表述基本相似的表述。這樣，保護該思想觀念的唯一的或者有限的表達，等于事實上保護了該思想，這叫做思想觀念與表述的合并。”[25]但這一解釋同樣存在邏輯上的疑問：其一，思想被表達出來不就是為了讓他人知曉并加以利用嗎？而這不正是著作權法所積極提倡之目的嗎？如果作品不被他人使用，創作者又如何獲取報酬？其二，當思想與表達發生合并、不可分離時，為何將其解釋為不受保護的思想而非受保護的表達？其三，如果說某個作者真地找到了某一思想的唯一表達，就意味著他具備“人人心中有，個個筆下無”之偉大智慧，而對于這種“前無古人，后無來者”的非凡創造，著作權法又憑什么不加以保護和激勵呢？

縱觀“思想/表達二分法”的演變歷程，會發現在很多所謂的經典判例中，法官的說理并不總是那么無懈可擊，而學者又基于自己的理解，重新加以闡釋。例如，Cohen教授認為，思想/表達二分法的宗旨是為了劃定著作權保護的對象與公有領域之間，以及著作權保護的對象與專利權保護的對象之間的界限。[26]鄭成思先生也認為，創造“思想與表達”這對概念是為了回答著作權領域受保護的對象究竟是什么這一問題。[27]這種解讀將“思想/表達二分法”這個本屬價值范疇的命題（作品中哪些部分應受保護，哪些部分不應受保護）視為是區分不同知識產權對象的客觀標準，混淆了事實與價值，本文接下來將從法理上加以論述。

二、事實問題還是價值問題？

在西方哲學史上，將事實與價值明確加以區分的首推英國十八世紀哲學家休謨(Hume)。[28]休謨年僅二十六歲就完成了讓其名垂青史的鴻篇巨制——《人性論》。在其中，他談到：

……我們可以斷言，道德并不是理性的一個對象。但是要想證明惡與德不是我們憑理性所能發現其存在的一些事實，那有什么困難呢？就以公認為罪惡的故意殺人為例。你可以在一切觀點下考慮它，看看你能否發現出你所謂惡的任何事實或實際存在來。不論你在哪個觀點下觀察它，你只發現一些情感、動機、意志和思想。這里再沒有其他事實。你如果只是繼續考究對象，你就完全看不到惡。除非等到你反省自己的內心，感到自己心中對那種行為發生一種譴責的情緒，你永遠也不能發現惡。這是一個事實，不過這個事實是感情的對象，不是理性的對象。它就在你心中，而不在對象之內。因此，當你斷言任何行為或品格是惡的時候，你的意思只是說，由于你的天性的結構，你在思維那種行為或品格的時候就發生一種責備的感覺或情緒。[29]

在休謨看來，善惡（價值）“只在于內心的活動和外在的對象之間”，[30]它不是事物固有的屬性，而是人內心因其天性結構而生的“直覺”，即人在觀察與思考特定對象時，心中所激發的情感。由此，休謨便把事實與價值區分開來。事實問題是就自然“是否如此”的認識與描述，而價值問題則是就人類“應否如此”的判斷與取舍。當然，休謨也僅僅是在其煌煌兩卷的《人性論》中對此作了只言片語的表述，甚至可能未意識到此“微言”中的“大義”。但后來者卻沿著這一思路繼續前行，并將此發展為不容質疑的“休謨定律”：價值是人對客觀事物美丑或善惡的主觀評價，而每個人又都是思想、情感有別的獨立個體，故同一事實不可能推導出唯一價值，價值問題（應否如此）并不取決于事實問題（是否如此）。[31]西方法理學家很早就繼受了此定律，并將其運用在法律推理與規范分析之中。如美國法學家拉賓指出：“法律學者們采用的方法主要有兩種，即描述性的（descriptive）方法和規范性的（prescriptive）方法，這種區分便來自于休謨那十分著名的“實然”（is)與“應然”（ought)之分。”[32]而奧地利法學家凱爾森堪稱將事實與規范（價值）之分貫徹得最為堅決的人。在他看來，事實無論如何都不可能成為規范效力之理由：“規范效力的理由，不同于對‘是’的陳述的真實性測驗，不是規范符合于現實。正如我們已講過的，規范并非因為它是有實效所以才有效力。”[33]但就部門法，特別是知識產權法這一新興學科而言，一些學者在進行相關概念分析與規范研究時，往往忽視了事實與價值相區分這一基本法理。中國知識產權法學界對這一問題展開反思的首推劉春田教授，他明確提出了“權利對象”概念，并指出：“民事權利對象的自然屬性的差別決定了各自發生不同的民事法律關系。……物權的對象是能為人類控制、利用和支配的物，……知識產權的對象，顧名思義，應當就是‘知識’。”[34]不同的權利對象均有其特定的自然屬性，而這恰恰是區分不同財產權類型的事實基礎。但依照休謨的“事實與價值二分”定律，既然權利對象屬于事實問題（即發現并確認某一對象具有何種自然屬性），便無法同時承擔起劃定私權與公益之邊界的價值使命，這即是說：“思想/表達二分法”不可能兼屬事實命題與價值命題。但一些學者正是在此關鍵問題上產生了混淆，既主張思想乃無形的抽象，而表達乃有形的具象，兩者在事實層面界限分明，又強調“思想/表達二分法”乃利益平衡之工具。如李雨峰教授認為：“顯然，就同一思想允許不同的表達，它反映的是私法上的機會平等要求，是一種亞里士多德式的從形式到實體的可能性。”[35]實際上，即使思想與表達在事實上可分，也不能得出將“思想”而非“表達”置于公有領域，就必然有利于平衡不同利益訴求的價值命題。申言之，無論是“思想”還是“表達”，無論是將哪一部分置于公有或私有領域，都是一個關涉道德倫理和成本考量的價值取舍命題，其理由并不在于事實如此或不如此。

當然，即使在事實層面，思想與表達也是不可分的。在語言學上，“思想”(idea)一詞源自希臘語idaea，其本意乃看見（seen）。這就是說，至少在古希臘人看來，“思想”并不是不可感知的抽象。如亞里士多德就認為，“思想”（idea）只是“形式”(form)的一種，其目的在于簡化外在物的實現過程。[36]因此，思想只是符號形式的一個面向。有學者認為，任何知識都是表達，知識即描述，創造的價值恰恰體現于表達中，所謂“人人胸中有，個個筆下無”，“胸中有”是思想與情感，“筆下無”是表達，后者才是人們的需求所在。[37]這種將知識與表達直接劃等號的見解也不足取。中國人講“直以骨法抒胸臆”或“以形寫神，重在傳神”，說的都是一個道理，即表達為思想而存在，知識是蘊含了思想的表達而非單純的表達本身。“語言和我們的思想是不可分割地交織在一起，在某種意義上，二者是同一的。”[38]語言學家索緒爾指明，“從心理方面看，思想離開了詞的表達，只是一團沒有定形的、模糊不清的渾然之物。哲學家和語言學家常一致承認：沒有符號的幫助，我們就沒法清楚地、堅實地區分兩個概念。思想本身好像一團星云，其中沒有必然劃定的界限。預先確定的觀念是沒有的。在語言出現之前，一切都是模糊不清的。”[39]同時他強調，“語言還可以比作一張紙：思想是正面，聲音是反面；我們不能切開正面而不同時切開反面，同樣，在語言里，我們不能使聲音離開思想，也不能使思想離開聲音。”[40]因此，對于任何一個后續創作者而言，不復制原作之“表達”光抽取其“思想”是做不到的。[41]所謂“只可意會，不可言傳”只是一種詩性說辭，而非邏輯表述。因為凡是可意會的都是已經表達出來的，只是有時表達不是通過直白的聲像語言，而是通過微妙的肢體語言，如眉目傳情、笑里藏刀，甚至沉默也是特定情境下以“什么都不表達”作為表達而已。

思想觀念與表現形式只是作品的正反兩面。法國符號學家皮埃爾·吉羅認為符號的功能是靠訊息（message）來傳播觀念(idée)。[42]而英國美學家克萊夫貝爾于1914年在其《藝術》一書中指出，“藝術是有意味的形式。”[43]這里的“形式”就是表達，對應符號的能指，而“有意味”則是思想與情感，對應符號的所指。當然，符號的能指（表達）與所指（思想）并非一一對應關系。同一所指（思想）可能存在不同能指（表達）。例如，同樣是表現愛情悲劇的作品，西方有羅密歐與朱麗葉，東方有梁山伯與祝英臺，但兩者的故事情節與人物構造完全不同。那么，這種“非一一對應性”是不是著作權法意義上的“思想與表達二分”的事實基礎呢？答案仍然是否定的。因為既然已經察知并確認表達是不同的，便可直接得出不侵權的結論，再創造一個“思想”概念，實乃畫蛇添足。

有意思的是，部分學者發現了語言學上的思想與表達不可分與法律上的思想與表達可分之間難以調和的矛盾，便又生硬地創造了“形式/內容”這對概念，認為作品是形式與內容的統一，其表達出來的東西（包括形式與內容）與未表達出的思想，是可以分得清的。[44]也有學者將內容加插于思想與表達之間，認為思想屬抽象層次，形式屬具體范疇，而內容則介于思想與形式之間。[45]這種解釋不符合邏輯定律。因為，所謂二分法就是指“依據對象是否具有某種屬性作為劃分標準(根據)的劃分”。[46]二分法所獲得的子項只有兩個，即一個正項與一個負項，二者是矛盾關系。也就是說，內容不可能介于矛盾對立的思想與表達之間。還有學者認為，對于美術作品和文字作品，著作權的保護對象是不同的。前者的審美意義在于線條、構圖、色彩等外部表現形態，故著作權保護的是其形式，而后者的價值在于作者所要表達的寓意、觀點而非表現形態，故著作權保護的是其內容。[47]也就是說，對于不同的作品表現形式，著作權法有時保護表達，而有時又保護思想。這一見解的問題在于：概念是對生活千姿百態的一般抽象，無論是繪畫、電影還是計算機軟件，在著作權法上都是“作品”，不同表現形式的作品在現實層面上的差異在規范層面沒有意義。奧地利哲學家恩斯特馬赫曾強調過概念與事實的區分：“雖然概念不是純粹的詞，而是根植于事實，但是人們必須謹防把概念和事實看作是等價的，把一個與另一個混淆起來。”因為如果如此，“那么我們就把比較貧乏的、對特殊意圖有幫助的東西與比較豐富的、實際上不可窮盡的東西等同了。”[48]實際上，內容就等于思想，如《辭海》對作品內容的定義是“通過塑造形象能動地再現在作品中的現實生活，以及這一現實生活所體現的思想情感。”[49]而美國傳播學家約翰費斯克也提到：

理查德（I.A.Richards）用“傳播的粗鄙包裝理論（vulgar packaging theory of communication）這個鮮明的措辭表達對（傳統）傳播理論的不屑。在他看來，香農-韋弗模式意味著一個核心訊息的獨立存在。訊息被編碼，就是用語言包裹起來以便于傳運。接收者解碼，或者說打開包裝，揭示出其中的核心訊息。他認為荒謬的是，訊息如何能在被表達或者說“編碼”之前就存在。表達是一個創意的過程：表達之前只存在表達的沖動和需要，而不是需要編碼的既定思想或內容。換句話說，形式之前無內容，企圖尋找形式和內容之間的差異本身就很有問題。[50]

綜上而言，作品就是思想之表達，思想若無表達則無法感知和傳播，而表達也必然承載著思想，二者對立統一、相輔相成，乃“一枚硬幣”不可分割的正反兩面。但法官為何要違背基本的常識，蓄意“捏造”思想與表達可分？美國法經濟學家考默薩提示說：“如果一個原理中的術語看起來有些模棱兩可，有經驗的法學家就應該知道從制度選擇和制度比較的角度去尋找問題的解。”[51]至此我們幡然醒悟，著作權法只對利用作品之行為進行調整，而不可能重構作品的自然屬性。解開思想與表達二分之“謎”的鑰匙只能在關乎成本收益的價值取舍中找尋。

三、“通用表達”不受保護的經濟理性

恰如前文所言，符號的能指與所指并不都是一一對應的，根據不同的對應程度，可以將符號分為任意代碼（或邏輯代碼）與慣例代碼（或美學代碼）。任意代碼就是使用者之間有明確約定的代碼，其能指與所指一一對應，關系明確。數學往往使用完全任意的或邏輯的傳播代碼。任何學習過數學的人對“3+9=12”之含義都沒有異議，不可能產生理解上的偏差。自然科學，即對客觀現象非情感化、普適性的研究，都盡量用任意代碼來傳播它的發現。交通信號燈、軍隊制服、化學符號都是典型的例子。可見，任意代碼的詞匯域包含了明確有限的能指和精確相關的所指。它們最強調明示的、穩定的含義。而慣例代碼卻正好反過來，它有一個開放的詞匯域，可以增加新的單元，或對某些單元棄而不用，因此更加生動和富于變化。費斯克指出：

任意代碼是封閉的，它們試圖將意義包含在文本中，而不邀請讀者在解讀中加入自己的觀點。對讀者全部的要求就是他們能了解代碼。相反，慣例代碼卻是開放的，力邀讀者積極參與協商。慣例代碼的極端類型可以被稱為“美學代碼”，而且有時候只能通過文本中的線索進行解碼。……美學代碼是表達性的，它們善于表達內在的主觀世界，它們本身就可能是愉悅和意義的源泉：“風格”是一個相關概念。……一件先鋒藝術作品會頻繁使用它獨特的美學代碼：受眾必須從作品本身去尋求解碼線索：藝術家和受眾所共享的全部就是作品本身。……藝術作品因為不能為大眾擁有或者消費，因此獨具彰顯個人差異和精英價值的能力，所以才有特別的價值。這種特別價值能夠換成很高的金錢價值。[52]

由此可見，之所以數學公式、通用表格等被視為“思想/表達二分法”中的“思想”，是因為這些符號代碼的意義是給定的、不容改變的，這就使得它們成為唯一的、繞不開的表達。也正因為技術方案中存在著大量的任意代碼而非慣例代碼，能指與所指往往一一對應（等同原則例外），意義與內涵明確，所以“思想”與“表達”之區分在專利法中表現得并不突出，以至于被誤以為專利權保護的是思想而非表達。[53]而文藝作品中的許多表達元素之意義卻不是給定的，相反，它們允許、力邀對意義展開各種解讀，甚至是“誤讀”。但文藝作品也不可能全都是慣例代碼或美學代碼，因為如果那樣的話，作者就無法與讀者進行思想與情感上的溝通，就會達到“都云作者癡，誰解其中味”之地步。因此，作者會使用一些任意代碼以求明確表達其意圖，這些任意代碼是在創作中被經常使用、難以回避的表達方式，一旦被個人控制，必然提高整個創作循環之成本，減少作品的創作數量，法官也就巧妙地將其冠以“思想”之名，從而排除在私權保護之外。

應當強調的是，具有唯一含義的任意代碼并不是與生俱來的。任何符號最開始被創造出來都是為了表達特定的含義（否則便會與既有符號重合而變得毫無必要），但經過人們不斷的重復使用，一些個性化符號逐漸成為表達某一思想觀念的慣例而被固定下來。如最初由印度人發明的“0、1、2、……8、9”十個符號分別指代某一數量，經長期使用和廣泛傳播而成為世界通用語言。這一情形與商標法領域中某些馳名商標“淡化”為該類商品的通用標志非常類似。習慣是世代流傳、累積下來的經驗，是一套有助于人們生活得更便利的方式方法，人類有遵循而不破壞習慣的天性。正是有了這些約定俗成的符號代碼，人與人之間的溝通才變得更加便利。如果將這些通用表達交由私人控制，每一次使用都要事先征得權利人的許可并支付報酬的話，無疑會徒增溝通的成本，而權利人所獲收益與之相比卻微不足道。依照科斯定理，當交易費用為零時，無論法律如何界定，市場這只“無形的手”都會自動將權利配給資源利用最佳的一方，從而實現社會福利最大化。[54]但這只是一種理想模型，交易費用（包括信息成本、談判成本、契約維護和執行成本等）普遍存在，而信息的外部效應則會產生“搭便車”問題，導致市場失靈，這就需要第三者（往往是政府）對權利進行明確界定，并對機會主義者施以懲罰。著作權的正當性恰是建立在這樣一種情境之上：作品的復制成本很低，如果允許他人自由無償使用，創作者的收益就不足以補償創作的投入，必須以產權的方式給予創作以補償和激勵。[55]但是，當一件作品流傳得很廣時，權利人便無法通過談判與每一位使用者達成許可協議，交易成本過高又一次導致了市場失靈。可見，由于交易成本的存在，在產權不清時，市場會發生失靈（即所謂“公地悲劇”[56]）；而當產權過多時，市場也會失靈（即所謂“反公地悲劇”[57]）。故此，有學者總結出這樣的規律：一種表達越是為社會所需要，對社會越重要，它就越難成為財產權的對象。例如，“在18世紀，一個航海圖的著作權并不能阻止人們復制它的航行細節。因為，在那時，這些航行圖是提出給航行人的唯一安全方法。”[58]也有學者提出以“流行度”指標來判斷某一作品（或作品中的特定表達）是否應受保護，即越流行的表達受保護的范圍應越小，[59]說的都是同樣的道理。

四、修辭：法官的說服技巧

既然“思想/表達二分法”中的“思想”就是指不應受保護的“通用表達”，那為何法官不直接言明，卻要偷換概念，將“通用表達”替換為“思想”？美國知識產權法教授Goldstein一語中的：“很多創造性勞動的產品介于作品的思想活動和最終的文字表達之間，而法院經常把其中的一些產品作為不受保護的idea，而把另一些作為受保護的expression。因此，idea和expression不應用作語義學上的解釋，而應當把它們各自作為一部作品中不受保護部分和受保護部分的隱喻。”[60]隱喻就是用在比較兩個好像無關事物，制造的一個修辭的轉義。[61]以這種手法，本來難以理解的一個事物便很容易從另一個事物得到描述和闡釋。不同于當代中國文學語境下的“修辭”概念，西方的“修辭”（rhetoric）概念多用于政治學領域，即指說服聽眾認可和接受的言說技巧。[62]而專門研究法律推理與論證中的修辭問題，并由此創立所謂“新修辭學”或法律修辭學（Rechtsretorik）的比利時學者佩雷爾曼則通過研究表明，價值判斷不可能得到證成，從邏輯上看，一切價值都是武斷的。在他看來，主導非形式論證的理性來自于修辭力量的原則，特別是聽眾的價值與考慮。[63]也就是說，在理性分析力有不逮的地方，訴諸人之情感的修辭可以大大發揮其價值。事實上，修辭的這一功能早就被古希臘先哲們揭示過。亞里士多德曾言：“演說者不僅必須考慮如何使他的演說能證明論點，使人信服，還必須顯示他具有某種品質，懂得怎樣使判斷者處于某種心情。”[64]而修辭便是“一種能在任何一個問題上找出可能的說服方式的功能。”[65]這里的說服意味著“既不收買，也不強迫，要讓某人在某一問題上接受你的看法”。[66]

在很大程度上，修辭的策略就是將其背后潛藏的價值取舍“偽裝”成不容置疑的邏輯論斷。正可謂“明修棧道，暗渡陳倉”，美國Weisberg教授認為，判決意見所使用的語言和修辭比判決結論更加重要，因為它們決定著所要得出的結論的對錯，為了理解法律正義，我們必須考察隱藏在語言和修辭之中的法律主觀領域的“內部世界”。[67]而德國法學家拉倫茨也指明：“法學要認識隱含在立即可解的字義背后的意涵，并將之表達出來。”[68] “休謨定律”提醒我們：價值判斷不是邏輯推理的產物，而是經驗直覺的產物。《現代漢語詞典》中對直覺的解釋是：“未經充分邏輯推理的直觀。”波斯納則把直覺稱為“無言之識”，其根植于法官個人的經驗土壤。但為了獲得價值判斷的正當性，或者說為了隱藏價值判斷的主觀色彩，這種無言之識幾乎總是要披上客觀與邏輯的外衣，轉化為一種近乎“真理”的說教才可能被公眾接受，從而使個人話語公共化，避免公眾對于法官個人直覺的懷疑，無疑，這是一種極為有效的修辭手法。[69]

應當指出的是，修辭不等于價值判斷，價值判斷在先，而修辭只是使得該價值判斷正當化的一種說理技巧，蘇力教授曾言：“論證和理由并不是一回事，論證僅僅是對判斷的正當化，是一個話語和修辭層面的過程，而不能保證判斷的正當，這涉及社會共識的認可。”[70]由此可見，修辭是為了讓人“信以為真”這一功利目的而生的。尼采曾言，“所有誘發信仰的努力都是修辭。”[71]它雖然“偽裝”成真理，卻與真理無關。波斯納更是強調，判決的藝術必然是修辭，不能認識到這一點是法律形式主義學派的一個缺點。[72]他言明：

修辭可以降低說服成本的第一個層面：受眾接受信息的成本。聽眾吸收信息的成本越高，言者就越依賴那些對聽眾吸收能力要求不很高的說服形式，因此使成本最小化。在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此，修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據同聽眾的先前信念結構聯系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[73]

可見，修辭是法律人的一門高超技藝，在判決理由并不顯見的情況下，它可以使判決的正當性得到最小成本的灌輸。在司法審判中，法官面對的是普通民眾，而不是哲學家，這決定了他首先考慮的是如何以通俗直白的語言而非艱澀但嚴謹的邏輯將道理講清楚。波斯納指出，在某些聽眾面前，哪怕是擁有最精確的知識也不容易讓他們因我們的言辭而產生確信，因為那些沒有受過教育的人不可能被以知識為基礎的論證說服，因此修辭必須用每一個人都有的概念，用非正式邏輯，再借助共同的知識把一些證據同聽眾的先前信念結構聯系起來，以此來推進他們的論證，達到他們的說服目的。[74]作為修辭術的“思想/表達二分法”，顯然免去了法官就自由無償利用某一“通用表達”給社會帶來的收益是高于還是低于權利人所收取的報酬進行說理和闡釋的繁瑣。至于說為何“思想”一詞比“通用表達”更容易被公眾接受，這與人類的思維天性有關。法國人類學家列維布留爾在其《原始思維》一書中以大量事實揭示了早期人類普遍的思維方式并非邏輯推理，而是想象和聯想，即更多采用可見的、可感覺的形象或意象而非抽象性的概念來表示他們對事物的認識。[75]而正如前文所言，作為符號的作品是能指（具體形式）與所指（抽象觀念）相結合的兩面體，但由于人類習慣于具象而非抽象思維，在語言學家索緒爾找到能指和所指這兩個詞之前，符號這一概念一直意義含混，因為它總是趨于與單一的能指（具體形式）相混淆，而這正是索緒爾所極力避免的。索緒爾的學生、法國結構主義文學理論家羅蘭巴特也強調，這一主張至關重要，應時刻不忘，因為人們總易于把符號當成能指，而它實際上涉及的是一種雙面的現實。[76]這也即是說，雖然思想與表達在語言學原理和邏輯上不可分，但普通民眾卻往往認為作品僅僅是具象之表達而非抽象之思想，法官正是利用了這種思維貫式，巧妙地將“通用表達”替換為“思想”，從而降低了說理之難度，提高了說服之效果。這恰如學者所言，“修辭產生效力的心理機制是心志的內在缺陷造成對意見的依賴。這種依賴給言說以可乘之機，可以通過向心志提供‘細微精致’卻談不上可靠的意見，對受眾施加影響。”[77]

可見，與其說法官是一個科學家，倒不如說他是一個修辭高手。[78]他們所說的話不一定符合邏輯或真理，但只要判詞符合當下的價值共識并能有效說服當事人及公眾，就已經取得了成功。司法關涉智力，但更關涉權力，一位杰出的法官便是通過微妙的修辭技巧來引導人們接受他在司法判決中所選取和追求的政治效果。Ginsburg教授正確地指出，思想/表達二分法“更多的被認為是一個法官形成判決之后論證判決合理性的一個理由，一個立基于怎么最好地促進科學發展的政策問題。”[79]

結 語

法律經濟分析雖然能夠揭示“思想/表達二分法”背后的成本考量，但卻無法提供一個公式化的判斷標準來區分一個作品中哪些屬于個性表達（慣例代碼），哪些屬于通用表達（任意代碼）。[80]事實上也沒有任何方法或路徑能夠使得這種區分更加標準化。例如，美國法院在1986年的一則案件中將計算機程序的結構、組織及順序確定為表達，[81]而在六年后的另一則案件中，卻又將它們視為不受保護的思想。[82]這種翻云覆雨的不確定性讓一些學者對“思想/表達二分法”能否擔當劃定權利邊界之重任提出了質疑。如有人認為：“法官沒有哲學上或客觀上的事實基礎來區分思想與表達。由此，作為一種反映個人價值與背景的主觀判斷，法官對作品藝術價值的評價就應該取代‘思想/表達二分法’，以填充侵權判定的空間。”[83]但實際上，這種擔心是多余的，因為“思想/表達二分法”僅僅是價值判斷之后的修辭技巧，而不是關涉事實認定的科學標準。而就價值判斷而言，它源自人的經驗直覺，故是假設性的，蓋然性的，這一點在英國倫理學家摩爾1903年發表的《倫理學原理》一書中早已指明：

倫理法則卻不僅僅是假設性的。如果我們要知道，在一定條件下，以某種方式行動總會比較好，那么，我們不僅必須知道，倘若不受其他條件的干擾，這樣的行為就會產生什么效果，而且必須知道，這樣的行為將不受其他條件的干擾。因此，關于這一點，顯然不可能知道超過蓋然性的東西。倫理法則并不具有科學法則的性質，而具有科學預言的性質；而后者始終僅僅是或然的，盡管這種蓋然性可能非常之大。[84]

可見，價值命題沒有客觀統一的標準化答案，也就自然無法也無需經由公式推導解決，但修辭卻可以通過訴諸聽眾的情感與想象而讓某一價值取舍得以正當化并被普遍接受。因此，“思想/表達二分法”與著作權法中的“獨創性”、“實質相似”等所有涉及價值取舍的概念術語一樣，都是不確定的，漢德法官在適用“思想/表達二分法”時坦承：“從來也沒有人確立過，而且也永遠沒人能夠確立那個分界線”。[85]哲學家維特根斯坦強調，“對于不可說的東西我們必須保持沉默”，[86]用一種所謂客觀的、科學的、明確的、標準化的方法去試圖解決一個本來就屬于主觀的、經驗的、模糊的、不具操作性的命題，這種想法本身就不科學。藉此，我們有必要反思，作為人文學科的法學，是否或多大程度上需要依照自然科學的那套邏輯和方法？美國法理學家比克斯強調，法律理論的建構不同于物理、化學、生物等自然科學理論的建構。法律是人類創造的，它服務于人類的目標，并要求人的參與。因此，理解社會過程（包括法律）將不同于理解純粹物理的、化學的或生物的過程。[87]

因此，“思想/表達二分法”無法向我們提供一套價值判斷的客觀標準，因為這本不是它的任務。接下來的問題便是：如何能保證法官在劃定著作權邊界這個關鍵問題上做到公正可信？實際上，這個問題早已有了答案：既然價值取舍無法通過公式推算出來，發生糾紛的兩造也不是想求得一個經科學驗證的結果，判決如果是依照公平、透明及可商議之程序得出，自然會被接受。司法獨立原則、抗辯制原則、公開審理原則、遵循先例原則、多數決原則、判決公開原則、上訴審原則以及來自法律共同體及社會公眾的外部評價，這些程序性機制有效保證了法官自身的價值判斷并不是純粹個人的喜怒哀樂，而是他所理解的社會一般通行的良知及常識。

在法官最終作出了價值判斷之后，他的工作并沒有就此結束，他還要運用各種修辭技藝讓他人信服自己的價值判斷。舒國瀅教授指明，法官如果不想讓自己的判斷和想象完全流于無效，就必須用所謂理性、冷靜、剛性的“法言法語”包裹起這種判斷和想象，按照“法律共同體”之專業技術的要求，來邏輯地表達為法律共同體甚或整個社會均予認可的意見和問題解決的辦法。[88]換言之，價值判斷在邏輯之外，但又必須包裹在邏輯之內，司法審判恰如戴著鐐銬的舞蹈。它迫使法官既要密切關注社會現實，又要注重說理的效果。從現實角度觀之，法官常常直面利益的沖突與對抗，也正是法官的努力，著作權法所追求的價值取向才得以讓公眾理解與接受，進而深入人心。

注釋:

[1]John Dewey， Logic Method and Law， Anlis Aarnio and Neil MacCormick ed.， Legal Reasoning II ， Dartmouth Publishing Company Limited， 1992， p.42.

[2]17 U.S.C.§102(b).

[3]參見TRIPS第9條（2），WCT第2條。

[4]2001年頒布的《計算機軟件保護條例》第6條規定：“本條例對軟件著作權的保護不延及開發軟件所用的思想、處理過程、操作方法或者數學概念等”。2012年3月公布的著作權法第四次修改草案第7條則明文規定：“著作權保護及于表達，不延及思想、過程、原理、數學概念、操作方法等”。

[5]參見北京市第二中級人民法院民事判決書(2005)二中民終字第00047號。

[6] Libott， Round the Prickly Pear: “The Idea-Expression Fallacy in a Mass Communications World”， 14 UCLA L. Rev. 735(1967).

[7]New York Trust Co. v. Eisner， 256 U.S. 345， 349 (1921).

[8]96 English Reports 189.

[9]布萊克斯通后來在其權威著作《普通法評論》中重申了這一觀點，且被廣為沿用，參見William Blackstone， Commentaries on the Laws of England， 2: 401.

[10]98 Eng. Rep. 242 (K. B. 1769).

[11]Id. at 251.

[12]5B. & Ald. 737， 106 Eng. Rep. 1361， 1363.

[13]101 U. S. 99 (1879).

[14]參見李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯。

[15]參見李琛：《論知識產權法的體系化》，北京大學出版社2005年版，第133頁。

[16]U. S. 82 (1899).

[17]。

[18]. Cas. 201; 1853 U.S. App. LEXIS 751; 2 Am. Law Reg. 210; 2 Wall. Jr. 547.

[19]. Cas. 201， 206-207;1853 U.S. App. LEXIS 751， 1-3.

[20]. Cas. 201， 207-208;1853 U.S. App. LEXIS 751， 3-5.

[21]判例可參閱：3 Ch. 420 (1894)；222 U. S. 55(1911).

[22]. 2d 145， 150 (S. D. N. Y. 1929).

[23]春燕：《作品中的表達與作品之間的實質相似》，載《中外法學》2000年第5期。

[24]F. 2d 738 (1971).

[25]李明德：《美國知識產權法》，法律出版社2003年版，第139頁。

[26]Julie E. Cohen etc， Copyright in a Global Information Economy， Citic Publishing House， 2003， p. 90.

[27]鄭成思：《“形式”、“內容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期。

[28]學界公認，人類思想曾發生過三次革命：本體論轉向、認識論轉向以及語言學轉向。在這三次偉大轉向中，分別涌現出三位善于發問的思想巨匠，即柏拉圖、休謨與維特根斯坦。而其他哲人之畢生冥思苦想，也無非是對前者提出之問題做力所能及之注釋而已。

[29][英]休謨：《人性論》（下冊），關文運譯，商務印書館1980年版，第508-509頁。

[30]引文同上，第505頁。

[31]參見孫偉平：《事實與價值》，中國社會科學出版社2000年版，第4頁以下。

[32]Edward L. Rubin， Legal Scholarship， in Dennis Patterson ed.， A Companion to Philosophy of Law and Legal Theroy ， Blackwell Publishers Ltd. ， 1996， p. 562.

[33][奧]凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第124-125頁。

[34]劉春田：《知識財產權辨析》，載《中國社會科學》2003年第4期。

[35]李雨峰：《思想/表達二分法的檢討》，載《北大法律評論》（2007）第8卷第2輯，第440頁。

[36]See Amaury Cruz， What’s the Big Idea Behinds Idea-Expression Dichotomy， 18 Fla， St. U. L. Rev. 226 (1990-1991).

[37]李琛：《禁止知識產權濫用的若干基本問題研究》，載《電子知識產權》2007年第12期。

[38]愛德華薩皮爾：《語言》，紐約，1939年版，第232頁。轉引自[美]霍貝爾：《原始人的法》，法律出版社2006年版，第18頁。

[39][瑞士]索緒爾：《普通語言學教程》，高名凱譯，商務印書館1999年版，第157頁。

[40]引文同上，第158頁。

[41]Amy B. Cohen， Copyright Law and the Myth of Objective: the Idea-Expression Dichotomy and the Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J.175 (1990)， p. 231.

[42][法]皮埃爾吉羅：《符號學概論》，懷宇譯，四川人民出版社1988年版，第1頁。

[43]參見王南溟：《為羅杰-弗萊辯護》，critical.99ys.com/20100817/article--100817--46353_1.shtml， 2012年8月20日最后訪問。

[44]參見鄭成思：《“形式”、“內容”與版權保護范圍》，載《中國法學》1991年第6期；壽步：《論idea/expression dichotomy》，載《電子知識產權》2008年第2期。

[45]學者韋之的觀點，參見吳漢東：《知識產權法》，法律出版社2004年版，第58頁。

[46]彭漪漣：《邏輯學導論》，華東師范大學出版社2000年版，第148頁。

[47]楊明：《文字作品 v. 美術作品 對幾個基本理論問題的反思》，載《中外法學》2009年第2期。

[48][奧]恩斯特馬赫：《認識與謬誤——探究心理學論綱》，李醒民譯，商務印書館2007年版，第155頁。

[49]《辭海》，上海辭書出版社1987年版，第1950頁。

[50][美]約翰費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第22頁。

[51][美]考默薩：《法律的限度》，申衛星、王琦譯，商務印書館2007年版，第191頁。

[52][美]約翰費斯克：《傳播研究導論：過程與符號》，許靜譯，北京大學出版社2008年版，第68-69頁。

[53]參見應振芳：《思想、表達與知識產權》，載《電子知識產權》2006年第3期。

[54]參見[美]科斯：《社會成本問題》，蘇力譯，載[美]威特曼編：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第3-17頁。

[55]參見[美]威廉M.蘭德斯，理查德A.波斯納：《版權法的經濟分析》，蘇力譯，載[美]唐納德A.威特曼編：《法律經濟學文獻精選》，蘇力等譯，法律出版社2006年版，第130頁。

[56]Hardin 提出的“公地悲劇”理論解釋了公共資源由于缺乏必要的產權界定而可能導致被過度使用而衰竭的現象，參見Garrett Hardin， The Tragedy of the Commons， Science， Vo. l 162 (Dec. 1968)， pp. 1243-1248.

[57]Heller提出的反公地悲劇則認為如果產權分割過細可能導致交易成本過高，資源不被充分利用，參見Heller Michael， The Tragedy of the Anticommons: Property in the Transition from Marx to Markets， 111 Harv. L. Rev 621.(1998).

[58]Justin Hughes， The Philosophy of Intellectual Property， Georgetown Law Jounal， Vol 77， 1988. p. 89.

[59]Michal Shur-Ofry， Popularity as a Factor in Copyright Law， 59 U. Toronto L.J. 525， Fall， 2009.

[60]Paul Goldstein， Copyright: Principles， Law and Practice， Little， Brown and Company， 1989， p. 78.

[61]參見維基百科對“隱喻“的解釋，zh.wikipedia.org/zh/%E9%9A%90%E5%96%BB， 2012年8月20日最后訪問。

[62]如柏拉圖認為修辭學是冒充的政治學（[古希臘]柏拉圖：《柏拉圖全集》卷1，王曉朝譯，人民出版社2002年版，第340-342頁）；亞里士多德也認為，作為倫理學的分支，修辭學屬于政治學（[古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯書店1991年版，第25頁）。但蘇力教授基于知識譜系學的視角和方法得出：早期中國的修辭實踐與古希臘類似，也適用柏拉圖、亞里士多德對修辭學的分類，屬于或附著于政治學。參見蘇力：《修辭學的政法家門》，載北大法律信息網：article.chinalawinfo.com/Article_Detail.asp?ArticleID=60356&Type=mod， 2012年8月19日最后訪問。

[63][比利時]佩雷爾曼：《舊修辭學與新修辭學》，楊貝譯，載鄭永流主編：《法哲學與法社會學論叢》（八），北京大學出版社2005年版，第35頁。

[64][古希臘]亞里士多德：《修辭學》，羅念生譯，三聯書店1991年版，第69頁。

[65]引文同上，第24頁。

[66][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第571頁。

[67]轉引自胡水君、南溪：《法律與文學：文本、權力與語言》，載朱景文主編：《當代西方后現代法學》，法律出版社2002年版，第287頁。

[68][德]卡爾拉倫茨：《法學方法論》，陳愛娥譯，商務印書館2003年版，第84頁。

[69]參見[美]波斯納：《法理學問題》，蘇力譯，中國政法大學出版社2002年版，第159頁以下。

[70]蘇力：《判決書的背后》，載信春鷹主編：《公法》（第3卷），法律出版社2001年版，第180頁。

[71]轉引自[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第574頁。

[72][美]波斯納：《法律與文學》，李國慶譯，中國政法大學2002年版，第365頁。

[73][美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第584頁。

[74]引文同上，第584頁。

[75]參見[法]列維布留爾：《原始思維》，丁由譯，商務印書館1985年版，第35-41頁。

[76]參見[法]羅蘭巴特：《符號學原理》，王東亮等譯，三聯書店1999年版，第28-29頁。

[77]劉亞猛：《西方修辭學史》，外語教學與研究出版社2008年版，第34頁。

[78]波斯納指出：“修辭看重的是普通人的看法，更極端一點，可以說修辭是把輿論視為真理決斷者，而科學則把權威授予了專家。”見[美]波斯納：《超越法律》，蘇力譯，中國政法大學出版社2001年版，第589頁。

[79]Jane C. Ginsburg， No “Sweat”? Copyright and Other Protection of Works of Information after Feist. v. Rural Telephone， 92 Colum. L. Rev. 338， p. 342.

[80]實際上，一些經濟學家早就言明，經濟分析對如何劃定知識產權的確切邊界無能為力。參見汪丁丁：《知識表達、知識互補性、知識產權均衡》，載《經濟研究》2002年第10期。

[81]Whelan Associates v. Jaslow Dental Laboratory Inc. ， 797 F. 2d 1222 ( 3d Cir. 1986).

[82]Computer Associates International Inc. v. Altai， Inc. ， 982 F 2d 693 ( 2d Cir. 1992).

[83]Amy B. Cohen， Copyright Law and The Myth of Objectivity: The Idea-Expression Dichotomy and The Inevitability of Artistic Value Judgments， 66 Ind. L. J. 175，1990， pp. 231-232.

[84][英]摩爾：《倫理學原理》，長河譯，上海人民出版社2005年版，第145頁。

[85]Nichols v. Universal Pictures Corp. ， 45 F. 2d 119（2d Cir. 1930）.

[86][奧]維特根斯坦：《邏輯哲學論》，賀紹甲譯，商務印書館2002年版，第105頁。

第2篇：法律意識與法律思維范文

關鍵詞：中職學生 法律意識 必要性

新形勢下，中等職業學校越來越注重學生的綜合素質培養，特別注重中職生的德育教育，因為大多中職學生都存在一些不良行為和消極思想。通過社會調查可以發現，青少年的違法犯罪率呈現上升趨勢。因此，在中職法律教學過程中，我們要注重培養學生的法律意識，促使學生成為社會發展的有用人才。

一、培養中職學生法律意識的必要性

（一）加強思想道德建設必須要注重培養學生的法律意識

法律意識是人們對現行法律的理解和詮釋，包括對法律內容和制度的了解，也包括對法律內容和制度的掌握和運用程度以及對自己行為從法律意義上的評價和理解。中職生法律意識就是中職生在法律這一領域的思想和思維的總和。法律意識是建構法治國家的靈魂，是培養人們守法自律的精神動力和智力來源，它是人們綜合素養的一個最重要的方面。對中職生而言，法律意識更是不可或缺的基本素養。

（二）中職生法律意識培養是貫徹教育方針、實現職業教育培養目標的要求

目前我國職業教育的目標是“知識―技能―做人”的教育。我們只有把教學和管理有機地結合起來，相輔相成，才能提高學生的綜合素質。此外，培育中職生的法律意識是發展社會主義市場經濟的需要，社會主義市場經濟是以法制為基礎構造的市場經濟。職校生思想需要加強法律意識的培養，提高其法律素質促進其全面成才。

（三）在面對未成年人的法律教學過程中，教師不能像教育中學生那樣選擇很古板的教育方式，這樣既浪費時間，又達不到效果

每個法學教師都應有一套特別的教學方法，在課堂上培養學生的法律思維，在課下帶動學生對法律專業的興趣，雙向教育，才能達到好的法律教育，提高學生法律思維。

二、培養中職學生法律意識的策略

（一）以學生為中心，充分發揮教師的輔助作用

在傳統的教學過程中，教師往往只是單純地將法律知識講解給學生，學生只能夠被動地接受，對于學生的日常行為起不到良好的促進作用，因為中職學生已經具備了一定的行為習慣和思維模式，單獨依靠教師的言傳，根本不能夠理解法律知識的本質，更不可能將其靈活地運用到實際的生活中去，同時也不利于培養學生的法律意識。因此，在日常的法律教學中，教師要認真研讀教材，明確教學目標，不斷創新完善教學方式，時刻以學生為中心，同時發揮自身的輔助作用，引導學生通過自身的努力掌握法律知識，且能夠運用到實際生活中，逐 步提高學生的法律意識。

（二）創設情境模式，加強學生對于法律知識的了解

學習法律知識并不是讓學生單純了解，而是要讓學生能夠合理地運用法律知識，約束自身的行為，使自己成為社會發展的人才。然而，法律知識比較抽象乏味，學生理解起來比較困難，導致部分學生對于法律知識的學習提不起興趣，抱著得過且過的態度，嚴重影響了課堂教學的質量。作為當代中職法律教師，我們要認識到學生的實際狀況和認知規律，靈活運用各種教學工具，創設恰當的情景模式，加深學生對于知識的理解，使學生在潛移默化的過程中掌握運用知識的技巧，逐步培養學生的法律意識。

（三）組織活動，潛移默化地加深學生的法律意識

要想培養中職學生的法律意識，教師可以運用一些課余時間組織相關活動，且確保每一位學生都能夠參與到活動中，使學生在參與活動的過程中，親身體會到違法犯罪的可怕后果，以及對受害人、自身以及雙方家人造成的傷害，最終使學生意識到學習法律知識的重要性和必要性。例如，教師可以組織學生參觀少管所、勞教所等場所，同時組織學生參加犯罪人員的報告會。學生通過親身的觀察、聆聽，能夠更加深刻地體會到違法犯罪行為對自身、家人造成的傷害。同時，學生能夠自覺的認識到自身法律意識存在問題，從而有針對性地培養自身的法律意識，能夠缺德事半功倍的效果。

三、結束語

為了培養中職學生的法律意識，教師不僅要從教學的方面進行創新和完善，還要從社會的角度出發，平常給每個人灌輸一定的法律知識，讓學生在生活中體會到了解法律知識的必要性，從而積極主動地參與到法律課堂的教學活動中。因此，中職法律教師要盡可能為學生提供接觸法律知識的機會，不斷提高學生對于法律知識的認識，促使學生的法律意識得到培養。

參考文獻：

[1]孫晶華.淺談中等職業學校對學生法律意識的培養[J].中國科教創新導刊，2011（14）：153.

[2]胡鳳蓮.淺析中職生法律意識的培養[J].技術與市場，2010（6）：87-88.

[3]張榮偉.中職法律課程教學如何培養學生的法律思維[J].教師，2013（5）：88.

第3篇：法律意識與法律思維范文

關鍵詞:中學生;法律意識;提高策略

法律意識是一種社會意識形態的表現，法律意識是表現在公民對權利和義務的認識，也是對法律的了解掌握，從本質的角度出發，法律意識是用法律法規來規范自己的行為舉止，這種法律意識是作為行為模式的觀念性要素。在當代的法律法規中，法律的可行性和使用程度都有著嚴峻的考驗，公民對自己的權利和義務的認識是否符合當代法治建設國家，對法律法規是否有著系統的認識都十分重要。在生活中我們要具備一定的基本法律知識的，要將法律知識融入到日常生活中，將法律意識從最外在的條件逐漸轉化成規范模式，正確樹立人生觀和價值觀，也可成為指導人們我們行為的支配要素。

一、中學生提高法律意識的重要性和必要性

隨著我國法制建設進程的加快，每一位公民都需要提高自己的法律意識，高中生處于青春期，思想行為上表現得更加自我，法律問題逐漸顯露，高中生違法犯罪的行為也比較突出，我國刑事犯罪中，未成年人犯罪達到70%，處于高中年齡段的占到其中的70%以上。由此可見，高中生法律意識的提升勢在必行。中學階段是處于人生階段與教育階段中一個最為重要的引導階段，決定了中學生的人生觀、價值觀趨向問題，中學生法律意識程度的好壞是可以直接影響國家和整個法治國家的法律水平的，也會直接到影響國家法律體系，而且也關系著法治國家的建設是否能夠順利完成。在中學階段，中學生能認識到自身法律意識存在的問題是對價值觀的有力塑造，這對提升法律意識水平也是有利的。在事物發生變化時，人的主觀能動性是最為重要的，也是中學生發自內心深處對法律意識的認識，所以中學生有必要重視法律意識帶來的重要性。

二、提高中學生法律意識的具體途徑

結合現代中學生的法律意識來看，要強調對法律的深入和學習，將結合現實生活中的價值觀適當的運用法律意識來引導自己，法律知識的普及可以更好的讓我們從情感上建起對法律意識的認同，構建起理性的法律意識。

(一)提高善良意識

在現代的中學生中，很多都視“與人為善”為兒戲的大有人在，在他們眼中“言而無信”只是個人承諾兌現問題，是一種不講誠信的行為，跟法律知識毫無關系，這一點是與我國弘揚的善良意識是相違背背離的，對于這種認識，大有人在，說明了這種法律意識上的盲點，這也會導致學生的行為失去規范，從而引起事端。在我國民法中，善良意識是體現人性的前提條件，在法律條文規定中“誠實信用”和“公序良俗”是兩個不可分離的內容，簡單來說，作為一名中學生要學會誠實守信，不要肆意侵犯他人的合法利益，這也是基本遵守了法律法規理念的。當然，這種人性法則的理念根植在中國人的思維中，不屬于西方國家的舶來品，正所謂“己所不欲，勿施于人”，人需要良知，良知中蘊含著善良意識，這也是一種基本的法律常識。

(二)提高程序意識

有相關研究專家學者指出，法治的主要核心就是程序，程序一旦不能規范化，就會導致程序崩潰，當然，法治水平的高低是在于程序化的規范程度，如何構建社會主義法治社會，首要步驟就是規范程序化，提升程序意識，然而這種程序意識也是要從青少年抓起，我們不能將思維控制在政治課堂上，在學習的同時，還要時刻引導自己做事都需要按照過程行事。例如，在進辦公室之前應先喊報告，在學校有情況有事先請假，不能先斬后奏，往往是這種不規范的程序意識會導致法律意識的下降，同時這種程序意識還關系到人與人之間的尊重問題，作為中學生要更深刻的了解和理解程序意識的重要性，這是關乎到法律意識的提升問題，結合以上所述，還需要根據我們的實際生活情況來抓住意識重點。

三、結語

目前，我國全面構建法治社會，青少年是構建法治社會的新生力量，中學階段是關系到整個國民教育的一大重點基地，法律意識的高低直接影響法治國家的建設以及和諧社會的構建。因此，中學生要結合自身的實際生活情況，提高自身的法律意識，并將其融入生活中時刻規范自己的行為，也為構建我國法治國家事業貢獻一份貢獻。

［參考文獻］

［1］張瀚櫻．淺論中學生法律權利意識的培養［J］．法制與社會，2016(36):189－190．

［2］張計彪．論思想政治課教學對中學生法律意識的培養［J］．品牌，2015(2):252．

第4篇：法律意識與法律思維范文

關鍵詞：大學生；法律意識；輔導員

一、大學生法律意識現況

1.對法治精神理解不夠準確

隨著我國社會法律知識的普及，大部分大學生都具備了一定的法律意識。但是僅憑這些感性的法律意識并不能幫助他們樹立正確的法治觀念，不能從整體上提高其法律知識水平。大學生普遍對法治精神的理解不夠準確，沒有意識到法律對維護社會公平正義、保證社會和諧穩定的價值。

2.對法律法規有偏見和抵觸情緒

大學生正處于心理和生理快速發育的階段，有著極強的被認可和需求的心理沖動，同時會用批判和懷疑的眼光看待周圍的事物。由于其法律意識尚未成熟，只接受過以灌輸為主的法律教育，許多大學生對法律法規有一定的偏見和抵觸情緒。

3.輔導員過分強調義務本位

大學生的思想教育主要是輔導員進行日常組織和實施的。但是教育內容過分集中在了集體意識、感恩意識、安全意識、愛國意識及中華民族傳統傳承和各類禮儀禮節等方面。這些教育大部分屬于義務本位的教育，強調了學生對集體、社會的服從意識和應盡的義務。但是忽略了大學生合法權益保護的教育，更遑論法治的真正含義及其對社會發展的意義的教育。

二、大學生應該具備的法律素質

大學生作為未來社會的主力軍和接班人，他們的法律意識的高低決定著我國法制建設的速度和深度。首先，大學生要掌握基礎的法律知識，了解國家憲法、民法和訴訟法。尤其是與自身權益相關的勞動法。其次，還要具備法律人意識，要懂得保護自身的合法權益，同時不去侵犯他人的合法權益。例如，有關知識產權的內容，是大學生日常接觸最多的。培養大學生的知識產權意識， 對保護智力創造成果、推動科技進步、繁榮科技文化市場、促進社會經濟發展、增進國際技術文化交流等都有著積極作用。最后，還要具備公平正義的理念。公平正義是我國和諧社會的重要特征之一，大學生要具備公平正義的理念，渴求、參與并維護社會的公平正義。

三、增強大學生法律意識的必要性

1.增強大學生法律意識是輔導員的重要工作內容之一

輔導員是大學生日常思想政治教育的組織者、實施者和指導者。增強大學生法律意識是輔導員工作的重點。輔導員應該增強大學生的法律意識，培養他們形成完整的世界觀、人生觀和價值觀。

一方面，在日常思想政治教育過程中加強對大學生法律知識的普及和法律意識的培養；另一方面，要在日常管理和處理大學生事務時，按照國家法律和學校規章制度開展工作，給大學生樹立公平正義的榜樣。同時保障學生的合法請求權、正當選擇權、合理知情權和事后救濟權等，通過這些權益保障，增強他們維護自身權利的法律意識。

2.增強大學生法律意識是建設和諧社會的需要

民主與法制是建設和諧社會的重要前提和保障。法治社會的標志不是具備完整的法律制度和完善的法律體系，而是在于社會成員具備良好的法律素質，維護法律賦予的權利和行使法律規定的義務。要引導大學生樹立堅定的法律信仰，將法律意識內化到大學生的日常行為中來。

3.增強大學生法律意識是適應社會經濟發展的需要

維持市場經濟的秩序的根本在于在法律法規允許范圍內尋求自身利益最大化。大學生是未來經濟發展的骨干，如果他們缺乏法律意識，在參與到社會經濟生活中的，不能用法律法規約束和規范自身的行為，阻礙社會發展。他們只有具備一定的法律意識，才能正確地運用法律思維來思考和解決生活中遇到的問題。

總之，增強大學生法律意識已成為社會主義現代化建設的迫切需要，也是提高公民法律意識的主要途徑。輔導員要借助自身工作的便利條件，不斷提高大學生的法律素養。

參考文獻：

第5篇：法律意識與法律思維范文

【關鍵詞】醫學生 法律意識 建議

【中圖分類號】G645 【文獻標識碼】A 【文章編號】2095-3089（2016）09-0011-01

醫學是一門集科學性、服務性、實踐性于一身的學科。在我國，隨著醫療水平的不斷發展進步，醫療事故糾紛、侵權案件也時有發生，一定程度上造成了醫患關系的緊張狀況。因此，應當加強醫學院校相關專業學生的法律素質的培養，使之成為不但具有高超醫術和高尚醫德，而且還擁有全面法律知識的優秀醫護工作者，構建和諧健康的醫患關系。

一、提升醫學院學生法律意識的必要性

1.有利于法治社會發展。自黨的十五大確定“依法治國，建設社會主義法治國家”基本方略以來，國家大力開展普法工作，成效顯著，法治思想、法律意識深入民心。加強醫學院學生法制教育，提升他們的法律意識，關系到醫療衛生隊伍的建設和衛生事業的依法管理，是依法治國方略在衛生事業領域的落實的關鍵。因此，醫學生必須學習衛生法律知識， 樹立正確的法制觀念和較強的法律意識，明確自己在醫藥衛生中享有的權利和承擔的義務，堅持依法行醫。

2.有利于醫藥衛生事業的發展。隨著醫藥衛生體制改革的深入開展，部分醫藥衛生關系需要法律來調整，如商業賄賂、醫療事故、亂收費等。當代醫學科學的發展也向衛生立法提出了一系列新的課題，如：安樂死、人工授精、克隆技術、艾滋病等病種的診斷治療準則等問題都需要法律做出明文規定。為了衛生事業健康有序的發展，必須健全醫療衛生法律法規，不僅衛生機構的設置、各類醫務人員的執業要進行法制管理，醫務人員的行醫行為、病人的求醫行為和遵醫行為也要進行法制化管理[1]。

3.有利于醫學生的自身發展。醫學專業技術性強，并且直接涉及人民的生命權、健康權、隱私權、知情權等人身權和財產權。國家在衛生事業方面制定了《藥品管理法》、《執業醫師法》、《執業藥師法》、《護士管理條例》、《醫療機構管理條例》等多部法律。執業醫師、執業藥師、執業護士進入醫療機構工作必須首先通過相關衛生法律方面考試。

二、提升醫學生法律意識的途徑探析

1.國家層面

一是不斷提高立法水平，完善醫療衛生法律體系，提高法律的權威性和公信力，使法治觀念深入人心。二是組織力量編寫醫學院校通用的醫療衛生法律教材，改變目前醫療衛生法教材種類多、質量內容參差不齊的現狀。三是有關部門應將衛生法學列入規劃教材，組織編寫適應不同專業的教學大綱，并與國家執業醫師考試、執業藥師、護士資格考試等資格考試相銜接[2]，為學生學法指引方向。

2.學校方面

一是在課程設置上，要完善法律基礎課程和擴大教育渠道。要重視基礎法律知識的學習，更要重視專業衛生法律知識的學習，以適應就業實踐需求。除此之外，高校可以增開法學相關第二學位課程，提高學生學習的興趣。課堂上應當大膽引進醫學領域的新問題、熱點問題，如安樂死、克隆人、墮胎等，正確引導，讓同學們加深對上述問題的認識。二是教學方法上，要改變“重法律知識傳授，輕法律意識培養”的教學思維與模式，要將教學重點轉移到對醫學生法律意識的培養和提高上來。根據學生的實際情況，圍繞社會上發生的最新熱點事件，有針對性地開展教學，充分發揮學生學習法律的主動性和積極性，提高醫學生的法律意識和掌握與運用法律知識的能力。三是師資力量上，要組建一支受過正規培訓，具有一定理論水平和實踐經驗的法律教師隊伍。在課堂上，要將法的價值和精神傳播給學生，要通過授課，通過教師的一言一行 ，培養學生的法律思維和法律意識；在生活中，可以利用他們專業的法律知識，幫助和解決學生遇到的任何法律問題，用身邊的事去影響學生樹立法律思維方式，重視法律知識的學習。

3.實習單位方面

實習單位是醫學生學習的另一重要基地，在臨床實習教學過程中，使實習生明確醫患雙方的權利和義務，是增強學生衛生意識的根本[3]。醫護人員有相當強的侵權責任意識以及一定的民事法律知識，在日常的工作中，嚴格按照法律要求和正規醫療步驟、操作流程進行，做到每一步都有據可依，切實減少法律糾紛發生的幾率。

4.醫學生自身方面

要樹立“憲法至上”的法律思想，明白自己肩負著治病救人、救死扶傷的神圣使命，代表著社會的進步和形象。這不僅是法律賦予的權利，更是法律要求的義務。要從內心深處真正的信仰法律，主動、自覺地學好法律知識，并將法律思想融入職業道德，運用到以后的工作中。

總之，醫學院校大學生法律意識的培養提高，對其個人成長、社會價值的實現、醫療衛生事業的發展以及國家的法制化進程具有重大意義，也是一項系統而復雜的教育工程，需要醫學生、學校、全社會的關注和支持。

參考文獻：

[1] 吳崇其，達慶東. 衛生法學[M]. 北京：法律出版社，1999：114.

第6篇：法律意識與法律思維范文

在現行的初中政治課本中，僅有一些法律條款，孩子維權途徑不夠有實效，作為一名政治課教師，如何真正把法律意識教育的任務落實到課堂中去？我認為可以從以下幾方面來考慮：

一，創設開放式的學習情境

在教學中運用案例分析法，將有助于達到創設開放式的學習情境的目的。這些來自現實生活的具體、典型的案例在教學中非常實用。通過案例的分析引出淺顯的法學道理，正符合中學生的認知規律和水平，也非常有利于“案例教學法”的實施。比如，在講《繼承法》之前，教師可引入一個案例：某位老人退休多年，身體每況愈下，她有兩個孩子，都在老人的照顧下，上學、工作、成家。關于如何贍養老人的家庭會議上。二兒子提出“不要遺產，不盡贍養義務”的觀點。針對這一觀點，老師設置問題“不要遺產，可不可以不盡贍養義務？”同學根據學過的法律內容，如新《婚姻法》第二十一條的規定“父母有撫養教育子女的義務。”“子女對父母有贍養扶助的義務。”“子女不履行贍養義務時，無勞動能力的父母或生活困難的父母，有要求子女給負贍養費的權利。”此時，老師要進行點撥：我國刑法還規定，針對拒不承擔贍養義務情節嚴重惡劣的，應當予以法律制裁。學生經討論一致認定：成年子女必須盡贍養義務。接著可以質疑：是不是不要遺產就可以不盡贍養義務呢？激發同學進一步研究新問題的興趣，需要了解什么是遺產，遺產繼承的原則、方式等相關問題。明確繼承遺產是我國公民的權利，有的權利是可以放棄的，但義務必須履行。針對本課內容，教師要注意鼓勵學生質疑、問難，對于學生提出的問題，能解答的要盡量予以解答，本次課不能解答的問題，也一定要在下節課上給予解答。同時，要鼓勵學生自己來解答，要鼓勵學生充分發表不同意見，進而培養學生敢于懷疑和求知的精神，達到增長學生知識，發展學生能力的目的。

二，問題教學法

在思想政治課教學中，如何落實新課改理念，進而培養學生的法律意識，我醞釀、探索出了一套行之有效的教學指導方法，即“三問教學法”。所謂“三問教學法”主要是指我們在認識社會現象、分析法律問題時，指導學生圍繞“是什么”、“為什么”、“怎么辦”這一基本思路來展開。說到它的由來其實是很簡單，一方面是受研究社會科學一般方法啟發，另一方面也是在教學實踐中結合學生實際總結摸索出來的。社會學科的研究中最一般的辦法就是圍繞“提出問題”（是什么？）、“分析問題”（為什么？）、“解決問題”（怎么辦？）的思路來進行的。運用“三問教學法”，旨在激發學生學習興趣，確立學生“主體意識”，著力培養學生的問題意識，培養學生提出問題、分析問題、解決問題的能力，教育學生學會運用全面、發展的眼光看待社會實際問題。思想政治課教學中要對大量的社會現象、社會熱點問題，如人口、資源、環境、和平與發展及糧食問題等世界面臨的普遍性問題，還有我國亟待解決的三農問題、食品安全問題、民工欠薪問題、未成年人思想道德建設問題、誠信缺失問題和和諧社會建設問題等。這些問題都包含各種法律關系，都需要運用法律知識來去偽存真、抽絲撥繭。我引導學生進行分析和討論。如何學習和把握這些問題？我們同樣可以引導學生圍繞“是什么”、“為什么”、“怎么辦”這一認識和解決法律問題的一般思路來進行。如果指導得當，分析到位，思考得法，就能取得事倍功半的實效。

在教學中我曾選取了保護智力成果權的案件。案情：2006年7月21日，一度備受關注的“刀郎”與“西域刀郎”侵犯著作權及姓名權糾紛案有了結果。北京市一中院終審判定，“西域刀郎”侵權成立，飛樂影視、潘曉峰立即停止制作、發行、包裝裝潢與刀郎專輯《2002年的第一場雪》相似的潘曉峰專輯《2004年尋找瑪依拉》，另公開道歉并賠償損失74萬元。我引導學生圍繞“是什么”、“為什么”、“怎么辦”來分析案件中的法律關系。同學們熱烈發言。得出結論：“是什么”是智力成果權被侵犯，“為什么”是我國法律對保護公民特別是保護未成年人的智力成果權積極明確的態度。“怎么辦”是依法維權，保護自己的合法權益。

三，活動討論法

第7篇：法律意識與法律思維范文

關鍵詞：高職院校；法制教育；教學研究

社會主義法治建設是我國現階段大力提倡的一個發展方向，是‘依法治國’基本方略的重要體現，對社會人才提出了更高的要求，高職院校的人才培養同社會、國家有密切的聯系，所以針對高職院校的法制教育改革勢在必行，是增強畢業生社會競爭力的基礎，目前大部分高職院校的法制教育模式以普及為主，學校對法制教育的重視程度較低，雖然能夠在一定程度上為學生普及法律知識，但是隨著社會的發展，這種教育模式已經無法滿足社會的要去，需要進一步加強法制教育，在普及的基礎上進行培養法制觀念和素養，不斷提升人才素質。

1 現階段高職院校法制教育現狀

法制教育的根本目的是培養學生成為一個知法懂法用法的社會主義人才，提升學生法律素養，同時也能在很大程度上降低大學生的犯罪率，目前的法制教育主要針對學生進行思想方面的教育，過于注重思想教育忽視了習慣和實踐教育，我們應該明確，法制教育的最終目的，而過于注重思想教育無法實現知識到能力以及思維的轉變，無法滿足新時期的社會要求。

1.1 缺乏對法制教育的準確認識

法制教育作為高職院校教育的重要組成部分，應該是一個獨立的教育目標，而大部分的高職院校僅僅是將法制教育作為德育教育的一部分，這是缺乏對法制教育的正確認識的體現，要明確思想素質是重要的，這僅僅只是學習法律的基礎，德育教育不能涵蓋法制教育，這樣起不到法制教育應有的目的。目前的高職院校中，對學生的就業過于關注，忽視德育教育，更加忽視了法制教育的開展，弱化甚至是完全略去法制教育的存在。這種片面單一的法制教育的理解很難保證高職院校法制教育水平的提升，同時在師資力量上很匱乏，導致高職院校的法制教育開展狀況堪憂。

1.2 法制教育重心偏移

現階段的法制教育將重心放在法律的普及上，而不是法律意識的培養上，這種落后的法制教育重心是目前法制教育水平得不到提升的根本所在。隨著國家和社會對人才要求的不斷提升，對學生的法律素養有了很高的要求，而法律意識又是法律素養的基礎，只有培養足夠的法律意識才能使法律素養得到提升。這是法制教育的終極目標，同樣也是我國法制教育努力的方向。大部分高職院校法制教育以課堂為學生灌輸法律知識為主，缺乏對學生法律意識的培養，這很難將知識轉變成能力，從而提升法律素養。繁重的課程內容讓學生對法律知識失去了興趣，同時課程設置的針對性較差，教學內容缺乏重點，缺乏實際的教學意義。

1.3 缺乏完善的法制教育體系

完善的法制教育體系是法制教育的基礎，現階段的法制教育體系還有待完善，尤其是針對法制教育的教學方式、教學目的等方面，雖然說學生就業對法律知識沒有嚴格的要求，但是要明確法制社會中法律意識的重要性，一個健全的法律體系應該從基礎的教育中心到教學方式上都有嚴格的規定，課程內容豐富，教學方式方法完善，學生應用實踐能力強，有一定的法律思維。

2 高職院校法制教育的改進方向

2.1 明確法制教育重要性，認識和了解法制教育

高職院校是重要的社會人才培養基地，旨在培養全面發展的綜合人才，法律素養是法制社會的基礎，培養學生的法律意識是學生今后適應社會、不斷提升個人素質的基礎，學生的法律意識對學生今后的發展有著深淵的影響，高職院校一定要深刻認識到這一點，這樣才能從根本上提升高職院校對法制教育的重視程度，將法制教育作為一個重要的教學任務，從而提升高職院校的法制教學水平。同時要結合當代社會需求和國家政策的改變，轉變傳統的法制教育觀念，深入分析法制教育的深刻含義，圍繞培養學生法制意識為核心進行法制教育研究，讓學生在學校培養出一定的法律思維和法律素養，為社會培養更多優秀的人才。

2.2 將培養法律意識作為法制教育的根本

要明確法律素養是法制社會的有力保障，只有知法懂法用法的人，才能促進法制社會的不斷發展，大學生是一個特使群體，他們具有很強的學習能力，同時也很容易受到外界的干擾，如果沒有一定的法律意識，就很容易走向犯罪，這也是大學生犯罪率高的重要原因，所以高職院校的法制教育要擺脫知識灌輸，而是法律意識的培養，讓學生有一定能力和意識進行犯罪行為的判定，降低學生不如犯罪道路的同時為社會主義法制社會的發展做貢獻。

2.3 教學模式改革創新

要不斷完善教學模式的改革創新，摒棄傳統的教學理念。在實際中要增強法律知識的針對性和專業性，結合學生所學專業在法律基礎知識的基礎上進行專業法律知識教育，提升法律的實用性以及學生的主動性。其次，在課程設置上要突出課程的重點和創新，教學內容新穎有趣，同時要符合實際，這樣學生才能更好的參與到課堂中去，提升課堂效率。改變教學方式方法，注重案例分析和學生實踐能力的培養，理論和實踐相結合，例如，進行犯罪現場模擬、犯罪心理分析等，通過學生參與其中，更好幫助學生培養法律意識。

3 總結

法制教育在高職院校的教育中的作用越來越重要，我們要明確現階段法制教育中存在的問題，將學生培養同社會、國家聯系到一起，培養具有法律素養的全能型人才，培養知法懂法用法的優秀畢業生。

參考文獻

第8篇：法律意識與法律思維范文

關鍵詞：健康評估；法律意識

我國社會體制正在不斷完善，我國的其他體系也隨之在發展完善過程中，當然法律體系也不例外。患者有了一定的法律意識之后，越來越注重自我保護，維護自身的合法權利，而護生的法律意識卻顯得十分的薄弱，這使得醫療護理工作有了更大的責任，醫療事故的發生也越來越頻繁，因此加強護生的法律意識也顯得越來越有必要。每個護生只有在熟悉國家法律規定的前提下，更加明白今后工作中將會遇到的實際潛在性問題，才能更好的自覺遵法守法，維護患者和自身的合法利益，嚴格遵守國家和醫院的規章制度，把醫療糾紛的發生頻率降到最低。在進行的《健康評估》教學中，就著重對法律意識進行了深刻的講解，希望能以此來增強護生的護理意識和法律意識，更好的保護雙方的權利和利益，減少法律糾紛的困擾。

1《健康評估》實訓課教學中樹立護生的法律意識

1.1激發護生的學習積極性，加強職業道德素質教育《健康評估》實訓教學有一定的難度，學習的理論十分抽象，護生學習起來覺得難以理解，由于患者的病情變化范圍大，實際操作的難度也較大，使得教學理論和實際的差距也比較明顯，從而難以真正達到理想的教學效果[1]。對于這些問題，教育者必須通過有效的教學方法來激發護生學習的熱情，從分析、判斷、思維、推理等各個方面鍛煉護生，并且通過實際教學中對法律知識的講解，提高護生的法律意識，自覺的加強護生職業道德。

1.2使用正確的語言，采用正確的教學方法引導作為醫院的工作人員，對于患者的病情，對于需要保密的內容絕不向患者及其家屬透露，以免引起患者及其家屬不必要的心理壓力，加重心理負擔。而在與家屬溝通的時候，護生應該使用簡易通俗的語言，注意說話的藝術，只將病情的客觀結果告知患者及家屬，不能加上沒經過診斷而得出的自身主觀判斷[2]。在《健康評估》教學中，也要采用正確的教學方法，可以通過實際案例進行護理教學，采用"護理與法"的教學方法，比如邀請資深的法律顧問、指定護生的帶教老師，鼓勵護生利用業余時間學習法律等。只有在教學中加入實際例子和法律知識的參和，護生學習的理論知識才更深刻，對護理實際工作中潛在的法律問題才能有更為正確的認識。

2《健康評估》實訓課教學中深化護生的法律意識

2.1貫徹法律知識，以強化法律意識為指導思想我國的《憲法》、《民法》中規定，公民享有知情權，對于自己的病情也不例外，患者有權知道自己的病情，比如，護生在對患者進行檢查前，要先向患者說明檢查的目的、可能出現的不適反應，檢查后，應將結果客觀的告知患者，這樣才能有效的避免不必要的醫療糾紛，維護患者和護生雙方的法律利益[3]。因此貫徹護生的法律意識是十分重要的一個教學環節。為了避免出現醫療事故，減少法律糾紛，充分尊重患者的生命權、知情權、隱私權等，就必須對護生進行法律知識的培養，有了法律意識，才能讓護生真正的知道什么是合法的，什么是非法的，應該怎么做等，利用法律知識來約束自己的護理行為。

2.2將法律意識貫穿到護生的實際操作之中最新出臺的《醫療事故處理條例》中規定，病歷屬于法律性文件，護理文件是病歷中尤為重要的一部分，因此要求對一切醫療護理行為都要作好記錄，如果發生了醫療糾紛，那么護理記錄就可以作為醫院的重要資料之一。護生在進行記錄的時候，要用準確精煉的醫學術語，客觀、完整、準確、真實的記錄。因此，在實訓課程教學中，要強調做好護理記錄的必要性，避免在醫療糾紛中承擔不該承擔的法律責任[4]。除此之外，護生的法律身份是護理實習生，既然是在實習期間，護生不能因為自己的操作水平有了提高就擅自做主，在進行操作前應該征得帶教老師的同意，并指出操作過程中應該注意的重點和難點，這樣才能更好的避免護生出現差錯。

3結語

從護生在醫院實習期間的普遍情況來看，護生對護理技術和規范有了很高的認知，但是法律意識還不夠強，還不懂得如何維護自身以及患者的合法權利，也不能有效的避免因醫療事故引起的法律糾紛。筆者針對出現的問題，加入自身一些主觀看法，最終得出結論：《健康評估》這樣的實訓課尤為的重要，其中對護生法律意識的培養，可以增強他們的法律意識，有利于保證護理質量，降低護患糾紛的發生頻率，減少醫院的法律糾紛困擾。而《健康評估》教學過程中，還要采用正確的語言和方法來激發護生的學習熱情，以法律知識為指導，加強護生的職業道德，最大限度的減少因缺乏法律知識而引起的額外糾紛，減輕醫院管理者的困擾。

參考文獻：

[1]吳雷.淺談護理教學中護生法律意識的強化[J].中國民族民間醫藥，2013，11(01)：123-125.

[2]譚玲玲,鄧愛輝,鄧宏軍.加強護生法律教育，減少護理糾紛[J].中國醫藥導報，2012,07(03)：34-36.

第9篇：法律意識與法律思維范文

【關鍵詞】中職生 法律意識 培養

【中圖分類號】G711 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674－4810（2012）03－0192－02

法律意識是人們關于法律的思想、觀念、知識、心理的總稱。它既包括人們的法律知識、法律思維方式、法律感情、法律意志、法律態度、法律信仰，也包括法律心理、法律觀念和法律意識形態等多方面的因素和內容。中等職業學校肩負著中職學生思想品德教育、職業技能培養、提升其綜合素質的重要任務。中職學生法律意識的培養是其綜合素質提升的重要環節，加強其法律意識的培養，不僅可造就一代守法公民，而且還對我國民主法制建設具有重要意義。

一 中職學生法律意識的現狀

1．法律信仰缺乏

法律信仰，就是人們對法律的無限信服與崇拜，并以之為行為的最高準則。社會公眾對法律的信仰生成相當重要，它是一個國家法治化的關鍵因素。可以說，國家法治化的過程就是逐步建立法律權威和法律信仰的過程。由于教育、法治現狀、社會轉型期信仰的缺失等原因，再加上自身年齡偏小，人生觀、價值觀尚未形成和穩定，中職生雖具有一定的法律意識，但大多僅停留在感性認識水平上，并沒有形成對法律的信仰，部分學生崇尚權力，迷戀金錢和財富，對法律在社會發展中的作用沒有準確地把握，對法治缺乏信心，甚至認為法律是實現目的的手段和工具，為權力和金錢所支配。

2．法律知識不足，整體法律知識水平低

法律知識是法律意識形成的重要內容，是衡量法律意識水平的重要依據。由于中職學生是中考失利者，文化素質明顯不高，他們很少會積極主動地學習法律法規，僅有的部分法律知識，多是通過新聞媒體、網絡和道聽途說所得，整體法律知識水平存在明顯欠缺，其在校期間所表現出諸多的不良行為，往往只有紀律上的處理，并沒有在法律上對其警示，導致中職學生對自己不良行為的社會危害缺乏明確認識。比如有的學生對于盜竊概念十分模糊，偷多少，能構成什么罪，幾乎一無所知，相當多的學生不知道違法與犯罪的區別，誤認為違法就是犯罪，犯罪就是違法。

3．法制觀念淡薄

法制觀念是法律意識的組成部分，是衡量法律意識水平的依據，與法律知識水平存在著密切聯系。雖然我們一直提倡“素質教育”，但實際仍是“應試教育”，中小學的課程中，很少有關于普法教育的內容。由于法律知識的欠缺，導致中職生法律知識水平低下，法制觀念淡薄。遇到矛盾時或不知如何保護自己的合法權益，或采取激烈的方式來處理，對自己行為的后果缺乏清醒認識，更有甚者，對法律缺乏畏懼，嚴重危害社會而觸犯法律，比如，校園暴力中的傷害。這些問題無不反映了其法制觀念的淡薄。

4．法律理論知識與實踐相脫節

在我國，中職學校都開設職業道德與法律基礎課。通過老師的講授能夠學到一定的法律知識，老師會告訴學生，遇到問題、糾紛應該拿起法律武器來捍衛自己的權利。但是當實際沖突發生時，有的學生就頭腦發熱，采取一些過激的方法處理矛盾；有的學生則不懂得如何用法律來保護自己，如，在日常購物時不知道索要購物憑證；畢業時不知道怎么與用人單位簽訂勞動合同；在打工過程中拿不到勞動報酬如何維權等。這些問題課堂上老師都講過，可面對實際問題時，學生往往不知所措。由此可見，學生運用法律知識的實踐能力、理論聯系實際、學以致用的能力依舊缺乏。

二 影響中職學生法律意識的原因

1．自身心理因素的影響

中職學生的年齡大多在16～18歲之間，其身心發育尚不成熟，各種心理活動具有較大的不穩定性和盲目性，渴望獨立卻經驗不足，情感強烈卻不穩定，好奇心強、模仿性強，自控力差，沖動易怒。面對社會上各種誘惑、壓力，他們感到無所適從。部分學生的功利心、自我意識過強，加之其薄弱的意志、消極的態度等心理癥狀混合交織，客觀上會對法律、制度產生心理抵觸。

2．外界價值觀念及社會負面的影響

中職生離開家庭在外學習，使他們有更多的機會接觸和了解社會，這有利于他們學習知識、開闊視野。但中職生大部分都是沒有考上高中，迫不得已才進入中職學校的，不僅在文化知識上，而且在人生理想、意志品格方面都有一定的缺陷，易受外界環境和不良信息的誘惑和影響，各種負面信息也通過各種途徑，對他們本不成熟的價值觀造成沖擊，金錢至上、崇尚享樂、自我中心等嚴重阻礙了中職生的健康成長，一旦受外界不良因素誘導，易走上違法犯罪的道路。

3．學習法律內容少，法制教育觀念錯位

一是中職生教學計劃中，道德與法律課程，學時少，內容少，教材內容滯后，法條多，案例少，學生不喜歡；二是法制教育定位不準確，重義務輕權利，使學生覺得“法律就是義務”，不利于學生健康法律心理的形成；三是重條文輕理念，忽視現代法律觀點、法律理念、法律精神的培育；四是灌輸式的教育方式使學生厭倦和反感，失去了學習興趣。

三 培養中職學生法律意識的途徑

中職學生法律意識的培養，是構建和諧社會的需要。總書記曾指出：“一個社會是否和諧，一個國家能否實現長治久安，很大程度上取決于全社會成員的思想道德素質。沒有共同的理想信念，沒有良好的道德規范，是無法實現社會的和諧。”法律意識不能自發形成。如何培養中職學生的法律意識和觀念，引導他們樹立正確的人生觀是我們當前亟待解決的一個問題。

1．培養法律價值的認同感和法律信仰

法律意識的最高層次是法律信仰，是人們對法律的認同和依歸。對法律的信仰歸根結底是法律體現著當代的價值追求和價值理想。當對法律認同并建立了法律信仰之后，人們才能形成良好的法律意識，遵守法律就會形成自覺。因此，對中職生進行法治教育時，應用現念來評判與思考法律所體現的價值觀是否符合市場經濟和民主政治的要求，是否充分體現、實現并保障了公平和正義，法律的內容是否反映了人們的價值追求。只有這樣，才能使學生對法律的情感和其內心對正義的信仰達到一種心靈的契合，學生才會發自內心地尊重法律、遵守法律，完成法律意識的升華。

2．創造良好的法治社會環境及校園法治氛圍

環境對于人特別是對于青少年學生的影響是巨大的。為此，從社會大環境看，要培養中職生的現代法律意識，就必須健全法律運行機制，做到“有法可依，有法必依，執法必嚴，違法必究”；特別在司法領域，司法的權威和公信力，其本身就具有積極的教育示范作用，大眾傳播媒體在學生法律意識的塑造方面，應利用典型案例，進行生動的法治宣傳，形成“守法光榮，違法可恥”的社會輿論，營造出良好的法治環境。另一方面，在學校小環境上，學校管理要做到依法治校、依法育人，對學生違規違紀的行為，照章處理，不姑息、不遷就、不因人而異，樹立規章制度的權威，潛移默化地影響學生法律意識的形成和提高；豐富校園文化，開展多種多樣的法制教育活動，如法律板報、知識競賽、法制講座、旁聽庭審等，營造濃厚的校園法治氛圍，以利于促進學生法律意識的形成。