民法典經濟糾紛精選(九篇)
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第1篇：民法典經濟糾紛范文
關鍵詞：民商法；現狀；展望
我國社會不斷發展的進程中經濟、民生也得到了飛速提高，在其對應的法律法規發展過程中不可避免會涉及民法與商法的融合發展，必須要以民商法的形式對其進行立法確認，以便于更好地保證全民利益，也是我國現代化發展的一大重要體現。在全民所有制經濟不斷多元化的發展影響之下，現有的民商法政策也存在一定的滯后性，許多新矛盾與新問題的產生也驅使了民商法的革新與完善，更好地推動了我國法制體系發展的科學性，更有利于實現公平、獨立地解決當前民商法中的不足。
一、國內民商法的發展現狀分析
（一）民法發展現狀
隨著《民法典》的頒布，已經標志著我國的民法發展取得了一定的進步和成就，其立法的模式形成了規范成熟的規模體系，且隨著社會時代與經濟的不斷進步，新的法規已經能夠較好地形成約束，法律的修改也具有一定的前瞻性。在《民法典》中，對原《合同法》、原《物權法》等內容的修訂，充分反映出了市場經濟變化的趨勢，也是更適應社會需要的一種重要體現［1］。從法律體系上來說，《民法典》的出臺反映出我國民法理論問題研究的深入發展，且通過學習先進國家的民法典系統優勢，形成較為完善的民法體系，且從施行效果上來看民眾的認知和接受能力較強，為其發展、執行提供了良好的基礎條件。
（二）商法發展現狀
商法是對商事行為形成約束的重要法規，在立法時參考了西方發達國家的商法內容，在我國經濟發展初期有較好的適應性。但隨著我國經濟產業升級轉型、經濟模式多樣化的發展，原有的商法體系逐漸呈現出了不夠完善的問題，且無法直接形成統一的商法典來予以執行。在我國的市場經濟體系建立與發展的過程中，商業行為和模式還會有不同的變化，必須要重視完善與發展，并從市場的角度出發引導權益主體的思路轉變，確保更好地適應法規體系的向好發展，利用商法法規反向促進社會經濟的穩定發展。
（三）民商合一現狀
在進行商法規則的編制立法過程中，許多的原定內容都和民法之間有密不可分的聯系，為更好地刪繁就簡，建立民商合一的法規成為必然趨勢，且為了更好地保護商法中的特殊規則，會在民商法中設置單行商法使其能夠更好地執行應用。在民商法中，物權、債權等方面的內容都可以和商法的特點結合在一起，形成公司法、票據法和保險法等，其背后包含的規則、理念等存在著高度同一性［2］。在市場經濟活動不斷繁榮豐富的影響之下，商事活動和民事活動之間的交集也越來越多，合一立法也符合我國市場經濟法規建設的需要。目前在我國深圳市有設立專門的《商事條例》，這是民商分立的重要嘗試，也是為探究民商法向好發展的重要過程。
二、民商法在實踐中存在的不足探究
（一）制度內容不充分
從市場經濟與商業經營的行為過程來看，誠信是保障主體平等和個人權益的重要基礎，而由于民商法當中對于誠信的規則缺失性導致了其內容制度的不充分和不完善，在按照法律條款的內容進行民商事行為案件的處理過程中也不利于保障其公平性［3］。在將民法與商法的規則內容進行融合發展時，由于其本身的矛盾性和差異性導致出現了協調化困難的趨勢，簡單地進行融合和立法只能夠導致原有的民商法細化規則被弱化，實際的約束和引導性效果不能得到較好的保障。在民商合一的發展進程中，對于誠實原則、連帶責任等的確定還有一定的不足，特別是在形成了經濟糾紛后必須要依照民商法的規則對其進行責任主體的確定，而在不同情況下的合作伙伴責任確定方式也存在一定的差異，若忽視了對于民商法內容完善性的建立則會導致司法執法不公正的情況，其他法制制度內容的不充分也會逐漸導致相關案件的頻發，不利于保證民商法約束性價值的實現。
（二）法規體系不科學
在當前我國的民商法立法建設過程當中還存在著一些不足和問題，特別是其法律法規體系建立的不科學性導致了立法機制散亂，僅解決了已出現的市場經營問題，而未能從健全的法制體系角度出發形成對應的立法和引導，導致了我國的民商法體系在很長一段發展時間內都只能夠依賴于現實存在的問題而形成推動和助力，對于發揮法律體系的約束性作用產生了一定的不利影響，也無法通過有效立法的方式對市場經濟的發展形成科學可靠的預期。民商法體系的建立是一個較為復雜的過程，通過立法的形式建立了規則制度層面的基本保障，其體系必須要保證完善且有深度，利用規則和典志的形式使民商法的發展和現代經濟體系相適應，形成具有規則化和進步化的發展模式［4］。目前我國的民商法體系還存在著單一性的特征，即由于民法和商法規則的分立化特點，導致其在形成時更傾向于行政化的方向，忽視了其實踐應用的質量需求，也不利于推動我國現代化法治體系的全面化發展和法治社會建設目標的形成。
（三）實踐應用不適配
民商法顧名思義是指在市場經濟活動過程中產生的一種法律性約束，在我國當前經濟發展十分迅猛的背景之下，許多民商法的基本規則和當前經濟體系之間已經呈現出了不相適應的現狀，特別是對于一些在改革開放時期為促進經濟快速發展而形成的制度和當前的市場化經濟之間存在著脫鉤現象，與現代化的經濟發展需求不相符，而呈現出了經濟現狀超前、法律約束作用滯后的現狀，對于以法律促進市場經濟的健康化發展無法起到基本的調控和約束性作用，甚至有一部分解釋的內容直接導致了民商法規則價值的失去［5］。另外，在電商經濟、直播經濟的快速發展階段，在這一環節當中的民商法規定存在著明顯的缺失與空白，這也導致了在法無禁止的狀況下存在經營行為的真空地帶，許多侵害消費者權益的事件時有發生，未能真正將經營者和消費者作為平等的自然主體進行對待，也與民商法建立時對個人利益不受侵害的保護初衷相違背［6］。法律和社會的生產發展之間必須存在一定的適應性甚至超前性，在許多實踐與執行活動中發現，民商法的不適配原因很多，包括了法律體系不完善、立法形式不科學等，還需要在司法部門和人大部門等共同促進之下予以完善。
三、促進民商法完善發展的有效對策
（一）完善法律體系
民商法是民法與商法的統稱，在對其法律體系進行完善和發展的過程中，必須要首先明確民商法的管理對象和規則內容，即通過民商法的確立來規范社會當中的各類民事和商事活動，所有的自然人、法人等都需要遵守民商法的法律限制。隨著我國《民法典》的出臺與推行，對于民法部分的規則約定形成了較好的推動，包括了原《民法總則》、原《婚姻法》、原《合同法》等在內的九項法律法規廢止，形成了我國現有第一部以法典命名的民法總典。從商法的內容和特征來看，其包含了許多與《民法典》內容相重疊的部分，如《專利法》《著作權法》《保險法》和《破產法》等，都是為了保護自然人或法人的個人利益不受侵害和損失，在許多規則制定方面也有吸收和通用，這為實現我國民商法法律體系的完善性發展起到了一定的推動作用［7］。在民商法體系的建立當中，商業經營行為和市場經濟之間密切的聯系賦予其一定的特殊性，即須要在保護人權的同時更好地推動經濟進步，使權益主體能夠在平等的地位之上參與經濟活動和經營發展，這也符合法律體系的社會共同性特征。
（二）重視民商立法
從民商合一的角度來看，在促進其立法與發展的過程中可以考慮結合式、分立式并行的方式來進行立法細則的完善與補充，但從民法與商法的權益本質上來說都是保護個人利益不受侵害的法規內容。首先，結合式的思路是將商法視為民法的特殊法，其中許多的商業活動行為都可以從民法現行體系當中尋找對應的規則，如公司保險、財務票據等，以民商法融合的方式進一步促進了其合一化發展，為實現民商法立法提供了可能［8］。其次，分立式立法的思路是基于法律獨立的方式予以執行，根據實際民商式的經營活動進行分離式管理，使其對應的法律法規中的對象、規則等形成的差異化，而民法與商法各自具有一套完善的執行體系。最后，在民商法立法執行的過程中，更好地體現出了我國市場經濟發展的多元化特征，在對其進行立法的過程中，應當將工作的重點落在對于我國市場經濟當中常見的民商事行為進行有效約束，利用法治化的管理手段使民商法的建立更好地成為推動社會經濟轉型與發展的保障。
（三）推進實施改革
由于民商法在執行和實踐的過程中仍存在一定的不適配和滯后等問題，為更好地保證法律法規的完善、公平，在其發展的過程中必須要從實施的角度出發對其進行靈活調整，利用系統化的執行機制實現優化與改革，更好地促進我國民商法合一發展。首先，在傳統的法律體系建立過程中，會伴隨著社會發展而形成應急式立法模式，即在出現突發事件時利用行政系統應急處置的方式來保證其執行與落實，也使得一些突況的解決變得有法可依，體現出了我國應急體系發展和法律體系發展的重要進步［9］。但是從民商法的發展角度來看，這類突發性立法的模式無法較好地解決商業經營過程中產生的各類復雜性活動，必須要有一套更具針對性、條理性和完善性的立法方式形成適應，并和現行的其他法律法規、政策制度等形成結合，使民商法的法律體系、機制更加完善有效。其次，從民商法的執行角度來看，商法中的許多規則是從民法中歸入而來的，其執行的邊界性較為模糊，無法從某一案例事件中單獨選擇民法或商法的細則內容執行，必須要采用合一化的模式進行立法，便于實際執行時法規更加清晰明了。
四、民商法的現代化發展與展望
在互聯網技術的影響之下，傳統的商業模式也發生了極大的轉變，而在網絡中不同的銷售經營活動急需要有一套完善科學的法律法規對其進行約束，更好地利用立法的方式來提升網絡經營的認知水平，使民商法的實際發展和當前社會的商業趨勢之間形成更好的適配，這也是民商法現代化發展進程中的重要一環。民商法的發展是為促進國內市場經濟向好發展形成的法律法規，從近十年來的網絡銷售份額占比來看，其逐漸占據了商業市場中極為重要的版圖模塊，而原有民商法的細則和條款在執行過程中存在著一定的不適用性，一些主播、網店等也通過不同的手段偷稅漏稅和假貨經營，是一種誠信崩壞的重要體現，和民商法當中的利益保護相違背，必須要通過法律的手段對其進行維護，避免由于經營模式的更新發展而形成的法規滯后問題［10］。在經濟發展和個人利益關聯不斷密切的大環境下，促進民法與商法的融合統一成為一種必然趨勢，在其中有許多原則也相互吸收，在不斷發展的過程中，極大地實現了保障市場經濟秩序性的作用。
五、結束語
民商法體系的完善發展在一定程度上反映出了我國社會經濟、文明的向好發展，也和建設法治社會的基本理念保持一致性，更好地促進了市場經濟的多元化架構，使市場穩定性得到了有效保障。在民商法制度的發展過程中，必須重視其實施與改革的適配性，充分結合當前新時代的發展特征和已有的政策，真正制定適合國內市場發展和管理需要的民商法制度體系，使市場經濟的法律管理網絡更密，加強對經營者、消費者的基本權益保障，推動公民經濟發展。
參考文獻
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第2篇：民法典經濟糾紛范文
20世紀70年代末，黨的確定了實行改革開放的政策目標，以解放束縛了多年的生產力，使生產力和生產關系之間的關系更加協調，使生產關系能夠更好地促進生產力的發展。這也就要求建立一套完整的經濟法律制度，從法律上加以保障。對經濟運行的機制從法律上加以研究成了當時法學工作者的一項重要課題。在對經濟運行法律機制研究的基礎上，形成了經濟法學的雛形。
也許是受計劃經濟思想觀念影響時間太長的緣故，剛剛改革開放的經濟使得法學工作者有些無所適從；另一方面，也可能是由于對市場經濟渴望已久的原因，法學工作者認為只要是跟經濟有關的法律都屬于經濟法研究的范圍，于是相應地形成了大經濟法的概念。在當時，人們以談經濟為時髦，對于經濟法學和其他法學部門之間的關系，還沒有來得及作深入的探究。只要是跟經濟有關的問題都當作經濟法問題來對待。為了尋求理論上的支持，人們一方面立足于本國資源，從理論上對經濟運行進行研究；另一方面從外國積極引進各種經濟法理論，借鑒外國的法學研究成果。在這個階段，有一大批的經濟法學教材和著作被翻譯成漢語出版發行。其中最有影響的有前蘇聯、日本的一些經濟法學著作和教材，如前蘇聯拉普捷夫主編的《經濟法理論問題》和《經濟法》，日本的金澤良雄的《經濟法概論》、丹宗昭信、厚谷囊爾主編的《現代經濟法入門》、《日本經濟法概要》等。此外還翻譯了一批經濟法學論文。在國內則出版了相當一部分經濟法著作（主要是教材），形成了眾多的經濟法派別，其中最有影響的是縱橫經濟法論。經濟法學研究對法院的司法實踐也產生了一定影響。大量經濟案件的出現，使得各級法院相繼成立了經濟庭，專門處理這些案件。在當時看來，企業之間的經濟合同糾紛、涉外經濟糾紛等，只要涉及到錢的糾紛案件（民間借貸除外），一般都當作經濟案件來對待，而民事案件則只限在婚姻家庭糾紛、民事侵權等很小的范圍內。
隨著經濟法學研究的日漸深入，人們發現，經濟法學并不是包羅萬象的，經濟法研究的許多方面實際上應當屬于民法的研究范圍。于是經濟法和民法的關系問題，包括經濟法和民法的范圍問題，成了人們關注的焦點。1992年，中國正式確定了經濟體制改革的目標是實行社會主義市場經濟。人們通過對市場經濟國家法律的比較研究，發現各國不但在經濟上可以互相借鑒，而且在法律上也可以相互參考。法學家們對經濟法進行研究后，提出了各種不同的觀點，但是這些觀點已經跟以前的經濟法觀點有了明顯的不同，無所不包的大經濟法概念已經很少有人堅持。這些觀點被稱作為“新經濟法理論”或者“新經濟法諸論”。
但是令人遺憾的是，自從新經濟法理論逐漸定型以后，人們對經濟法基礎理論的研究就很少有突破，形成了經濟法基礎理論研究駐足不前的局面。人們更多的是關注經濟法各部門學科的研究，甚至還有少數經濟法學者對經濟法是否真的存在，或者是否有必要存在都產生了懷疑，將自己的研究方向轉向了民商法的研究。尤其是近幾年來民事立法的顯著成就，使得經濟法的地位問題受到了更大的影響。《合同法》的制定和施行、《物權法》的起草以及《民法典》制定工作的啟動，使越來越多的經濟法學者把目光轉向了民商法學研究。同時，法學研究的結果對法院的司法實踐同樣產生了影響。雖然經濟法學界對經濟法還存在不同看法，對經濟法概念在表述上有哪些差異，但是他們之間都達成一種共識，即經濟法只調整跟國家宏觀經濟調控有關的法律問題，而平等的民事主體之間的經濟關系由民法來調整。對于經濟法作為一個獨立的法律部門，法學界已經很少有人表示懷疑。至少對于反不正當競爭法、反壟斷法等等屬于經濟法的研究范圍，人們都不表示懷疑。由于經濟法研究范圍的縮小，于是有人對法院經濟庭的存在都表示了懷疑。認為經濟庭受理的案件都是民商法的范圍，而真正屬于經濟法范圍的案件則很少，因此主張撤消經濟庭，變經濟庭為民庭。這種觀點是一種狹隘的部門利益觀點。人們意識到經濟庭受理的案件很多是屬于民商法的受案范圍，這是人們認識的深入，是一件好事，也是法學研究的進步。但是，是否就到了一定要取消經濟法庭的地步呢？我們應當承認，經濟法庭的設立，對我國解決經濟糾紛、促進我國經濟法制建設作出了巨大貢獻，而且在經濟庭審理的大量經濟案件中，很多案件即使按照某些激進民法學家的觀點也不應當屬于民法的受案范圍。例如，反不正當競爭的案件，等等。當然，他們可能會說，不正當競爭的案件，從本質上說是侵權糾紛案件。反壟斷案件（盡管我國目前還沒有）實際上是合同糾紛案件，即這種合同是否違背社會公益，因而是無效合同的問題。如果這樣認為的話，其實所有其他法庭（除刑事法庭外）都沒有必要存在了，因為他們歸根到底都是一種侵權糾紛或者合同糾紛。行政糾紛從本質上來說，難道就不是由于行政機構侵害了當事人的合法權益而釀成的侵權糾紛嗎？
其次，法院各法庭的設置缺乏一個統一的標準。有的法庭是根據受理案件的性質來設立的，如刑事法庭、民事法庭、行政法庭等；而有的則是根據其他標準，主要是為了滿足處理某一類案件的方便而設立的，如鐵路法庭、海事法庭的設立，就不是由于所受理的案件具有相同或者相似的法理特征，而是由于他們同屬于某一個部門，集中起來由某個單獨的法庭來處理比較方便。我們也不否認法院各審判庭的設置都是從審判的實際需要出發的，但是其目的都是為了方便人們訴訟活動的進行。經過近二十年的審判實踐，人們已經完全適應了經濟庭的概念，人們已經對經濟庭的受案范圍已經有了非常清楚的認識。如果突然間取消經濟法庭，勢必使人們對法院的行為感到茫然，對法院受理案件的范圍無法了解，從而降低訴訟效率、提高訴訟成本，甚至使人們產生經濟法是否已經已經被廢除了的疑慮。這對當前的經濟法學研究是很不利的。
再次，取消經濟法庭即便是為了使受理案件的性質在法理上說得過去，但是，在經濟法庭取消以后，本來應當屬于經濟法庭受案范圍或者將來肯定會出現并且應當屬于經濟法庭受案范圍的案件，缺乏相應的受理機關。我們總不能把它們讓民庭來受理，因為那將在法理上又說不過去了。例如，近些年來，人們對壟斷現象都非常痛恨，因此認為我國制定《反壟斷法》不但必要，而且可行。如果在最近的將來，《反壟斷法》出臺以后，人們想提起反壟斷訴訟應該由哪個法庭來受理呢？以及現在還經常出現的反不正當競爭的案件應當繼續由哪個法庭來受理？如果由民事法庭來受理，這樣豈不是又成了大民法理論，回到了原來大經濟法研究的老路上去了？
因此，本人認為，撤消經濟法庭的提法應當慎之又慎。我們完全可以考慮保留現有的經濟法庭，但是對其受案范圍作適當的調整，使得所受理的案件在法理上更加說得過去，同時也不至于讓人們一時無法接受。對于經濟法應當向何處去的問題，張守文教授在其新近發表的論文“中國經濟法的回顧與前瞻”中提到，中國經濟法學在世界法學舞臺上的地位問題是我國經濟法學需要研究的一個重要課題。筆者認為這個問題的提出非常必要，而且也非常及時。這確實是一個值得每一個法學工作者深思的問題。
在我國的經濟法學研究中，似乎比較注重從外國借鑒，而忽略了向外國介紹中國的經濟法理論。他們也許考慮的是我國的經濟法理論還不夠成熟，許多問題還沒有徹底解決，因此，不宜冒然向外國介紹。實際上，他們也清楚地知道，經濟法產生的歷史還不長，我國當初從外國引進經濟法理論時，外國的經濟法理論也同樣很不成熟。通過二十來年的研究，我國的經濟法學已經取得了令人驕傲的成就，經濟法的理論已經基本形成，經濟法的地位已經得到認可。但是我國的經濟法理論和外國的經濟法理論已經有了較大的不同。我國的經濟法已經不再是前蘇聯和日本的經濟法著作中所說的經濟法了。美國的法經濟學（lawandeconomics，laweconomics，economicanalysisoflaw）也和我國的經濟法概念有著質的不同。它更多的是利用經濟學的方法和手段來對法律問題進行分析，這些法律問題不僅包括刑法、商法上的問題，也包括法制史上的問題。筆者從互聯網上看到美國法經濟學會年會的一份會議安排，其中不但有法制史（不是經濟法的立法史或者立法思想史）、而且還有法理、刑法、行政法等各方面的發言。這也就說明，美國的法經濟學和我國的經濟法是兩個完全不同的概念。
或者反過來，如果認為外國沒有我國所說的經濟法，怕他們接受不了，而不去向外國介紹的話，就更加不應該了。如果國外已經有了我們所說的經濟法理論，而且發展得更加成熟，這時向它們介紹，反而有班門弄斧之嫌。而正是因為他們沒有，我國的經濟法是具有中國特色的法學體系，我們才值得而且有必要介紹給他們，使他們了解、接受我們的經濟法學。美國沒有大陸法中的民法學，但是，美國用英文出版的各國民法著作已有不少，包括我國民法著作。美國還用英文出版了我國的法制史、行政法、刑法方面的著作。但是真正經濟法含義上的著作似乎還沒有見到。近幾年中國政法大學以及今年北京大學針對美國學生辦的中國法短訓班都沒有安排經濟法的課程，其原因可能是多方面的，但是經濟法學者沒有努力爭取也許也是一個非常重要的原因。
我們在向外國借鑒法學理論時，一般都比較注意從發達的資本主義國家，尤其是美國和日本、法國、德國等加以借鑒，因為他們的經濟比較發達，對其他國家的影響比較大。那么，我們在向國外介紹中國經濟法時，同樣應當以這些國家尤其是美國為主要目標。我們要想經濟法在世界法學舞臺占有一席之地，不主動向它們介紹我國的經濟法理論，他們是不會主動向我們來取經的。那么，我們應當如何向國外介紹中國的經濟法理論呢？筆者以為，以下幾個方面值得我們考慮。
一、出國講學。近些年來，我國每年都有不少法學家到國外作訪問學者或者講學，但是經濟法學者所占的比例似乎不是太大。就是在走出國門的經濟法學者中，除了很少一部分外，絕大多數都是去當學生，了解國外的法學研究動態，介紹外國的法學研究成果，而很少向外國介紹具有中國特色的中國經濟法理論。我盼望我國的經濟法學家，尤其是經濟法權威們不要將自己的影響局限在國內，而應當向國外滲透。出國講學，介紹中國的經濟法理論，尤其是經濟法基礎理論不失為一條有效途徑。
二、單獨或者和國家立法、行政機構舉辦經濟法國際研討會。改革開放以來，我國已經培養了不少外國留學生，其中就有一部分是經濟法專業的留學生。他們對中國的經濟法理論即使沒有深入獨到的研究，也有相當多的了解。他們回國之后，有的從事法學研究，有的從事法律實務。我們可否建議他們利用所學的中國經濟法理論以及經濟法學研究方法對他們本國的經濟法進行比較研究，寫出文章或者專著在本國發表或者出版。同時在有關的經濟法國際研討會上和國內學者進行交流，相互切磋，以促進中國經濟法在國外的影響。
三、注重直接用外文尤其是英文著書立說，或者將國內有影響的經濟法理論著作翻譯成外文向國外介紹。每年我們都能在外國的期刊上見到相當數量的中國法論文，但是關于中國經濟法的論文卻很少見到。正如我前面說到的，如果我們不主動走出去，他們可能不會請進來。因此，如果我們的經濟法學家能夠申請科研立項、爭取獲得國內或者國外的科研資助，將中國有影響的經濟法研究成果向外國介紹和推廣，那么，他們對中國的法律制度的了解將會更加完整、準確、清楚。
第3篇：民法典經濟糾紛范文
關鍵詞：保證期間；訴訟時效；銜接
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所謂保證期間，即為保證人承擔保證責任的期間、“為保證責任的存續期間”［1］、 “債權人可以請求保證人履行保證的義務的有效期間”［2］等等。訴訟時效是指民事權利受到侵害的權利人在法定的時效期間內不行使權利，當時效期間屆滿時，人民法院對權利人的權利不再進行保護的制度。保證期間和訴訟時效決定著保證人的責任存在與否以及債權人權利能否實現，涉及到債權人和保證人的自身經濟利益，處理好兩者關系，同時對于經濟秩序的穩定和經濟糾紛的順利解決都具有重要意義。
一、保證期間與保證合同訴訟時效的選擇
1． 支持與反對保證期間的兩種觀點。關于保證期間的存廢問題，一種觀點認為法律規定保證期間是具有積極現實意義的，主要表現在：一是立法衡平保證人與債權人利益的合理結果，保證為單務、無償，債權人完全享有利益，保證人全部是義務，法律有必要平衡雙方利益，借助保證期間可使保證人的不利益得到緩解。二是有助于保證擔保的適用，保證期間降低保證人承保風險，有助于克服實踐中覓保難的現象，推動保證擔保的適用，促進社會資金的融通。三是有利于敦促債權人即時行使權利，盡早解決糾紛。另一種觀點主張應當廢除或簡化保證期間，采用許多大陸法系國家所采取的有約定從約定，沒有約定按照訴訟時效的規定。其主要理由有以下兩點：一是保證期間的立法技術不足，使其人為復雜化，導致混亂。認為“保證期間制度在一個漩渦中越陷越深，而由于立法技術的欠缺，又使其陷入人為復雜的惡性循環之中其與訴訟時效的糾纏不清更增加了人們的困惑。保證期間存在的合理性何在?對保證人的保護是否大到必須要建立如此繁雜的制度的程度，已有訴訟時效的限制，是否還有規定保證期間限制的必要”［3］。二是現行法的保證期間的規定嚴重違反了當事人的意思自治，干預了當事人在平等、自愿情況下達成的合意，是對私法自治原則的侵犯和背離。法律不能只注重對保證人的保護，債權人的利益同樣重要。因此，合理選擇是僅當事人對保證期間有約定的保證責任才受保證期間的限制，無約定的則無保證責任期間的限制而應當適用訴訟時效。
2． 對反對觀點的檢討。理論上說保證人以其一般財產擔保，沒有劃定擔保物范圍，具有不特定性，債權人只能就保證人一般財產請求清償，對保證人財產無優先受償權，僅是普通債權人，與其他債權人地位平等，發生糾紛只能借助債權保護，而不能用物權手段支配處分保證人財產，這可能是實踐中當事人不愿意使用保證的一個原因。在西方國家，保證在眾多擔保手段中僅占極小的份額，例如在德國，在各種擔保方式中，保證在批發業中只占6.1%，在制造業中占11.7%［4］，這可能也是許多大陸法系國家不太注重保證期間的一個原因。而我國卻不同，據有關統計僅四大金融資產管理公司所接收的四大國有銀行1995年前發放的貸款的剝離不良資產中保證就占到50%［5］。因此，在我國規定保證期間還是有必要的。
對于反對者所提的兩點也值得商榷。對于第一點，現行法的立法技術的確存在不足而導致了人為的復雜化，但這一點不是不能改變的，正是因為立法技術有缺陷才要不斷的完善和補正它。其實司法解釋正是依此思想為指導而做出的，雖然其本身還有不足甚至某些地方加劇了混亂，但在許多地方理清了擔保法原來的不足和混亂，是具有十分積極的意義和作用的，因此更需要進一步完善不足之處。關于第二點更有進一步檢討的必要。首先，在沒有約定保證期間的情況下并非直接適用法定保證期間，而是要按照合同法的規定由當事人進行協商和補充，在不能達成一致的情況下才適用保證期間。其次，對于所謂的“僅當事人對保證期間有約定的保證責任才受保證期間的限制，無約定的則無保證責任期間的限制”這種合理選擇，對我國的現行擔保法而言則恰恰相反。實踐中，對于無約定而適用法定六個月保證期間的反而極少發生糾紛，在當事人約定保證期間，特別是約定的保證期間超出2年的才導致了大量的爭議和混亂。再者，即使是采取有約定從約定，沒有約定適用訴訟時效的規定，也不可能僅此一句原則性的規定就能解決所有問題，這里也會涉及到許多技術性問題和體系化問題。
雖然大陸法系各國大多規定有保證期間的適用保證期間，沒有的適用訴訟時效，但這只是原則性規定，各國規定也是有所差別。訴訟時效制度源于羅馬法，羅馬古時除個別債權例外都是永久性的，且不許附以終期和解除條件，是沒有訴訟時效制度的。后來，大法官規定了一年期的保護權利，從而有了永久訴和暫時訴（或稱有期訴）的區別，至公元424年，特奧西多烏斯二世和霍諾里烏斯帝規定不在法定期間的喪失勝訴權，不得再進行，但不喪失實體權利，且將一般訴權的期限定為最長的30年，抵押訴權為40年，但仍沿用永久訴的名稱［6］。
法國法和德國法繼承羅馬法，都將一般訴訟時效規定為30年，雖然大陸法國家，除了普通訴訟時效外，都存在多個特殊和短期訴訟時效，但保證合同又不適用特殊的短期時效而是適用普通時效，這樣長的訴訟時效完全能保護債權人權利，債權人就沒有必要約定更長的保證期間或是約定到全部清償為止之類的規定，即使約定保證期間一般也會是短于訴訟時效，這正是為了保證人的利益。日本民法典和意大利民法典規定一般訴訟時效是10年，雖然短于30年的期限，但以其制定時的社會歷史背景看，10年的訴訟時效期間也完全能夠保護債權人的利益。法國和日本雖沒有明確保證期間的規定，但都規定債權人怠于行使權利，因此造成的損失，保證人在此范圍內免責，這其實也是立法者對保證人和債權人的利益協調，是針對沒有約定保證期間時對保證人的一種保護。需要注意的是，保證作為從債務適用主從原則，主債務屆期消滅，保證債務自然也隨之消滅。保證債務作為主債務的從債務，負擔是不得超過主債務負擔的，不僅包括數量，也應當包括期限。早在羅馬時期，優士丁尼的《法學階梯》在保證債務負擔不得超過主債務負擔的論述中曾經提到過這點，“事實上，不足和超過不僅被理解為針對數量，而且也被理解為針對時間”［7］，即保證人在保證責任承擔的時間期限上不得超過主債務人。
如果單單從法條字面上看，瑞士民法典可能是最嚴格執行所謂私法自治原則的法典了，瑞士債法典第140條規定訴訟時效適用于設定有保證或抵押擔保的債權，但債權人在其債權因訴訟時效屆滿得不到清償時，可以通過保證或者抵押實現其債權。也就是說當事人可以約定保證期間長于訴訟時效,如果這樣約定，即使債務過訴訟時效，保證人也要承擔保證責任。第509條規定自然人提供的保證自保證成立之日起滿20年消滅，保證人可書面聲明延長，但延長不得超過10年，而且延長聲明只能在保證期限屆滿前一年內提出才有效。也就是說保證期間最長瑞士可以達到30年，而瑞士債法典第127條普通訴訟時效10年。因此，瑞士民法在諸多大陸法系國家中可謂是最嚴格保護債權人利益，嚴格執行當事人約定。但是，如果進一步考察就會發現并非完全如此。瑞士債法典第500條規定除非事先或事后相反約定，自然人保證的保證金額每年減少3%，主債務有抵押擔保的，每年減少最初金額的1%，無論如何，自然人保證至少應當按照主債務減少比例予以減少。按照此條規定，在只有保證的情況下，如果當事人約定保證期間為20年，保證人將免除60%的責任而只承擔40%的責任。如果當事人延長為30年，那么到時，即使債務人完全不能履行債務并執行完全無果，保證人也將僅僅承擔10%的責任。所以，保證期間約定的越長，保證人承擔的責任范圍越小，債權人的風險越大，可見瑞士民法典是通過這種方法來減輕保證人的責任，促使債權人及早的積極行使權利。
我國一般訴訟時效只有兩年，雖然就現代社會而言，兩年時間對于權利人行使權利是足夠的。但從經濟學說只要有可能，任何人都希望將自己的利益最大化，而不論其是否合理。約定過長的保證期間就是這種思想的反映，而我國的保證期間又沒有上限規定，因此使得實踐中這種情況隨處可見。在這種情況下即使我國采取有約定按照約定，沒有適用訴訟時效的立法技術，也還是會出現約定過長保證期間、約定不明和約定到全部清償為止糾紛的問題，出現對保證期間的定性問題等的爭論。因此，還是以現行法為基礎不斷改進為好，立法技術有缺陷和不足是可以改變的，應該將其不斷完善，而不應當簡單的去廢除。西方國家沒有規定的未必我國就不能規定，規定了也未必就是錯誤的。擔保法立法技術性極強，只要按照相關理論將制度設計合理就是成功的。借鑒國外立法也要考察其歷史背景，不能盲目移植。再者還要考慮立法成本和資源，以及社會效應等許多問題，因此不可輕言廢立。
二、 保證期間與訴訟時效的并存與銜接問題
1． 兩種觀點。在對保證期間的存廢問題進行檢討并選擇保證期間后，面臨著保證期間與訴訟時效是否并存以及如何銜接的問題。在此問題上，主要存在著兩種觀點，一種觀點認為保證期間與訴訟時效不能并存：訴訟時效和保證期間對待債權人的請求權的處理方式并不相同，從而不可能發生兩者并行不悖的情形，只能選擇其一。如果說保證合同存在著訴訟時效，那么該訴訟時效就是債權人對保證人的請求權受勝訴權的保護，但根據法律規定以及保證期間的性質，只要保證期間經過，債權人對債務人的實體權利即告消滅，更談不上勝訴權的存在，因而所謂的保證合同的訴訟時效本質上是與保證期間的性質不相容的［8］。一種觀點認為兩者可以并存而且可以銜接，司法解釋就是采取此種觀點做出了相關規定，司法解釋第34條規定“一般保證的債權人在保證期間屆滿前對債務人提訟或者申請仲裁的，從判決或者仲裁裁決生效之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”。
2． 對兩種觀點的檢討。保證期間與保證合同的訴訟時效是可以并存和銜接的，如果債權人期間內不主張權利，的確是導致保證人保證責任消滅，債權人喪失對保證人的實體權利，但這是從消極方面說的，如果債權人在重新計算的保證期間內主張權利，那他對保證人的權利就不會消滅，這個時候就會存在保證合同的訴訟時效和勝訴權的問題了。另外，兩者存在的時間段不一樣，不存在交叉和重疊，處理方式和性質不同并不導致不能并存。
但司法解釋所作的具體規定卻存在諸多不合理不合法之處，其與《擔保法》第25條的規定存在兩個不同：一是期間的起算點變了，按照擔保法規定的理解，應當在對主債務人執行完畢之后如不能完全償債時，才計算期間；而按照司法解釋的規定，是從判決或仲裁裁決生效之日期，計算期間。但實踐中這兩者是會存在時間差距的，如此規定，顯然考慮不周，且先不論在判決生效后起算的是否應當是訴訟時效，單就此時起算訴訟時效而言，很可能會出現對債務人的執行程序還未完畢，對保證人的訴訟時效已經經過的情況。二是起算的期間的種類變了，按照擔保法的規定，對主債務人執行完畢后，應當重新計算保證期間，而按照司法解釋，卻是計算保證合同的訴訟時效，這一規定的改變造成了兩種不同的法律后果：其一，在現行法下保證人承擔責任的期間可能延長了，在法定期間下保證人的承擔責任期間一定會延長，約定期間如果短于兩年則也是如此。其二，債權人經過期間后消滅的權利性質不同了，同時規定保證合同的訴訟時效從判決或裁定生效之日計算，很可能出現執行程序還未完畢，保證合同的訴訟時效屆滿的情況，即使未過，實際上也縮短了訴訟期間，不利于債權人［9］。對于這些問題，最高人民法院權威人士對司法解釋34條為何規定也做了解釋，其稱保證期間內債權人按照法律規定方式主張了權利，則保證期間不再發生作用，并從中斷時起保證期間歸于消滅，訴訟時效開始起作用［10］。這種觀點過分著眼于保證期間與訴訟時效的銜接，但其忽略了保證期間與訴訟時效為兩個獨立的制度，有著各自的運行規則的事實［3］。其解釋顯得牽強。
對于規定從判決生效后而不是從執行完畢后起算訴訟時效，最高法院的權威解釋也是認識到這一點的，認為在一般保證中，債權人未對債務人或仲裁，并強制執行前，保證人可以拒絕承擔責任時，“這段期間可能持續很長時間”［10］，可仍然認定訴訟時效自判決生效后起算，理由卻僅僅是“這些活動在兩年的訴訟時效內一般是可以完成的”［10］。這樣一句話顯然是不充分的，缺乏說服力。對此，只有一種學理解釋較有說服力：即在人民法院或者仲裁機構的裁決生效之后，債權人即得申請執行裁決。若債權人怠于行使權利不申請執行，則會使保證人的保證債務長期處于不確定的狀態，也等于債權人未對債務人或申請仲裁，因此從債權人得申請執行債務人的財產之日起，債權人不申請執行的，于保證期間屆滿后，保證人的保證責任即免除［11］。但要注意的是，此處明確說明的是起算的保證期間而不是司法解釋中所說的訴訟時效，而且即使是在判決生效后計算保證期間，不從執行完畢后開始計算。此時按照擔保法規定，保證人的保證責任還未開始，而在債權人對執行完畢后，保證人的保證期間很可能已經經過，保證人已經免責。在保證期間有最高上限的情況下，由于我國規定債權人申請執行的期限是六個月或一年，這種情況出現的機會會更大，這對債權人是不公平的。其實要實現督促債權人及時申請執行以保護保證人利益的目的，完全可以明確規定債權人要及時行使權利以及怠于行使的不利后果，沒有必要以破壞擔保法的體系的代價來實現這一點。
在闡述為何重新起算的是訴訟時效時，最高人民法院權威人士稱法律規定保證期間適用訴訟時效的規定，意圖在于說明保證期間已經轉換為訴訟時效，此后應當依據法律關于訴訟時效的規定來處理。這種說法是值得商榷的，擔保法規定保證期間適用時效中斷的規定只是為了避免債權人對債務人并執行完畢后，保證期間已經過期，對債權人的不公平結果，保證期間轉化為訴訟時效的意圖從何而來，至少從法條文意上看不出絲毫意思。對此最高法院并沒有從正面進行闡述解釋，而是提出一種觀點，這種觀點認為既然法律規定保證期間適用訴訟時效中斷的規定，就說明保證期間仍然存在，并且仍然起作用，無非是按照處理訴訟時效的原則，來處理已經中斷了的保證期間。因此，應當根據保證期間的性質來處理有關問題。中斷的法律效果發生于保證期間進行之中，因法定事由的發生，致使已經經過的保證期間全部歸于無效，保證期間應當重新計算。例如，在當事人未約定保證期間時，適用六個月的法定期間，當債權人在此期間內主張權利后，引起保證期間中斷，此后債權人仍需每隔六個月主張一次權利，最高法院認為按照此觀點，從實務角度看，在當事人約定的保證期間較短的情況下，如果將這一規定理解為中斷了保證期間，則債權人必須不斷的主張權利，以使自己主張權利的期限得以延續，稍有疏忽就可能錯過機會，這顯然對債權人十分不利的［10］，因此主張起算訴訟時效。可見最高法院是通過批判一種與之不同觀點來強調自己的觀點的正確，此觀點將保證期間作為訴訟時效處理，因此得出債權人需要不斷向保證人主張的結論是不妥當的，但其認為保證期間仍然存在，并且仍然起作用，是正確的，而最高法院因為其結論的錯誤而否認和忽視前提的正當性進而否認整個觀點，也是不可取的。另外，最高法院還提出另外兩種理由：一是保證期間性質上是一種除斥期間，不發生中止中斷，如果認為擔保法25條規定確定保證期間可以中斷，則與保證期間的性質不相符合；二是將此期間理解為保證期間的中斷，則在訴訟時效之外又產生了一種與訴訟時效相同的，可以隨時中止、中斷的期間，兩者如何區分、如何銜接均難以解決［10］。對這兩點應當明確的是保證期間屬于除斥期間是司法解釋的規定，擔保法并沒有對其性質明確認定，以司法解釋反駁擔保法，違反法律位階，以現行法規定解釋，理由本身也不充足，此處最高法院實際又是將保證期間視為訴訟時效了，而且保證期間是否是除斥期間也和此處要起算訴訟時效沒有必然的聯系。另外，擔保法作為特別法，其規定的保證期間適用中斷的規定是優先于民法通則的關于訴訟時效中斷的規定的，是不會出現最高法院所認為的不能區分和銜接的問題。
對于司法解釋34條的檢討，正如孔祥俊先生所言，對擔保法關于保證期間中斷的正當理解應當是，中斷事由結束后重新計算保證期間，也即原保證期間只是因中斷事由的出現而改變了起算點，其本身不發生一去不回的消滅，不可能前邊是訴訟時效，中斷后重新計算變成了除斥期間或者其他期間。訴訟時效中斷的原理就是如此，擔保法恰恰將保證期間的中斷適用了訴訟時效中斷的原理，不可能做別的解釋，而且，擔保法25條2款對保證期間的規定顯然是強制性規定，并同時適用約定期間和法定期間，中斷后重新起算的保證期間仍然是債權人請求權或保證人代償責任消滅的期間，其性質上屬于實體權利消滅期間，按照司法解釋，保證期間中斷后訴訟時效取代了保證期間，訴訟時效屆滿后債權人并不消滅對保證人的實體權利而是只消滅勝訴權［8］。司法解釋強行要求按照訴訟時效處理，顯然與當事人的意思以及擔保法尊重當事人意思的本意背道而馳。況且，這當中并不存在因公共利益需要而改變當事人意思的必要。解釋缺乏合理性。而且，考慮到保證的單務性和無償性，不應當讓保證人處于過于不利的地位。保證期間更主要是為保護保證人利益，限定其不利程度。而司法解釋則將保證人推上了與債務人相同的地位，忽視了保證期間的特殊使命［12］。
孔先生與諸多學者對司法解釋34條存在的問題進行的分析都是十分有道理的，但以此得出保證期間與訴訟時效不能并存的結論則有矯枉過正之嫌。司法解釋規定保證期間與訴訟時效可以并存并能銜接，但在具體設計上卻存在嚴重錯誤。有趣的是，在權威論述中，在關于起算點的起算和重新起算的是保證期間還是訴訟時效上，都出現了前后矛盾的現象。在何時起算問題上先是特意強調“從法院判決生效時開始起算”，接著又說“在對債務人強制執行后仍不能清償時，要求保證人承擔責任”；在裁判生效后這同一時間點上，先說“一般保證中，保證期間適用訴訟時效中斷的規定，保證期間從法院裁判或仲裁效從法院裁判生效之日的第二日重新開始計算”，接著又說“保證合同的訴訟時效從法院判決生效之日開始計算”［10］，而且起算時間與起算的是何種期間往往有是混淆在一起的。可見其本身對此問題的認識也很混亂，沒有理順清楚。
3． 分析相關國外立法揭示問題癥結。通過上述分析可見兩種相對的觀點都出現錯誤，兩種觀點論述中的出現的錯誤還僅僅是從法律條文的體系上和邏輯結構上分析出現的問題。從更深的層次上分析，兩種觀點都忽略了一個十分關鍵的問題：即我國的保證期間擔負著雙重使命，保證期間不僅是債權人向保證人行使權利的時間限制，也是債權人向債務人行使權利的時間限制。在此我們還是先來看看與我國保證期間規定比較相似的意大利、澳門和德國立法規定。
意大利民法典第1957條規定“主債務履行期限屆滿后，債權人應在6個月內對債務人提出訴訟，在保證人將對債務人的擔保期限保持在主債務的同一期間內的情況下，對債務人的訴訟請求應當在2個月內提出，否則將失權”。與我國相同的是，意大利民法也要求在主債務履行屆期時，債權人要在一定期間內對債務人，否則保證人免責，1957條中的6個月和2個月都是失權期間，超過此期間喪失實體權利。但不同的是此處的6個月和2個月的期限是法定期間而不是保證期間，而且這一期間十分短，意圖就在于督促債權人及時向債務人主張權利。在當事人沒有約定保證期間的情況下，如果債權人在6個月和2個月的期間內，保證人不能免責，待對債務人執行完畢后，依照2967條的規定，對保證人適用訴訟時效。如果約定保證期間，按照意大利法的規定，約定保證期間也是失權期間，此時，債權人在6個月或2個月內對債務人并執行后，要在約定的保證期間內向保證人主張，債權人未主張，喪失實體權利，保證人免責，假若債權人主張了，按照2967條，開始計算保證合同的訴訟時效。
澳門民法典第648條規定“主債務有期限的，自債務履行期限屆滿之日起，享有檢索抗辨權的保證人得要求債權人自債務屆期之日起2個月內向債務人主張權利，否則保證即告失效”。648條也是規定債權人對債務人的2個月的極短的法定失效期間，而不是保證期間，在此期間內不對債務人主張，保證人免責，債權人喪失對保證人的實體權利，其后的情形與意大利民法典規定是相同的。
德國民法典第777條規定“保證人約定保證期間的，如債權人未立即催收債權，雖未明顯拖延繼續其程序，但程序終了后未立即向保證人發出要求其履行保證義務通知時，保證人于規定期間屆滿后免除保證責任。連帶中主債務屆期后未立即通知的，保證期間屆滿后，免除責任”。可見德國法也要求債權人要在債務屆期后立即向債務人主張權利，但此處與意、澳不同，不是規定具體期限而是概括要求，那么立即催收債權的評判標準是什么？在多長時間內才算“立即”，沒有具體規定，可能需要法官根據具體情況來自由裁量，即使這樣，相信這一期間也不會很長，因為德國法訴訟時效是30年，如果此時間過長，明顯不利于保證人，也違反本條法律的規定，更重要的一點是，無論如何，肯定是要在債權人對債務人執行完畢后，才出現債權人要對保證人在約定保證期間內主張權利，否則保證人免責的問題，也就是說絕對沒有對債務人執行后直接計算保證人訴訟時效的問題。
通過比較分析，可以看出意大利和澳門是將限制債權人對債務人主張權利的期間由法律直接規定，德國則是概括規定，具體情況由法官來自由裁量，保證期間只是在債權人按照法律規定及時對債務人并執行后才開始約束債權人，要求其及時對保證人主張。而我國則是將債權人對債務人主張權利的期間限制也交由保證期間來控制，也正因為如此才造成了保證期間適用中斷的問題。因此，我國現行法規定的保證期間實際上肩負著兩項任務，起到了兩次時間限制的作用：它既是債權人向保證人行使權利的時間限制，也是債權人向債務人行使權利的時間限制：即債權人首先要在債務屆期后，在保證期間內向債務人主張，此時的期間限制是對債權人向債務人行使權利的限制，不按時向債務人主張權利，保證人免責。在對債務人執行完畢未完全受償后，債權人還要在保證期間內再對保證人主張權利，這時的期間限制才是對債權人向保證人行使權利的限制，不按時向保證人主張的話，保證人同樣免責，主張之后才計算保證人的訴訟時效。前述兩種觀點所存在的諸多不足，根源就在于沒有弄清這一根本問題。
最高法院一位權威人士闡述司法解釋34條時提到：保證人在期間上有兩次不受債權人追究的機會，一次是保證期間，一次是訴訟時效，如果債權人未在保證期間內向保證人主張權利，保證人可以免責，從而不受債權人的追究；如果債權人向保證人主張了權利，但在此后2年內未向保證人要求其承擔保證責任的訴訟時效完成，保證人也因訴訟時效的完成而免于追究［13］。這一論述只注重了保證期間與訴訟時效的銜接，而沒有注意到一般保證與連帶保證的區別。其實這段論述針對連帶保證是完全沒有問題的，但在一般保證中卻忽視了債權人是要在保證期間內先向債務人請求的。借用其本人的話來說，保證人其實是有三次不受債權人追究的機會：兩次保證期間，一次訴訟時效。因此，在保證期間與保證合同訴訟時效的銜接問題上，在一般保證中，債權人在債務屆期后，在保證期間內應當向債務人和申請仲裁，保證期間中斷，如在此期間內未主張，保證人免責，債權人在保證期間內主張并強制執行后，保證期間重新計算，在重新計算的保證期間內，債權人再向保證人主張，未主張，保證人仍然免責，如其及時主張，此時則開始計算保證合同的訴訟時效。
三、 保證期間的起算
正是由于立法者在設計保證期間之初使其擔負了上述的雙重任務，但又沒有意識到這一點，使得在保證期間的起算問題上也引起了爭論。按照現行擔保法的規定，保證期間（一般保證）的起算時間是自主債務履行期限屆滿之日起。有學者指出現行法的保證期間的起算點是錯誤的，因此不得不適用保證期間中斷的規定，保證期間的起算點（一般保證）應當是自對主債務人至執行完畢后開始計算，在此之前，保證責任還未產生，何來計算保證期間之說［14］。這種觀點是有道理的，其實這就是針對保證期間只負責對債權人向保證人主張權利時的期限限制的情形而言，也就是前述的意大利民法和澳門民法所規定的情形。由于我國在設計保證期間時，擴大了保證期間的作用范圍，這就使得我國的保證期間的起算時間必須是自主債務履行期限屆滿之日起。
有人指出如果在主債務履行期屆滿前，主債務人預期違約，債權人可以按照合同法的規定在期限屆滿前要求其承擔違約責任，此時債權人對債務人的請求權已經產生，那么債權人可否請求保證人承擔保證責任？如果債權人不能要求保證正人承擔責任，一來對債權人不利，增加其訴訟成本，對整個司法過程的成本也是不經濟和不效率的；二對保證人不利，如果待主債務履行期滿債權人才能保證人，而保證人又須在承擔責任后才能向債務人追償，此時主債務人的資產狀況可能早已惡化，對保證人不公平。三來有違保證合同從屬性原則。如果可以請求，保證期間就不應當是現行法規定的自主債務履行期限屆滿之日起算［5］。因此，主張參考法國和日本民法典的“保證人于主債務人不履行其債務時”負保證責任的規定，規定保證期間自主債務人不履行債務起開始起算。
在此情況下，債權人有權要求保證人承擔責任， 但在一般保證中，債權人也要先向債務人請求并執行完畢后，才有向保證人主張的問題。從民法的基本原則，保證合同的從屬性，合同法的原理及規定和對合同法的解釋等方面，都應當可以推導出在此時債權人是有權要求保證人承擔責任的，沒有必要改變現行法的保證期間的起算點。在此問題上也僅僅是法國和日本以及以法國法為模本的國家法律作此規定，德、瑞、意及其他國家都未有此規定。另外，法國和日本所規定的保證責任是僅指代為履行而不包括代為賠償損失，可能正是這一原因造成其沒有保證期間的規定，所以還是不要輕易采納為好。當然在當前我國法官的自由裁量能力和解釋法律能力還有待提高的情況下，做一個預期違約的但書條款即可，也無需改變現行法。
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A New Exploration About the Relationship Between Guaranty Period and
Limitation of Lawsuit
LIU Peng
（School of Science,Qingdao Technological University, Qingdao 266052,China）
第4篇：民法典經濟糾紛范文
股權是公司這種現代企業組織形式中不可缺少的一項內容。各國立法關于股權的表述不是很一致，如日本公司法將之表述為“持分權”，我國臺灣公司法則表述為“因出資而產生的權利”。此外，還有不少國家和地區在立法中并不明確規定。1
在我國立法中，有關股權的表述也并不是很明晰，有些涉及股權的法條存在明顯的滯后痕跡，已不適應現階段經濟發展的要求，更對法院的執行工作造成了不必要的阻礙。
如我國《公司法》中就未明確提出過股權的概念，在牽涉到股權時，往往以“出資額”、“注冊資本”、“資本額”、“股份”等名詞取而代之。如《公司法》第4條規定“公司享有由股東投資形成的全部法人財產權”。依此規定，公司對于股東投入公司的認繳出資只有占有、使用、收益和依法處分的法人財產權，而沒有財產所有權，即股東投入有限責任公司的認繳投資的所有權仍然屬于股東所有。因為根據《公司法》規定的“法人財產權”理論，有限責任公司股東在公司中享有出資所有權，而不是股權。因此，股東針對公司產權轉讓的客體也只能是“出資”，而不是股權。正是在這一理論指導下，《公司法》第35條才規定了：“股東之間可以相互轉讓其全部出資或者部分出資。股東向股東以外的人轉讓其出資時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資，如果不購買該轉讓的出資，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資有優先購買權。”從《公司法》的上述規定可以看出，我國《公司法》規定的是有限責任公司出資轉讓制度，而沒有規定股權轉讓制度。筆者認為，這是我國《公司法》在立法上的一個失誤。
雖然股權與其種種“代稱”之間存在種種不可分割的聯系，但這里我們有必要將有關概念予以澄清，主要是股權與出資額及注冊資本的差別。其實，它們最主要的差別即在于股權是一種財產權利，而出資額與注冊資本僅僅是特定財產的數量表現；另一個重要差別在于前者是一個變數，而后兩者一般說來是一個定值。股權作為一種財產性權利，其價值是隨著公司的經營狀況好壞及其他因素而自動變化的，而出資額與注冊資本非依一定的法定條件和程序是不能任意改變的。
其實，股權的含義應當是比較好理解的。簡單地說，它就是股東因其出資而享有的特定財產權利。我國有法律稱之為“投資權益”2比較恰當。在公司中，公司人格的存在使股東不得直接支配公司財產，而只能按照法定程序，通過行使股權，以左右公司重大事務，并且公司享有收益權，股東的收益來自公司，股權的具體權能與所有權大相徑庭，股權絕非所有權。
然而，現實中普遍存在的問題是將“股權”與“出資額”、“注冊資本”、“股份”這幾個概念混為一談，特別突出的就是將出資額與股權相等同，不論是立法上、司法中乃至于在學術論著中都將股權轉讓稱為“出資額轉讓”，不太規范，應予糾正。
因此，筆者建議將《公司法》第35條規定的有限責任公司股東“出資轉讓”制度，修改為“股權轉讓”制度，即將《公司法》修改為：“股東之間可以相互轉讓其全部股權或者部分股權。股東向股東以外的人轉讓其股權時，必須經全體股東過半數同意；不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的股權，如果不購買該轉讓的股權，視為同意轉讓。經股東同意轉讓的股權，在同等條件下，其他股東對該股權具有優先購買權。”與此相適應的修改，包括《公司法》第22條關于有限責任公司章程載明的事項、第30條股東出資證明書載明的事項和第31條、第36條規定的股東名冊記載的事項均應當增加“股東的股權比例”。
實際上， 1998年7月8日最高人民法院的司法解釋《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》已在一定程度上明確了“股權轉讓”的概念和理論。該《規定》第53條規定，“對被執行人在有限責任公司、其他法人企業中的投資權益或股權，人民法院可以采取凍結措施”：“被凍結的投資權益或股權，被執行人不得自行轉讓”。該《規定》第54條規定：“對被執行人在有限責任公司中被凍結的投資權益或股權，人民法院可以依據《中華人民共和國公司法》第35條、第36 條的規定，征得全體股東過半數同意后，予以拍賣、變賣或以其他方式轉讓。不同意轉讓的股東，應當購買該轉讓的投資權益或股權，不購買的，視為同意轉讓，不影響執行。人民法院也可允許并監督被執行人自行轉讓其投資權益或股權，將轉讓所得收益用于清償對申請執行人的債務。”在這里，最高人民法院已經明確承認了有限責任公司股東針對公司產權可以進行轉讓的是“投資權益或股權”，而不是“出資”，這是對《公司法》的修改性解釋，是有理論創新和進步意義的司法解釋。
法律規定股權的強制執行制度在于公司法律制度的普及盛行和出于對債權人的利益的充分有效保護的考慮。在現實生活中，往往會出現這樣的情況，如有的有限責任公司股東負債很多，而他除了在公司的股權之外已別無財產來供清償債務；另外，在不少的國際破產宣告中也會出現類似的問題，如我國就曾遇到多起外國債權人因債務人在該外國被宣告破產而進入我國境內要求接管債務人在我國境內的有關企業中的股權的問題3.這些現實性問題的出現，給人們帶來許多思考。其中，最主要的一個根本性問題就是：股權能否作為強制執行的標的？
股權是否可以作為強制執行的標的呢？有人認為，現代公司帶有典型的人合性質，如果將股權強制執行給第三者，則無疑強加給其他股東一個新的合作伙伴，其他股東便不得不考慮新股東的信譽及與之合作等一系列問題。另外，法律規定，股權轉讓應基于股東會的決議，應得到其他一定數量的股東的同意，如允許強制轉讓，顯然有悖于自愿原則，不符合法律規定，也不利于公司的發展4.
但筆者對此持不同觀點。筆者認為，股權的強制執行是股權強制轉讓的一種5，它指的是法院根據債權人的申請，依據有效的法律文書而對作為被申請執行人的股東在公司中的股權所采取的一種強制性轉讓措施。由于股權的強制執行是法院采取的讓股權轉讓的強制措施，故它明顯有別于以股東會決議而進行的自愿性轉讓股權，可以說它是一種特別性制裁的股權轉讓，因其轉讓的根據是法院的命令及相應的法律規定。一言概之，即以股權為標的的強制執行。具體理由如下：
其一，股權具有可轉讓性。我國《公司法》第35條對出資轉讓作了相應的規定。由于股權轉讓可以給轉讓方即股東帶來一定的利益，因此，也就可以成為該股東用于償付其債務的有效手段。股權轉讓的方法，也就成了對股東債權人的一種救濟。在股東不能履行債務又不愿轉讓其股權的情況下，保護債權人利益的唯一辦法，便是司法執行程序上的強制轉讓。
其二，股權是一種典型的財產性質的權利。既是財產權，那么債權人自然有理由來取得而借之獲取收益。并且，股權是一個整體，共益權和自益權是其兩項基本內容。有人擔心股權的執行會損害公司和其他股東的利益，但筆者認為，在股權的執行過程中，有各種措施可以被用來避免這種損害，平衡各方利益。
其三，股權可以強制執行也是國際通行的做法。大多數國家的法律都有關于股權強制執行的規定，如《法國民法典》（1978年1月4日第78—9號法律）第2078條第1 款就有“強制執行被擔保抵押的公司股份”的規定，并在其《商事公司法》（1966年7月24日第66—537號關于商事公司的法律）第46條予以配套規定 6；日本公司法第19、20 條也規定有“非股東依拍賣或公開出賣而取得份額”的情形7；此外，值得注意的是臺灣地區的公司法剛開始也是沒有有關股權執行的內容，以致于法學界和實務界爭論不休，后來在公司法第111條第3項中增加了有關股權強制執行的內容，方才取得一致。
其四，盡管我國公司法沒有規定股權強制執行問題，但在有關司法解釋中，也并沒有禁止，而是有條件地予以認可，已體現出要對股權強制執行的精神。如1987年10月19日《最高人民法院關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》就規定：“……確有必要的應征得內地合資方或合作方和有關方的同意，通過轉讓投資權益的方式進行。”這里，轉讓“投資權益” 即指轉讓股權。此解釋顯然僅適用于涉港、澳案件的執行，其缺陷也是顯而易見的，但其精神卻有可取之處。
其五，股權強制執行可以充分保護債權人利益。在現實生活中，這樣的情形并不鮮見；有的企業股東負債很多，而他除了在公司的股權之外已別無財產供清償債務。若對其股權不予強制執行，則債權人債權得不到實現，法律對債權的保護便顯得軟弱無力。
其六，股權強制執行具有可操作性，有人認為股權問題比較復雜，其強制執行自然將是難以操作的。而實際上，這種擔心是多余的，我國民事訴訟法及相關司法解釋中規定有多種執行措施，如查封、扣押、凍結、拍賣、變賣、指定交付財物或票證等等。其中有不少都可被用于股權的強制執行。另外，在無經驗的情況下，結合本國國情，借鑒國外的一些有效作法，也將有助于股權順利地得到執行。
綜合上述原因，筆者認為，股權作為被執行人的有效財產予以強制執行是沒有問題的。但由于現階段，與股權強制執行相關的法學理念與理論基礎還不夠完善與成熟，因此，在當前司法實踐中，對企業股權強制執行尚存在以下的誤區：
其一，將股東所入股的企業作為被執行人進行執行。其執行依據和理由是作為被執行的股東在企業中擁有投資財產。因而便將該企業裁定變更為被執行人或下達協助執行通知書，要求公司交出被執行人的出資財產8.這種做法是某些法院常用的。筆者認為這種做法存在不妥。
眾所周知，資本維持原則是我國公司制企業特別是有限責任公司資本制度的三大基本原則之一，該原則要求公司應當維持與資本總額相當的財產，在公司存續期間尤其重要的是不允許公司股東把已繳付的出資資本收回。作為這一原則的具體體現，我國《公司法》第34條明確規定：“股東在公司登記后，不得收回投資。”按照公司的一般法理，公司登記成立后，公司的財產即獨立于股東個人財產而存在，公司享有由股東投資形成的“全部法人財產權”，對此公司法第4條第2款已作了明文規定。對公司財產的支配權只能由公司獨立行使，任何一個股東雖然享有資產受益權，但他不僅不能直接支配整個公司的財產，而且不能直接支配作為其出資的那部分財產。公司有權以其全部財產對它的債務獨立承擔責任，但公司不對股東的債務承擔責任，股東個人債務不等于公司的債務。所以，實踐中出現的這種對公司財產的執行或要求公司交出被執行人的出資的做法，是很明顯地違背了公司法的基本原則，而且將會造成極壞的后果，應予禁止。
其二，對股東股權未經作價即以原出資額價值直接轉讓給債權人。這種做法也是錯誤的，它混淆了股權與股東出資額是兩個不同的概念，侵犯了股東或債權人的合法權益。
首先，股權是一種財產權利而股東出資額僅僅是特定財產的數量表現；其次，股權是一個變權，而出資額一般說來是一個定值。股權作為一種財產性權利，其價值是隨公司的經營狀況好壞及其他因素而自動變化的，公司狀況好則股權價值要大于出資額，相反股權價值就低于出資額，而出資額非依一定的法定條件或程序是不能改變的，其外延和內涵都是不能與作為特定含義的股權相提并論。若不經作價就將股權以原出資額價值直接轉讓給債權人，當股權價值高于出資額時，則損害了股東的利益，當股權價值低于出資額時則損害了債權人利益。更為重要的是，這種做法對其他股東的優先購買權亦造成了直接侵害。
其三，股權的強制執行不等同于對債權的強制執行。由于股權屬于財產權且具有請求權的屬性，因而有人便將股權等同于債權，將對股權的強制執行等同于對債權的強制執行。實際上，股權的請求權是股權的部分權能，其請求權的內容與債權不一樣，因而依據股權的請求性內容而認定股權為債權失之片面，不能成立。同時，又由于股權是有很強的風險性，它與債權的既得性是截然不同的，因而也就不能將股權的強制執行力等同于債權的強制執行力并付諸實踐。否則將極大地損害公司和公司股東的合法權益。
因為股權是一種可變權，而債權是一種不變權，當公司經營狀況良好時則股權可產生紅利，在此情況下采取執行債權的方法執行股權的紅利并無不妥，但當公司經營狀況低下時，股東必然在擁有股權比例內承擔公司虧損的風險責任，若此時將股權作為債權并采取債權執行方法予以執行，則無異于雪上加霜，虧損的風險誰來承擔？是被執行者還是申請執行人？勢必導致一系列復雜的問題和矛盾。況且股東的出資構成公司的財產，其所有權歸公司所有，股東已無此財產的支配權，采用債權的執行方法來執行股權必然導致對公司財產權和其它股東合法權益的損害。
其四，認為股權不得強制執行，但是由股權所生之對公司的金錢債權，如股息、分配的利潤等，則可作為強制執行的標的。這種做法在我國尚有一定的法律依據，所以在實踐中也用得較多。
此觀點和前三種做法相比較，有其積極的效果，在我國公司法對股權強制執行作出規定之前，這不失為一種較佳的選擇，而且，早在1987年有關的司法解釋就已經提出過這種方式9，只不過該解釋僅適用于涉港澳案件的執行，其精神有可取之處。但這種做法有一個最大的缺陷，即其前提在于公司有利潤可以分配，如果公司經營狀況不佳，則往往無利潤可分，更談不上執行了，而且，債權人也無從參與公司事務而作積極的努力，因為他并不享有股權。顯然不能算一種完整意義上的股權執行。
此外，有些涉及股權的法條存在明顯的滯后痕跡，已不適應現階段經濟發展的要求，更對法院的執行工作造成了不必要的阻礙。
如我國《公司法》規定的有限責任公司股東向股東以外的第三人轉讓出資的簡單多數通過原則與《公司法》規定公司章程修改通過原則以及股東會表決原則的沖突問題。依據我國《公司法》第35條第2款的規定，“有限責任公司股東向股東以外的第三人轉讓出資所必需的程序是獲得全體股東簡單多數即過半數同意”。但是，這一規定卻與我國《公司法》確定的“公司章程修改原則”相抵觸。根據我國《公司法》第22條第4項和第6項的規定，股東名稱或姓名及其出資額均屬于公司章程規定的內容。股東會有權修改章程。按照《公司法》第40條的規定，修改公司章程的決議，須經代表2／3以上表決權的股東通過。于是在公司股東轉讓出資的實務中，就出現了雖然股東向公司以外的第三人轉讓出資獲得全體股東過半數同意，但是修改公司章程無法獲得代表2／3以上表決權的股東通過的情況，最終導致股權轉讓受阻。另外，《公司法》第41條規定的“股東會會議由股東按照出資比例行使表決權”，又與《公司法》第35條規定的表決原則相沖突。
上述問題反映出，我國法制建設工作在一定程度上存在著滯后性，應當加快相關法律法規的修改完善工作，從而解決上述矛盾。
參考文獻：
1 郭國汀、高子才《國際經濟貿易法律與律師實務》， 中國政法大學出版社1994年版，第59頁。
2 1987年10月19日，《最高人民法院關于審理涉港澳經濟糾紛案件若干問題的解答》第7條之四。
3 許前飛《論外國破產宣告及于我國的域內效力》， 載《國際法文集》（首屆全國青年國際法學者研討會）。
4 郭國汀、高子才《國際經濟貿易法律與律師實務》， 中國政法大學出版社1994年版第71頁。
5 股權強制轉讓還有別的形式，如有些國家外資法要求外國投資者的股權應在規定期限內逐步轉給國內投資者（合營者）。見姚梅鎮主編：《比較外資法》，武漢大學出版社，1993年版，第346—347.
6 卞耀武主編《當代外國公司法》，法律出版社1995年版第388頁。
7 見《日本有限公司法》， 載《外國經濟法（日本卷）》（二），吉林人民出版社1994版第476頁。
8 蘇州市中級人民法院執行庭《談涉及合資企業案件的執行》，載《審判研究》1993年第4期。
第5篇：民法典經濟糾紛范文
證據契約[①]，由“證據”和“契約”二字組成，看起來既熟悉又陌生，熟悉是因為我們對“證據”和“契約”早已司空見慣，而對“證據契約”則比較新鮮陌生。然而，在大陸法系的德國、日本、意大利等國家，關于證據契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據契約制度，如意大利。我國臺灣地區的學者在這方面的研究雖稍落后于德日等國，但成果不菲。相比之下，我國大陸學者的在這方面的專門研究卻比較罕見，有的也是在討論訴訟契約時論述一點點。[②]研究雖未成氣候，但前輩們的相關見解皆具啟發性，值得重視。
契約，一直以來為私法領域所壟斷，自從19世紀后葉訴訟法學脫離私法學的支配而開始確立其理論時期時，學者們普遍不接受在訴訟法學領域的存在契約。[③]學者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領域的存在。但目前更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規定的合意也并不當然禁止。[④]筆者當然是贊同肯定說，而且筆者同樣認為，證據法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據法屬于訴訟法的分支”、所以“證據法上也存在契約”這樣一個三段論得出來的結論。
契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優帝《學說匯纂》就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種。[⑤]但承認公法領域也有契約，就會出現一個法律悖論：公法的規范不得由個人的協議變更，而契約屬于私力范疇，承認公法領域也有契約，無異于承認“公法的規范可由個人的協議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據法是公法。筆者雖不完全認同證據法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據契約？證據契約的存在有何依據？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據契約？證據契約在我國前景如何？
一、證據契約的概念
思維需要概念的支撐，尤其是對證據契約這樣既熟悉又陌生的事物進行探討。一般認為，證據契約有廣義與狹義之分。狹義的證據契約是指有關訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責任分配原則的舉證責任契約。此外，證據契約還單指為方便法官認定事實活動而訂立的契約。狹義證據契約的典型例子有：自認契約、證據方法契約或證據限制契約、鑒定契約、確定各種證據方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點。在對法的概念下定義時，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會現象是否提供了使它們區別于其他同類社會現象的一個共同特征？這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認識社會生活中各種概念的基礎？”[⑦]因此，在筆者看來，對證據契約下定義與對法下定義一樣，將表示證據契約概念的這個詞的通常用法當作它的出發點，要體現“契約”這一共同現象，即在表述上一是應當體現契約的共性，二是應當突出證據契約的特性。
證據契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質的特征：首先，證據契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據契約是出于自愿，當事人有選擇訂立或不訂立證據契約的自由。再次，當事人之間達成證據契約時往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點，就是證據契約是當事人之間意思一致的合意，只有雙方當事人意思表示一致時，才達成證據契約，產生一定的法律效果。但是，證據契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區別體現在私法契約的內容完全是實體性民事權利義務關系的變動；而證據契約的內容大多是民事主體對其所享有的程序性權利的自由處分和對程序性義務的自愿負擔，這種處分和負擔行為可能會對各民事主體之間實體性民事權利義務關系產生間接的影響。另一重要區別即在于證據契約產生的效果不同于私法上契約產生的效果，前者旨在產生訴訟法上效果，后者產生私法上效果。在德國，研究者一般將證據契約與舉證責任契約相區分，Rosenberg即在定義上將兩者區分開來。[⑧]筆者認為，嚴格說來，證據契約與舉證責任契約應有所區別，但是否有區分的必要性則仍存疑問。將兩者區分開來，其優點在何處亦難以言明，再加上我們已經習慣把舉證責任理論放入證據法學理論體系，故本文不對這兩種契約作區分，而是采廣義證據契約概念，即包括舉證責任契約。綜上所述，筆者認為，證據契約即為平等的當事人之間就訴訟中的事實確定方法的旨在產生訴訟法上效果的合意，包括在事實不能證明時的責任承擔的合意，即包含舉證責任契約。
二、證據契約存在的依據及價值
（一）法理依據
契約的本質即合意，其得以存在的理論根基在于當事人的“意思自治”。證據契約作為“證據”和“契約”結合生成的詞語，本身體現了私法精神對證據法的深遠影響，同時也蘊涵了解決民事糾紛的程序法獨特的價值。而證據法的“兩棲性”亦為證據契約的存在提供了更廣闊的空間。
1.私法精神在民事訴訟領域的擴張。私權的救濟有賴于民事訴訟權利的行使，當事人將發生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護其合法權益。此時，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”，因為一方面民事訴訟要依照民事訴訟程序法進行，另一方面法官必須依照民事實體法作出判決，缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯。“民事訴訟從國家對公民來說，這是公法關系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質的關系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質的民事訴訟法領域。當事人作為實體法的權利主體，既然可以在實體法領域處分自己的實體權利，同樣可以在民事訴訟領域自由處分自己的權利。這一自由體現在證據法上，則應盡可能地樹立尊重合意的觀點，法官在對案件事實進行自由心證時，應當尊重當事人對證據處理和選擇的合意，當事人有權就證據事項達成證據契約。可見，證據契約一定程度上體現了私法自治精神向民訴訟領域的延伸。
2.程序主體性原則之體現。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認。毫無疑問，當事人是其實體權利的主體。當事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結構，法官代表國家權力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當事人的主體地位。相反，實體上的主體地位轉化成程序上的主體地位，當事人的主體地位在程序上應當得到充分尊重。依據程序主體性原理，在涉及當事人等利害關系人的利益、地位、責任或權利義務的審判程序中，應從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權；而且，在裁判作成以前應保障其有能夠適時、適式地提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會；在未被賦予此項機會之情況下所收集的事實及證據，不得直接成為法院裁判的基礎。[⑩]那么在程序設計上就應當充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，保證程序主體有充分地參與程序的機會。當事人作為一個自主的理性人，有權利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動的專業化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了。”[11]當事人通過達成證據契約行使選擇權參與程序，有了契約的權利，也就有了選擇的權利，使其程序主體性得以充分體現。
3.證據法的“兩棲性”為證據契約的存在提供了空間。不可否認，民事證據法由于涵括了法院調取證據、采信證據等一系列具有職權色彩的內容，因而在一定程度上具有公法性質。但道德與法的結合在公法領域亦為勢所必然。事實上，民事證據法中關于當事人舉證、質證、證據披露，自認等許多規則本身即帶有強烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據制度設計上當事人主義模式與職權主義模式的融合，當事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當事人之間的證據法律關系亦為必要。此外，民事證據法雖被大多數人界定為程序法，但其中關于舉證責任分配等許多內容不完全是程序法問題，而往往是在實體法即民法中作出規定，況且，民事證據并不完全用于訴訟和審判，它同時也用于指導和規范民事行為，確認和證明民事法律關系的產生、變更和消滅，保護民事權利和避免民事糾紛。也就是說，證據問題離開訴訟也會發生，也正因如此，我國亦有部分學者提出可將民事證據置于民法典中來規定。[12]因此，證據法的內容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規定”。當事人通過證據契約處分自己的“私”權利，即使違反了“任意規定”，如果對方當事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因為這反而有利于訴訟程序的穩定與經濟。
（二）訴訟模式基礎
在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟民當事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。證據契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎，那就是當事人主義訴訟模式。所謂當事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動、繼續依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據資料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。而當事人主義的核心和基調是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據，又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域”。[13]而處分原則作為當事人主義的另一重要表現，包括：一是訴訟只能根據當事人的申請開始；二是當事人決定審理對象的內容和范圍，而且對于訴訟標的的變更，當事人也有決定權；三是訴訟可以基于當事人意思而終結。其中，“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據”。[14]這說明，在對訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。
當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域的意思自治；而證據契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領域的體現。因而，對當事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認與尊重必然意味著對證據契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結論，證據契約與當事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當事人主義訴訟模式也正是證據契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在職權主義訴訟模式下，法院有全面調查取證的權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據，辯論主義和處分原則對法院沒有約束力，因此在職權主義訴訟模式下討論證據契約既缺乏法理依據，也無實際意義。
無論是英美法系還是大陸法系，都是當事人主義的訴訟模式。[15]這為證據契約制度在兩大法系的發展奠定了制度基礎，但證據契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實踐中存在當事人間的證據“合意”，卻不使用證據契約這一提法。
（三）價值
筆者認為，證據契約存在以下價值：
1.有利于實現實體公正和程序公正。“契約即公正”[16]。根據當事人之間的證據契約認定案件事實解決糾紛，不僅是符合實體正義而且是符合程序正義的。“當某人就他人事務做出決定時，可能存在某種不公正。但當他就自己的事務做決定時，則決不可能存在任何不公正。”[17]當事人承認對方當事人提出的證據事實，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據契約就意味著正義。
2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實畢竟是過去的事實，是獨一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現過去。[18]證明案件事實需要證據來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據往往是一個艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時間訴訟不僅使當事人爭議的利益得不到實現，反而增加了當事人訟累。而證據契約能夠便捷訴訟，比如雙方達成自認的契約，免除了對方當事人的舉證責任，這樣，原本必須進行的當事人舉證、法院調查證據、質證、認證等環節被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環節和費用，縮短了訴訟的周期，降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的成本支出，同時也提高了訴訟效率。
3.有利于限制法官恣意，彌補立法缺陷。證據契約充分凸現了當事人的程序主體地位，是個體自主決定自己命運的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚。證據契約對法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當事人的意思自治，制約法官恣意。“法律不能完備無遺，不能寫定一切細節”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實現。通過雙方達成證據契約，對相關的可支配事項達成合意，制定子規則，不僅滿足當事人的權利需要，在客觀上也彌補了立法的不足。
三、證據契約的性質與效力
（一）性質
證據契約的法律性質，則與其概念的界定密切相關。因若將證據契約以最廣義方式理解，則實體法性質之確認契約亦為證據契約，但一般將他們區分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對立的觀點：“兩行為并存說”和“一行為兩性質說”。[21]而對證據契約的性質，理論上爭議似乎不大，一般認為是訴訟行為之一種。臺灣學者邱聯恭與陳計男即持此觀點[22]。但臺灣有學者認為：“有效之證據契約既發生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種。”[23]盡管其結論可能是正確的，但以其產生的法律效果來判斷一個行為的性質，似乎有悖邏輯。因為正確的邏輯應該是性質（因）決定效果（果），以效果作為標準判決一種行為的性質就顛倒了邏輯（結果決定原因）。筆者認為，應以合意的內容為基準、兼考慮目的來判斷證據契約的性質。證據契約是有關訴訟中的事實確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據材料，以產生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權利義務的設定和分配。因此，證據契約屬于純粹的訴訟行為。
（二）效力
證據契約的效力，是指當事人之間達成的證據契約對當事人及法院產生的拘束力。表現在兩方面：
1.對當事人的拘束力。證據契約既為當事人雙方的合意，當事人就應當遵守合意。如雙方當事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據即無效。當一方當事人違約，另一方當事人有權提出異議。至于當事人違反證據契約義務應當承擔的法律后果，筆者認為這已屬消極責任，即法院應當依據合法有效的證據契約確認違約行為不發生訴訟法上的效果。
2.對法院的拘束力。根據私法中的契約相對性原則，只有契約當事人才受契約約束，也只有契約當事人才能享受基于契約所產生的權利并承擔根據契約產生的義務。[24]證據契約也只有在當事人之間發生效力，對一般的第三人皆無約束力。但證據契約的目的在于發生訴訟法上的效果，如果只對當事人有約束力，無法解釋證據契約何以產生訴訟法上的效果。因此證據契約的要達到目的，還依賴于一個不可或缺的條件：法院對證據契約的確認。也即，盡管證據契約一經成立，沒有必要向法院申請批準即在當事人之間發生效力，但若要產生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對法院產生拘束力的法理依據何在？
如前所述，證據契約的訴訟模式基礎是當事人主義訴訟模式，而當事人主義訴訟模式的主要體現之一即辯論主義原則。依據辯論主義，法院應當受當事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權自治為基礎的訴訟中的自由主義和個人主義，這與證據契約所體現的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據契約對法院有拘束力，法院必須尊重當事人的合意。如果法院違反了當事人的合意，將可能成為上級法院撤銷判決的理由。
但是，證據契約產生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實質合法兩方面。一是形式要合法。證據契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當事人、無民事行為能力當事人的法定人、經特別授權的委托訴訟人，并且合意的內容都應當以當事人的名義承擔后果。必須是自愿訂立證據契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據契約當事人有權撤銷。二是內容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據契約無效，限制法官自由心證的證據契約無效，如雙方約定某一證據的證明力低于另外一個證據。但在有關證據的合意并不侵犯自由心證主義的領域，而當認為是可以采納辯論主義時，則不認為其已對自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]
四、證據契約自由及其限制[26]
“所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分。”[27]既然證據契約是私法自治在私法領域向公法領域延伸的結果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據契約？
（一）證據契約自由原則
所謂契約自由原則，其實質是契約的成立以當事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據契約者，有謂當事人之私權既得任意處分，自得訂立證據契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認為，證據契約符合契約的本質特征，而且從證據契約的締約過程到締約內容看，證據契約也應適用契約自由原則。證據契約的締約主體是平等的訴訟當事人，訂立證據契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當事人可以選擇締結證據契約的方式，如書面或口頭方式,當事人有權在法律允許范圍內選擇證據契約的內容。因此，證據契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據契約自由”原則。證據契約由當事人自主締結，法官不得隨意干涉。
然而，證據契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內容與效果兩方面有很大不同。若證據契約完全自由，則有可能造成以下后果：
1.證據契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。民事訴訟制度作為民事經濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質屬性就在于國家公權力的介入。對證據的收集、保全、提出、質證、認證等法律都有一系列的規定，因此證據制度中的許多設置具有相當程度上非選擇性，如關于證據的審核認定的規定，須由法官依據民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據，依據法律規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據契約的理念是當事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質存在緊張關系。若不恰當處理兩者關系，任由證據契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。
2.證據契約達成的基礎有時并不可靠，可能淪為強勢當事人實現不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當事人真實意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現實的平等，其忽略個體固有的經濟上的、政治上的、知識結構上的區別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現實中不免帶有神化色彩，實際上，即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷。”[29]私法上契約自由的缺陷在證據契約中同樣存在，當事人在締結證據契約時很難真正實現地位平等與信息對稱。尤其是證據運用的技巧性相當強，當事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當事人利用自身經濟或信息上優勢，誘使、欺騙甚至強迫對方當事人簽訂證據契約的情況，從而導致意思表示不真實。并且證據契約呈現法院面前時是以書面或口頭為表現形式的，很難從契約的形式或內容本身去判斷證據契約是否為當事人真實意思的表示。證據契約固有的缺陷，必然導致現實當中出現以形式平等掩蓋實質內容不平等的情況，淪為強勢當事人一方欺騙法院、不正當影響訴訟程序和實現不法目的的工具的有效手段。這樣締結的證據契約背離了證據契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。
3.證據契約系當事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當事人主義要求法院裁判所依賴的證據資料只能來源于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。證據契約在是當事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當事人雙方的合意。法院對當事人締結的證據契約考察的重點一般只是契約內容中權利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點，意圖串通的當事人雙方自然不會主張其意思表示不真實；而前者在大多情形下當事人對契約內容是有處分權的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價”[30]，那么在一定意義上也是證據契約制度所要付出的代價。
（二）證據契約限制
一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據契約制度作為符合市場經濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據契約進行適當限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個方面來實現對證據契約的限制。
1.通過立法限制證據契約的適用范圍，以避免證據契約適用的泛化。立法應當從社會公共利益出發，妥善協調民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據契約的關系，證據法的“兩棲性”應當為證據契約留下締約空間，把個人可以自由處分的權利――包括程序權利和實體權利賦予當事人，努力平衡當事人訴訟權利與國家公共利益之間的關系。因此，在完善我國民事訴訟當事人訴訟權利體系的過程，證據契約的適用范圍應當被限定在當事人權利體系內容之中，并隨著該權利體系的變化而做出調整。
2.對于證據契約可能被強勢一方當事人所利用的情況，可以從以下幾個方面考慮對證據契約進行規制。一方面，借鑒私法契約救濟的規定，賦予弱勢一方當事人以請求救濟的權利，同時對證據契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當事人向法院請求確認己方受脅迫締結的證據契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據契約，也應當賦予當事人請求救濟的權利，如允許自認契約的一方當事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認。但救濟需要滿足三個條件：第一，需由當事人提出申請并承擔舉證責任，這樣可以減少和防止當事人濫用救濟權利；第二，應當在合理期限內提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟申請的當事人一方不存在過錯。另一方面，法官要行使釋明權[31]，主動審查證據契約的內容是否公平合法。現代的訴訟程序復雜冗長，沒有經過專業訓練的一般當事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當事人也并不一定能夠完全理解證據契約后果。因此，通過法官行使釋明權，將證據契約的內容和其所將要引發的法律后果向當事人予以說明，協助當事人雙方實現平等溝通與對話，使雙方當事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機會與對方進一步協商以變更或解除證據契約所確定之內容。
3.針對證據契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應當適當強化法院的監督職能，在一定范圍內對當事人的處分權進行限制，尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件，法院應該依職權收集證據，徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應賦予受詐害人一定的救濟權。通過證據契約達到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結束前可能不會表現出來。因此第三人應當得到就該證據契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權利，以維護自身合法權益，如果訴訟已經結束的，第三人有權利據此對串通的雙方當事人提起民事訴訟。也有學者建議設立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]
對證據契約進行適當限制，并不破壞證據契約自由。相反，這更有利于保護證據契約自由，防止證據契約非當化。
五、展望：證據契約在我國的前景
盡管我國沒有明文規定證據契約制度，但在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）中證據契約中的相當一部分內容已經得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規定的“契約”并非真正意義上的證據契約，受到法院的過多干預，如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關規定，隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據契約”。
證據契約體現當事人的程序主體地位，是私法自治在公法領域的延伸，同時又可以彰顯程序公正，促進實體公正，還可以節約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優點于當事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據契約符合市場經濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據契約制度可以說是我國的法律是否適應社會發展的內在規律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的，任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據制度所賴以發展的制度環境基礎，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關制度環境，看我國是否適合建立證據契約制度就很有必要了。
（一）本土條件分析
1.公民權利觀念淡薄
權利觀念是指特定的社會成員對權利的認知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權利觀念有所提高，公民的權利意識大大增強了。但就整體來看，我國公民的權利觀念仍遠遠落后于現代法治建設進程的要求，制約著我國法治化的進程。這突出表現為：[37]（1）權力至上。公民習慣于服從權力，而不習慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。（2）重情義、輕權利。幾千年來，人們習慣于用情感、倫理、道德來調節人與人之間的關系，對于通過法律來調節人際關系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領域就是“無訟”的心態。孔子曰:“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現在越來越多的人已經不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統觀念仍然具有一定影響。（3）對于權利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權利為特征的“民權運動”，有婦女要求權利的“女權運動”，這些要求得到政府法律認可，便成為一種法定權利，自然權利變成法定權利往往是人們主動要求的結果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權利踐踏權利的痛苦經歷，人們曾經呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權利的習慣。形成權利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質不高，法律文化意識缺乏；也因為受“無訟”傳統影響至深；還因為長期計劃經濟體制下經濟主體的一元化限制了權利觀念的成長。
證據契約是當事人對自己的權益作出理性和積極選擇的表現，需要雙方當事人的積極參與與處分，而公民權利觀念的淡薄與“厭訟”的心態自然是和證據契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權利觀念成了建立證據契約制度的必要前提。
2.職權主義訴訟模式
我國現行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個比較顯著特點，即民事訴訟程序中法院職權干預的弱化以及相應的當事人處分權的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現行民事訴訟體制依然屬于職權主義類型。”[39]具體表現在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進行和終結，法院具有主動性和決定性。當事人雖然是平等的訴訟主體，但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當事人沒有申請的情況下啟動這些程序。
第二，法院可以在當事人負舉證責任的同時，依職權積極主動地收集證據，并將此作為認定案件事實的根據。盡管新民訴法已將試行民訴法中規定的“全面、客觀地懼和調查證據”，改為“全面客觀地審查核實證據”，但同時又規定“法院認為審理案件需要的證據，法院應當調查收集”，為法院獨立收集證據留下了自由裁量權。[40]法院在作裁判時，往往對當事人依舉證責任提供的證據不予考慮，而完全將自己獨立收集來的證據作為裁判的根據，表現出明顯的職權干預性。
第三，法官主宰整個庭審進程，當事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當事人辯論。
由此可見，我國的民事訴訟屬于職權主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現當事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現行民事訴訟法規定了辯論原則和處分原則，但與當事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠。現行法所規定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權利”，但這種辯論權的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質性原則，因此有學者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規定了當事人“有權”處分自己的民事權利和訴訟權利，但卻沒有規定相應的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]
這就成為建立證據契約制度的基礎。我們在職權主義訴訟模式下不僅無法移植證據契約制度，連目前已經具有的類似于證據契約的相關規定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規定的自認制度，筆者認為顯然是不符合我國的職權主義訴訟模式的。自認制度建立的基礎是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實的非職權探知，而我國職權主義訴訟模式顯然不符合自認制度所要求的體制環境。同理，在沒有完全實現模式轉換之前，將證據契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實踐中無法正常運行，成為好看不好用的“擺設”。
（二）時展的要求：兩個基本作業
如上所述，我國現有的條件是不符合證據契約制度需求的。證據契約的實現需要訴訟主體在權利觀念的驅使下積極參與與處分，我國公民權利觀念淡薄成為建立證據契約制度的首要障礙。同時證據契約制度與當事人主義訴訟模式具有深刻的內在聯系，而我國是職權主義訴訟模式，使得證據契約制度建立缺乏體制基礎。因此，如果要在我國建立證據契約制度，至少必須完成兩個基本作業：
第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，加強公民權利觀念。民眾的權利觀念對證據契約制度的實現具有重要意義。在證據契約制度中，當事人是程序主體，當事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權利，在恰當的時候締結證據契約。而程序主體意識來源于權利觀念的形成與加強，權利觀念不僅包括法定權利觀念還包括應有權利觀念。前者是指公民能夠充分認識并維護自己享有的法定權利，后者是公民依據現存的社會物質生活條件而產生的，但尚未為法律所確定的權利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權利觀念。然而，受我國歷史文化傳統的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強公民權利觀念是證據契約得以實現的前提。契約觀念在一定程度上就是權利觀念的反應，權利觀念是證據契約得以構建的文化基礎與心理基礎。證據契約的實現離不開訴訟主體權利觀念的驅動，權利觀念越強，驅動越大，權利觀念越弱，驅動越小。但權利觀念的驅動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權利觀念對證據契約的驅動功能就會削弱，證據契約的實現就會受到制約。因此提高權利觀念的前提是必須提高公民素質，使全體公民正確認識個人與社會、社會與國家的辯證關系，從而加強公民正確的權利觀念，在訴訟中確立理性價值追求與選擇，實現個人、國家和社會利益的平衡。
可見，在推進證據契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，克服傳統思想，使公民樹立牢固的權利觀念、權利本位意識和自由平等精神，進而形成體現自由、平等、選擇與理性正義價值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運用證據契約這一有效手段解決糾紛維護權益。
第二，轉換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權主義訴訟模式的缺陷越來越為學者所批判，不少學者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應市場經濟發展需要的民事訴訟機制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉換或調整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的，認為應該對我國民事訴訟結構進行全方位的改革，直接引入當事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進”但也前衛的建議在我國建立亞當事人主義訴訟模式；還有“保守”的學者認為引進當事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎上進行微調。筆者認為，民事訴訟模式的問題是個基本問題，不僅是制約證據契約制度能否實現的關鍵，更是關系到證據制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結合證據契約作出正確選擇，是基本作業的要求。
主張轉換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉換的問題，這個問題的答案就在于現有的職權主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經充分顯現。在職權主義訴訟模式下裁判者可以依職權獨立收集和提出證據，而不受當事人主張范圍的限制，使當事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質不相適應。平等的落腳點在于當事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應保障當事人意思自治，但職權探知對當事人處分權的過多干預使當事人的意思自治權利喪失殆盡。辯論主義與處分權的“非約束性”，又反過來造成職權主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當事人參與訴訟的積極性，使當事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據契約制度琴瑟不合，證據契約制度難以在職權主義模式下建立起來。因此，筆者建議應當選擇建立當事人主義訴訟模式。因為從證據契約的角度出發：
首先，證據契約要求法官對當事人訴訟權利包括處分權與辯論權的尊重與約束，這個要求只有在當事人主義模式下才能實現。在當事人主義訴訟模式下，自由表達自己的思想與觀念，自由處分合法權利，使雙方當事人在對抗中推動訴訟向前發展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調動起來。這與證據契約制度要求的當事人具有充分主觀能動性一致。同時當事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據契約的建立才具有意義。
其次，證據契約反映的私權自治精神要求樹立起當事人平等、當事人主體地位的理念，這也是與當事人主義一致。在職權主義下法官主導訴訟程序，而當事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當事人主義訴訟模式下，雙方當事人是訴訟的主角，程序的控制權在于當事人，當事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發生、變更、消滅以及證據的提供等均由雙方當事人主動進行，法官中立并不偏袒任何一方當事人。這樣的訴訟程序對當事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據契約內在的意思自治理念。
但需要說明的是當事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當事人主義訴訟模式和大陸式的當事人主義訴訟模式。考慮到證據契約與法官職權有緊密聯系，即證據契約還需要發揮法官的職權作用，由法官行使釋明權，以及主動審查證據契約的合法性，防止證據契約非正當化，因此筆者主張建立大陸式的當事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當事人主導而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結構上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關系，而且我國現行的法律術語、理論規范與大陸法系更為親近，而且當事人主義訴訟模式對一國的文化形態也有要求，大陸式的當事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當事人主義可能更關注程序正義，大陸式的當事人主義下法官職權的適當運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此，選擇大陸式的當事人主義，從而以這一模式為基點構建與社會主義市場經濟體制相適應，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實現程序正義與實體正義，凸現訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當事人舉證責任制度，從而為證據契約制度的建立提供訴訟模式基礎，還與證據契約中要求發揮法官作用相一致。
雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據契約制度，但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如，“無訟”傳統觀念在一定程度上影響當事人權利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據契約制度建立的方面。因為證據契約本身要求處于對抗的當事人能夠心平氣和地談判，達成證據合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當事人從長遠利益考慮，為免挫傷今后的長久關系而在訴訟中“得不償失”，使當事人更愿意通過證據契約和和氣氣地協商達到證據上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠利益，使當事人在訴訟后仍能夠繼續較好地維持原有的關系。又如，職權主義訴訟模式并不適合建立證據契約制度，但我們可以利用原職權主義法官職權探知的特點，在轉換訴訟模式時保留小部分的法官依職權探知的權利，通過法官對證據契約進行主動審查，排除無效的證據契約，防止證據契約非正當化。
六、余言
綜上所述，證據契約制度是私權自治原則在公法領域的延伸，有充分的存在依據。其反應了市場經濟下私權自治的內在要求，滿足民事訴訟當事人程序主體性的需要，迎合社會轉型推動民事訴訟體制轉型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據契約制度的條件，而證據契約制度的建立也需要其他領域或制度改革的配合才能實現。其中兩個基本作業即公民正確積極權利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉換。筆者在此提出這兩個基本作業并非只是為了建立一個證據契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項基本作業本身就是時展的需要。如權利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經濟的內在要求。社會主義市場經濟是充分發揮市場在社會資源配置中的基礎的社會經濟形態，在這種經濟形態上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創造精神，沒有社會主體的現代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機和活力的社會主義市場經濟體制就無法建成。樹立正確積極的權利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉換不僅是建立證據契約制度的需要，更主要的是市場經濟體制的需要。市場經濟下經濟主體在經濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當事人主義的民事訴訟模式。
我國社會正處于大轉型時期，各項改革正高歌猛進，法制建設也處于重建和轉型之中。我們應當利用這一契機，推進民事訴訟制度改革，在將來建立證據契約制度。而證據契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協調。加強證據契約理論研究，也是學者們應盡的義務。
行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。
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[①]本文所指的證據契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進行討論，又以證據契約代替民事證據契約可方便討論。
[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區同樣研究得比較多，我國大陸學者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經有不少學者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。
[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。
[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第93頁。
[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。
[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第97頁。
[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。
[⑧]Rosenberg認為，舉證責任契約系指當事人以法律行為規定舉證責任之分配，而證據契約則系指意欲藉以限制法官自由證據評價之契約。參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。
[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。
[⑩]參見［臺］邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。
[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第3頁。
[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執行主編《中國民事證據立法研究與應用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據法置于民法典總則中。
[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版，第107頁。
[14]張衛平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現代法學》，2003年第6期。
[15]筆者贊同張衛平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當事人主義的觀點，因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權和當事人的權利義務也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團裁決所依據的訴訟資料是由當事人提出，判斷者必須受當事人主張的約束這一點上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛平：《轉換的邏輯――民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。
[16]尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[17]轉引自尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[18]參見沈達明：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第2頁。
[19][古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第168頁。
[20]參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。
[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第98~100頁。
[22]參見［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。
[23]［臺］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。
[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，第15頁。
[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第102頁。
[26]此節寫作結構參考了中國政法大學2005屆訴訟法學碩士畢業生劉新波的碩士學位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網“全國優秀碩博論文庫”。
[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。
[28]［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。
[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。
[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第122頁。
[31]釋明權是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人及向當事人提出建議的權限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權》，載《人民法院報》，1998年4月18日。
[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第132頁。
[33]《規定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可。”
[34]《規定》第二十六條：“當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定。”
[35]《規定》第三十七條第一款：“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據。”第三十八條：“交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定。”
[36]《規定》第七十二條：“一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力。”
[37]參見張學亮：《依法治國與公民權利觀念》，載《理論導刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》
[39]張衛平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。
[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據。”現行《民事訴訟法》第六十四條第二款規定：“人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。”第三款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。”
[41]張衛平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學研究》，1996年第6期。
[42]參見劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。
第6篇：民法典經濟糾紛范文
一、關于保證責任期間的類型
二、關于保證責任期間的法律性質
三、關于保證責任期間與訴訟時效期間的關系
四、關于保證責任期間的認定
一。關于保證責任期間的類型
關于保證責任期間的類型，主要有二類型說和三類型說二種學說： 二類型說即將其劃分為約定期間和法定期間二種。[2]三類型說，就是其分為：約定期間、催告期間和法定期間三種。[3]此外，還有的學者大致認為，不定期間保證也應成為保證責任期間的類型。[4]
二類型說，在我國法上的根據是《中華人民共和國擔保法》（以下簡稱擔保法）第25條、26條的規定；三類型說則是擔保法的相同規定及最高人民法院《關于審理經濟糾紛案件有關保證的若干問題的規定》（以下簡稱若干規定）第11條的規定。
二類型說及三類型說中的約定期間和法定期間，是基本沒有爭議的保證期間的類型。
需要探討的問題是：
（一）催告期間是不是保證責任期間的類型？
若干規定第11條規定：“保證合同中沒有約定保證責任期限或者約定不明確的，保證人應當在被保證人承擔責任的期限內承擔保證責任。保證人如果在主合同履行期限屆滿后，書面要求債權人向被保證人為訴訟上的請求，而債權人在收到保證人的書面請求后一個月內未行使訴訟請求權的，保證人不再承擔保證責任。”三類型說就是根據該規定，得出了催告期間的類型。并認為：催告期間是當事人沒有約定保證人承擔保證責任的期間，或者對保證責任期間的約定不明確，而保證人在其所擔保的債務屆期后催告主債務人行使訴訟上的權利而確定的合理期間。[5]催告債權人對主債務人行使權利，為保證人的單方意思表示，因催告而確定的保證責任期間，應當自債權人收到保證人的書面通知之日起開始計算，期限為1個月。
筆者認為，催告期間不是保證責任期間。理由是：
1.催告權屬于形成權，僅以保證人單方的意思表示就能使債權人請求保證人承擔保證責任的權利發生消滅效力的權利。與此相適應，催告期間屬于除斥期間。一般而言，除斥期間是法定的期間，同理催告期間也是法定期間。
在保證責任期間類型中已有法定期間的情形下，將催告期間與法定期間并列，是重復的，在邏輯上講不通。
2.催告權以保證合同沒有約定保證責任期限或者約定不明確為行使的前提條件， 是確定法定期間起點的根據。而催告權行使的期間本身不是保證責任期間。
3.若干規定，作為司法解釋，確定了催告期間。但擔保法及最高人民法院《關于適用若干問題的解釋》（以下簡稱若干解釋），對該期間沒有規定，而是規定：沒有約定保證責任期限的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起六個月[6]；約定不明確的，保證期間為主債務履行期限屆滿之日起二年。[7]
（二）不定期保證是不是保證責任期間的類型？
在保證責任期間的類型中，還有一個重要的問題，即不定期保證。不定期保證，是指沒有約定保證期間的保證。該期間在性質上屬于約定期間的一種形式，即當事人可以約定有期間的保證，也可以約定沒有期間的保證。這是當事人意思自治原則的應有之義。在理論上沒有障礙。但因為保證合同是單務合同，保證人只承擔義務，債權人不負對待給付義務，而只享有權利，所以，不定期間的保證對保證人負擔過于沉重，不利于促進交易和降低交易成本。此其一。在立法例上，《意大利民法典》第2965條規定：“通過協議確定失權期間，而該期間使一方當事人向他方當事人行使權利極度困難，則該協議無效。”當事人約定的失權期間（即保證責任期間）無效后，視為沒有約定保證責任期間，債權人的保證債務請求權受法定期間的限制；根據擔保法及若干解釋，保證期間只有約定期間和法定期間二種，對不定期保證法律推定為2年保證責任期間。因此，在我國法上不承認不定期間的保證。[8]此其二。因此，筆者認為，不定期保證不是保證責任期間的類型。
二。關于保證責任期間的法律性質
關于保證責任期間的法律性質，在學界是一個甚有爭議的問題。主要有五種觀點：第一種觀點認為，保證責任期間屬于訴訟時效，因為擔保法第25條第2款后句規定： “保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”；第二種觀點認為，保證期間屬于除斥期間，因為期間屆滿后免除保證人的責任；第三種觀點認為，保證期間屬于特殊的除斥期間，因為保證期間具有除斥期間的主要特點—除權，同時擔保法又規定保證期間可以適用訴訟時效中斷的規定；第四種觀點認為，保證期間既非訴訟時效，也非除斥期間，保證期間只是保證人能夠容忍債權人不積極行使權利的最長期限；第五種觀點認為，保證期間是一種特殊的權利行使期間或責任免除期間，是一種獨立的期間形態。[9]
筆者認為，上述第一種觀點與第二種觀點均有不合理之處，因為對保證責任期間，當事人可以自行約定，這與訴訟時效期間的法定性，即不允許當事人約定相矛盾；同理如果將保證期間界定為除斥期間，與除斥期間的法定性也是不符的。第四種觀點及第五種觀點，回避了保證責任期間的訴訟時效期間與除斥期間的爭論，只是將其界定為最長期間或者是一種獨立的期間形態了事，沒有解決任何問題。
第四種觀點將保證責任期間原則上界定為除斥期間，即不變期間，債權人在該期間內不行使權利，期限屆滿，債權人的債務請求權消滅，保證人不承擔保證責任，同時指出了其特殊性，即保證責任期間可以由當事人自行約定。
在立法例上，若干解釋第31條規定： “保證期間不因任何事由發生中斷、中止、延長的法律后果。”即明確界定了保證責任期間的法律性質是除斥期間。作為司法解釋的若干解釋，上述規定與擔保法25條第2款后句規定的規定是沖突的，違反了擔保法的規定，沒有體現出保證責任期間的特殊性，給司法實踐帶來適用法律上的障礙，筆者認為該規定值得商榷。建議今后修改擔保法時對此進行修改。
因此，保證責任期間的性質屬于特殊的除斥期間。
三。關于保證責任期間與訴訟時效期間的關系
保證責任期間屬于特殊的除斥期間，保證責任期間與訴訟時效期間的關系，就是除斥期間與訴訟時效期間的關系。對該關系在學界沒有爭議。需要研究的問題是：
（一）保證責任期間如何適用訴訟時效期間中斷的規定？
如上所述，保證責任期間適用訴訟時效的規定。訴訟時效期間中斷是指在訴訟時效期間進行中，因發生一定的法定事由，致使已經經過的時效期間統歸無效，待時效中斷的事由消除后，訴訟時效期間重新起算。[10]根據《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱民法通則）第140條的規定，引起訴訟時效中斷的法定事由有：提起訴訟；當事人一方提出要求和同意履行義務三種。
但擔保法第25條第2款規定： “在合同約定的保證期間和前款規定的保證期間，債權人未對債務人提起訴訟或者仲裁的，保證人免除保證責任；債權人已提起訴訟或者申請仲裁的，保證期間適用訴訟時效中斷的規定。”若干解釋第36條第1款前句規定： “一般保證中，主債務訴訟時效中斷，保證債務訴訟時效中斷。”由此可以得出：（1）上述情形只適用于一般保證。[11] （2）在保證期間內，債權人只有對債務人提起訴訟或者仲裁，保證期間才適用訴訟時效中斷的規定。即引起保證期間中斷的法定事由只有提起訴訟或者仲裁。（3）債權人對債務人的訴外請求或者債務人同意履行義務不是保證期間適用訴訟時效中斷的法定事由。
擔保法的上述規定與民法通則的規定存在差異。對此有學者認為，擔保法是特別法，民法通則為普通法，根據特別法應優先適用普通法的法理，在保證責任期間內適用訴訟時效中斷的唯一法定事由是提起訴訟或者仲裁，而訴訟外請求或者同意履行義務則不是保證期間適用訴訟時效中斷的事由。贊同上述規定。[12]筆者認為，上述規定存在缺陷，其合理性存在質疑。理由是：（1）一般保證中，保證人享有先訴抗辯權，只有在債務人的財產經強制執行而無效果后，保證人才承擔保證責任。而在判決或者仲裁裁決生效之后，還沒有進入強制執行程序或者強制執行程序還沒有完結，債權人無權要求保證人承擔保證責任。因此，一般保證債務的訴訟時效期間與主債務的訴訟時效期間在起算點上是完全不同的。前者要晚于后者，自判決或者仲裁裁決之日起計算，而后者是自債務不履行之日起計算。（2）在二者訴訟時效起算點不同的前提下，主債務訴訟時效期間中斷時，而一般保證債務的訴訟時效期間還沒有開始計算，根本談不上訴訟時效期間的中斷。若干解釋的目的在于防止因主債務的中斷而保證期間屆滿，保證人免除責任情況的發生，其出發點是好的，但其明顯存在不合理之處。[13]（3）如上所述，引起保證責任期間內訴訟時效期間中斷的事由，只規定為提起訴訟或者仲裁，而將債權人向債務人提出履行義務的請求以及債務人同意向債權人履行義務不作為訴訟時效期間中斷的事由，與民法通則的規定存在差異，極易導致司法實踐中適用法律上的混亂。
擔保法第26條對連帶責任保證的在保證責任期間是否適用訴訟時效期間中斷，沒有具體規定。但根據若干解釋第36條后句： “連帶責任保證中，主債務訴訟時效中斷的，保證債務訴訟時效不中斷”的規定，連帶責任保證期間不適用訴訟時效中斷的規定。筆者認為該規定合理。理由是擔保法第18條第2款的規定： “連帶責任保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求保證人在保證范圍內承擔保證責任。”即債權人可以在保證期間內直接向保證人主張債權，主張的方式是民法通則第140條規定的三種方式，在此情形下，保證責任期間消滅，開始的是訴訟時效期間；也可以向債務認主張債權，引起訴訟時效期間的中斷，但如果債權人未在保證責任期間內向保證人主張權利，保證責任期間不中斷。
（二）保證責任期間如何適用訴訟時效期間中止的規定？
若干解釋第36條第2款規定： “一般保證和連帶責任保證中，主債務訴訟時效中止，保證債務的訴訟時效同時中止。”根據民法通則第139條的規定，訴訟時效期間的中止是指在訴訟時效期間的最后6個月，因發生不可抗力或者其它障礙使權利人不能行使請求權，暫時停止計算訴訟時效期間，待阻礙時效進行的法定事由消除后，繼續進行訴訟時效期間的計算。
筆者認為，若干解釋的上述規定值得商榷。理由是：（1）如上所述，一般保證債務與主債務的訴訟時效期間的起算點不同。因此，不可能存在主債務訴訟時效中止，一般保證債務訴訟時效同時中止情況。而根據若干解釋第34條第2款： “連帶責任保證的債權人在保證期間屆滿前要求保證人承擔保證責任的，從債權人要求保證人承擔保證責任之日起，開始計算保證合同的訴訟時效”的規定，在連帶責任保證中，保證債務與主債務的訴訟時效期間也是不同的。因此，不可能存在保證債務與主債務的訴訟時效同時中止的情形。（2）根據上述訴訟時效中止的規定，訴訟時效中止只能發生于訴訟時效期間的最后6個月內，而在當事人沒有約定保證責任期間的，擔保法規定保證責任期間是主債務履行期屆滿之日起6個月。如果主合同債務已經過了1年多的情形下，沒有行使請求權導致訴訟時效期間中止，而此時保證責任期間已經屆滿，在此情況下，對保證責任期間而言，已經沒有訴訟時效期間適用的余地，更談不上訴訟時效中止適用的問題。（3）在擔保法對保證責任期間訴訟時效中止沒有規定的情形下，司法解釋作出此規定沒有法律根據。
四。關于保證責任期間的認定
關于保證責任期間的認定，即保證責任期間的起迄時間的認定問題。保證責任期間的起點自主債務履行期限屆滿之日起計算。 保證責任期間的終點是合同約定的保證責任期間的終點或者法律規定的保證責任期間的6個月或者2年的最后一日的次日。根據若干解釋第32條規定，保證合同約定的保證期間早于或者等于主債務履行期限的，視為沒有約定保證責任期間。由此得出，保證合同的起點早于或者等于主債務的履行期限的，視為沒有約定保證責任期間的起點。保證合同的終點早于或者等于主債務的履行期限的，視為沒有約定保證責任期間的終點。
上述是一般的認定原則。但有例外：其一，根據若干解釋第33條規定： “主合同對主債務履行期限沒有約定或者約定不明的，保證期間自債權人要求債務人履行義務的寬限期屆滿之日起計算。”根據民法通則第88條及《中華人民共和國合同法》第62條第4項的規定，合同的履行期限不明確的，債權人可以隨時要求債務人履行債務，債務人也可以隨時向債權人履行義務。在債權人隨時要求債務人履行義務時，應當給債務人必要的準備時間，這個“必要的準備時間”就可稱為寬限期。如，債權人通知債務人履行債務的時間是2002年7月1日，要求債務人履行債務的時間是2002年8月1日。自2002年7月1日起至8月1日止一個月的期限即為寬限期。在此情形下，保證責任期間的起算點是2002年8月2日。其二，根據若干解釋第三十七條規定： “最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如最高額保證合同約定有保證人清償債務期限的，保證期間自清償期限屆滿之日起6個月。沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日或自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。”根據該規定可以看出：（1）最高額保證合同對保證期間沒有約定或者約定不明的，如約定了保證人清償債務期限的，保證期間的起算點是保證人清償債務期限屆滿之日。所謂債務清償期限，即最高額保證的保證人在合同中承諾的清償最高額保證期間發生債務的期間。例如，最高額保證合同約定，最高額保證的存續期間為自2001年1月1日起至2002年1月1止的一年期限內，保證人從2002年1月1日起在一個月內在100萬元的范圍內承擔保證責任。該合同約定的自2002年1月1日起的一個月，即為債務清償期限。在此情形下，保證責任期間的起點是2002年2月2日。在此特別注意的是，債務清償期限不是保證責任期間。終點的計算同上。（2）沒有約定債務清償期限的，保證期間自最高額保證終止之日起6個月。最高額保證合同終止之日即合同所約定的終止時間。如例，保證合同的期限是2001年1月1日起至2002年1月1止的一年期限，2002年1月1日即是保證合同的終止時間。在此情形下，保證責任期間自2002年1月2日起計算。終點計算同上。（3）最高額保證合同中既沒有約定保證人債務清償期限，又沒有約定終止之日的，保證責任期間的起算點自債權人收到保證人終止保證合同的書面通知到達之日起6個月。該規定有其特殊性，即保證責任期間根據保證人隨時發出的書面通知，且自通知到達債權人之日起開始計算保證責任期間的起點，與其他確定保證責任期間標準有所不同，是以保證人單方的意思表示作為計算保證責任期間的根據。終點的計算同上。
注釋及參考文獻
[1] 在本文中保證責任期間與保證期間同義。
[2] 王利明。崔建遠著：《合同法總則。新論》（修訂版），中國政法大學出版社2000年修訂版，第515頁；馬俊駒。余延滿著： 《民法原論》（下），法律出版社1998年版，第599頁。
[3] 鄒海林：《論保證責任期間-我國司法實務和立法的不同立場》，載梁慧星主編《民商法論叢》，法律出版社2000年版，1999年第2號第14卷，第146頁。
[4] 同[3]引文第147頁。
[5] 同[3]引文第147頁。
[6] 擔保法第25條。26條規定；若干解釋第32條規定。
[7] 若干解釋第32條第2款規定。
[8] 曹士兵：《擔保法司法解釋的若干問題》，CCCL（中國民商法律網），首頁》法學前沿》法學講座，2001年6月13日更新，2002年8月7日訪問并下載。
[9] 房紹坤：《擔保法司法解釋評析》， CCCL（中國民商法律網），首頁》法學前沿》法學講座，2001年11月28日更新，2002年8月7日訪問并下載。
[10] 馬俊駒。余延滿著： 《民法原論》（上），法律出版社1998年版，第35頁。
[11] 擔保法第25條第1款的規定。
[12] 崔建遠：《我國擔保法的解釋與適用初探》，載于《吉林大學社會科學學報》1996年第2期。
[13] 同[9]引文。
