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關鍵詞:經濟法;經濟法糾紛;司法解決機制
中圖分類號:D9 文獻標識碼:A
收錄日期:2015年12月16日
一、經濟法糾紛
在經濟運行過程中,國家調節經濟法律糾紛是經濟法糾紛,這些糾紛是政府職能部門運行國家賦予的權力來調節的。經濟法糾紛主要包括經濟權利、義務之間的爭議,這些糾紛如果沒有得到妥善的解決,就會擾亂經濟秩序,因此需要經濟法來解決各類經濟糾紛,保證經濟秩序運行。
值得一提的是,要辨析一下經濟糾紛與經濟法糾紛。所謂經濟糾紛,是指利益主體在權利和義務方面的矛盾導致的經濟法主體之間的糾紛。其范圍涉及平等主體間的糾紛、被管理人的法人、組織及機關單位間的糾紛。而經濟法糾紛指的是發生在經濟調節過程中的經濟權利和義務間的爭議。在辨析經濟法糾紛與經濟糾紛的區別時,一定要明確經濟法糾紛不是由商品交換或是民事糾紛引起的,是糾紛雙方經濟實力、社會地位不對等的情況下產生的糾紛,它與民事糾紛有著本質區別,當然也與一般國家行政管理活動中產生的行政糾紛不同。此外,如果經濟法糾紛尚未構成犯罪,是不能以刑事案件來解決的。
二、經濟法糾紛司法解決必要性
宏觀調控是國家對經濟總體運行做有利于社會發展的調控手段,在實際操作中,政府作為國家經濟調節的主體,在行使國家賦予的權力干預市場運行、市場資源配置以及再分配中兼顧效率與公平,在避免貧富兩極分化方面發揮著不可替代的作用。任何一個國家對資源的管理都是很認真的,因為它具有稀缺性、有限性等特征,有些資源還是非再生資源,可持續發展的一個核心理念就是不能以犧牲后代的利益滿足本代人無節制的欲望。國家經濟調節的主要目的就是優化資源配置,提高資源利用率,實現資源有效配置與再分配的公平性,經濟調節在讓一部分人得益的同時,一定不能損害其他人群的利益,如若有另一群體的利益受到損害,勢必會導致利益主體間的各類紛爭。此外,國家經濟調節權也不能被濫用,這勢必影響國家利益、公共利益。眾所周知,利益紛爭是導致經濟法糾紛的根源。經濟法糾紛一旦出現,一定要及時處理并妥善解決,否則將直接影響經濟法的遵守和實施,也會使“市場”這只無形的手無法實現資源配置,不利于社會經濟的可持續發展,因此優化經濟法糾紛解決機制相當必然。
一般來說,解決糾紛的方法有四種:協商、仲裁、行政和司法,而司法方法糾紛在前三種方法無法解決的情況下采取的比較公正而有效的方法。但也必須明確,經濟法糾紛的主體如果是國家經濟調節的機關或是組織,就不適用仲裁方法來解決經濟法糾紛,這是由于仲裁機構本來就是社會組織,它無權對行使國家經濟調節權的機關或組織行使仲裁權,因此這類經濟法糾紛解決不適用仲裁。
三、經濟法糾紛司法解決機制
以干預、管理和調控來實現對社會公共性的經濟關系調節是經濟法的本質屬性,它的調整對象是經濟主體間的各類經濟法糾紛。這些糾紛包括合法經濟組織進行經濟活動中發生的經濟法糾紛、國家在整頓經濟秩序中產生的經濟法糾紛和國家宏觀調控中引發的各類經濟法糾紛。要建立具有中國特色的社會主義經濟糾紛解決機制,首先要對調節的對象進行深入分析,同時還要分析當前我國政治、經濟、文化大環境,兼顧優化經濟法糾紛司法解決機制來尋求能夠有效解決經濟糾紛的有效途徑。
(一)民事訴訟解決經濟法糾紛。提及民事訴訟,實質就是平等主體間的利益糾紛的解決途徑,包括普通民事訴訟和特別民事訴訟。但在現實經濟生活中,經濟法糾紛主體的地位、能力等方面是不平等的,為了公正起見,就需要對現有的普通民事訴訟解決經濟法糾紛的制度進行優化革新。一般來說,可采用舉證責任倒置的手段,當然也可以對處于弱勢一方的當事人提供無償的法律援助。與此同時,還需要簡化訴訟程序來糾正當事人雙方在地位、能力上的不平等。歐美一些國家甚至還從當事人的經濟負擔的角度上采用降低訴訟成本、推行集團訴訟制度、建立小額訴訟制度、實行電子送達、改進公示制度等措施來保證司法解決的公正和效率。
(二)行政訴訟解決經濟法糾紛。行政訴訟是一種高效的糾紛解決方法,這種方法主要適用于當事人是國家行政機關或是法律法規授權行使行政權力的組織和個人。它針對的是具體行政行為,其中包括普通行政訴訟和特別行政訴訟。國家調節經濟的權力是由國家或是法律法規賦予特定的行政機關來行使經濟調節權,因此國家經濟調節的主體間、被調節主體間以及調節主體和被調節主體間的糾紛需要行政訴訟來解決,當然也有一些受影響的第一方與國家經濟調節主體間也會有經濟法糾紛,這類糾紛也可適用行政訴訟來解決。
總的來說,普通行政訴訟制度可以擴大案件受理面,有助于建立科學有效的集團行政訴訟制度,在行政訴訟的種類、證據收集與舉證責任、撤訴與調節等諸多方面要做大量的優化工作,這樣才能有效地適應經濟法糾紛司法解決的需要。
主要參考文獻:
[1]孫育瑋.替代性糾紛解決機制(ADR)的借鑒與融合――以紐約和上海為例的相關法文化法社會學思考[J].學習與探索,2009.1.
關鍵詞:工程竣工;結算;經濟糾紛;工程量清單
中圖分類號: TU198 文獻標識碼: A
在建筑施工項目合同管理中,與工程質量、安全、工期等引起的糾紛不同,工程竣工結算糾紛直接關系到企業的經濟效益和項目收入水平,甚至有的工程竣工結算糾紛直接導致一些企業倒閉。當前建筑市場競爭十分激烈,墊資承包、拖欠工程款、陰陽合同、虛擬工程量清單、現場亂簽證、工程質量低劣等等各種現象層出不窮,無形中增加了工程竣工結算中的司法鑒定難度。從實踐中總結工程糾紛的性質,可以說,結算糾紛涉及的因素更多,很多結算糾紛往往還是曠日持久,對合同雙方都造成嚴重損害。
一、工程竣工結算中常見的經濟糾紛成因
可以說工程竣工結算之所以出現經濟糾紛根本原因還是因為合同方不履行合同義務或履行義務不符合合同約定的條件違約造成的。由于建筑工程項目的特殊性,工程項目內外部環境的復雜性和多樣性,工程合同的復雜性,加之建筑工程參與主體的多元化等因素,使得工程違約的現象也異常復雜和多樣。有些情況是主觀違約造成的,但有些也是因為不可預見的客觀和偶然因素導致的違約。如合同被確認為無效時工程價款的結算;以及因違約索賠而產生的結算糾紛等。合同無效通常是由于違反了強行性規范中的效力性規范而被確認為無效。違約索賠的情況較多,如發包人未能提供施工進場的條件、擅自更改設計、未按工程進度支付進度款、工程材料不能及時供應從而造成停工、窩工等情形,承包人最終都以工程索賠的形式加入工程結算書中,但發包人不予認定,從而產生糾紛,這種糾紛在建設工程結算糾紛也比較常見。從可控因素考慮,我們主要從建筑工程合同價格約定因素方面分析工程結算的經濟糾紛。
1、價差爭議引發的經濟糾紛
司法實踐中經常遇到“包干價”、“包死價”合同,即固定總價合同,但在結算時,當事人往往提出價款變更要求,在合同方商談無解的情況下便產生經濟糾紛,這種糾紛產生的主要原因之一便是“價差爭議”。價差爭議產生的本質因素主要是在工程建設周期內由各種市場及政策等因素引發工程材料的價格起落造成的。建設工程施工合同雖然約定工程價款實行固定價結算,但合同履行期內,一些突發的市場因素,或者由政策出臺導致的行業調整很可能引發工程原材料的價格變化遠遠超出風險范疇。在合同雙方約定不足的情況下,最終引發糾紛。所以合同方在合同簽署時對有可能出現的影響價格的因素考慮是否周全,合同中對這種價格風險的約定是否全面和具體將直接影響這種價差爭議的程度。建筑工程造價受物價浮動等外部因素影響可以說是正常現象,但如果工費、材料費、施工設備費、運費等造價考慮項目的變動大到無論是業主或承包商無法承受的地步,且施工合同本身沒有約定調整機制,則經濟糾紛的產生就成了必然。
2、量差爭議引發的經濟糾紛
在總價合同計價模式中,合同雙預先約定的固定總價通常會對應一定的工程量,但由于計價模式的局限性,合同簽訂時,有可能對工程建設期內出現的一些不可預見的工程量考慮不足,從而導致工程量與工程結算的“量差爭議”,從而引發經濟糾紛。所以如何界定工程量的變動與工程固定總價之間的關系,以及對工程量變動的合同約定就變的較為關鍵。工程結算糾紛的司法實踐中,對于量差爭議,即使工程施工合同約定按固定價結算,但因設計變更導致工程量變化,通常不納入固定價涵蓋的風險范疇,一般在當事人要求根據工程量變化部分按實結算的予以支持。
二、工程竣工結算中主要的防范對策探討
1、建設工程合同計價模式的正確使用
建設工程合同計價模式一般有總價合同與單價合同兩種。總價合同通常是由合同雙依據工程標的預先確定的建設工程的總價,在該價格內承包單位要完成全部工程施工內容。通常情況下,在沒有設計變更、現場簽證單發生的情況下,工程量和合同總價都將維持不變。單價合同則是根據工程招標文件及相關圖紙資料所列出的各分項工程量表確定的各分項工程費用,再累計計算總價。為了保證工程竣工結算價格合理科學,合同雙方在確定合同計價模式時要首先考慮工程的體量和復雜性,以及可能出現的各種因素,再確定采用何種計價模式。如果是標準化工程,由于有可供參考的樣板工程總價范圍,在工程材料市場較為穩定的情況下,可優先考慮總價合同計價模式;如果工程體量過大,且工程項目計價考慮因素眾多,且沒有參考工程的情況下,為避免因造價差異過大,可考慮單價合同模式,從而分散造價風險,避免后續可能產生的結算糾紛。
2、工程量清單結算糾紛的避免措施
避免工程量清單結算糾紛問題,首先是要確保結算的工程量的合法性。這就要求施工過程必須嚴格按照雙方簽訂的合同執行。《建設工程質量管理條例》規定:施工單位必須按照工程設計圖紙和施工技術標準施工,不得擅自更改工程設計,不得偷工減料。《建設工程施工合同通用條款》也規定,承包人應根據施工圖完成發包人委托的工作內容,對承包人超出設計圖紙范圍和承包人原因造成的多做、返工增加的工程量,工程師不予計量,造價工程師不予計價。
其次,由于清單計算工程量與定額計算工程量及現場實際施工量不完全一致,而工程量清單投標報價綜合單價是針對清單工程量的報價,而不是針對定額工程量及現場實際施工量的報價。因此結算變更工程量的計量及計算必須是根據《計價規范》的規定計算的工程數量。也就是說,計算結算的工程量的方法也要合法,不能脫離《計價規范》相關計算規則的規定,直接采用工程變更產生的現場實際施工量與清單單價進行計算。
第三,在工程量結算中,采用合同中已有的、能夠適用或者能夠參照適用的價格是比較公平合理的。采用合同中工程量清單的單價或價格有幾種情況:一是直接套用,即從工程量清單上直接拿來使用;二是間接套用,即依據工程量清單,通過換算后采用;三是部分套用,即依據工程量清單,取其組成價格中的某一部分使用。無法采用合同中工程量清單的單價或價格時,應采用補充套用的方法計算,即參考類似工程及工程量清單投標報價定價方法,重新補充確定價格后采用。
第四,對施工過程中可能產生的費用調整應該提前預計,并在合同中對于因實際工程量發生變化而引起的措施費用的增減約定費用調整計算方法,雙方應在合同中約定計價原則及方法,以免糾紛的產生。
最后,提高工程技術人員造價專業知識水平也是避免工程量結算糾紛發生的一個途徑。提高工程技術人員造價專業知識水平,避免出現重復計算工程量、重復計價的現象。另外,招投標雙方還應在合同中對現場管理人員的管理職責和范圍有明確而具體的約定,特別是約定現場簽字人的權限范圍和效力,這樣可以有效減少結算時由于工程簽證單上的各種不同簽證引起的推諉現象。
參考文獻:
[1]輔文靖.議建筑工程合同中結算糾紛及防范對策[J].現代經濟信息,2011,(5):166.DOI:10.3969/j.issn.1001-828X.2011.05.137.
關鍵詞:國有商業銀行;不良資產;依法清收
文章編號:1003-4625(2007)02-0047-02中圖分類號:F830.5文獻標識碼:A
Abstract:At present, our state-owned commercial banks are puzzled by clearing and recovering non-performing assets and lowering non-performing assets proportion. Legally clearing and recovering non-performing assets is the main way to achieve the goal of lowering non-performing assets proportion. In the present credit and legal system environment of China, state-owned commercial banks should make their advantage of vertical administration, improve centralized management of economic dispute cases by integrating man power resources, explore the innovative approaches of specialized clearing and recovering, intensive management and market -orientation management and find a solution to the low benefit of legally clearing and recovering non-performing assets.
Key words:stat-owned commercial bank; non-performing assets; legally clearing & recovering
不良資產清收管理是商業銀行風險控制的重點、難點。近年來,隨著各行新增不良資產涉法清收問題增多和存量不良資產清收空間逐漸縮小、難度增大,依法清收工作越來越重要。但是,在依法清收工作中,由于各行特別是基層行普遍面臨著缺乏法律專業人才資源,在當地法院訴訟案件中地方干預多,在上級法院訴訟案件中各自協調、處理分散、效率遲緩,各行不同程度地存在著勝訴未執結金額高、訴訟費墊支金額高、案件損失金額高而收回率低的“三高一低”狀況,全轄依法清收的專業層次和整體效益亟待提高。對此,在管轄行層面上積極探索資產風險管理、不良資產經營、經濟糾紛案件處理相結合的清收路徑,著力構建大經營專業化績效拓展機制,充分發揮現有法律事務人員的專長作用,深層推進不良資產的專業化追償,實施集中強化依法清收,具有重要的現實意義。
一、集中強化依法清收的內涵
集中強化依法清收,是指在落實各行現行相關專業管理制度、要求不變的基礎上,按照系統原理,以管轄行為主、當事行為輔,整合轄內法律人才資源,在特定層面、環節集中處理相應審級法院以銀行為原告經濟糾紛案件的不良資產依法清收模式和專業工作。
二、集中強化依法清收的組織機構
整合或依托管轄行法規、風險、資產經營部門組成經營性、服務性、專業性相結合的依法清收機構,集中本級轄內具有法律事務、風險管理、資產經營管理專長的人員,專業從事依法清收保全工作,提升資產風險防范和經濟糾紛案件處理層次。案件量大且內部法律人才缺乏時可從本行律師庫或所需專長人員中臨時彌補。
三、集中強化依法清收的層次范圍
根據銀行相關管理制度,按照各行經濟糾紛案件轉授權限和人民法院系統民事案件管轄權限對稱、結合的原則,相應管轄行依法清收機構可集中以下四類屬本級行管轄權限的經濟糾紛案件。
1.超過當事行轉授權限的經濟糾紛案件。
2.超過當事行所在地法院管轄,在上級法院審執的經濟糾紛案件。
3.當事行因原審判決不公需上訴、申訴至上級法院的經濟糾紛案件。
4.當事行在本地法院執行不力,需提級執行或異地執行的經濟糾紛案件。
符合上述范圍的經濟糾紛案件,在做好案件及訴訟費墊支清理的基礎上,按擬訴、已訴兩類分別集中、處理。
首先,當事行擬訴的案件。按規定經調查、審查、審批、移交后集中管轄行依法清收機構全程處理。
其次,當事行已訴的案件。移交上級法院的遺留案件或須提級執行、異地執行的案件,應提供相關擔保手續、保證期間執行期限的證明材料、審執階段的法律文書、借款人及擔保人現期財產狀況、未審結未執結的情況說明等相關材料。其中:①屬內部員工案件,實行自愿移交,經管轄行依法清收機構審查同意后接收。②屬外聘律師案件,當事行移交需上報雙方解除原《委托協議》的書面文件,或上報雙方同意變更委托條款的補充協議或修改協議,并報審實施。
四、集中強化依法清收的程序
為全面、科學、規范、高效推進依法清收工作,對管轄行集中的經濟糾紛案件,應實行以效益為目標的專業化、全程化、規范化、精細化和責任制管理,按以下程序運作:
1.擬訴調查階段。由當事行根據管戶信貸檔案等負責調查、收集完成,向管轄行法規或風險部門報送《擬訴調查報告》并附全部證據材料。主要內容包括:訴訟時效、保證期間時效的證明材料(最后一次必須提供),擔保手續的有效性、合法性,借款人、保證人的經營、財務、可供執行財產情況,預計可清收資產處置變現金額等。上報期以預警信號和訴訟時效、保證時效為限:債務人、保證人有逃廢債現象的隨時上報或先保全后上報;一般案件至少于訴訟時效、保證期到期一個月前上報;重大疑難案件至少于訴訟期、保證時效到期兩個月前上報。
2.訴前審查階段。由相應管轄行法規或風險部門完成,同級行依法清收機構前置介入,根據報送擬訴案件材料,從事實證據、法律法規、管理權限、預測效益等方面進行分析、審查,主要包括訴訟時效、擔保時效,訴訟主體審查,證據是否充分,案件處理權限,訴訟成本及預測效益等,并按三種情況分類限期處理。
首先,對證據充分且具有可訴性的本級行權限內案件,自簽收后10個工作日內完成審查審批,重大疑難案件20個工作目內完成審查審批。其次,對證據不全的上報案件,及時退回當事行限期補充材料,補報確認后同上工作日內完成審查審批。再次,對預測匡算收不抵支的無效益案件,暫采取非訴方式下達《法律事務提示函》、《法律事務督辦函》提出指導意見,由當事行負責監測保全。
3.訴訟追償階段。由相應管轄行依法清收機構專業化追償,全程精細化管理、市場化處置,當事行和相關部門搞好配合。
立案環節。依法清收機構自簽收經審查審批后案件的7個工作日內完成。立案前應逐案研究制定訴訟方案,主要內容包括事實認定證據分析、法律適用、訴辯要點、法官選擇、注意事項、結果預測等。立案時要積極聯系法院緩繳訴訟費,以減少墊付資金的額度和期限。
審理環節。立案后依法清收機構應做好庭前準備工作,適時掌握案情動態,并按時提交證據,如有必要,當事行應派管戶經理、風險經理或其他了解案情人員協助出庭。庭后要及時保持與經辦法官的聯系溝通,跟蹤了解審理動向,在全力維護本行合法權益前提下促進法院快審早判。如有結論性意見(如一、二審判決書,調解書等)應及時聯系,反饋當事行和本級行法規部門。
執行環節。是實現債權追償、提高訴訟效益的關鍵。法院裁判的法律文書簽收后,依法清收機構應適時申請執行,著力探索內外結合、上下聯動、左右互補的專業化、全方位、立體型執行模式,加大對被執行人的執行力度:即對外聯系法院實行專題部署、限期執行、提級執行、異地執行、定員集中執行,聯系相關中介機構公開招標、風險委托執行等;對內啟動責任追究、獎懲激勵機制,促進當事行及相關部門、人員通力配合,進一步查找、收集借款人、保證人的財產線索。并視案情采取變更和追加被執行主體,主張優先受償、提出參與分配、行使代位權等多種追償措施,最大限度地清收保全本行不良資產。
處置環節。對集中依法清收的非現金資產依法清收機構應及時協調執行法院盡快評估、拍賣、清場;對執行法院暫未拍賣出的非現金資產,依法清收機構應建議執行法院擴大范圍、渠道與有權行招商引資或聯合評估拍賣;經上述程序仍未拍賣的非現金資產,依法清收機構應督促執行法院及時裁定為本行抵債資產,由有權行認可的中介機構評估后集中批量公開拍賣。
結案環節。案件終結后,依法清收機構應及時將所辦案件全宗材料進行移交,由法規或風險控制部門、當事行按相關規定進行系統錄入、檔案管理等。
五、集中強化依法清收的配套措施
為降低訴訟成本費用,提高案件處理效率,解決以往各基層行在上級法院處理、協調案件及到管轄行進行案件報批、外聘報批、墊支報批等往返奔波、延時耗力的分散狀況,統一采取對外以管轄行為訴訟主體辦理案件,對內實行歸并所屬行“集中收支墊付,分別建立臺賬,逐案軋計損益,核撥清收資金”核算案件的綜合提升經營管理模式。
1.集中收支墊付。依法清收機構集中辦理各當事行案件發生的受理費、保全費、評估費、執行費等規費,暫由本級行財會部門在“墊付訴訟費”科目統一墊支,以法收回的貨幣資金先劃入本級行“其他應付款”科目。
2.分別建立臺賬。管轄行財會部門統一在上述科目中對各發案行分別建立經濟糾紛案件訴訟臺賬,明確專人管理,做好收支記賬。
目前人民法院受理的民事官司主要有以下十二類:
第一類是婚姻家庭糾紛。包括離婚、離婚的財產糾紛、戀愛引起的財物糾紛、撫育糾紛、贍養糾紛、撫養糾紛、解除收養關系糾紛、解除同居關系(起訴時雙方或一方未達到法定婚齡或不符合其他結婚條件)糾紛、析產糾紛、分割糾紛、賠償金、補助金、保險金糾紛。
第二類是房屋糾紛。包括房屋確權糾紛、房屋買賣糾紛、房屋使用權糾紛、房屋租賃糾紛、房屋代管糾紛、房屋典當回贖糾紛、房屋拆遷糾紛、換房糾紛、退出強占公房糾紛、拆除違章建筑糾紛、房屋附著(定著)糾紛等。
第三類是繼承遺產糾紛。包括繼承權糾紛、遺贈撫養協議糾紛、遺贈受領糾紛、分享遺產糾紛、確認喪失繼承權糾紛。
第四類是債務糾紛。包括借貸糾紛、買賣糾紛、抵押糾紛、承攬加工(個人與個人)糾紛、代購代銷(個人與個人)糾紛、拖欠貸款糾紛、追索勞動報酬糾紛、追還不當得利糾紛、追還定金糾紛、無因管理索賠糾紛、帳務糾紛等。
第五類是人身、財產權糾紛。包括人身損害賠償糾紛、財物損壞賠償糾紛、追還財產糾紛、違約金糾紛、要求消除危險糾紛、恢復財產原狀糾紛、排除妨礙糾紛、醫療事故處理糾紛等。
第六類是土地糾紛。包括宅基地使用權糾紛、宅基地界址糾紛、宅基地附著(定著)物糾紛。侵犯土地使用權糾紛。
第七類是相鄰關系糾紛。包括采光糾紛、通風糾紛、通道使用糾紛、排水糾紛、排隊竹木妨害糾紛、噪音糾紛等。
第八類是其他財物權糾紛。包括山林糾紛、水利糾紛、樹林、竹園產權糾紛、財物權屬糾紛。
第九類是人身權糾紛。包括侵犯姓名權(名稱權)、侵犯肖像權、侵犯名譽權、侵犯榮譽權等引起的糾紛。
第十類是知識產權糾紛。包括著作權糾紛、發現權糾紛、發明權糾紛等。
第十一類屬適用特別程序的事由。包括選民資格、宣告死亡、宣告失蹤、撤銷死亡宣告、撤銷失蹤宣告、認定公民無民事行為能力、認定公民限制民事行為能力、認無主財產、不服指定監護、撤銷監護人資格等。
第十二類是上述十一類不能包括進去的其他糾紛或事由。
經濟糾紛可以訴諸法院的有以下九大類:
(一)經濟合同糾紛。包括法人之間、 法人與公民之間發生的經濟合同糾紛案件。
1.購銷合同糾紛;
2.建筑工程承包合同糾紛;
3.加工承攬合同糾紛;
4.供用電合同糾紛;
5.倉儲保管合同糾紛;
6.承包合同糾紛;
7.聯營合同糾紛;
8.運輸合同糾紛;
9.借款合同糾紛;
10.財產保險合同糾紛;
11.財產租賃合同糾紛;
12.融資租賃合同糾紛;
13.企業租賃經營合同糾紛;
14.外貿合同糾紛;
15.行紀合同糾紛;
16.居間合同糾紛;
17.補償貿易合同糾紛。
(二)技術合同(法人之間、法人與公民之間的技術合同)糾紛案件。包括:
1.技術開發合同糾紛;
2.專利權轉讓合同糾紛;
3.專利申請權轉讓糾 紛;
4.專利實施許可合同糾紛;
5.非專利技術轉讓合同糾紛;
6.技術咨詢合同糾紛;
7.技術服務合同糾紛。
(三)涉外涉港澳臺經濟合同糾紛,包括國內企業或經濟組織與外國及港澳臺地區的企業和其他經濟組織或個人訂立的 經濟合同的糾紛。具體包括:
1.補償貿易合同糾紛;
2.來料加工合同糾紛;
3.來件 裝配合同糾紛;
4.中外合資經營企業合同糾紛;
5.中外合作經營企業合同糾紛;
6. 中外合作勘探開發自然資源合同糾紛;
7.勞務合同糾紛;
8.購銷合同糾紛;
9.財產保險合同糾紛;
10.信貸合同糾紛;
11.技術引進、出口合同糾紛。
(四)工業產權糾紛。 (包括法人與法人之間、法人與個人之間、個人與個人之間發生的專利、商標糾紛 案件)。
1.商標侵權糾紛;
2.商標許可合同糾紛;
3.專利權屬 糾紛;
4.專利申請權糾紛;
5.專利使用費糾紛;
(五)經濟損害賠償糾 紛。包括法人之間或法人為一方當事人在生產流通領域因侵權行為發生的損害賠償 糾紛案。具體包括:
1.財產所有權損害賠償糾紛(限于法人 與法人之間);
2.食品衛生方面的損害賠償糾紛;
3.藥品損害賠償糾紛;
4.環保損害賠償糾紛;
5.虛假廣告損害賠償糾紛;
6.產品責任糾紛;
7.侵犯非專利技術成果權糾紛。
(六)勞動糾紛。包括:
1.勞動合同爭議;
2.除名爭議;
3.辭退爭議;
4.開除爭議。
(七)企業破產事件。包括宣告企業破產案件和企業財產清償案件。
(八)票據糾紛。包括:
1.股票糾紛案件;
2.債券糾紛案件;
(一)知識與技能目標
通過學習能學到什么知識,能解決什么問題,能具備什么技能是教學宗旨。以經濟糾紛的解決為例,知識與技能目標就是讓學生了解談判、調解、仲裁、民事訴訟、行政復議、行政訴訟各自的優點和缺點;掌握經濟糾紛的解決途徑;掌握談判的方式和方法(協商);掌握協議書、調解書、狀的書寫。
(二)過程與方法目標
方法是指教和學的方式。過程就是怎么將知識傳授給學生以及學生在教師的教導下學什么。具體地講,方法就是教師“教”與學生“學”的過程中所采用的方法,比如教師的講授法、案例教學法、分組討論法、情景模擬法、引導自學法等,學生的自主學習法、合作學習法、探究學習法等。以經濟糾紛解決為例,任務驅動法的教學過程就是先用大情景引出經濟糾紛解決方式有談判、調解、仲裁、民事訴訟、行政復議、行政訴訟等六種,然后用流程圖將這六種方式串聯在一起,使學生清晰地看到六種方式之間的關系,接著對六種方式進行實訓演練,最后總結實訓過程中要注意的事項及六種方式的優缺點。學生學習的過程就是先學情景,然后由大情景聯想出經濟糾紛的解決方式,接著思考采取某種方式應具備的條件,最后選擇最適合當事人的方式。教師的教學方法依次用到了案例教學法(或情景模擬法)、分組討論法(或角色扮演法)、講授法、總結歸納法。學生的學習方法用到了探究學習法、自主學習法。
(三)情感態度與價值觀目標
情感主要指學生的學習興趣,價值包括個人價值和社會價值。以經濟糾紛解決為例,情感目標就是培養學生自主學習和團結協作的精神,從而探尋解決糾紛的有效方式;價值目標就是培養學生的法律素養,充分認識守法的重要性,樹立以法律約束自己行為的世界觀,同時感受到法律的威懾力,提高“有法必依、執法必嚴、違法必究”的法律意識。
二、任務驅動法實訓模式構建
(一)大模塊(整章)情景假設
在此,筆者將大模塊情景簡稱為大情景,也就是能引起或串聯整個模塊知識內容的情景。在教學中,大情景應貫穿模塊課堂教學的始終。對于大情景的選取主要采用兩種方式:一是通過問題的層層設立,引出本模塊學習的主要內容,接著以“提出問題、分析問題、解決問題”的形式組織有目的學習,此即問題導入法;二是尋找生活中已有的典型案例,使學生由典型案例聯想到生活中類似的一系列案例,然后在課堂教學過程中尋找解決這些問題的方法,從而學得新知識,此即案例教學法。以經濟糾紛解決為例,問題導入式:大家在出現經濟糾紛時怎么辦———唇槍舌戰,拳腳相加/賠禮道歉/談判協商/找第三者調解/打官司(民事訴訟、行政訴訟)/仲裁/行政復議———以上方式是否都合法———結合自身條件選擇對自己最有利的方式———各方式的流程(怎么做)———總結各方式的優缺點。案例引入式:張三花費5000元在A商場買了一部蘋果5s手機,銷售人員明確告知他該手機為原裝正版手機,可張三沒用幾天就出現了黑屏現象,他拿到蘋果手機專營店進行檢驗,檢驗人員檢驗后告知張三該手機為山寨手機,只要花3000元就可買到。顯然,此案例涉及到《消費者權益保護法》第49條“雙倍賠償”的知識,如果張三想退手機能實現嗎?如果找A商場索要10000元是天方夜譚嗎?如果張三想退手機或索要錢,他該用什么法律途徑維護自己的權益。
(二)理清子模塊(各節)之間的關系
此部分內容重在系統地讓學生了解通過本模塊內容的學習,能“立體、縱向”地感受到大模塊、子模塊、子模塊中的具體內容之間存在的脈絡關系:透過樹根(大模塊標題)就能看到樹干(各子模塊標題),通過樹干能看到整棵樹上的枝條(各子模塊具體內容)。這部分知識筆者采用流程圖的方式予以表示,以明確各知識之間的內部聯系。以經濟糾紛解決為例,談判、調解、仲裁、民事訴訟、行政復議、行政訴訟之間的內部聯系(流程)是什么。
(三)子模塊(各節)實訓步驟
大模塊是由子模塊構成的,理清子模塊知識,大模塊知識也就清晰明朗。因此,子模塊實訓的構建是任務驅動法實訓的關鍵。在這一實訓階段,教師和學生既要完成法律理論知識的學習,又要將理論知識轉化成生活實踐,培養用理論解決實際問題的能力。
1.認識子模塊。
主要是對子模塊知識的概述,使學生先從宏觀上了解知識,然后重點講解子模塊的概念、特征、應具備條件。以談判為例,就是講解談判是什么,談判應具備的什么條件。
2.子模塊情景假設。
通過子情景(案例或問題)引出子模塊中所要講解的內容,即子模塊中的具體知識。以談判為例,就是假設上例中張三想通過談判的方式解決糾紛。
3.組織學生討論。
學生在教師的引導和參與下討論所要解決的問題,各抒己見提出多種觀點,激發學生學習的興趣。這一階段,教師要給學生留出發揮自主性、積極性和創造性的空間,為學生提供在不同的情境下建構知識、運用知識、表現自我的機會。學生所要完成的任務是:明確所要解決的問題———確定搜集知識信息的渠道、途徑和方法———搜集知識———對搜集到的知識進行分析、整理———辯論———解決問題。以上述張三案例為例,需要討論的問題是:如果張三想通過簡單的談判方式解決糾紛,他需要怎么做?談判中需要掌握哪些技巧?如果談判成功了,張三想通過協議書的方式將他們的談判結果法律化,協議書怎么寫?如果沒成功,他還可以怎么做。
4.子模塊所涉法律知識講解。
通過上述的討論,講解所涉的法律知識。比如談判條件、談判技巧、談判組織、談判協議書的制作等。
5.分角色演練。
通過“組織學生討論”和“子模塊所涉法律知識講解”,將學生分角色進行演練。以談判為例,應將學生分為兩組,一組代表商場A,另一組代表張三,兩組學生展開激烈辯論。在這一過程中,學生能深刻體會自己怎么談判,也能看到對方同學怎么回應,是一個雙向學習的過程。
6.評價實訓效果,強調注意問題。
教師應對“分角色演練”的過程和結果予以評價,并指出在談判過程中雙方應注意談判的技巧、對方立場等問題,以及制作協議書的過程中存在的問題。比如張三的代表小組未注意到上場人員的情緒,談判的技巧、調解協議書的制作、證據的收集、狀的書寫等。
7.作業布置。
作業的布置要堅持“高效、鞏固、實用”原則,做到“適當、適量、適時”,只有這樣,才能充分調動學生積極性和創造性。以談判為例,布置一個作業題“假設張三和商場談判成功,為其制作一份協議書”。
(四)大模塊知識歸納總結
關鍵詞:經濟法訴訟制度 可訴性 缺陷 完善
中圖分類號:D9 文獻標識碼:A 文章編號:1007-0745(2013)06-0008-01
一、經濟法的可訴性
從法的可訴性的概念可以得出,經濟法可訴性是經濟法本身所具有的可通過司法途徑解決經濟糾紛的屬性。這種屬性本身不存在缺陷與完美之分,只是其實現的訴訟機制具有缺陷和完善之別。因此,可以說經濟法可訴性的缺陷就是其實現的訴訟機制存在缺陷。
二、經濟法可訴性的實現模式
為彌補經濟法可訴性的實現的缺陷,經濟法學者也進行了許多有益的探索。其中最具代表性的觀點有以下幾種:
(一)大民事訴訟說
這種觀點主張應將國家及其政府在履行各種經濟管理職能時發生的糾紛通過民事訴訟予以救濟。也就是說經濟法的訴訟糾紛應該歸于民事訴訟范疇。
(二)獨立經濟訴訟說
這種觀點主張經濟法是一個獨立的部門法,有自己的調整對象和方法,因此需要獨立的訴訟制度。另外,實踐中新產生的法律責任形式也超出了現行三大程序法的調整范圍,因而有必要建立獨立的經濟訴訟制度。
(三)經濟公益訴訟說
由于經濟法的訴訟目的通常具有公益性,為了方便沒有直接利害關系的社會公眾或社會組織人能以原告的名義對侵犯社會公共利益的侵權人提訟,保護社會公共利益,有很大一部分學者提出建立經濟公益訴訟。
(四)特別訴訟程序說
有學者認為由于少數經濟糾紛尚無法利用既有的訴訟制度解決,因此應創設若干特別訴訟程序予以解決。特別訴訟制度可以在訴訟當事人范圍、若干訴訟程序、審判組織等方面做出不同于既有訴訟制度的規定。
以上幾種觀點有其合理的地方,但也有明顯的不足。筆者認為,我國經濟法可訴性的實現必須從整體上對完善我國的經濟法訴訟制度進行思考,完善我國經濟法的實體規范和訴訟程序上存在的缺陷和不足。
三、經濟法訴訟制度的缺陷
我國現行訴訟制度并沒有建立獨立的經濟訴訟制度,對于解決各種經濟糾紛,我國是在三大訴訟法中做出相應的規定。但縱觀三大訴訟法對于經濟訴訟的相關規定,其中存在明顯的缺陷和不足。
(一)行政訴訟對抽象行政行為無能為力
我國行政訴訟受理的都是具體行政行為,將抽象行政行為拒之門外,經濟法中的宏觀調控中的很多不合法的抽象行政行為得不到有效規制,因此行政訴訟也就不能擔當起解決市場經濟中的所有因行政行為所帶來的糾紛的重任。
(二)民事、刑事訴訟對公益訴訟無能為力
在民事、刑事訴訟制度中,一般來說提訟的主體都是具體明確的,而在市場經濟中一些危害公共利益的經濟行為很多時候侵害的是不特定主體的利益,而這種損失往往又不易精確計算,這樣的訴訟應該由誰來提起,民事和刑事訴訟顯然是無法解決的,但我國經濟法也并沒作出規定。
(三)經濟法規中訴訟制度自身存在缺失
我國經濟法對經濟主體的權利(權力)義務規定的十分詳盡,但對權利的訴訟救濟卻很少作具體可行的明確規定。經濟法規范由于缺乏可訴性的實現途徑,以至于法的效果未能實現,并不能實現立法者的初衷。
四、經濟法訴訟制度的完善思考
為了使經濟法更具有操作性、時效性,需要明確經濟法責任的適用,賦予主體經濟訴權,規定權利救濟、特別是司法救濟途徑。
(一)明確規定經濟訴權
經濟法訴訟制度中應該賦予廣泛主體以經濟訴權。將享有經濟訴權的主體擴大至無直接利害關系的社會公眾,包括社會公眾、消費者團體、行業協會、現實的潛在競爭者及有相關職責的機關。調動社會公眾的公益法律意識,為當事人提供更為全面的權利救濟。
(二)明確經濟法律責任
經濟法律責任是專指經濟法作為獨立的法律部門所持有的責任范疇,它具有公、私法責任的特點。在對違法經濟法的行為追究責任時不能只追究其民事、刑事和行政責任,還應該追究相關責任者的經濟責任。只有明確經濟法律責任才能有效的制裁經濟違法行為、解決經濟沖突,節省訴訟資源,體現經濟訴訟的訴訟經濟。
(三)創設經濟公益訴訟制度
由于傳統的三大訴訟對一些特殊的經濟訴訟糾紛無能為力,我國有必要創設經濟公益訴訟制度。創設經濟公益訴訟可以說是對傳統訴訟法進行理念性更新。經濟公益訴訟對保護社會公共利益有很關鍵的作用,因此立法有必要對提起公益訴訟有一定的激勵機制。
(四)創立經濟派生訴訟制度
除了建立經濟公益訴訟之外,還應該建立經濟派生訴訟,即在團體利益遭受侵害、而團體怠于行動時,允許團體成員代表團體提訟。
(五)完善現有經濟訴訟程序
作為獨立的部門法,經濟法應該利用好傳統的三大訴訟資源,同時還應該盡力完善經濟訴訟制度。
首先,應該對經濟訴訟當事人的范圍、訴訟對象的規定、訴訟目的、訴訟費用的承擔以及舉證責任的分擔等方面作出不同于既有訴訟制度的具體規定。
其次,明確規定相關的訴訟程序,在有關經濟法規中明確規定有關訴訟程序,確立特別的訴訟程序或者對既有的訴訟法規定進行補充或變通;另外在必要時可以制定一些單行的經濟訴訟程序法。
再次,根據需要設立專門的訴訟法庭。考慮到經濟訴訟案件在內容上和某些訴訟程序上的特殊性,人民法院內部可根據實際需要成立若干專門法庭如反壟斷法庭等審理相關的經濟訴訟案件。
參考文獻:
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[3]史際春,孫虹.《論“大民事”》,夏門大學出版社,2002年版.
隨著全球經濟一體化的迅速發展,經濟組織規模的不斷擴大,現代金融工具的不斷創新,當代社會的經濟現象變得越來越撲朔迷離。在這背后也暗藏著大量的經濟犯罪和經濟糾紛,而且隨著社會的發展,經濟犯罪的形式越來越多,手段更為高明,經濟糾紛也趨于多樣化和復雜化。由于市場經濟是法制經濟,所以,法庭為妥善解決經濟糾紛,嚴厲打擊經濟犯罪,客觀、公正度量經濟損失,客觀公正地對經濟案件做出裁決,有時就必須要求會計專家來協助他們對經濟犯罪和經濟糾紛案件進行調查。
近年來,隨著涉及量化損失等經濟案件的增加,需要會計師參與法庭辯論、訴訟、調解和仲裁的事件日益增多。由于會計問題的專業性,會計資料的復雜性,對于非專業人員來說是非常難于理解的,只具備單純的法律知識并不足以解決這些問題,因此如何將會計更好的服務于司法活動的問題就擺在了人們面前。作為對司法活動的公正性的要求,司法活動必須了解這些經濟活動,了解這些經濟活動所具有的本質和規律;但考慮到司法活動的效率性,司法活動并不需要自身具備了解這一切的功能,因為這既不經濟也不現實。作為這種內在矛盾發展的必然結果,一種法律與會計的交叉學科就相應誕生了,這就是本文所討論的“法務會計”。
國外會計理論早期對法務會計的研究,是隨著會計人員作為專家證人在法庭上作證這一現象的大量發生而產生的.20世紀90年代以后公眾對法務會計尤其是舞弊調查的興趣和需求大大增加,會計執業界開始更多的致力于舞弊調查準則的探索。雖然國外關于法務會計的研究起步較早,但是對法務會計的理論淵源和理論框架的探索則非常少.從國外已有的研究成果來看,它們更側重于對法務會計實務的探討.而在我國,目前已有不少學者教授開始涉足這一研究領域,并發表了一系列的論文。其中有李若山,蓋地,張蕊教授等等一批學者.他們在法務會計理論框架,法務會計市場,法務會計人員應當具備的素質要求,法務會計的制度建設領域等方面發表了各自的觀點和見解,為推動我國法務會計的研究起到了積極作用。
那麼究竟何為“法務會計”呢?美國人默瑞克•派勒博特于1946年首次使用“ForensicAccounting”。“forensic”據《牛津詞典》解釋為“屬于、適合于司法法庭的”。而在我國,雖然對“法務會計”有各種不同的表述,但基本認同的看法是:“法務會計”是會計和法律相結合產生的邊緣學科,其工作主要是對涉及會計的法律問題進行解釋和處理,為法庭提供證據.
法務會計從學科角度屬于應用會計學之一。既然屬于會計學領域,那麼它就與一般會計有著廣泛的聯系,同時也具有明顯的區別。
首先,從學科角度講,法務會計屬于會計學的一個分支。會計學可分為理論會計學和應用會計學。而從法務會計的產生和發展來看,它無疑是屬于應用會計學之一。因此法務會計學要應用一般會計學的理論和技術,解決實踐中的有關問題。
第二,會計學原理是法務會計的理論基礎之一。法務會計理論研究的出發點是基于案件所涉及的財務會計業務具有可認識性和可鑒別性,法務會計理論在揭示這種可認識性和可鑒別性時,必須借助會計學原理才能實現。此外,大部分法務會計理論研究的成果需要對相關的會計對象進行表述,這些表述所需的會計專業術語只能來源于會計學原理。可以說,會計學原理是法務會計理論基礎中最重要的原理。
第三,法務會計一般以會計的假設為前提,遵循會計的原則、程序和方法。一般會計是法務會計產生的前提和基礎.
法務會計在與一般會計有著密切聯系的同時,也有一些其本身獨有的特點。
首先,法務會計作為會計學分支之一,它側重研究的是如何運用會計學的專門知識,解決訴訟活動中涉及的會計問題。而一般會計的研究對象、研究范圍則比較寬,其中包括會計的產生和發展,會計的任務和作用,會計的原則和方法等等。
其次,法務會計與一般會計是性質不同是兩種社會活動。法務會計活動屬于訴訟活動,雖然它也可以通過司法機關的整體訴訟活動對經濟管理起一定的保護和促進作用,但它并不直接干預經濟過程的管理和監督。而一般會計本質上是從事經濟管理的工作,即會計活動屬于經濟管理活動。
第三,法務會計的對象是案件涉及的財務會計業務或財務會計問題,一般會計的對象是能夠用貨幣表現的經濟活動。
第四,法務會計工作的目的是為了查明案情,正確處理案件,而一般會計工作的目的是加強經濟管理,提高經濟效益。
第五,法務會計的方法主要包括尋找的方法和邏輯推理的方法,而一般會計的方法則主要是核算的方法和控制、監督的方法。
第六,法務會計的手續較為簡單,主要是受理和提供證據;而一般會計手續較為復雜,包括憑證審核、制作記帳憑證,帳簿登記和報告。
最后,法務會計與一般會計在遵循的標準,控制的依據,服務對象及從業的人員資格方面都有所不同。另外,法務會計與審計也有著很多不同之處,這里就不一一贅述了。
那麼,究竟法務會計有些什麼自身的特點呢?
通過以上對法務會計的產生背景及其與一般會計的簡單論述,可以看出法務會計有以下特點。第一,法務會計涉及的學科非常廣泛。法務會計既全面吸收了會計的基本原理,又遵循了法學原理,特別是證據學的基本理論,同時也吸收了審計學中部分審計的技術方法和統計學中的某些統計分析、比較分析方法。
其次,法務會計所關注的是經濟糾紛中的法律問題。由于市場經濟是契約經濟,因此社會組織、經濟組織、個人相互之間的經濟聯系主要是以契約為紐帶。市場經濟同時又是法制經濟,合同的履行、契約關系的維系,必須要有法制做保證。為了妥善解決經濟糾紛,客觀度量經濟損失,維護市場經濟秩序,就必須強化法制建設,完善經濟立法、經濟司法及其支持體系。法務會計就是為了適應這一客觀需要應運而生的。它運用專門的知識,通過深入細致的經營調查和財務會計分析,為度量經濟糾紛、經濟過失和經濟犯罪等所造成的經濟損失提供系統、客觀、細致的會計證據,從而使法庭的裁決更為客觀公正,即維護了法律的尊嚴,又使經濟當事人的權益得到有效保障。
最后,法務會計的目的是提出專家性意見作為法律鑒定或者用于法庭作證。在法律實踐中,訴訟當事人往往從自身利益出發,僅提供有利于自己的證據。而律師由于缺乏專門的會計知識,難于深入開展經營和財務調查,在缺乏有效財務證據的情況下,很難有效維護受托人的權益;法官在缺乏有利財務證據的情況下,很難做出客觀公正的裁決。由于法務會計專家較熟悉經濟糾紛的性質和經濟損失情況,又比較熟悉相關的法律,可以幫助法庭作出公正的裁決。
情況概述:XX縣一中校辦工廠和XX鄉辦企業聯營投資興辦汽車修理廠,雙方簽訂聯營協議,約定建廠雙方各投資50%,盈利或虧損由雙方平均分享或負擔。聯營廠2001年6月22日開業,2003年5月因經營不善且雙方無意再繼續合營而關停。
附一:某會計師事務所受托審計報告
1.基本情況:XX縣一中校辦工廠和XX鄉辦企業聯營投資在縣城興辦了汽車修理廠,總投資164667.69元,雙方各投資50%,該廠擁有固定資產原值143391.84元,凈值141957.84元,主要經營汽車維修業務,經營期5年。
2.業務經營情況:截至審計日止,該廠擁有資產197323.83元,負債286681.36元。2001年賬面虧損31426.08元,2002年賬面虧損43792.98元。該廠2001年少提工資、水電費、地皮租賃費4021元,2002年少提工資、水電費、地皮租賃費20564.56元,2003年少提工資、水電費、地皮租賃費5500元,少提折舊2629元,少計利息9171.08元,大客車處理賠款6000元,留守人員工資3600元。在“應收款”掛賬的XX鄉2980元,已形成呆賬也應轉攤費用。這樣,將應攤未攤的費用全部攤銷后,實際虧損143823.17元(審計報告中相關數據加總后虧損129684.70元――筆者注)。
附二:XX縣人民法院民事判決書
……判決如下:
1.解除原、被告聯營協議。
2.由原告償還聯營廠借款9.1萬元,由被告付給原告款45500元。
3.聯營廠現有固定資產凈值139328.84元,歸原告所有,由原告付給被告款69664.42元。
4.聯營廠經營虧損143823.17元,原被告平均承擔。
綜上2~4項,原、被告付款相互折抵后,被告應付原告款47747.16元。
分析一:審計報告存在如下問題:
1.內容嚴重脫離企業現狀
《企業會計準則――基本準則》第六條規定“企業會計確認、計量和報告應當以持續經營為前提。”在此基礎上會計才能遵循核算的基本原則,正確核算企業的財務狀況變動情況和準確計算企業的成果。就本例而言,只有持續經營這個前提條件存在,聯營雙方才能依照約定,按各自投資比例,分享或承擔生產經營過程中的盈利或虧損。如果喪失了持續經營這一前提條件,在此基礎上設立的基本原則也就失去了約束力,這時的會計核算應轉入清算程序,按照清算事宜中的審計業務要求安排審計工作。本例聯營雙方雖然聯營期限未滿,但雙方已無意再繼續經營,且到日已關停3個月之久,不論從形式上還是從實質上該企業均失去了會計核算賴以存在的持續經營這個前提條件。實際上企業盈余或者虧損只是一個數字,盈余時表現為資產的增加或負債的減少,虧損時則表現為企業資產的減少或負債的增加。所以審計的重點亦應從單純的計算盈虧轉到對企業資產與負債的清算上來,即核實企業的資產與負債,資產抵償負債后的剩余財產,再按雙方約定的投資比例進行分配。就該審計報告提供的數據看,該企業實有資產197323.83元,286681.36元的負債中應剔除屬于雙方投資應記入“實收資本”賬戶的164667.69元,加上2001~2002年少提工資、水電費、地皮租賃費三筆欠賬共30085.56(4021+20564.56+5500)元,再加上2003年應計未計利息9171.08元,應付留守人員工資3600元,最后負債應為164870.31元。用賬面價值計算的聯營企業清算結果為:企業197323.83元的資產用于償付164870.31元的負債后,聯營雙方還能對32453.52元的資產提出分配權。用公式表示為:所有者權益=資產-負債=197323.83-164870.31=32453.52(元)。
以上分析只是粗略的、方向性的,是在假定審計報告數據準確無誤的前提下進行的。實質上企業清算時的資產并不都能抵償負債,如待攤費用、遞延資產等,負債也不是都需要償付的,如從費用中提取又用作企業職工的應付福利費、其他應付款中的應付職工教育費等。具體到這個聯營企業有沒有不能償付負債的資產和不需要資產償付的負債,有多少,筆者手中只有審計報告和法院判決書,詳細數據沒有獲取,故不贅述。
2.關鍵數據計算錯誤。如前面提到的企業實際虧損數為143823.17元,審計報告中相關數據加總后只有129684.70元,兩者相差14138.47元。
分析二:法院判決結果造成被告經濟損失7萬多元。這一損失盡管是事務所的審計報告“逼”其就范的,但這種常識性的錯誤,法官是完全可以避免的。就形式上看:法院判決的結果是公平、公正的。聯營企業的負債、資產、經營虧損都一分為二,是不了的“鐵案”,但仔細品味便發現問題。聯營廠借款91000萬元,由原告負責償還,由被告付給原告款45500元是正確無誤的。聯營廠現有固定資產凈值139328.84元歸原告所有,由原告付給被告款69664.42元也是沒有問題的。而聯營廠經營虧損143823.17元,是原被告平均承擔的,如果被告拿出經營虧損143823.17元的50%即71911.58元放到聯營廠,那么原告也應拿出同等的資金放到聯營廠,聯營廠多出原、被告拿來的143823.17元,最終還要分回原、被告手中。而法院對聯營廠經營虧損143823.17元,由原、被告平均承擔的判決且真的動用貨幣資金,作為被告應給付原告款項相互折抵的做法就錯了。實際上該案例中的經營虧損不存在原告給付被告款項問題,也不存在被告給付原告款項問題。歸還借款中,被告付給原告款,是因為原告償還了聯營廠的全部借款。固定資產分配中,原告給付被告款,是因為原告擁有了聯營廠的全部固定資產。
在分析審計報告和法院判決結果后,筆者有以下意見和建議:
意見和建議之一:經濟糾紛案件,涉及到當事人的切身利益,注冊會計師和所在的會計師事務所承接這類業務時,要根據本所人員狀況,量力而行,切不可見錢眼開,毀了自己和事務所的聲譽。
意見和建議之二:審計程序的實施和審計報告的出具要在理解法院所委托事項意圖的基礎上進行,且不可墨守常規或問東答西。在審計過程中,注冊會計師如果發現法院委托事項與被審計單位情況不符,或發生矛盾時,應及時將情況通報給人民法院,以期法院對委托事項予以補充、完善或者修正。總之,會計事務所既要拓寬業務范圍,擴大影響,又需謹慎執業,不因蠅頭小利而陷入尷尬境地,甚至卷入不必要的訴訟旋渦。
我國現代化建設中,經濟立法及經濟司法、執法的莫大成功居至關重要的地位。現在,我們應密切關注司法與執法領域尚存的問題,以求改善有關工作。本文擬略議經濟司法與執法中的問題,并提出若干對策性建議。部抵觸造成司法上進退失據。例如,關于動遷戶的住房安置辦法,中央立法與上海立法之間就有矛盾。前者依面積補償,后者依人口補償。對不了解有關法律者,其權益往往被無端侵犯;對了解法律者,動遷主管單位與司法機制。
一、經濟司法與執法中的幾個主要間題。
第一,經濟糾紛案件的內容日益復雜化,反映市場經濟發展的新型案件到處出現,給司法、執法帶來了許多困難。市場經濟的發展,改革開放范圍的擴大與程度的加深,全國人民發展經濟的積極性的極大調動,在使經濟繁榮的同時,也使經濟糾紛增多、類型更新并復雜化。如果立法工作能夠與之適應,那么對司法、執法來說絕對必要的“有法可依”一環,算是具備了。近幾年來,我國的立法工作進展極大,態勢積極,進度加快,舉世公認。可以說,我們已從政策調節向法律調節大大前進了一步。去年以來,國家立法機關陸續修改了與市場經濟體制密切相關的經濟合同法、商標法、專利法、個人所得稅法,制定和頒布了公司法、產品質量法、反不正當競爭法、消費者權益保護法、對外貿易法、勞動法、仲裁法等一系列規范市場經濟主體及其行為,維護市場經濟秩序,保護市場經濟參與者權益的新法律,為人民法院、人民檢察院等司法、執法,中關就束手無策。其三,法律配套欠缺。例如,刑法規定的某些罪名與市場經濟發展后的社會關系不相適應。《公司法》特意設立“侵占罪”以制裁“三資企業”和私營企業的雇員侵吞公司財產,然而《刑法》迄未補充有關罪名與公司法配套,司法機關仍然難以定罪量刑。第二,部分審判機關、審判人員的能力和素質不能完全適應新形勢對經濟司法與執法工作的要求。表現主要是:其一、沒有嚴格按照訴訟程序辦案,本應由經濟審判庭和人民法庭審理的經濟糾紛案件,交由其他庭、室和沒有審判職稱的人去辦理。其二,有的承辦人員辦案質量不高,甚至偏袒一方,而在執法過程中又故意顛倒寬嚴對象。其三,司法、執法人員不足,往往因此而延緩審案或執法時間,加深受害方受損失的程度。其四,司法、執法人員知識欠缺,其能力與新形勢要求不盡相稱。隨著證券、期貨、房地產、技術、信息以及海外、港澳臺的投資參股、航運、補償貿易、國際融資租賃等方面的經濟糾紛案件的增加,司法、執解決經濟糾紛案件,提供了必不可少的有力的法律武器。但是,立法工作仍然存在若干問題,計其大者為:其一,仍存法律空白,某些急需的法律尚未出臺。立法的滯后,造成不少案件審理時無法可依。其二,尚有法律矛盾,已立之法的內司《社會科學》1995年第8期)法人員的原有知識與能力就相形見細、難于應付了。以上兩點,往往造成司法、執法過程中激烈爭論、各執一辭,從而增大了難度。第三,地方保護主義嚴重,導致辦案人員執法困難重重。例如,就某市法院的一項判決,執法人員赴涉案的外地執行時,先是當地法院不予協助,繼之涉案單位故意推說責任者出差外地。當執法人員沖破重重阻力達到部分執法目的后,歸途中執法警車被非法攔截,所載沒收的假冒產品被公然搶走,執法人員被野蠻毆打。更為令人氣憤的是,當進而追究豐述干預執法、毆打執法人員者的法律責任時,當地公安機關竟輕描淡寫地以“毆打他人”僅處行政拘留數日,被搶之假冒產品則被以真品偷換從而掩蓋了搶奪贓物的罪責。如果說該案比較典型,所涉間題特別多而重要,那么,退而次之的地方保護主義影響執法的例子,則不勝枚舉.概而言之,計有下列數類:其一,當地法院對他地法院的執法人員不作協助;其二,當有執法人員前來執法時,故意向案犯透露風聲,使之得以躲避執法;其三,對本地的違法事件輕判或不判,客觀上縱容違法,從而造成有法不依或執法不嚴。第四,觀念落后造成執法不嚴。不少司法、執法人員的法制觀念存在兩個方面的問題:一為法制觀念不強,不把司法、執法當做整個法制工作不可或缺的一環,因而司法心軟、執法手軟;二為市場經濟法制觀念不強而計劃經濟政策觀念未改。這就造成以下兩種情況:其一,對當事人(包括法人),尤其是對國營企事業當事人(包括法人)有能力履行而拒不履行或拖延履行的,抱遷就態度,不敢或不愿依法采取強制制裁措施,其二,對抗拒執行構成犯罪的,以紀律處分代替法律制裁,以經濟罰款代替刑事制裁,其三,對當事人確實無力履行的,未能依法中止或者終結執行。第五,不少經濟糾紛案件涉及面廣,社會影響巨大而復雜,司法、執法上都有極大難度。現在,全國各地群體涉案到處發生,不少案件涉及數十人、數百人或雙位數以上的單位,處理不慎,即會引發社會危機,造成社會不穩定。目前較多的群體涉案類型為:(1)征用農村土地引起糾紛。如上海市松江某村253畝地被征用剩20余畝,農民得益極少,且勞動力未妥善安排,造成村民集體圍攻鄉鎮干部。后雖經律師調解,擬經法律程序解決,但若解決不慎,則仍會引發嚴重沖突。(2)市政動遷和安置引起糾紛。目前已發現多起動遷戶集體靜坐、示威事件。(3)外匯交易引起糾紛。如香港某公司在滬經營,引起了當事人的集體抗議。有的事件中,還發生非法扣留有關人員的事件。處理不慎,涉案雙方都可能制造社會治安問題。(4)集資不當或非法集資引起沖突。有的地方非法集資金額已達天文數字,而案犯或已遠走高飛,或將錢財大肆揮霍而無力償還.受害者往往數達百、千,處理不當,亦會造成人心不穩甚至傷亡事件。(5)巨額購銷引起糾紛。如上海某廠生產的“紀念表”的質量問題,黑龍江180多名消費者向上海楊浦區法院集體提訟,揚言法院如處理不妥,將采取集會等行動對付。