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關鍵詞:電子商務電子合同法律問題法制化建設
電子商務發展給信息領域帶來新機遇,也對傳統法律關于合同簽定的實質要件、合同有效性操作規范、合同可行性原則、電子合同支付、電子合同簽名等一系列法律法規和要求提出了嚴峻挑戰?,F行合同法律如不及時修訂已無法滿足電子合同發展要求,有必要為電子商務建立必要的電子合同法律法規,為電子商務的健康運作提供法律依據。
1.電子合同概述
電子合同是電子商務交易的核心內容,電子商務中的合同采取了新形式,具有新含義和特點。(1)電子合同含義 電子合同是合同雙方當事人以計算機網絡為媒介、通過在網上發出要約和承諾,達成意思表示一致而訂立的合同,是在網絡條件下當事人之間為實現一定目的,明確相互權利義務關系的協議,是電子商務安全交易的重要保證。新《合同法》肯定了電子合同的法律地位,把電子合同界定為一種書面形式合同[2,3]。
不同于傳統合同,電子合同在整個合同訂立過程中沒有紙張單據出現,從根本上改變了傳統合同的訂立方式,很難用傳統的國際貿易法律來判定合同是否成立等問題。
(2)電子合同特征 電子合同具有鮮明的特征。電子合同只存在于虛擬的網絡世界里,看得見卻摸不著是其本質特點。再者電子合同還存在風險性。電子合同的電子數據在傳遞過程中有可能被他人竊取或截獲,已達成的電子合同有可能受病毒攻擊或被他人惡意篡改。電子合同具有法律有效性。電子信息的輸入需要簡單化和標準化,電子合同不可能像傳統的書面合同那樣條款齊備。
電子商務能否順利進行,離不開電子合同,而如何使電子合同具有法律效力,以實現對當事人利益和義務的保護及監督已成突出的問題。電子合同具有法律認定性。我國《合同法》第112條規定:當事人一方不履行合同義務或者履行義務不符合合同約定,給對方造成損失的,損失賠償應當相當于因違約所造成的損失,包括合同履行后可以獲得的利益,但不得超過違反合同一方訂立合同時預見到或應當預見到的因違反合同可能造成的損失。
2.電子合同基本法律問題
電子商務中訂立電子合同以及電子貿易中進行電子支付等過程需注意以下基本法律問題:
(1)電子合同簽定法律問題 電子合同的訂立過程:由貿易雙方的任意一方(要約人),根據雙方的貿易意向起草要約,要約起草完成以后,通過網絡傳遞給另一方(受要約人),受要約人收到要約后發出承諾、要約人收到承諾后則電子合同生效。在電子合同訂立過程中,承諾到達要約人的收件系統時合同生效。電子合同是數字化的,不同于傳統書面合同,使電子合同效力認定及操作問題變得非常復雜,需相關法律法規來解決電子合同法律問題。
網上簽定的電子合同,電子票據成為合同、提單、保險單等單據存在的唯一證據。由于電子數據有容易消失、容易被篡改和安全難以保證的弱點,在保持電子數據原貌方面存在著一定的客觀限制因素,電子數據以及間接信息的效力問題成為民事訴訟中十分棘手的難題。電子提單是電子數據交換與提單相結合的—種形式,提單信息被轉換為數字信息后,在網絡間高速傳遞,最后由接受方計算機處理為原信息。如何在電子合同簽定過程中轉讓電子提單不僅成了技術問題,也帶來法律解釋上的問題。
(2)電子合同認定法律問題 傳統書面合同訂立只要雙方當事人在合同上簽字或蓋章后,則該合同成立。因為雙方當事人的親筆簽字或印章具有獨特性,它既可成為認證該合同的依據,又能防止合同被他人偽造,表達了雙方自愿履行合同規定的有關條款的意愿。
電子簽名是和電子合同認定相關的一個法律問題。電子簽名是指以電子形式存在,依附在電子文件并與其邏輯相關,表示簽名并同意電子文件內容并可用以辨識電子文件簽署身份的簽名方式,它具體指以電子、光學、磁或者類似手段生成、發送、接收或者儲存的信息中以電子形式所含、所附用于識別簽名人身份并表明簽名人認可其中內容的數據。電子簽名的關鍵問題是有效性,它必須具備獨特性、可辨別性、可靠性等特征,才能與他人簽名相區別,才具有法律上的有效性。
傳統合同中各國法律主要把簽字作為認證手段,書面形式是簽字的物質基礎,簽字的實現以書面文件存在為前提。電子簽名由符號及代碼組成,任何一方的電子簽名都可隨時改變,以保護其安全性,需從法律上予以認可。如何對他方的電子簽名予以辨別和認可,是實際操作中易出現的法律問題。
通過數字簽名方式以確定交易方的身份,要判斷電子簽名真偽及辨別簽名者身份,可依靠認證機構簽發的認證證書。電子簽名具有以下特征:
①電子簽名有效性。電子簽名是一種電磁記錄,在保密狀態下進行,簽署者本人享有拒絕、排斥任何未經法律監視、窺探及披露的權利。電子簽名具有可識別性,使用者以此表達身份,任何其他人均不能偽造該簽名。電磁記錄是否有效需符合電子簽名法律所規定的“書面形式”。
電子簽名作為電子合同成立的必要條件,其效力如何,直接關系著交易成本和交易安全。電子簽名與—般的手書簽名一樣,必須滿足一定條件方具有法律效力,才能得到立法、司法部門的認可。
②電子簽名認定性。電子簽名可通過認證中心按照發公鑰與私鑰的方式解決身份確認問題。電子簽名存在于數據電文中,簽名者事后不能否認自己簽名的事實,電子簽名是一種特殊的書面簽名。電子簽名具有不可否認性,通過論證簽名來確認其真偽和法律認定問題。
電子簽名符合法律關于簽名的要求,法律通常規定只要采用了某種可靠的方法來證實當事人的身份,證明當事人同意信息和包含的內容,且信息在傳遞過程中是可靠的,則這種信息就符合法律關于簽名的要求,電子簽名也符合法律對簽名的要求。電子簽名具有與書面簽名同樣的法律效力,電子簽名本身具有原始證據的法律效力。
(3)電子合同支付法律問題 電子貨幣的支付是電子合同中最核心的一環。電子貨幣通過網絡系統以電子信息傳遞形式實現流通和支付。電子貨幣以計算機為依托,可廣泛應用于生產、交換、分配和消費等領域,融儲蓄、信貸和非現金結算等多種功能于一體,具有簡便、安全、迅速的特點。
電子支付作為電子合同付款手段是必要的,是電子商務中的重要環節。電子支付方式是真正決定電子商務意義的環節,是電子商務最終得以實現的關鍵。電子支付、電子貨幣、網上支付結算的時效等問題都將對國際商務活動和銀行業產生深遠影響,由此產生的一系列法律問題需對現行的規則和標準加以調整。
電子商務存在很多法律問題,電子合同的形式與效力、交易雙方身份認證和電子合同支付等一向被認為是中心法律問題。電子合同所面臨的主要法律問題除上述以外,還包括制定電子合同支付制度、電子合同操作規范與商務規約、電子合同進出口關稅的法律制度等相關法律問題。只有給電子合同提供有法可依的健康法律環境和制定與電子合同相關法律法規,基于網絡的電子商務才能快速、規范、健康、有序地發展。
3.電子合同的法制化建設
電子商務需要電子合同立法的健全和完善,進行電子合同相關的法制化建設,才能使電子商務走上健康的法治軌道。
(1)電子合同立法原則 立法機關須采用功能等效,法律與專業技術相結合的原則進行電子合同立法,同時考慮交易載體無歧視性原則。立足國際立法趨同取向進行立法,成立專門中介組織監督立法。擴大現行司法立法解釋,加強商業合同條款或貿易協議立法。電子合同立法具體應立足依法行政、采取“技術中立”、考慮國際接軌、嚴格職權界限、限定管理范疇、統一規范用語、留有發展空間、實現平穩過渡八項主要原則,才能使其立法符合電子商務的快速發展需要。
(2)電子合同法制化建設 電子商務合同立法的法制化建設尤為必要,具有突出的緊迫性。電子商務中電子合同條款或貿易協議通過完善的立法手段來解決法律糾紛問題。政府應成立專門組織立法機構,由專業人員進行電子合同法律問題立法研究。通過組織一批既熟悉電子合同的技術特點,又通曉電子經濟貿易合同法律法規的專家學者,使制定出的電子合同法律法規既能夠順應電子合同的活動規律,又能充分考慮和反映各方利益與要求,促進電子合同的健康發展。研究并吸收先進國家電子合同立法及管理科學做法,為電子合同出現的新的交易行為,提出新的法律規范,同時制定電子合同的單行法律法規,同時使電子商務合同立法與現有相關合同法律相協調。
電子合同中電子簽名主要體現在以無紙化記載的信息代替以傳統紙質為載體的信息是否具有法律效力問題;其次是如何界定以數據文件在網絡間傳遞的信息的原件及其保存問題;此外還有簽名問題,在電子商務中傳統簽名方式不可被采用,須創造一種在網絡上的簽名方式,且要被法律確定為有效。慶幸的是這些問題在新《電子簽名法》中已有相關法律條款加以規范,為電子商務發展奠定了基礎。
2005年《電子簽名法》的實施,則使我國實施信息化管理走出了依法行政的重要一步。《電子簽名法》立法規范了電子簽名行為,確立了電子簽名的法律效力,維護了各方合法權益,促進了電子商務政務的發展。它重點解決了五個方面的問題:確立了電子簽名的法律效力;規范了電子簽名的行為;明確了認證機構的法律地位及認證程序,并給認證機構設置了市場準入條件和行政許可的程序;規定了電子簽名的安全保障措施;明確了認證機構行政許可的實施主體是國務院信息產業主管部門。其個性特點主要體現在三方面:體現引導性,而不是強制性;體現開放性,而不是封閉性;體現原則性,而不是具體性。同期實施的《電子認證服務管理辦法》則保證了《電子簽名法》的順利實施。
一、目前地勘合同管理中存在的主要問題
在實際工作接觸到的地勘合同中存在著一些問題,歸納起來主要表現在以下幾個方面:
1、對合同法和相關的法律知識缺乏。
2、合同主體審查不嚴。
3、合同簽訂中合同條款不全或較為簡單的現象較為常見。
4、合同簽訂后缺乏履約全過程監督機制。
二、地勘單位合同管理現狀分析
地勘單位相比其他企業進入市場經濟的時間短和行業自身特點,所涉及的經濟合同分布區域廣、項目多樣化和復雜化。雖然地勘單位目前在合同管理中都制訂了較為明確的制度和相應的審批流程,從一定程度上規范了合同提交、審批、實施等各個環節。然而隨著地勘市場經濟的拓展和深入,經濟合同管理也暴露出來諸多問題,主要包括:合同業務人員法律法規的相關知識缺乏;合同當事人主體資格審查不嚴;簽訂合同中條款不全;先做工作后簽合同;缺乏對執行合同的動態監控機制,從而近年來沉淀了一定數量歷史數據堆積無法得到有效利用,給地勘單位造成了一定程度的經濟損失。
三、加強地勘經濟合同管理的對策
1、地勘經濟合同管理是市場經濟條件下地質勘查單位不可缺少的一項重要工作內容,地勘單位管理的各個環節都應以它為中心開展各項經營活動。合同的訂立必須執行合同原則,嚴格遵循《中華人民共和國合同法》的規定和必備條款,避免無效合同或可撤銷合同發生。地勘單位各級領導、合同管理人員及合同業務人員都應熟悉合同法律知識及相關的法律法規。特別是近年來地勘市場不斷拓展,已逐步走出國門,地勘單位涉外經濟合同的簽訂也在不斷的增多,各國的合同法律法規和技術要求有所不同,所以我們的合同管理人員及合同業務人員在簽訂合同前有必要對相關合同國的法律法規及相關專業技術規范的學習。
2、合同主體審查是合同簽訂前的重要環節。由于地勘單位進入市場經濟時間短,地勘市場競爭激烈的條件下,在簽訂合同時忽略了對合同主體的仔細審查,造成了部分合同未終結就無法與合同當事人聯系或企業破產,合同不能繼續履行,有的更是在沒有合同的情況下,口頭說了就開始開展生產(雖符合《中華人民共和國合同法》第十三條之規定,但保障性不強),工作完結后當事方又不要我們艱苦工作所作出的成果資料了,吃了啞巴虧還造成了經濟損失。因此,在合同簽訂前慎重確認對方當事人的主體資格進行嚴格的審查是必不可少的,如對方是否具有法人資格,償債能力,信譽狀況等的了解,才能確保合同的完整終結。
3、目前地勘單位簽約合同中條款不全或條款簡單較為常見。合同中常出現無合同簽約時間、履約期限、付款進度時間和違約責任條款及安全生產責任不夠細化。在正常履約的情況下好象這些都無關緊要,但是,經濟合同如發生糾紛,合同中無據可查。所以在地勘經濟合同簽訂時應以《中華人民共和國合同法》第十二條規定的八項必備條款及《中華人民共和國安全生產法》進行約定,簽約時要文字表述清楚,簽約手續齊全,一旦合同發生糾紛才有據可查。
(2)指定一名管理員負責金龍卡機的管理和原材料出入庫管理工作。管理員對乙方的物資采購、儲存、發放、營業收入、銷售價格進行監督和管理。管理員對乙方經營中存在的問題應及時提出,并向甲方報告。管理員屬于乙方雇員,但不得隨意解雇,確實不勝任工作的,由雙方協商解決。管理員工資計入人力資源成本總額,工資標準由甲乙雙方商定,但應高于普通雇員。
(3)應定期聽取師生對伙食工作的意見,并做好意見反饋。乙方應及時調整,以適應服務需求。
(4)應教育與引導師生員工尊重乙方人員的勞動。管理人員應秉公辦事,努力為乙方工作排憂解難。在公務活動中,不得向乙方索要財物、宴請,不得刁難、無理阻撓乙方的正常經營活動。
(5)本合同簽訂之日起,積極協助乙方辦理衛生許可證及年審,費用計入經營成本。
(6)本合同期滿后,乙方經營滿意程度超過70%,可考慮延期或續簽合同。
第二十三條 乙方在經營活動中,堅持高校食堂公益性、微利性、服務性的原則,努力為師生提供熱情周到、物美價廉、優質衛生的膳食品種,全心全意為師生服務。
(1) 教育員工要尊重知識,尊重人才,誠懇待人,禮貌服務,做到服務育人,管理余人,在經營活動中,努力培育一流的企業團隊。堅持薄利、優質、衛生、安全的經營理念。經營活動中做到不摻雜做假,不銷售無證食品及過期食品,不缺斤少兩,不以次充好。在經營范圍內,努力拓寬服務層面,增加花樣品種,提高服務質量,為師生提供滿意的服務。
(2) 應加強企業內部的管理。聘用員工須“三證”齊全;依照法律法規保障員工合法權益;對員工負有培訓、提高和遵法守法的教育的責任,直至法律責任。
(3) 本合同簽訂之日起,主動到當地衛生防疫部門辦理衛生許可證。
(4) 本合同簽訂之日起,乙方應認真學習了解國家及有關部門、高等學校和甲方的各項政策法規和管理制度,以確保依法經營。
第二十四條 本合同簽訂之日起5天內,乙方應向甲方一次性繳納經營風險保證金 15萬元整,并在一個月內購買120萬元的餐飲場所責任險。
第五章 附則
第二十五條 本合同經雙方代表簽字后生效。本合同一式 4份,甲方 2 份,乙方 2 份。
第二十六條 乙方標書為本合同的組成部分,乙方在經營過程中應嚴格履行。
第二十七條 本合同未盡事宜,可雙方另行約定后作合同附件,合同附件與本合同具有同等法律效力。
第二十八條 若該文本格式、內容同法律法規相抵觸,按照有關法律法規的規定執行。
甲方(簽章) 乙方(簽章)
代表: 代表:
經辦人: 經辦人:
[關鍵詞]合同審查;方案設計;企業
[DOI]10.13939/ki.zgsc.2017.10.183
市場經濟作為契約經濟,不斷發展完善的同時必然帶動企業法律合同管理不斷發展完善,需要加快促進法律管理與經營管理的深度融合,將法律審核嵌入管理流程,在確保合同審核全覆蓋的同時,不斷提高審核質量。這意味著對企業的合同審核機構審核質量做出了更高的要求。企業內部合同審查作為一個系統工程,涉及審查原則、審查依據、審查標準及相應的審查技巧等多方面的內容,需要設計一套完整的方案。
1 審查原則
(1)合法審查原則是合同審查的根本前提,合同必須符合國家法律要求,不能違反法律強制性規定。任何違反法律的合同都是無效的,不能實現合同的目的,最終無法滿足企業的簽約需求。
(2)同步審查原則主要是指把合同的審查與商務過程文件審查相結合,兩者相輔相成。只有對商務過程、商務文件透徹了解,才能追溯合同條款的淵源,從而保證合同條款符合企業的簽約目的。
(3)平衡審查原則指將風險把控與實現經濟目標相結合的原則。企業內部合同審查要堅持風險把控和經濟目標實現兼顧的原則,使兩者盡量達到平衡。不能過分把控風險,而使商務合同談判和簽約活動陷入僵局,無法根本實現企業的經濟目標。
2 審查依據
(1)合同審查依據法律審查,首先是指依據《合同法》審查,合同條款的約定要符合《合同法》平等、自愿、公平、誠實信用、合法等基本原則。也要符合相關部門和地方性法規的規定?!逗贤ā肥菍τ诤贤喠⒌囊话阍瓌t性規定,是普遍適用的規范化要求及原則性條款,其他法律法規如果出于行業交易安全的需要,在符合《合同法》立法原則的基礎上有更細化的規定,那么應該作為審查的依據優先適用。
(2)企業內部控制表現在合同管理方面,主要是識別合同簽署和執行過程中的風險點,繼而設置關鍵控制點,進行風險的有效防范??梢哉f,合同審查本身就是內部控制及風險管理的一個重要工具和手段。因此,合同審查工作作為企業合同管理內部控制的一個重要環節,應遵循企業內部控制規章制度的相關要求而開展。[1]
(3)商業慣例審查要包括國際認可的、行業通行的、權威協會認可的商業慣例等。商務活動中,合同雙方當事人對于爭議焦點的條款往往會更易接受商業慣例的標準。比如合同的違約責任條款,除了在符合法律規定的違約金比例范圍內,如何確定具體違約金比例,往往會看整個行業內商業慣例是多少。合同審查人員如果對本行業有豐富的實務經驗,依據商業慣例進行合同審查,有利于較好地把握尺度,既把風險控制在可承受的范圍,又能有效推進商務談判進程。[2]
3 審查標準及技巧
(1)形式方面的要求及文義審查法。合同審查,從形式方面要求合同本身文義準確、簡潔明了、邏輯合理、結構完整。按照合同形式方面的要求,可以采取文義審查方法:應從合同名稱到合同結構做全面審查。如合同名稱是否與合同內容一致、合同簽約主體名稱在合同抬頭處和落款處是否表述一致;合同履行期與有效期是否一致;條款文字表述之間有沒有矛盾等。
文義審查要充分關注字面背后的交易背景,只有充分了解和追溯合同文本形成的過程、雙方談判中的立場、觀點,才能保證合同條款的具體描述符合雙方的真實意思表示。
(2)實質方面的要求及對照審查法、條款分析審查法。合同實質方面的要求包括兩方面:一是合同的約定符合法律的定,主要條款完整。二是要求合同雙方權利義務明晰、具體。針對合同條款合法、完備的要求,可以采取對照審查方法:
對照法律法規的規定,檢查合同主要條款是否完整、合同條款有無與之相抵觸之處。對于不一致的地方,要按照法律法規的規定修改或補充相應條款。合同條款合法、完整是合同審查工作的最低紅線要求,不能逾越。
在符合法律法規的情況下,檢查合同條款的表達是否準確、到位。針對合同權利義務明晰、具體的要求,可采取條款分析審查法。
要求合同權利義務明晰、具體是在合同條款合法、完整的基礎上,提出的更高要求。合同雙方的權利義務明確,除了要求合同中設置齊備相應的條款之外,更重要的是這些條款要具有可辨識性,能明確具體地表明雙方的權利義務內容。這些條款越容易被辨識,權利義務越明確具體。[3]
采取條款分析審查法主要體現在對合同履行義務主體、客體、標準、期限、履行方式、違約責任等方面約定時,審查其易辨識性。如對履行主體,是否有對委托代表及人權限的明確約定;履行客體方面,商品的規格是否明確具體,服務的技術要求是否清晰;履行時間方面,延期交貨具體的含義約定是否清晰;違約責任的約定須達到依約即能判斷哪種行為出現便屬于違約的程度。如果這些條款約定得沒有辨識度,那么將是糾紛和爭議的易發處。
(3)商務性方面的要求及會簽審查法。企業合同是商務活動的結果,要求合同條款具有較強的可操作性。企業進行合同的內部審查時,要根據合同類型、簽署的背景、企業經營目的、合同相對方的特點,對合同履行中會發生的情況和問題,進行預判并形成相應的針對性條款,提高合同條款的可操作性。如根據合同標的特性,對標的的測量及計算約定誤差范圍、對服務的完成約定可量化的驗收標準;根據合同相對方的資信及強勢程度,設定不同標準的防范性條款;根據合同背景及類型特點,增加實用性條款等。[4]
對此,可采取會簽審查法。企業各部門根據自己的職能分工,對相應條款提出可操作性的審查意見。一般而言,通用條款主要屬于商務部門和法律部門的審查職責,包括合同主體的名稱或者姓名和住所、標的、違約責任、適用法律和爭議解決方式等。對于專用條款,如健康安全環保條款、保險條款、政府批準條款等,要發揮相應業務部門的職能和優勢,提出專業的審查意見。
以某企業為例,合同的經濟性由商務部門負責;技術性由業務部門負責;財稅保險合理性由財務部門審核;質量健康安全環保的內容由HSE部負責;合同相對方的資信,合同條款是否完整、確切、公平、合理,合同條款是否符合交易慣例和具有可執行性,雙方的權利義務是否明確,由法律部門、商務部門、業務部門負責;合同條款是否違反法律法規的強制性規定,是否符合內部規章制度的規定,合同邏輯及用語是否清晰、準確,授權委托等手續是否齊備等由法律部門負責審核。
綜上所述,從知識體系方面而言,合同審查人員需具備多種知識體系才能出色審查合同,不但要懂法律,懂經濟、財務,還要懂行業專有知識。[5]在技術層面上,合同審查人員在審查時需能將法律強制性規定與行業慣例有效地結合起來,促成合同商務目的的實現。在溝通能力方面,要能發動相關會簽部門的積極性、發揮會簽部門的優勢提出會簽意見。在經驗儲備方面,合同審查人員要根據每類商務項目的特點,總結對應的責任條款范圍、技術規格要求、施工程序等,作為經驗儲備下來,形成企業合同審查人員的軟實力,提升價值貢獻。
參考文獻:
[1]王保平.企業內部控制操作實務與案例分析[M].北京:中國財政經濟出版社,2010.
[2]曾慧萍.淺談若干國際貿易慣例與合同條款之間關系的處理[J].福建商業高等??茖W校學報,2006(3):15-18.
當前,我國的軌道交通項目進入大規模的建設和發展期,全國有22個城市開通了軌道交通運營線路,40個城市的在建線路超過4000公里。地鐵建設項目規模大、技術與質量要求高,建設周期漫長、資金投入巨大,建設過程所涉及的法律關系復雜,法律風險點較多,并具有易發性和多發性。地鐵建設工程管理和實施中的法律風險防范已成為實踐中亟待研究和解決的問題。
根據現行的相關法律法規,地鐵建設工程涉及到的法律問題主要包括合同法中合同效力、變更及違約責任等制度、物權法中相鄰關系制度、侵權法中經營損害和人身損害賠償制度等。本文結合合同法、物權法及侵權法及相關理論與制度,從建設業主角度對地鐵建設施工的法律風險進行分析,進而提出防控法律風險的建議。
一、地鐵建設施工的法律理論與制度
(一)合同理論與制度
1.合同訂立與履行:
《合同法》中建設工程合同部分,規范了地鐵建設工程合同的簽訂、履行以及在合同相關當事人法律責任的承擔。其中在合同的簽訂方面,具體規范了發包承包關系和建設施工合同簽訂的內容。在合同的履行方面,則規范了合同當事人的權利義務關系以及合同履行及建后移交的法律風險。在合同相關當事人法律責任方面,《合同法》具體規范了建設施工合同相關當事人施工安全質量的法律責任以及在工期和圖紙等方面的違約責任。
2.情勢變更:
《<合同法>司法解釋二》確立了情勢變更原則,在實踐中,施工市場價格變動的幅度已成為判斷能否依據情勢變更對合同進行變更或解除的依據。情勢變更原則的功能主要是為了消除由于訂立合同時的基礎發生重大變更導致的當事人權利義務的顯失平衡。因此,具體到地鐵建設施工中,如果市場價格變化幅度已然超出了合理預見范圍和商業風險范疇,繼續履行將致使施工單位蒙受巨大損失而破壞合同訂立的基礎,則可以適用情勢變更。
3.不可抗力:
《合同法》第一百一十七條規定:因不可抗力不能履行合同的,根據不可抗力的影響,部分或者全部免除責任,但法律另有規定的除外。當事人遲延履行后發生不可抗力的,不能免除責任。在第一百一十八條進一步規定:當事人一方因不可抗力不能履行合同的,應當及時通知對方,以減輕可能給對方造成的損失,并應當在合理期限內提供證明。從中地鐵可以參建各方可以適用不可抗力條款尋求救濟,但同時要注意法律對于不可抗力適用的限制。
(二)物權理論與制度
1.相鄰關系:
目前我國還未建立有關地鐵建設施工的專門立法和司法解釋,地鐵建設施工中涉及的相鄰關系通過《物權法》和《建筑法》進行規制?!段餀喾ā返谄哒麻_宗明義:不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關系。具體到地鐵建設中,施工方在挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等活動中,不得危及相鄰不動產的安全,給相鄰不動產權利人造成損害的應予以賠償。
同時《建筑法》也對相鄰關系進行了規制。其中第三十九條至第四十一條明確規定:建筑施工企業應當在施工現場采取維護安全、防范危險、預防火災等措施;有條件的,應當對施工現場實行封閉管理。施工現場對毗鄰的建筑物、構筑物和特殊作業環境可能造成損害的,建筑施工企業應當采取安全防護措施。此外,《建筑法》還規定了地鐵建設業主作為發包方的責任,主要規制了發包承包的程序、標準和責任承擔等內容。
2.地下空間權:
地鐵建設施工不可避免要涉及地下空間的利用開發。《物權法》首次以國家法律的形式明確了地下空間的權利,規定了城市地下空間建設用地使用權的獨立性。但總體而言,目前國家立法層面關于地下空間的規制還不盡明確,尤其在地下空間的施工安全管理領域存在制度空白,導致民事權利義務關系不明晰,因此容易產生糾紛。
值得注意的是,2012年廣州市出臺了《廣州市地下空間管理利用辦法》,詳細闡釋了地下空間施工的相關規范。其中第四十二條明確規定了地下空間開發利用過程中對已經依法設立的用益物權、建筑物或者構筑物造成妨礙或者實際損害的,應當依法承擔相應的民事責任。此外,該《辦法》對文物保護問題進行規定,明確了建設、設計及施工等各方當事人的法律責任。
(三)侵權理論與制度
1.注意義務:
地鐵建設施工中的侵權行為多屬于過失行為。在界定一個施工行為是否構成過失侵權時,除具備有實際損害結果這一要件外,還必須有一個條件,即建設施工方存在過失,過失即施工方具有法律所施加的注意義務,而其行為未達到所需的行為標準而違反該義務。我國《建筑法》相關條款規定了建設施工現場的相關注意義務當地鐵建設施工行為違反了相關的注意義務,且該行為與損害結果有一定聯系(因果關系)則施工單位應當就該損害結果承擔賠償責任。
2.經營侵害:
在德國,經營權被視為一種絕對性權利。該權利對于營業這種持續的狀態進行保護,易言之該經營權制度主要保護尚未上升為財產權的經營利益,其保護的客體包括經營損失。 法國法通過適用一般性法律條款加以保護,而沒有創設經營權。就地鐵建設實踐而言,如果建設施工單位的過錯行為和商戶的經營損失之間存在直接的因果關系,那么建設施工單位應當予以一定補償。
實踐中,地鐵出口的商鋪通常在地鐵建成之后會增值。有觀點認為商戶因地鐵施工所遭受的經營性損害與地鐵建成之后增值可適用損益相抵規則,即指賠償權利人基于損害發生的同一賠償原因獲得利益時,應將所受利益由所受損害中扣除以確定損害賠償范圍的規則。 不容否認,商鋪在地鐵建成之后會增值是普遍現象,但這并不能作為其不予補償的原因,這只具有可能性,并沒有現實發生,不能以這種期待的利益作為減少賠償的原因。同時,商鋪獲得增值,獲益最大的是沿街商鋪房屋的所有人,并不一定是經營者本人。如此一來,商戶的商鋪租金更有可能在地鐵建成以后提高,并不能獲得所謂的增值利益。因此,地鐵施工給商戶造成的經營性損害不宜適用損益相抵規則。
二、地鐵建設施工中的法律風險
(一)依據法律淵源分析法律風險
從理論的角度,法律風險應根據其不同的法律依據、法律淵源尋找對應的防范措施,因此有必要從法律淵源角度總結相關的法律風險,追溯相關法律風險產生的原因,從而更有針對性地從相關法律風險的淵源以及法律依據尋求解決法律風險的途徑。從法律淵源角度歸結法律風險是法律風險防范的基礎,有利于了解何謂“法律允許的范圍”以及“法律禁止的范圍”。當在事前預見可能產生及必然產生的法律風險點時,便可在“法律允許的范圍”的基礎上,規避“法律禁止的范圍”,依法以事前防范的方式固定參建各方主體的責任,以此達到減少法律風險的目的。
(二)地鐵建設工程的法律風險點
從施工流程的角度可將法律風險分為:合同訂立階段的法律風險、施工準備階段的法律風險、施工進行階段的法律風險以及施工后續階段的法律風險。
1.合同訂立階段的法律風險點:
性質不同的合同在訂立階段存在不同的法律風險,如施工合同應關注工期、管線資料以及管線遷改的條款;而合建合同則應重點關注圖紙施工、設施移交、商秘條款以及專利免責條款。
2.施工準備階段的法律風險點:
在準備施工階段,地鐵建設施工單位要對施工現場進行實地勘察,關注周邊地貌以及相鄰房屋的現狀。同時應充分了解是否已取得施工許可證、夜間施工許可。此外,鑒于建設方負有向施工方提供管線資料的義務,地鐵建設業主應通過委托調研、勘察等,將獲知的已建檔的管線資料全部提供給施工方。在履行支付安全防護措施費用的義務時,應關注圍蔽施工是否對商戶利益的影響。
3.施工進行階段的法律風險點:
在施工進行階段,地鐵建設業主不應為趕工期而壓縮合理工期,應定時對工程進行質量監督。此外,在現階段應關注施工污染如噪聲、施工照明是否超標、相鄰房屋的權利人是否有對房屋的質量出現問題以及對排水妨礙的投訴。與此同時,施工過程應重視監理作用,以及施工人員是否挖爆地下未做標示或未建檔的管線、施工區域是否存在地下文物等。
4.施工后續階段的法律風險點:
在施工后續階段,仍應繼續關注是否對相鄰房屋權利人造成侵害后果。建設業主要避免未經竣工驗收而使用合建設施,并且注意合建單位是否拖延驗收相關合建設施。
三、地鐵建設工程的法律風險防控
(一)事前防范
1.施工準備階段:
在施工準備階段,施工單位要對施工現場進行實地勘察。依據物權法等法律規范,不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關系,提出地鐵建設施工的可行性方案,為相鄰權利人用水、排水和通行提供必要的便利。同時明確地鐵土建施工的相鄰損害責任,建造建筑物,不得違反國家有關工程建設標準,在挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備時,不得危及相鄰不動產的安全。對于可能造成的損害,要提供相應地解決方案,力求從源頭上防范相鄰關系糾紛。同時應充分了解建設施工單位是否具備了建筑法及其相關行政法規要求的施工資質及相關許可。
2.施工進行階段:
在施工進行階段,建設業主和施工方應當嚴格按照法律法規和合同約定進行施工。這個階段應主要關注安全文明施工義務、工程進度及其質量監督,以及對相鄰關系影響的可能性。從合同法的角度來說,建設業主不應為趕工期而壓縮合理工期,應當嚴格按照合同的約定給予施工單位充分的建設時間,同時定時對工程進行質量監督,跟進工程完成情況,并做好總結與調整,一般情況下不得隨意變更合同內容。從物權法的角度來說,在這個階段建設施工方應當關注施工污染如噪聲、施工照明是否超標、建設施工現場所產生的廢物是否對相鄰關系人的生產生活造成了影響,以及相鄰房屋的權利人是否有對房屋的質量出現問題以及對排水妨礙的投訴等等。實踐中,相鄰關系糾紛很容易派生出經營損害或人身損害等侵權法的問題。例如,圍蔽施工對周邊商鋪造成經營損失的糾紛,土建施工中對相鄰房屋質量損害和排水妨礙的糾紛,以及建設施工現場可能造成的人身損害糾紛。
3.施工后續階段:
地鐵建設業主應當按照法律法規及合同約定驗收工程項目并完成相應的建后移交。對工程建后竣工的驗收是建筑法其相關行政法規規定的法定義務,同時也是一般建設施工合同的約定義務。要避免未經竣工驗收而使用合建設施,同時注意合作建設方是否拖延驗收相關合建設施。此外,在項目設備建后移交過程中,除了應當完成對技術資料、工程質量等內容進行確認驗收,還應依照建筑法及相關行政法規,嚴格建設工程驗收標準,符合法定的驗收程序,以避免法律風險。
(二)事后救濟
法律風險的事前防控并不能完全避免法律糾紛的出現,一旦糾紛發生,建設工程建設業主應積極采取相應的法律措施,承擔必要的責任,避免糾紛擴大,預防新的法律隱患產生。具體分析如下:
1.相鄰關系糾紛:
由于此類糾紛往往關系群眾的重大財產安全和人身安全問題,首先,糾紛處理應先采用協商處理原則。相鄰方有權立即要求行為人停止侵害、消除危險。雙方應當協商實施補救措施,或者聘請專業人士就施工方案予以重新論證,以避免恢復施工后依舊存在的危險。對于相鄰方的損失,在雙方共同協商,或者聘請專業人士評估后,行為人應當予以賠償。
其次,利用相關的相鄰關系法規進行調處。關于建筑工程的新建、改建、擴建和裝飾裝修,有關法律法規作了明確的規定,如《物權法》第七章第九十一條規定:不動產權利人挖掘土地,建造建筑物,鋪設管線以及安裝設備等,不得危及相鄰不動產的安全。該條與《民法通則》第八十三條是調處建筑工程相鄰關系糾紛的原則性法律規定。此外,《中華人民共和國建筑法》等法律法規也對建設工程相鄰關系糾紛中的具體問題做出了較為詳盡的規定。在調處中可以用這些相關規定作為勸說解決糾紛的依據,讓糾紛解決于萌芽狀態。
最后,嚴格責任與追償權的行使。對于地鐵土建施工涉及的相鄰關系糾紛,司法實踐中通常傾向于在施工方承擔直接責任的基礎上,存在過錯的業主承擔連帶責任,同時允許履行賠償義務的建設業主或施工方向第三方責任人行使追償權,以平衡土建施工安全管理責任。
2.侵權責任的承擔:
根據相關法律法規,地鐵的建設施工現場需要進行嚴格的安全管理,對于未盡到建設施工安全義務而造成第三人損害的單位應追究其法律責任。同時,侵權責任的因果關系認定是司法實踐的核心。對于地下土建施工等高危作業行為,侵權法實行舉證責任倒置,地鐵建設業主和施工單位應盡可能保留相關證據,否則如不能證明損害結果與己無關,則可能承擔責任。
同時還存在雙方都無過錯的情形。這是因為地鐵建設是公益事業,地鐵施工的行為是合法的,行為人并沒有主觀過錯。在沿街商鋪對其經營上的損失也無過錯情形下,根據《民法通則》第132 條規定的公平原則,沿街商鋪有權要求施工方對經營損失進行賠償。
3.合同糾紛的處理:
過失相抵作為現代民事損害賠償的一項重要規則,其法理基礎在于公平原則和責任自負原則,即不得將自己的過失所生之損害轉嫁他人,應由自己承擔。在具備其要件時,法院可依職權徑行減輕賠償義務人的賠償責任。關于減輕賠償責任依據的標準,我國民事審判實務上一般采用過錯程度說。其中《民法通則》第114條:“當事人一方因另一方違反合同受到損失的,應當及時采取措施防止損失的擴大;沒有及時采取措施致使損失擴大的,無權就擴大的損失要求賠償。”在施工合同違約中最常見的情況為工程延期,發包人指責承包人未按合同預定工期施工,承包人指責發包人未按時撥付工程款,實際情況是二者對工期延遲均有影響,此二者即為對工期延遲這一損害結果發生的共同原因。
地鐵工程承包合同損害賠償通常采用合理預見原則,即將損害賠償的范圍限制在合理的、可預見的范圍內。因為地鐵工程建設合同往往標的額巨大、履行過程復雜、周期長、合同界面多,如采用全賠償原則,即違約方不僅應賠償對方因其違約而發生的實際損失,而且應賠償對方因合同履行而將得到的履行利益,其最終的賠償金額是合同當事人在簽署合同時難以合理預見的。而采用合理預見原則,將違約賠償限制在違約方簽訂合同時可預見的范圍內,而對于地鐵工程承包合同通常則限制在實際損失的范圍內。
四、結語
本文首先從物權法、侵權法以及合同法的角度梳理了與地鐵建設施工相關的法學理論與法律法規,進而總結出了主要的法律風險,如合建合同簽訂與履行以及相鄰關系糾紛和施工損害等。接著就相關問題的法律從地下相鄰關系、地下空間、侵權責任、合同履行和工程管理的角度,對地鐵建設施工糾紛的責任承擔問題進行法理和實踐上的雙重分析,以求能有的放矢地應對法律風險。
>公路管理局(簡稱甲方)
>(簡稱乙方)
>為了確保黃太線水泥路施工的正常進行維護良好的施工秩序,我局決定向社會雇請部分交通秩序維護人員,經甲、乙雙方協商,達成如下協議:
>一、錄用乙方的條件
>1、身體健康,年齡在18歲至45歲的男性公民。
>2、具有一定的交通常識,熟悉交通法規和有關法律法規。
>3、必須熱愛公路事業,遵紀守法,關心集體,有強烈的責任心和積極的工作態度。
>4、有處理好當地關系的能力。
>5、錄用必須交押金壹仟元整,工程完工依照本合同相關條款全部退還或部分退還。
>6、試用期1個月,不合格者甲方有權解除合同。
>二、工資待遇:
>1、雇用者工資每人每月750元(班長800元、隊長850元),食宿自理。
>2、工作時間八小時,采取叁班倒制。
>3、工資我局力爭及時到位,如有特殊情況保工程結束后一次付清。
>三、乙方職責:
>1、維護施工路段的車輛通行,保證施工的正常秩序。
>2、看護未開放交通路面,嚴禁車輛通行。
>3、看護施工設備和生產工具。
>四、勞動紀律:
>1、認真執行交接班制度,接班時,班長認真清點標志服、停車牌、對講機等上班工具,認真查看禁止通行路面有無損壞(或通行過),施工設備、工具、標志有無損壞或遺失,誰損壞(或遺失)誰按原價賠償。
>2、對于壓壞施工設備或碾壓禁止通行路面的車輛,如因上班人員原因造成車輛逃脫,一切損失由當班班組負責。
>3、施工期間如因值班人員原因造成嚴重堵車,影響施工,則甲方扣罰值班班組貳佰元整。
>4、按時上班,上班時間沒有經過班長同意,擅自離崗、串崗,不上班者,一次罰款伍拾元,叁次以上者甲方有權解除合同。
>5、上班時間必須著裝包括標志服,必須用停車牌指揮車輛通行或停止,違者一次處罰伍拾元。
>6、對于嚴重違規車輛、壓壞施工設備車輛,碾壓禁止通行水泥路面車輛,值班人員有權且必須暫時留滯車輛,保護現場,并向施工指揮部報告,不得私自作出處理決定。違者作開除處理,并沒收其非法所得和扣罰伍佰元至壹仟元。
>7、認真維護施工路段的交通秩序,不得故意敲詐過往車輛。故意敲詐過往車輛,觸犯法律法規者,一律交司法部門處理。
>8、文明執勤,加強自我保護意識,一切安全責任自負。
>9、第1至6條的處罰金從當事人月工資中扣除,不夠者可從押金中抵扣。
>以上條款希雙方認真執行,違約責任自負。本合同一式兩份,甲、乙雙方各執一份。本合同在黃太線水泥路施工期有效。
>
我們知道,在用工的時候還是需要擬定一份合同書,這對雙方都是有保障的,來了解一下吧。以下是由小編為大家整理的勞動合同范本,僅供參考,歡迎大家閱讀。
簡潔版勞動合同書1甲方:______________________________
乙方:______________________________
根據《勞動法》、《勞動合同法》及有關規定,甲乙雙方遵循平等自愿、協商一致的原則簽訂本合同。
一、合同期限
________________________________________。
二、工作內容
第二條 乙方同意根據甲方工作需要,擔任______________工作。
甲方根據工作要求對乙方進行必要的職業技能培訓。
乙方應當努力提高職業技能,按崗位要求完成工作任務。
三、工作時間
第三條 乙方每周工作______日,分別為周______;每日工作______小時。
四、勞動報酬
第四條 甲方按小時計酬方式支付乙方工資,標準為每小時______元。
甲方向乙方支付工資形式為____________(直接發放委托銀行)。支付周期不得超過 5日。
五、社會保險
第五條 甲方應當依法為乙方繳納工傷保險費。
六、勞動保護和勞動條件
第六條甲方根據生產崗位需要,按照國家有關勞動安全衛生規定對乙方進行安全衛生培訓和職業培訓,為乙方提供如下勞動保護條件和勞動防護用品:_________________。
七、勞動爭議處理
第七條 甲乙雙方發生勞動爭議,可以協商解決,也可以依照《勞動爭議調解仲裁法》的規定通過申請調解、仲裁和提起訴訟解決。
八、其他
第八條 甲乙雙方約定的其他事項
_________________________________________。
第九條 本勞動合同一式二份,甲乙雙方各執一份。
本勞動合同自甲乙雙方簽字、蓋章之日起生效。
甲方(蓋章):_____________________乙方(簽章):_____________________
_____________年________月_________日_____________年________月_________日
簡潔版勞動合同書2甲方:______________________________
乙方:______________________________
根據《中華人民共和國勞動法》及有關法律法規,經甲乙雙方平等自愿協商一致,同意簽訂本合同,共同遵守本合同所列條款。
一、勞動合同期限
第一條 本合同為期限勞動合同,合同期自_____________年________月_________日起至_____________年________月_________日止,共計_____個月。
第二條本合同試用期自_____________年________月_________日起至_____________年________月_________日。
第三條 若乙方開始工作時間與約定時間不一致,以實際到崗之日為合同起始時間建立勞動關系。
二、工作內容和工作地點
第四條 根據甲方工作需要,乙方同意從事 崗位工作,乙方的工作地點為甲方的經營場所。
第五條 在合同有效期內,甲方根據公司業務需要及乙方的技能、工作業績等,在與乙方充分協商的基礎上,可以調整乙方的工作崗位、工作內容和工作地點。
第六條在合同有效期內,甲方調整乙方的工作崗位、工作地點、工作內容時,不再與乙方另外簽訂勞動合同,只需在原訂合同上進行相應的變更說明;乙方應履行新任崗位工作職責、工作內容和相關協議,待原訂合同期滿后,再按照新任崗位、工作地點簽訂合同。
三、工作時間和休息休假
第七條 甲方依法制定員工工時、休息和休假制度;乙方須遵守甲方依法制定的工時、休息和休假制度,并按照規定上下班。
第八條 乙方依法享有的婚喪假、女職工產假等,按照甲方依法制定的相關規章制度執行。
第九條 甲方因項目工作需要安排乙方延長工作時間或節假日加班加點的,乙方應服從甲方的統一安排;加班費用在項目提成里支付。
第十條 乙方加班不能自行決定,須經上級安排或者按照程序報上級批準,否則不視為加班。
四、勞動報酬
第十一條 甲方根據法律、法規的規定,遵循按勞分配的原則,結合本公司實際和 乙方的工作崗位,確定乙方的工資水平。
第十二條乙方月工資標準為__________元,試用期滿后的工資標準按甲方依法制定的薪酬管理辦法執行,但甲方支付給乙方的工資不得低于當地政府公布的當年度最低工資標準。
第十三條 甲方有權根據其生產經營狀況、乙方工作崗位的變更和依法制定的薪酬管理辦法等公司制度調整乙方的工資待遇。
第十四條 甲方于每月 日以貨幣形式,按照公司規定的月工資標準足額向乙方支付工資,如遇節假日則提前一天或延至節日假滿;每月_____日以貨幣形式向乙方足額支付月實發獎金(即銷售提成)
第十五條 乙方如果對甲方發放的工資表示異議,則應在工資結清之日起_____日內 向甲方書面提出,超過時間則視為無異議。
五、社會保險和福利待遇
第十六條 甲乙雙方應執行國家有關社會保險和福利的規定。
第十七條 乙方患病或非因工負傷,其病假工資和醫療待遇等按照甲方依法制定的 相關制度執行。
第十八條 乙方患職業病或因工負傷的待遇,按國家及本省有關規定執行。
六、勞動保護、勞動條件和職業危害防護
第十九條 甲方為乙方提供符合國家規定的勞動標準的工作條件和必要的勞動防 護用品,切實保護乙方在工作中的安全和健康。
第二十條 甲方負責對乙方進行思想政治、職業道德、業務技術、勞動安全衛生及 有關規章制度的教育和培訓,乙方應自覺遵守國家和本公司規程。
第二十一條 如乙方在工作過程中產生職業危害病,甲方則按《職業病防治法》等 規定保護乙方的健康及相關權益。
七、勞動合同的變更、解除、終止和續訂
第二十二條 甲乙雙方在本勞動合同的有效期內,可以遵循平等自愿、協商一致的 原則,依法變更勞動合同部分條款。
第二十三條 訂立勞動合同所依據的法律、法規、規章制度發生變化導致本合同內容發生變化時,可以對本合同相關內容進行變更。
第二十四條 訂立本合同的客觀情況發生重大變化,致使本合同無法履行的,經甲 乙雙方協商同意,可以變更本合同相關內容或解除本合同。
第二十五條 經甲乙雙方協商一致,本合同可以解除。
第二十六條 乙方有下列情形之一的,甲方可立即解除本勞動合同:
1.乙方被查實在應聘時向甲方提供的個人資料是虛假的,包括但不限于:離職證明、身份證明、戶籍證明、學歷證明、體檢證明、過去工作經歷、家庭成員和主要社會關系等資料;
2.嚴重違反本合同或甲方的規章制度;
3.法律法規規定的其他情形。
第二十七條 甲乙雙方解除勞動合同,必須按國家有關法律、法規及甲方依法制定 的相關制度執行。
第二十八條 有下列情形之一,本合同自行終止:
1.合同期滿且雙方不能就勞動合同續簽達成一致的;
2.甲方經營的狀況不佳或已經破產關閉;
3.乙方應征入伍或者履行國家規定的其他法定義務的;
4.法律法規規定的其他情形。
第二十九條 本合同期滿前,甲乙雙方應按照有關規定就合同續訂或者終止事宜表 明自己的意見,并辦理相關書面手續。
八、雙方協商約定的其他內容
第三十條 乙方應當保守甲方的商業秘密,不得泄露給任何第三者(亦包括無工作上需要的甲方雇員)乙方違反保密義務則視為嚴重違反本合同,如給甲方造成經濟損失的,甲方有權向乙方全額追索。此保密義務在合同終止或期滿后任何時間對乙方仍有約束力。
第三十一條 雙方需要約定的其他事項: 1.2.3.
九、違反勞動合同的責任
第三十二條 乙方未提前30天向甲方提出辭職或有其他擅自離職情形的,甲方將在乙方辦理交接工作后支付乙方的當月工資和辦理相關的離職手續;由此給甲方造成經濟損失的,乙方應承擔相應的賠償責任。
第三十三條 甲乙雙方任何一方違反本合同及其附件的約定,給對方造成經濟損失 的,應根據實際造成的損失依法給對方予以賠償。
第三十四條乙方有下列情形之一的,甲方均有權依法從乙方的工資、獎金、津貼、補貼等(包括但不限于此)中做相應的扣除,不夠扣除的,甲方仍然有權就剩余部分向乙方追償:
1.依照法律法規約定和合同約定乙方應承擔的賠償責任;
2.違反甲方依法制訂的規章制度; 3.工作失誤給甲方造成了經濟損失; 4.應向甲方支付的其它任何款項;
十、勞動爭議處理
第三十五條在簽訂本合同之時,乙方須保證自己已不存在其他的勞動關系。如果由于乙方未與原工作單位解除勞動關系而引起的糾紛,視為乙方嚴重違反本合同,甲方有權與其立刻解除勞動關系。全部責任由乙方承擔,甲方對此不負任何法律責任,乙方還必須賠償甲方因此遭受的任何損失(包括但不限于甲方因此對外承擔的損失、招聘費、培訓費等)
第三十六條 甲乙雙方在履行本合同中若發生勞動爭議,應當協商解決,協商不成的,當事人一方要求仲裁的,應當自勞動爭議發生之日起六十日內可以向相關部門提請仲裁。
十一、其他規定
第三十七條 乙方在此確認已充分知悉甲方的各項規章制度(包括但不限于員工手冊、獎懲辦法、勞動合同管理辦法等),確認這些規章制度以及以后修訂的規章制度為本合同的組成部分,對乙方有約束力。
第三十八條 如果乙方的通訊地址發生變更,乙方應即時書面通知甲方,否則甲 方按照本合同中所列的通訊地址給乙方郵寄的文件,視為已送達。
第三十九條 本合同未盡事宜,按照國家及地方法律法規及甲方的規章制度執行。
第四十條 簽訂本合同所依據的法律法規修改、廢止的,依法執行新的法律、法規。
第四十一條 本合同自 之日起生效。 第四十二條 本合同一式貳份,甲乙雙方各執壹份。
甲方(簽章):___________________乙方(簽章):___________________
___________年_________月________日___________年_________月________日
簡潔版勞動合同書3甲方:_________________________
乙方:_________________________
鑒于甲方業務發展的需要,雇傭乙方為_______________有限公司提供勞務服務,經雙方協商訂立正式《勞務雇傭合同書》如下:
一、合同期限
第一條本合同于________年_______月_______日生效,期限________年,其中試用期至______年_____月______日止。
如雙方需要,可在合同期滿前一個月協商續簽勞務雇傭合同。如合同期已滿,雙方不再續簽合同,但受雇方從事的有關工作和業務尚未結束,則合同應順延至有關工作業務結束。
二、甲、乙雙方的義務和責任
第二條 乙方同意根據甲方工作需要,承擔_______________________崗位(工種)工作。
第三條 乙方工作應達到甲方規定該崗位職責的要求和甲方對該崗位之特別規定(詳見《崗位責任書》)的標準。
第四條 乙方每周工作時間為________天,每天工作________小時;乙方應按照工作職責保證完成甲方規定的工作和任務。
第五條 乙方應接受甲方的績效考核。
第六條 未經甲方許可,乙方不得承接與乙方職責相關的個人業務。
第七條 甲方應向乙方提供乙方所承擔工作中必需的工作條件。
第八條 按國家有關規定繳納的各類社會勞動保險費用及乙方檔案,均由乙方原單位保管繳納。
第九條 乙方應嚴格遵守本合同的附加條款。
三、勞務報酬
第十條 甲方每月11日前以貨幣形式支付乙方勞務報酬,標準為_______元/月或按董事會擬定的標準額執行。
乙方在試用期間的勞務報酬為轉正后的80%-90%或雙方約定 .
甲乙雙方對勞務報酬的其他約定__________________________.
甲方在以下情況有權扣除乙方相應額度的勞務報酬:1.因乙方的過失給甲方造成經濟損失的;2.乙方違反公司管理制度的;3.雙方約定的其他情況。
四、合同的終止與解除
第十一條 合同期滿如未續簽,則視為《勞務雇傭合同書》自行終止,雙方應及時辦理相關手續。
第十二條 經甲乙雙方協商一致,本合同可以解除。
第十三條 乙方有下列情形之一,甲方可以解除本合同:
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的;
(二)嚴重違反甲方有關規定及按照本合同約定可以解除勞務合同的;
(三)嚴重失職,營私舞弊,對甲方利益造成重大損害的;
(四)被依法追究刑事責任的。
五、雙方約定的其他內容
第十四條 甲乙雙方約定本合同增加以下內容:
(一) 乙方有義務向甲方提供真實的個人信息與相關證明,并如實填寫《勞務人員登記表》,否則甲方有權隨時解除本合同,并且不給予經濟補償。
(二) 甲方有權對公司的有關規定進行修改、完善。修改后的內容對本合同具有同等效力。
(三) 甲方可以在合同有效期內,根據需要調整乙方的崗位職責和工作范圍,勞務報酬等事項也將做出相應調整。乙方愿意服從甲方的安排。
(四) 乙方在合同期內承擔的甲方工程項目中的工作及責任的,在該項目未結束前,乙方不得未經甲方同意擅自離職。
(五) 甲方將定期或不定期對乙方進行工作績效考核,考核不合格者,甲方有權解除或終止本合同。
(六)本合同到解除日期時,乙方應按照《________________有限公司員工手冊》中的離職制度辦理離職手續,否則甲方有權扣除或拒絕支付乙方勞務報酬。
第十五條 本合同一式兩份,甲乙雙方各執一份。
新版員工試用合同范本一
_________有限公司(以下簡稱甲方)與_________(先生/女士,以下簡稱乙方)雙方經友好協商,本著自愿和平等的原則,一致達成下列條款:
一、試用期限:自_________年_________月_________日起至_________年_________月_________日止。
二、工作崗位:在_________擔任_________工作。
三、工作時間:每日八小時,甲方因生產需要加班,應按國家的有關規定支付加班工資。
四、勞動報酬:依照按勞取酬的原則,乙方月收入不低于人民幣_________元,該收入由_________等構成。
五、勞動紀律:試用期間乙方遵守國家的法律法規,遵守甲方的各項規章制度及員工守則。乙方如違反企業的規章制度,甲方可以根據情節輕重給予必要的處分。
六、合同解除:乙方在本合同履行期間可在不說明任何原因的情況下辭職,甲方無異議;但乙方辭職必須提前5天通知甲方,否則應承擔違約責任。試用期間甲方如發現乙方不符合錄用條件或不適宜甲方工作等情況的,可以隨時終止試用,解除本合同,并不因此承擔違約責任。
甲方(蓋章):_________
代表(簽字):_________
_________年____月____日
乙方(簽字):_________
_________年____月____日
新版員工試用合同范本二
甲方(實習單位):
乙方(實習學生):
為明確實習學生與實習單位的責任與義務,根據國家有關法律、法規,本著平等自愿的原則,經甲乙雙方協商一致,簽訂本協議。
一、實習期限
乙方到甲方實習,實習時間自 年 月 日起至 年 月 日止。實習第一個月為試用期。
二、實習內容
甲方根據乙方的實際情況和工作需要,安排乙方到 ,從事 工作。乙方在實習期間,必須服從甲方的工作安排。甲方做好乙方的勞動生產安全教育、勞動紀律教育和必要的技術指導工作。
三、工作時間
根據工作需要,甲方按不定時工作制安排乙方工作。
四、實習期報酬
依照按勞取酬的原則,甲方每月15日左右以貨幣形式通過銀行以轉賬的方式向乙方支付實習工資,試用期月工資人民幣 元,試用期滿后實習工資按人民幣 元 標準發放。
五、甲乙雙方權利義務
1、實習期間乙方應遵守國家的法律法規,遵守甲方制定的各項規章制度。如有違反,甲方可以根據情節輕重給予必要的處分或終止實習。
2、乙方必須嚴守甲方及其客戶的商業秘密,不得利用商業秘密為個人及其家庭謀取私利,不得將甲方資料、機密等資訊透露給他人。一經發現,甲方有權即時解除本協議,并要求乙方賠償相應的損失及承擔相應的法律責任。
六、勞動保護
1、甲方需為乙方提供符合國家規定的安全衛生的工作環境,保證其在人身安全不受危害的環境條件下工作。
2、甲方根據乙方崗位實際情況,按國家規定向其提供必需的勞動防護用品。
七、協議解除或變更
1、乙方在本協議履行期間有特殊情況可向甲方提出終止實習協議,但必須在試用期內提前7天,試用期后提前30天通知甲方,并作好工作交接,否則應承擔相關責任。實習期間,甲方如發現乙方不符合實習要求或不適宜該工種工作等情況的,可以向乙方提出終止實習,并支付實習期間的工資后,解除本協議。
2、甲方以暴力、威脅、監禁或非法限制人身自由的手段強迫乙方勞動的,或甲方不能按照本協議規定支付給乙方實習工資的,乙方可以隨時通知甲方解除協議。
3、訂立本合同所依據的法律、行政法規等發生變化,致使本合同無法履行時,經甲乙雙方協商同意,可以變更本協議相關內容。
八、法律效力
本協議正本一式三份,雙方各執一份,另一份交人事部門備案,經甲乙雙方簽字后生效。
甲方(蓋章): 乙方(簽章):
身份證號:
家庭住址 戶口所在地 省(市) 區(縣) 鄉鎮 村。
甲乙雙方根據《中華人民共和國勞動法》、《中華人民共和國勞動合同法》等法律、法規、規章的規定,在平等自愿、協商一致的基礎上,同意訂立本勞動合同,共同遵守本合同所列條款。
一、勞動合同期限
第一條 本合同 年 月 日生效, 年 月 日終止;其中試用期至 年 月 日止。
二、工作內容
第二條 乙方同意根據甲方工作需要,擔任 崗位(工種)工作。乙方患有崗位工種及行業禁忌的疾病,應及時向甲方報告,并即時脫離工作崗位。
第三條 乙方應按照甲方的要求,按時完成規定的工作數量,達到規定的質量標準。
三、勞動保護和勞動條件
第四條 乙方在平均日和平均周工作時間不超過法定標準工作時間的前提下,應服從甲方所制定的工作時間。
第五條 甲方為乙方提供必要的勞動條件和勞動工具,建立健全生產工藝流程,制定操作規程、工作規范和勞動安全衛生制度及其標準。
第六條 甲方應在乙方上崗前對乙方進行職業安全衛生,食品安全衛生,服務規范,職業道德,職業技能,規章制度方面的培訓。
第七條 甲方每年必須按國家規定組織對乙方進行健康檢查。甲方按照國家勞動安全衛生的有關規定為乙方提供必要的安全防護設施,發放必要的勞動保護用品。
四、勞動報酬
第八條 甲方采用月工資形式向乙方支付工資,月工資 元,試用期間月工資 元。
五、保險福利待遇
第九條 甲方將按甘肅省的有關規定為乙方繳納社會保險;社會保險費個人繳納部分,甲方可從乙方工資中代扣代繳。
第十條 乙方在工作時間發生的工傷事故,按國家有關規定辦理。因乙方違反甲方的操作規程、工作規范和勞動安全衛生制度及其它規章制度和國家的相關法律法規造成的傷亡事故,其相關法律責任和后果由乙方個人承擔,甲方不承擔任何法律責任。
六、勞動紀律
第十一條 乙方應遵守國家各項法律法規以及甲方的各項規章制度。
第十二條 乙方必須服從甲方的管理并在規定時間內完成甲方指定的工作。
第十三條 乙方違反勞動紀律,甲方可依據規章制度有權對乙方給予相應處罰,直至解除本合同。
第十四條 甲乙雙方必須嚴格遵守校方依法制定的確保人身安全、財產安全的各種規章制度及工作規范,校方負責監督指導甲乙雙方履行上述規章制度。若因違章、瀆職、失職等發生人身傷亡和(或)造成重大事故,一切經濟責任和法律責任均由甲乙雙方按照雙方事先的約定共同承擔,校方不承擔任何經濟、法律等連帶責任。
七、勞動合同的變更、解除、終止、續訂
第十五條 訂立本合同所依據的客觀情況發生重大變化,致使本合同無法履行的,經甲乙雙方協商同意,可以變更本合同相關內容。
第十六條 經甲乙雙方協商一致,本合同可以解除。
第十七條 乙方有下列情形之一,甲方可隨時解除本合同:
(一)在試用期間被證明不符合錄用條件的。
(二)有偷拿財物、賭博、吸毒、打架斗毆行為的。
(三)嚴重失職,營私舞弊,對甲方利益造成重大損害的。
(四)嚴重違反勞動紀律和甲方規章制度,符合甲方解除勞動合同條件的。
(五)嚴重違反服務規范,損害師生合法權益的。
(六)私自向學生出售違反學校禁止向學生出售的食品飲料的。
(七)違反法律法規規定,被處罰拘留或勞動教養的。
(八)被依法追究刑事責任的。
第十八條 下列情形之一,甲方可解除本合同,但應提前30日以書面形式通知乙方:
(一)乙方患病或非因工負傷,醫療期滿后,不能從事原工作也不能從事甲方另行安排的工作的;
(二)乙方不能勝任工作,經過培訓或者調整工作崗位,仍不能勝任工作的;
(三)雙方不能依據本合同第十五條規定就變更合同達成協議的。
第十九條 乙方解除勞動合同,應當提前30日以書面形式通知甲方。
第二十條 本合同期限屆滿,勞動合同即終止。雙方當事人在本合同期滿前 天向對方表示續訂意向。甲乙雙方經協商同意,可以續訂勞動合同。
第二十一條 甲乙雙方解除或者終止勞動合同時,如果乙方要求甲方出具解除或者終止勞動合同證明,甲方應當出具。
八、違約責任
第二十二條 甲方違反本合同約定解除或終止合同,應當依法向乙方支付賠償金。
第二十三條 乙方違反本合同約定的條件解除勞動合同或違反合同約定的保守商業秘密事項,對甲方造成經濟損失的,應按損失的程度依法承擔賠償責任。
九、勞動爭議處理
第二十四條 甲乙雙方因履行本合同發生的勞動爭議,可以協商解決。協商不成的,可依法申請仲裁、提起訴訟。
十、其它事項
第二十五條 甲乙雙方約定的其他事項。
第二十六條 相關專項協議和甲方的規章制度作為本合同的附件,與本合同具有同等法律效力。
第二十七條 本合同未盡事宜,或與國家規定相悖的,按照有關規定執行。
第二十八條 本合同一式三份,甲乙雙方各執一份,一份留膳食處備案。
(特別提示:以上條款內容甲乙雙方在簽署本合同前,均應事先仔細閱讀,并詳細了解本合同以及附件內容,雙方簽字后即行生效)
甲方: