法律的文化解釋精選(九篇)

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第1篇：法律的文化解釋范文

關鍵詞：城市規劃；園林綠化；綠化發展

中圖分類號：TU985.14文獻標識碼：A 文章編號：

城市園林作為城市唯一具有生命的基礎設施，在改善城市環境質量、美化城市景觀方面有著不可替代的作用，同時它還是城市生態系統的一部分，在保持整個城市的生態平衡方面有著積極作用，是城市發展規劃的重要組成部分，也是實現城市可持續發展戰略的重要生態措施。隨著城市園林體制改革和相關配套措施的實施，城市園林綠化發展水平雖然得到不斷提高，但綜合全國一些城市分析，我國的一些城市園林綠化還未達到理想的效果，在城市規劃中，亟待對園林綠化工作采取更有效的措施。

一、城市園林綠化在城市建設規劃中的重要作用

1、園林綠化是創造城市人居環境的主要方式

園林綠地越來越貼近人們生活的空間，是人們戶外活動的好去處，即滿足了當代城市居民返樸歸真、向往大自然的愿望，而且可以滿足人們游憩、鍛煉、娛樂、社交活動的需求。園林綠地已成為提高人們生活水平不可缺少的條件之一，綠色的環境可以使人們產生安寧、祥和的感覺,進而促進身心健康。

2、園林綠化可以調節小氣候、改善環境

空氣是人類賴以生存不可缺少的物質，是重要的外環境因素之一，植物不但能通過光合作用吸收大量二氧化碳并放出氧氣，其自身構成的綠色空間還對煙塵和粉塵具有明顯的阻擋、過濾和吸附的作用。另外許多水生植物和沼生植物對凈化城市污水有明顯的作用。園林綠化還可以通過植物地下根系吸收大量有害物質而起到凈化土壤的作用。

城市的綠色通風走廊即道路綠化與濱江濱湖綠地等城市的帶狀綠地，可以將城市郊區的自然氣流引入城市內部，為炎夏城市的通風創造良好條件。

3、園林綠化可以增加城市的人文景觀

追求人與環境的協調是園林綠化的總體目標，作為一門具有優化環境功能和豐富文化、藝術內涵的學科和建設行業,園林綠化在營造生態環境的同時,也致力于建立文化歷史、藝術間相互融洽與和諧的氛圍。它可以豐富人文意識與審美價值內涵,體現城市的文化特色。如穿行于椰林夾道的城市街道,就會使體驗到南方沿海城市特有的風韻;而徜佯在白樺掩映的林陰道上,便會感受到北方城市的風格。

二、目前城市規劃建設中園林綠化存在的主要問題

1、綠化行業規范缺失目前城市園林綠化行業尚缺乏統一的《園林工程監理規程》、《屋頂綠化規范》、《立體綠化規范》、《城市園林綠化養護企業資質管理辦法》等行業規范,尚缺乏統一的《園林綠化工程施工合同》

2、老城區綠地率不高，屋頂綠化和垂直綠化不廣

通過近年來的綠化建設使城市綠化面貌有了很大改觀，但城市綠化面臨的任務仍十分艱巨，特別是老城區中的中心城區，綠地率低下。而這一區域又是人口集聚的中心，因此提高和完善這一區域的綠化尤其重要。目前城市綠化最大的難題是舊城區缺少可綠化土地。而屋頂綠化和垂直綠化在一定程度上可以彌補這個缺陷，但北方城市的屋頂綠化建設屈指可數。

3、綠化養護資金缺少，居住區綠化養護管理體制不順

綠化養護資金是決定養護質量的關鍵因素，目前出現一部分老居住區的綠化養護仍由政府承擔，一部分居住區無物業管理造成綠化無人養護，一部分居住區有物業管理但養護費用標準偏低的現象，使得居住區綠化養護主體不明、責任不清，甚至出現了一年綠、二年荒、三年光的現象。因此需逐步培養業主承擔養護經費的養護模式。此外，部分地區綠化管理機構設置也存在問題。

三、城市園林綠化的發展對策

1、完善城市綠化規劃

規劃是城市建設發展的龍頭，城市綠化工作要有一個新的突破，關鍵在于有一個前瞻而科學的城市綠地系統規劃。根據城市發展現狀，并結合城市現有的景觀風貌、歷史文化名城保護、公共綠地的應急避難功能，編制城市綠地系統規劃,明確近期發展目標，按照生態學原理和“城市與自然共存”的原則，結合農業產業結構調整,在城市組團之間、工業區與生活區之間,建設高標準的區域型綠化隔離帶,突出各區的獨立性。利用城市山地、水面、海濱、灘涂、河道,謀劃建設城市周圍大面積的森林和沿河道、道路的生態環境綠廊、高效農田林網,充分利用郊區自然景觀,建設風景林地和自然保護區,拓展人與自然融合的空間。要在城市周邊規劃建設大型苗圃、花卉生產基地、花卉市場,鼓勵和支持郊區農民發展苗木、花卉產業,城鄉一體,共同發展。

2、積極探索屋頂綠化及垂直綠化發展途徑

由于屋頂綠化建設的投入大大高于平地綠化，且后期養護費用也高于平地綠化，因此首先在政策上要明確關于開發屋頂綠化的強制性指標要求，其次建立計入綠地率的鼓勵性條文規定來調動開發單位的主動性和積極性；此外，建立若干政府開發建設示范項目。

3、因地制宜，優化綠化設計

根據城市不同特點進行不同的綠化設計，突出城市文化底蘊和內涵。集中力量在城市主要路口和繁華街頭，營造一批人文景觀，結合城市綠化布置有特色的城市雕塑、建筑小品和游憩設施，展現城市的鄉土風情，提升城市品位。新城區以大面積的綠化種植為主；而老城區由于綠地面積有限，其綠化建設應以改造為主，結合城市居民活動休閑的需要做精做細，營造不同的城市綠化風格。合理配植綠化樹種，并大力提倡使用成本低、適應性強、本地特色鮮明的鄉土樹種，優先選用抗旱、節水、易養護的植物。

4、作好綠化養護的保障工作

現行的養護操作模式還很簡易原始，主要是除雜、澆水、植保，而忽視了修剪的藝術性、施肥、病蟲害的預防等環節，其結果直接影響到綠化的景觀效果，造成喬木長勢不佳、灌木整形單一，因此在抓好綠化施工質量的同時，抓好養護的質量也同樣重要。

參考文獻:

《城市園林綠化存在的問題及發展對策》

第2篇：法律的文化解釋范文

關鍵詞：綠化工程；施工資料編制；存在問題；解決方法

中圖分類號： S73 文獻標識碼：A 文章編號：1674-0432(2011)-01-0078-3

近年來，我國城市綠化建設發展迅速，城市化水平不斷提高。許多城市為了綠化、美化加大了綠化工程建設的資金投入。

2003年以來，作者參加并圓滿完成了華電吐克遜發電有限公司、國電庫車發電有限公司及烏魯木齊高新區長春路、北區工業園、甘泉堡工業園景觀綠化工程及防護林綠化工程的招投標、綠化設計及綠化施工任務。現就綠化工程施工資料編制及其存在的問題和解決方法介紹如下：

1 工程資料編制的意義

工程資料的編制是對整個建設工程以及施工階段實際發生的技術性文件真實的記錄和詳細匯總。

工程資料編制是城市建設增加后備資源的重要組成部分，為城市建設、城市改造和城市維護等起到指導作用，減少或避免不必要的損失。

2 工程資料編制的目的

工程資料編制是將建設工程主要施工過程及現狀，具有保存價值的各種載體文件收集、整理、立卷、歸檔。

工程資料編制是按照技術、專業、質量管理的不同內容、屬性和特點，進行科學的分類、歸檔、保存，便于管理。

工程資料編制也是質量評定、計量支付、索賠處理、合同爭議解決中最重要的原始記錄資料。

工程資料編制對于隱蔽工程、重要部位、關鍵工序等施工過程應該采用照相、攝像等手段，予以記錄并妥善保管好各類原始資料。

3 工程資料編制制度

資料收集制度、統計制度、保密制度、借閱制度和庫房管理制度，以及檔案管理人員遵守管理條例等。

4 工程資料編制要求

工程資料編制要真實、有效、正確、完整；要采用制度化、規范化、科學化的編制方式。

工程資料編制一律按規定的表格，格式和要求進行編制，達到完整性、準確性及系統性的統一，做到字跡清晰、項目齊全、內容完整。

5 工程資料編制依據

5.1 必須依照國家和自治區有關工程建設的技術標準、規程、規范

5.2 持有政府有關部門批準的建設文件

5.3 園林綠化工程建設的相關法律、法規及項目審批文件

5.4 園林綠化工程項目有關的標準、設計文件、技術資料

5.5 園林綠化工程承包合同

6 規范性文件引用

《中華人民共和國合同法》；《中華人民共和國建筑法》；《建設工程質量管理條例》；《城市綠化條例》；《建設工程工程量清單計價規范》GB50500-2003；《城市綠化和園林綠地用植物材料》（CJ/T34-91）；《城市園林綠化工程施工及驗收規范》DB11/T212-2003。

7 工程資料編制內容

7.1 規劃設計資料

7.1.1 建設工程設計合同（委托書）。

7.1.2 工程項目區地形圖及總體規劃圖。

7.1.3 工程設計范圍內有關自然與人文情況說明文本。

7.1.4 工程設計說明書。

7.1.5 工程施工圖設計成套圖紙。

7.1.6 工程施工圖設計預算書。

7.2 招投標文件

7.2.1 招標文件。

7.2.2 中標通知書。

7.2.3 建設工程施工合同。

7.2.4 全套施工圖紙及說明文件。

7.2.5 工程量清單及報價表（概預算書）。

7.3 開工審批資料

7.3.1 設計、施工企業營業執照、企業資質等級證書、專業許可證。

7.3.2 工程項目設計、施工管理機構(項目經理部)及負責人員名單和作業人員資格證、上崗證。

7.3.3 圖紙審查記錄表（工程概況；圖紙審查；踏勘現場）。

7.3.4 施工圖紙會審及設計交底記錄表（設計單位、施工單位、監理單位 、審計單位到場并現場記錄會簽）。

7.3.5 工程技術方案申報表（施工組織設計、施工措施計劃、施工進度計劃、現場組織及主要人員報審表）(總監理工程師批準審核記錄)。

7.3.6 工程開工申請報告、開工審批報告。

7.3.7 合同項目開工令。

7.3.8 進場通知。

7.4 施工及驗收資料

7.4.1 現場詳細記錄由建設單位主持，設計單位、施工單位、監理單位、審計單位共同參加的施工現場情況介紹，水、電、道路等設施交接的書面材料。

7.4.2 現場監理認可的進場道路、水、電都達到了安全、文明施工措施要求，符合開工條件書面材料。

7.4.3 施工單位編寫項目資料、構配件、材料設備（裝飾用材料，給排水綠化用水設備）合格證，產品質量檢驗報告、樣品測試報告、進場報驗表以及監理簽發的構配件、材料設備進場驗收單。

7.4.4 施工單位編寫的施工（土方測量、水準測量、取土測樣、施工定位測量放線、植物種植放線，地基處理記錄等）報驗表及現場監理簽發的通知單，見證記錄，中間交驗書、驗收記錄。

7.4.5施工單位編寫的隱蔽工程驗收申請報告及現場監理簽發的隱蔽工程驗收記錄

7.4.6 施工單位編寫的施工試驗（打壓試驗；管道、設備強度及嚴密性試驗；混凝土配合比設計；混凝土抗壓強度試驗；設備、產品檢查安裝記錄）報驗單及現場監理簽發的通知單，見證記錄，中間交驗書、驗收記錄。

7.4.7 草坪花卉種子、綠化植物的種子檢驗報告、苗木進場報驗單，樹木移植記錄表，植物檢疫證書，供苗企業稅務登記證書。

7.4.8 工程圖紙變更記錄；設計變更洽商記錄。

7.4.9 工程暫停令及復工令。

7.4.10 分部分項工程施工報驗表及質量驗收資料。

7.4.11 不合格項目處置記錄。

7.4.12 質量問題和事故報告及處理 。

7.4.13 工程竣工報告；工程竣工質量驗收報告；竣工測量資料；竣工圖；竣工報審表；工程質量評估報告、竣工移交證書等，重點工程要有市級檢查團評語記錄。

7.4.14 工程質量保修書。

7.5 財務審批文件

7.5.1 建設工程施工合同、設計變更、洽商或協議書。

7.5.2 國家有關經濟法規、規定及規范。

7.5.3 本地區工程概（預）算定額、取費標準、市場價格信息；有關定額、費用調整的文件規定。

7.5.4 工程量清單及報價表（概預算書）。

7.5.5 預付款報審與支付證書。

7.5.6 工程量報審與核準。

7.5.7 月工程進度款報審與簽證。

7.5.8 工程變更費用報審與簽證。

7.5.9 施工索賠費用。

7.5.10 工程竣工結算報告。

8 存在問題及解決方法

8.1 對工程資料編制人員的要求

8.1.1 具備較高的政治素養和業務能力，本著公平、合法、合理的原則，才能實事求是地搞好這項工作。

8.1.2 參與項目的招投標工程，了解招投范圍和整個招投標的全過程。

8.1.3 熟悉施工圖、親臨現場參與施工的整個過程。

8.1.4 了解并掌握現場不同材料使用情況，諸如原材料、構配件、器具及設備等質量證明、合格證明、進場材料、施工試驗報告等。根據行業和專業的特點不同，依據的施工及驗收規范和質量檢驗標準不同，需要檢驗的做好檢驗報告，需要做測試的要及時測試并做好資料，需要隱蔽的要作隱蔽驗收資料。

8.1.5 懂得財會能做簡單的預算，開工前要申請支付預付款，施工中要申請支付工程進度款，最后還要進行工程款決算工作。

8.1.6 有較強的責任心。資料的收集工作，應在嚴格履行施工合同條款的基礎上進行，其資料收集工作應貫穿在整個施工過程中，不得中斷。

8.1.7 施工現場缺失任何一項資料，事后補充資料會很困難，其資料的真實性和準確性都會受到影響，如果再讓現場監理或總監理工程師簽字認可都會有難度的。

8.2 施工工程合同中會出現的問題及解決方法

8.2.1 合同中會出現承發包方工程施工范圍界定、數據不明確，合同內容不詳細。

解決方法：一是查看招標文件中招標范圍；其次是以施工現場監理的簽證為準。

8.2.2 合同中合同價含糊不清，采用何種計價方式不明確。

解決方法：實行工程量清單計價的工程，應采用固定單價合同。

8.2.3 物價上漲引起的計劃外成本增加。

解決方法：（1）當工程量清單項目工程量的變化幅度在10%以內時，其綜合單價不作調整，執行原有綜合單價。（2）當工程量清單項目工程量的變化幅度在10%以外，且其影響分部分項工程費超過1%時，其綜合單價以及對應的措施項目費（如有）應作調整。調整的方法是：由承包人對增加的工程量或減少后剩余的工程量提出新的綜合單價和措施項目費，經發包人確認后調整。

8.2.4 因不可抗力事件導致的費用，發、承包雙方應按以下原則分別承擔并調整工程價款。

（1）工程本身的損害、因工程損害導致第三方人員傷亡和財產損失以及運至施工場地用于施工的材料和待安裝的設備的損害，由發包人承擔；（2）發包人、承包人人員傷亡由其所在單位負責，并承擔相應費用；（3）承包人的施工機械設備的損壞及停工損失，由承包人承擔；（4） ，承包人應發包人要求留在施工現場的必要的管理人員及保衛人員的工費用，由發包人承擔；（5）工程所需清理、修復費用，由發包人承擔。

8.2.5 合同中會出現承發包雙方的權利義務不明確、風險如何分攤的問題：

發承包雙方各自應承擔的風險內容、風險范圍及幅度，采用以下分攤原則：（1）對于主要由市場價格波動導致的價格風險，如工程造價中的建筑材料、燃料等價格風險，承包人承擔±5%以內的材料價格風險，±10%以內的施工機械使用費的風險。其中鋼材、砼材料價格超過±5%；施工機械使用費超過±10%，則超出部分可按照當地工程造價管理機構公布的材差文件執行，其余材料不作調整。（2）對于法律、法規、規章或有關政策出臺導致工程稅金、規費、人工發生變化，并由省級、行業建設行政主管部門或其授權的工程造價管理機構根據上述變化的政策性調整，承包人不應承擔此類風險，應按照有關調整規定執行。（3）對于承包人根據自身技術水平、管理、經營狀況能夠自主控制的風險，如承包人的管理費、利潤的風險，承包人應結合市場情況，根據企業自身實際合理確定、自主報價，該部分風險由承包人全部承擔。

8.2.6 合同中會出現預付工程款的數額、支付時限及抵扣方式、付款期限以及違約責任不明確，工程拔款手續不健全、延期付款的問題。

（1）工程預付款支付的時間和金額應按(財建[2004)369號)的規定執行。（2）包工包料工程的預付款按合同約定撥付，原則上預付比例不低于合同金額的10％，不高于合同金額的30％，對于重大工程項目，按年度工程計劃逐年預付。（3）在具備施工條件的前提下，發包人應在雙方簽訂合同后的1個月或不遲于約定開工時間前 7天內支付,如發包人不按期支付，承包人應在10天內向發包人發出支付要求，發包人仍未支付的，可在要求發出14天后，停止施工，發包方應從約定應付之日起向承包人支付應付款的利息。

8.2.7 工程進度支付數額、支付時限及應扣回的預付款

根據確定的工程計量結果，承包人向發包人提出支付工程進度申請，14天內發包人應按不低于工程價款的60％，不高于工程價款的90％向承包人支付工程進度款。按約定時間發包人應扣回的預付款，與工程進度款同期結算抵扣。

8.2.8 工程竣工結算價款的支付

發包人根據確認的竣工結算報告向承包人支付工程竣工結算價款，保留5％左右的質量保證（保修）金，待工程交付使用一年質保期后清算，質保期內如有返修，發生費用應在質量保證金內扣除。

8.2.9 合同可約定清單工程量誤差如何調整

在工程清單計價模式中，合同可約定清單工程量誤差在15%以內不做任何調整，這樣避免了多計與少計的索賠；超過時超過部分的單價按0.9的系數進行計算。

8.2.10 清單中沒有的項目如何計價

在工程清單計價模式中，清單中沒有的項目可以按定額計價的模式計算，計取相應的費用后下浮5%。

8.3 工程量核實注意事項

監理單位確認的工程量及其價款，是建設單位支付工程款的依據。

8.3.1 園林綠化承包單位必須于每月25日前，向項目監理部書面報告階段工程實際進度與完成量，未經監理工程師簽認的工程量不得進行計量。

8.3.2 監理工程師一般只對工程量清單中的全部項目；合同文件規定的項目；工程變更項目等工程項目進行計量。

8.3.3 項目監理部對承包單位已完成的分部分項工程量及時安排專業監理工程師簽認質量憑證并按有關工程量計算規定共同進行計量核實，所核實的工程量，應經總監理工程師審查同意。

8.4 對量的核實

綠化種植工程中土方量(包括出廢土、進種植土、場內土方駁運等)計算數據是否合理、正確。防止多計、少計、漏計、錯計、重計、誤計的發生。

8.4.1 土方施工工程量作為隱蔽工程，簽證手續是否齊全。

8.4.2 苗木種植品種、數量統計是否正確。

8.4.3 苗木規格是否和竣工圖上要求的一致。

8.4.4 施工質量是否達到設計要求等情況。

8.5 對價格的核查

8.5.1 單價的取定是否合理、是否符合規定。苗木單價的期和工程施工期是否相符其中包括土方單價的取定，是否符合文件規定；土方量計算中，是否有低價土方混進高價土方中計算的情況。

8.5.2 苗木種植品種、數量統計是否正確；確定苗木種植數量不足或死亡的補救辦法后(或由施工方補植，或由業主另行補植)。

8.5.3 施工質量是否達到設計要求,苗木規格是否和施工圖上要求的一致；如果實際種植苗木規格小于設計要求時，應選用相應較低的苗木單價。

8.6 費用計算核查

8.6.1 了解該工程類別、定位是否正確，費率百分比選用是否合理，計算結果是否正確。

8.6.2 人工、材料、機械補差是否符合文件的規定，人工數量匯總是否正確等情況。

8.6.3 核查苗木種植時，是否有高套定額單價和多套苗木數量等情況。

8.7 工程款支付

8.7.1 按照施工合同所約定的合同價、單價，工程量計算規則和工程款支付方法支付。

8.7.2 有爭議的工程量計算和工程款支付，應與建設單位、施工單位進行協商，取得一致意見后，總監理工程師簽發有關證書。

8.7.3 核查工程類別、定位是否正確，費率百分比選用是否合理，計算結果是否正確；人工、材料、機械補差是否符合文件的規定，人工數量匯總是否正確等情況。

8.7.4 核查各種單價的取定是否合理、是否符合規定。例如（1）土方單價的取定，是否符合文件規定；土方量計算中，是否有低價土方混進高價土方中計算的情況。（2）苗木單價的期和工程施工期是否相符；實際種植苗木規格小于設計要求時，選較低的苗木單價；計算苗木種植費用時，有無高套定額單價和多套苗木數量等情況。

8.8 竣工結算

8.8.1 對工程實施過程中，發生變化不大的工程，根據原有施工圖合同造價為基礎，根據合同規定的計價方法，對照原有資料，作相應增減賬，進行適當調整，最終作為竣工結算造價的方法。

8.8.2 對工程實施過程中，發生變化較大的工程，根據設計變更資料，必須重新繪制竣工圖，在雙方認可的竣工圖基礎上，依據有關資料，重新計算工程項目，編制工程竣工造價結算書。

8.9 竣工圖

8.9.1 全套竣工圖是建設工程施工完畢的實際成果和反映，是建設工程竣工驗收的重要備案資料。

8.9.2 全套竣工圖的編制整理、審核蓋章、交接驗收應按國家對竣工圖的要求辦理。

8.9.3 承包人應根據施工合同的約定，提交合格的全套竣工圖。

8.10 保修責任、工程移交

8.10.1 申請竣工預驗收的工程，由總監理工程師簽署《單位工程竣工預驗收報驗表》。

8.10.2 竣工驗收合格的工程，由總監理工程師簽署《質量評估報告》。

8.10.3 工程竣工后，由總監理工程師簽署《竣工移交證書 》《工程質量保修書》進入保修、養護期。

8.10.4 保修時間結束,雙方最后結清施工階段工程結算款，終止養護。

8.10.5 工程竣工后，由總監理工程師簽署《竣工移交證書 》《工程質量保修書》進入保修、養護期。

8.10.6 保修時間結束,雙方最后結清施工階段工程結算款，終止養護。

參考文獻

[1] 建設工程文件歸檔整理規范 GB／T50328―2001[S].中國建筑工業出版社,2002.

[2] 城市建設檔案著錄規范 GB／T50323―2001[S].中國建筑工業出版社,2001.

[3] 水利工程建設項目施工監理規范 SL288―2003[S].中國水利水電出版社,2004.2.

[4] 新疆建設工程造價員繼續教育培訓講義.新疆建設工程造價管理協會,2009.4.

第3篇：法律的文化解釋范文

關鍵詞：歷史文化街區；游客滿意度；老門東

一、城市歷史文化街區概述

城市歷史文化街區是城市的重要組成部分，是一座城市獨特歷史文化的現實體現，也是許多城市進行旅游開發的重點區域。將歷史文化街區作為一項文化遺產進行保護和再開發，已經成為國內外常見的推動城市再生的重要手段。

我國于1986年初次提出了歷史文化街區的概念，即歷史文化街區是文物古跡比較集中，能完整地或能較完整的體現某一歷史時期的民族特色和傳統風貌的街區，建筑群，小鎮，村寨等，均應予以保護。并根據它們的歷史，科學，藝術價值，劃分為地方各級歷史文化街區，可以是一條街或幾條街組成。

因此，城市歷史文化街區是具有一定規模的，并且保存相對完整的歷史建筑和歷史遺存，具有歷史價值，能夠反映該城市在相對的歷史時期的社會歷史、地域文化特色以及民俗風情。對游客來說具有相當大的吸引力。同時，適度的旅游開發也有利于歷史文化街區狀態的持續更新，能夠為街區及其周邊地區帶來新的發展活力。

二、老門東歷史文化街區概況

老城南是南京文化的發源地，它的南部以夫子廟為中心，南至中華門，北至白下路，東西兩端至城墻，是南京的居民的集中地，所以被稱為“老城南”，它包括南浦廳、牛市、老門東等等。老門東地處南京城南門（中華門）以東，故稱“門東”，歷史上是非常繁榮的商業地和居住地。早在三國時期便有民居聚落出現，自古就是商賈云集、世族大家居住之地。清末以后，門東、門西等老城南地區逐漸成為以居住功能為主的區域，集中體現了南京老城南傳統民居的風貌。

老門東歷史文化街區是南京夫子廟秦淮風光帶的組成部分，位于夫子廟箍桶巷南面一帶，自北面長樂路起，南至明城墻，東至江寧路，西臨內秦淮河，總占地約70萬平方米。現今按照傳統樣式開始復建，比如馬頭墻、中式木質建筑等等，來集中展示南京的古老歷史文化。

目前明清建筑示范街區已經正式對外免費開放，同期開放的還有具有南京特色的老字號文化館，如金陵美術館、老城南記憶館等。箍桶巷是老門東的集中示范區，在此設立了展示金陵刻經、南京白局等非物質文化遺產的場所，以及德云社、剪紙、手制風箏、提線木偶等民俗工藝展示區。在三條營巷子口，打造了名為“南京味道”的美食聚集地，匯聚了小鄭酥燒餅、藍老大糖藕等12家最具南京特色的美味小吃。此外，深受年輕人喜愛的白鷺洲啤酒吧、星巴克等餐飲店也在老門東落戶。2016年春節，作為秦淮燈會的主要展區之一，向來自各地的游客展示了南京老城南民居街巷和市井傳統風貌。

三、老門東街區游客滿意度分析

1.游客滿意度及其影響因素

游客滿意度是游客對旅游產品或者服務的滿意程度的一種評價，是游客心理狀態的一種反映。游客滿意度來源于游客在景區消費某種產品或者享受某種服務所產生的感受與自己的期望所進行的對比。國外學者對于游客滿意度的研究主要集中在游客滿意度的定義、滿意度的影響因素和滿意度測度這三個方面。我國學者對于游客滿意度的研究層面主要集中在游客滿意模型和測評體系兩大方面，而且獲得了不少的研究成果，比如：董觀志的模糊綜合評價模型、王群的TSI模型。

游客滿意度受到影響的因素眾多，不少國內外學者對此展開了研究。在1978年美國麻省的科德角海濱旅游地游客滿意度研究案例中，美國學者Pizam等首次提出海灘、游憩機會、成本等8個游客滿意因子。1979年Dorfman在進行野外活動的時候發現，游客滿意度不僅會受到旅游目的地眾多要素的影響，還會受到其它一些要素等影響，比如游客的個人出游目的、天氣溫度、環境條件等等。1988年Whipple等發現游客滿意度中存在一種暈輪效應，即如果游客對旅游目的地的某一要素感到不滿意，則會使其對整個旅游目的地的不滿意。

本文認為由于游客滿意度是通過游客的期望與感知相互比較得到的，所以影響游客滿意度的因素應貫穿于游客的食住行游購娛的各個環節，還應考慮到景區的服務與管理方面因素影響。由此，本文構建了老門東游客滿意度的指標體系，包括七項一級指標和二十項二級指標。

2.調查方法與數據來源

本文于2014年的3月份到老門東進行了實地問卷調查，共發放100份調查問卷，回收了100份，有效問卷數為99份。問卷主要分為三個部分，第一部分是游客的基本信息采集，包括性別、年齡、職業等。第二部分是游客滿意度調查，包括總體滿意度以及各影響因素。第三部分是游客的游覽之后的行為預測，主要包括是否愿意再次重游等等。采用SPSSv19.0統計軟件對問卷調查結果進行計算分析，以李克特的5級量表法，建立評價集V=[很不滿意，不滿意，一般，滿意，非常滿意]，對應的測量標度向量H=[1，2，3，4，5]，作為相對應的分值，對有效問卷進行整理分析。

3.游客滿意度分析

（1）總體滿意度分析

調查結果顯示，在99份有效問卷中，對老門東歷史文化街區很不滿意的游客數為9人，占9.1%，不滿意的游客數為24人，占24.2%，感覺一般的游客數20人，占20.2%，滿意的游客數36人，占36.4%，非常滿意的游客數為10人，占10.1%，游客滿意度指標體系的總目標是3.142，這說明游客對于老門東街區整體印象比較一般，景區還有很大改善的空間。

（2）一級指標滿意度分析

通過對調查問卷結果進行分析，將一級指標滿意度數值與李克特量表中5級滿意度賦值相比可以看，除了旅游交通指標達到滿意外，其它六項指標旅游景點、旅游餐飲、旅游住宿等都未達到滿意水平，見圖。

（3）二級指標滿意度分析

通過滿意度計算結果顯示，在20個二級指標中，只有3個達到滿意程度，即旅游住宿中的服務人員的態度、旅游交通便利程度和旅游交通安全性，其它大部分指標都是感覺一般。其中最不滿意的是旅游購物的特色與種類和娛樂節目的種類。這樣的計算結果顯示老門東街區還不少有待提高與改善的方面。第一，在與“游”密切相關的旅游景點方面，對于景點的設施、建筑、特色與形象大部分游客都不是很滿意，感覺一般。第二，在旅游餐飲方面，3個二級指標中，就餐環境相對滿意度較高，而價格相對滿意度較低。第三，在旅游住宿方面，這一項中游客對于住宿價格和住宿的環境衛生感覺一般，但對酒店的服務人員感覺還是滿意的。第四，在旅游交通方面，游客滿意度最高，大部分游客認為交通比較便利，安全性較高。第五，在旅游購物方面，滿意度較低，大部分游客認為在價格和質量以及種類方面都存在一定問題。第六，在旅游娛樂方面，游客滿意度也較低，其中對于娛樂節目種類，很多游客表示不滿意，認為景區內的很多展現南京特色文化的娛樂項目還是較少，商業氣氛過濃。第七，在景區服務與管理方面，景區內的服務人員態度以及游客的旅游行程都感覺一般。總體來說，通過表2的計算結果可以了解到，游客對于老門東的滿意度并不高，街區未來仍有很大的提升空間。

（4）游客總體滿意度與推薦率與重游率之間的關系

通過問卷調查，筆者發現游客總體滿意度與推薦景點之間存在正相關。在總體滿意度中，滿意和非常滿意的人數為46人，這46人都表示愿意將老門東推薦給他人，剩下的53人中，只有17人選擇愿意，36人選擇不愿意。結果顯示，游客的總體滿意度越高，將景點推薦給他人的愿意就越高。

而總體滿意度與重游景點之間并不存在正相關的關系，總體滿意度中選擇滿意和非常滿意的46人中，有30人選擇不愿意再次重游，選擇很不愿意、不愿意和一般的53人游客中，48人表示不愿意再次重游，這表明總體滿意度和重游景點之間并沒有正相關的聯系，由此表明，老門東街區游客的重游率較低，僅為21.2%。

四、老門東街區旅游開發的提升建議

1.注重游客感知，充分體現南京老城南歷史文化特色

有人說過：“最金陵是城南，最城南是門東”。老門東有著較為完整的明清古老街區，應將其打造成為展示南京本土文化的重要場所。老門東的復建吸引了來自南京以及其他各地的游客，城南舊景感染了很多人，但是也有不少人發現對老城南文化的表達并不準確。除了房子外，有很多場景也和老一輩南京人的記憶相差甚遠，其中在街邊有一幅展現以前老城南的舊照片，上面就有很多瑕疵。另外有一尊展示箍桶匠勞作的雕塑，也被市民指出有很多不符合歷史的地方。由本文的調研可以看出，游客對傳統文化和南京地域文化有著濃厚的興趣，但目前街區內提供的相關項目數量上還不能滿足游客所需，因此可以更多地提供向游客展示傳統文化技藝的場所，控制過度的商業化。在項目選擇上，應適當提高游客參與度，以增加游客回訪率，增強景區的吸引力，打響南京老門東傳統文化品牌。

2.秉承古意，盡量保持傳統建筑格局與尺度

老門東在修復開發過程中已經保留了一些老房子和街巷，并依附原有建筑樣式進行建設。但在本文調研中，游客對老門東景區建筑景觀的滿意度并不高。一方面可能與街區周邊新開發的木匠營小區、江寧路花園、長樂渡等地產項目有關，這些項目取代了舊式民居，破壞了景觀的一致性，影響了游客的感受；另一方面，在修復過程中，一些老街變成了寬敞的大馬路，仿古建筑形式做工粗糙，翻新過多。此外，過多星巴克、哈根達斯等洋品牌入駐，對景區的古意傳承也有所影響。

3.增加景區內服務人員的培訓，提高從業素質和服務水平

作為歷史文化街區，老門東需要進一步提高服務人員的素質。應加強街區從業人員加深對老門東文化的了解，同時可以選擇一些有良好表達能力的導游，引導游客了解南京的本土文化，誠信待客，加強行業規范，提升老門東的品牌。

4.以政府為主導，加強監督與引導

政府要有前瞻性，加強監督力度，完善相關的政策法規，在保護和開發的同時，對具有歷史價值的建筑或者歷史遺存予以保留。遵循循序漸進審慎更新的原則，根據老門東的現狀和居民的需求，對居民的環境加以改善。既要盡量保留老門東原先的街巷布局，同時也要考慮現代化城市進程以及交通便利程度。完善供電、排水、電力等公共基礎設施。

參考文獻：

[1]張啟全，余鳳龍，齊莉莉.城市歷史文化街區保護性旅游開發與規劃--南通寺街歷史文化街區實例比較研究[J].重慶科技學院學報（社會科學版），2014.（9）：110-113.

[2]張學梅.成都歷史文化街區保護與旅游開發研究[J].旅游與發展研究，2011，18（7）：555-557.

[3]楊俊宴.吳明偉.城市歷史文化保護模式探索--以南京南浦廳街區為例[J].規劃設計，2004，20（4）：45-48.

[4]劉軍.試問路在何方---有感于南京老城南傳統民居型歷史地段保護[J].隨想雜談，2010，26（4）：95-97.

[5]劉正平，宣瑩.南京城南歷史地段保護的回顧與反思--借鑒法國歷史地段保護經驗[J].中國明城，2009，（11）：11-15.

[6]李智虎.談旅游景區游客滿意度的提升[J].營銷企劃，2003，（4）：39-41.

[7]俞萬源.基于游客滿意度的客家文化旅游開發研究[J].地理科學，2013，33（7）：824-830.

[8]陳友軍.基于游客滿意度的城市濕地旅游開發策略---以杭州西溪國家濕地公園為例[J].浙江旅游職業學院學報，2008，4（4）：10-21.

[9]Pizama，Neumanny，Reichel.A.Dimensions of tourist satisfaction with a destination area[J].Annals of Tourism Research，1978，（5）：314-322.

[10]Dorfman P W.Measurement and meaning of recreation satisfaction：A case study in camping [J].Environmental and Behavior，1979，11（4）：483-510.

第4篇：法律的文化解釋范文

[論文摘 要]中國當今的社會、文化深受西方現代化范式的影響，以西方的現代化為標準，中國的法律傳統就缺失合法性，而這樣一個綿延數千年，影響深遠的中華法系傳統它內在的精神意義和民族價值是毋庸置疑的，我們絕不能只站在西方現代性立場來衡量，而是要建立能表現、塑型本己的語言、文化系統來表達，告別現代化范式，尋求中國法律傳統的當代合法性。

一、中國法律傳統缺失現代合法性

（一）何為現代合法性

作為思想史和哲學范疇的“現代”概念與我們一般意義上的“現代”非常不同，后者通常是一個時間概念，而前者是指西方中世紀以后，從啟蒙運動開始的思想革命，這樣一場被稱為“現代化革命”的思潮，現代性的實質內涵寓于對現念的追求的多樣化歷史實踐而不是單一的理論約定。[10]“現代”不僅席卷了歐洲幾百年，而且在這期間，伴隨著殖民主義，這一股浪潮也非常徹底地動搖了包括中華文明在內的其他文明。

之所以有“現代合法性”之說，是因為西方的現代性學說就像一把衡量世界的尺子，無論是西方人，還是身處世界其他文明中的人們都用它來評價社會或傳統，與它相符合的才可以得到現代社會的通行證。在這一個標準下，歐洲的中世紀是黑暗的，傳統的中國是封建專制的，其他文明也是落后的。怎么尋求出路呢？那就現代化吧。這里所說的現代化并非局限于工業上，它要求深入到思想和傳統中去，這是一個從外到內的徹底的過程。當我們馳騁在這條道路上并愈來愈遠時，我們發覺，長此以往，除了西方的現代文明，其他那些非常典型、非常燦爛的文明都會逐漸死去，一個很典型的例子就是，位列世界幾大法系之一的中華法系在源遠流長幾千年后，只經過最近的一百多年時間，就已經被不折不扣地宣布為死法系。現代化就像一種繁殖能力極強的植物，瘋狂生長的同時搶占其他文明的生存空間，破壞文化多樣性。

（二）中國法律傳統為何缺乏現代合法性

1.中國的法律傳統

中國古代法律的主要特征表現在家族主義和階級概念上，二者是儒家意識形態的核心，

和中國社會的基礎，也是中國法律所著重維護的制度和社會秩序。在其制度結構背后的意識形態和思想淵源，法家而外，從中國法律形成和發展的歷史來看，儒家的影響最深。[1]儒家思想以倫常為中心，注重貴賤、尊卑、長幼、親疏有別，《四庫全書提要》謂唐律“一準乎禮”，為法律儒家化以后最扼要的結語。[2]張載四句教“為天地立心，為生民立命，為往圣繼絕學，為萬世開太平”，鮮明體現出儒家自立于天地之間的責任感、憂患意識、擔待精神和使命感。儒學既是政治學說又是人生修養論，既是道德教化又是信仰寄托，既富于人文精神又含有審美態度，是一個縱橫撐開、立體結構的文化復合生命體。這個生命體與民族生命水融、血脈相通，綿永而有力地支撐著民族的長育和充養，這種互為滋養的內在關系，在近代以來被撕裂之后仍潛存于民族生命大流的底層。

2.中國法律傳統與現代性的沖突

這樣一個影響深遠的法系怎么只經過一百多年就“死”了呢？每一個中國法學研究者都應當對此產生警惕。用現代的標準衡量，中國法律傳統是封建的、專制的；中國的法律體系是諸法合體，甚至就是一個諸法都刑法化的不健全的法律體系；禮法不分，混淆了道德和法。除了法律史家還對某些個案進行考據，如數家珍外，其他法學研究者都比較傾向西化，而且就連中國法律史的權威觀點也是對我們的法律傳統整體上持批判和否定態度的。

其實，這種以西釋中，以西方標準選取中國材料復就范于西方框架，已經割裂了我們文明的內在整體性，喪失了民族精神的內在融通。以西方精神衡量中國制度，而不將二者在同一層面上進行比較，從西方借用來的詮釋框架和原則，跟傳統經典文獻和史事是相互外在的關系，詮釋者、詮釋對象和詮釋框架成為相互分離的三個方面。在文明相互碰撞的時候，我們并未將異體成功消化，轉化為滋補自身的養分，積淀為民族文化—心理中的有機因素，而是被它置換了。

（三）“當代”與“現代”的區別

當代在此處也不能理解為一個時間概念，而是指人類在思想領域里打破現念，對“現代”進行解構、追溯傳統的思潮，其中以后現代為代表，但是因為后現代主要以懷疑主義、相對主義為主，著重對現論的解構，而在解構之后并未建構起一個可以與現論并駕齊驅的理論結構，更何況后現代的概念還很模糊，內容也非常龐雜，因此在動搖了現代的根基之后，我們只有在傳統中尋求我們所需要的精神內核，這就構成了“當代”的兩大主題，即解構與追溯。這必然帶有非西方中心主義的內涵，[3]不經也為我們重新評價和回歸歷史提供了機遇。

因此對于中國法律傳統的合法性只能在“當代”的范疇中來追尋。深切的歷史責任感和對民族傳統的認同，促使中國的法學理論界開始了對自我的重新審視，朱蘇力強調中國自己的“本土資源”，以及中國傳統的所謂“習慣法”；梁治平提出了對不同文化類型“同情的理解”；鄧正來在問中國法學何處去，并提出改革中國法律圖景西方化的現狀，建議構筑中國自己的“法律理想圖景”；蔣慶更是直接地提出，將儒家的經典思想注入中國的法治建設之中，并以其為主導……。

二、作為方法論的“法律的文化解釋”

在此提出“法律的文化解釋”是想對以上我提出的問題，做出轉換研究方法的嘗試，當然解決問題的方法有多種維度，這也是其中有代表性的一種。

(一)何為“法律的文化解釋”

“法律的文化解釋”是由梁治平在上世紀九十年代初提出來的。他采用了馬克斯·韋伯的類型分析，將世界上的文明分成不同的類型，這些不同類型的文明之間可以比較，但是沒有優劣之分。在其著作《法律的文化解釋》中，他引用美國安守廉教授的話，說：“一味在其他社會、文化中查證自己社會、文化的有無，只能產生誤導，而無益于理解。理解應當從研究對象所產生的‘文化語境’入手。”梁治平認為不同的文化模式是路向態度，而不簡單是社會發展的不同階段。[4]

作為文化的一部分，法律不僅具有解決問題的功能，而且秉有傳達意義的性質。當然，法律是被創造出來的，且它是在不同的時間、地點、場合，由不同的人群根據不同的想法創造出來的。人們創造他自己的法律的時候，命定地在其中灌注了他的想像、信仰、情感、好惡、偏見。這樣創造出來的法律固然是某種社會需要的產物，但是他們本身卻也是創造性的。著眼于前一方面，不同社會中的不同法律也許履行著相同的功能，甚至分享某些共同原則；而由后一方面，發自人心的法律同時表達了特定的文化選擇和意向，它從整體上限制著法律的成長，規定著法律發展的方向。[5]

(二)如何“以中國解釋中國”

J. R. Levension斷言，“傳統中國社會的崩潰乃是西方力量沖擊的結果，而西方的這種侵略，干擾并毀滅了中國人對中國思想自足性的信心”。[6]我們的思路是，超越這一切，超越“平等”訴求，超越民族本位和西方中心這種非此即彼的對峙，打破中西比較的思維定勢。因此，蔣慶出于以中解中的不妥協立場，要求中國法哲學、思想的創造和研究，必須擺脫對西方知識話語、解釋結構的深重依賴，以中國思想本己的話語來解說自身，落實為政治制度的返本開新，從而維護中國思想的自主性和一貫性，同時避免以西解中過程中必然造成的真實主題和內在意蘊的丟失。所以應該整體地、經驗地把握法律傳統。

三、中國法律傳統當代合法性的確立

（一）確立的目的

失掉了自家靈魂的民族，在依循西方框架、標準、范疇而對本民族思想文本的材料進行有條理的、純概念的客觀切割/析解/組裝時，很難緊貼著民族歷史的本來面目、社會制度的演進、物質生活的發展以及人的真實情感、心態體驗和社會的精神氣質、情境氛圍等諸方面內容，也很難緊扣中國人思想、觀念、意識流變發展的真實主題和內在規律，去發掘中國思想文化的基本特色。當然，吸納西學自有其合法性和巨大作用，先賢時彥援西釋中的全部努力也不容否認，但更為重要的，畢竟是民族生命/文化的自我認同和當代創造。[7]

（二）我們應該確立中國法律傳統怎樣的合法性

何謂合法性？合法性就是合乎民族意志、需要，使之因時、因地在時代條件下得到最大彰顯和實現。一代有一代之法，重要的是適時之法的創造——創造精神和創造能力。經典的意義盡在于斯，而絕非陳言與舊跡。中國法律傳統當代的合法性問題，旨在追問中國法律傳統如何切入當下社會，它最終關涉到中國文明的自我理解和前途命運問題，但是一廂情愿地美化傳統的所有方面也是一種不負責任。

我們所追尋的中國法律傳統的合法性，是一種中國法學理論的自我表達，但是在我們所處的當代，當意識到我們本己的語言、文化體系遭到破壞和置換后，這些被破壞的還沒有重新建構起來，而已經補充進來的也在一定意義上缺乏民族文化的整體性。

（三）確立途徑之初探

這里必然存在一個不可回避的問題，那就是，自從清末開始，中國人在虔誠地學習西方現代真理的同時，對自己的文化已逐漸舍棄，現在我們已經是生活在由西方話語所構筑的社會框架中，無論是話語還是邏輯都受到西方的深重影響，要回到過去，體味傳統談何容易。

因此，在進行“法律的文化解釋”時，要做的一個基礎性且非常重要的工作就是建立起能表現、塑型本己的語言、文化系統，從而不至于仍然是用現代西方的概念和價值標準來再一次為自己的好惡和偏見肢解中國法律傳統。[8]

四、總結：中國法律傳統之當代使命

歷史發展有如接力賽，一棒一棒代代相傳。作為民族生命/意志的跡化，先民的具體創造在歷史中已完成其責任，跑完了屬于他們的一棒。形制已往，而精神永在；屬于第二義的創造物成了陳跡，而創造精神和創造能力卻直通當下、伸向未來，開創出無限的豐富性。今天的我們，在新的形勢、情境中，應該揚棄不能適時、順化的陳跡，直承先民在數千年歷史長河中因勢利導、因地制宜、因時致用、隨機應變的創造精神，跑好屬于我們自己的這一棒。此非法古人之陳法，而是“法古人之所以為法”。

[參 考 文 獻]

(1)(2)瞿同祖.中國法律與中國社會(M).北京：中華書局，2005：302，355.

(3)(7)陳明，等.范式轉換：超越中西比較：中國哲學合法性危機的儒者之思(EB/OL).正來學堂網站.

第5篇：法律的文化解釋范文

能動司法本質上并不是否定司法的中立性和被動性,只是在工作方式、方法和工作態度上進一步落實司法的人民性。事實上,能動司法的形式在我國司法實踐中也早已有之。例如,我國《民法通則》確立的誠實信用原則與公平原則就具有填補法律漏洞的功能。在審判實踐當中,當法官遇到立法當時未預見的新情況、新問題時,可直接依據誠實信用原則或公平原則進行能動司法,從而有效調整當事人之間的權利義務關系,使之更符合時代的發展要求。在尊重司法規律的前提下,在符合中國國情的條件下,司法者應當將司法活動自覺地融入黨和國家工作大局之中,通過審判以及司法主導的多元糾紛解決方法有效解決社會各種復雜的糾紛和案件,努力做到“案結事了”,實現司法的社會效果和法律效果的統一。如何實現能動司法,筆者以為可以從以下幾方面考慮。

一、發揚馬錫五精神,確立法官能動司法的理念

新時期人民法官如何進行司法,是理論界和司法實務界都在努力思考的問題。電視劇《蒼天》中,馬錫五同志經常說的一句話是“我們不是老百姓的菩薩,老百姓才是我們的活菩薩”。筆者以為這句話用樸素的語言展現了馬錫五精神中人民至上、密切聯系群眾和司法責任心的三項精神要素。在復雜的經濟、文化、宗教、民族等因素交織的時代背景下,以高度的責任心實現司法的實然公正,是維護好人民權益作為政法工作的根本出發點和落腳點。法官要牢固樹立以人為本、能動司法的理念,立足中國國情條件,積極主動地為大局服務、為人民司法,樹立群眾意識,甘當“平民法官”,深懷愛民之心,恪守為民之責,強化司法的社會責任。

二、積極和諧司法,提高法官能動司法的能力

法院審判不能機械照搬法條、一判了之,應當扮演更加積極的角色,用最快捷、最簡便、成本最低的方式,最大限度實現案結事了,實現社會和諧穩定。為此,人民法官必須具備較強的能動司法能力。

一要具備發現、查明事實的能力。法官不能被動消極地依靠證據規則去處理案件,要對當事人訴訟活動進行能動干預,平衡當事人的訴訟能力,積極主動地行使司法職權,深入調查取證,盡最大可能查明案件真實,最大程度地使法律真實接近案件客觀真實。

二要具備正確解釋和適用法律的能力。當具體規則的運用與案件的實質公正裁判相矛盾時,要能主動地、創造性地適用法律,根據法律的目的、精神和法律的整體性結構,熟練運用法律解釋、漏洞補充、法律擬制等法律適用技術以及政策考量、利益平衡等司法方式,有效彌補成文法的不足與缺陷,對具體案件作出正確的裁判,實現政治效果、社會效果與法律效果的有機統一。

三要具備高超的調解能力。學習“陳燕萍工作方法”,靈活采取司法措施,以實現案結事了人和、維護當事人合法權益為基點,通過各種調解方式和途徑,解決社會各種復雜的糾紛和案件。

三、參與社會管理創新,建立法官能動司法的機制

社會矛盾的化解,不能僅靠法院一家“單打獨斗”,而應當是一個多元化、多層次、多渠道的綜合體系。

第一,開展多元糾紛解決機制和訴調對接工作。訴訟調解和人民調解相銜接,與有關部門建立聯動機制,在矛盾糾紛多發地區設立聯絡點,吸納和動員更多的社會力量參與到社會矛盾化解工作中來,通過司法職能作用的充分發揮促進和解、調解、仲裁、行政處理、訴訟及其他糾紛解決方式,形成合力化解矛盾糾紛,避免糾紛激化成訴,緩解法院的受案壓力。

第二,完善便民訴訟機制,建立綜合性訴訟服務機構。通過提供訴訟引導、訴前調解、立案受理、法官聯系、材料收轉、案件咨詢、判后答疑、司法救助等“一站式”服務,將司法服務的空間前置到訴訟發生之前。在農村地區實行巡回審判,流動辦案、就地辦案、及時調解、適時宣判,及時解決基層群眾的涉訴矛盾糾紛。使訴訟服務成為人民法院便民利民、高效創新的重要窗口平臺。

第三,積極參與社會管理創新,建立糾紛預警機制。通過案件審理和執行,及時發現苗頭性、傾向性問題,協同相關部門共同做好預防工作,防止矛盾糾紛的進一步激化和擴大。積極開展案件回訪、社區矯正等活動,配合做好息訴息訪的說服解釋工作和特殊人群的幫教管理。

第四,強化司法保障,調節經濟關系。以“法院進村莊、進社區、進企業”的方式由“坐堂問案”變為“上門服務”,推行主動進企業、社區、村莊送法活動,通過建立綠色通道,對涉及民生、困難群體、重大經濟項目和環境保護等的案件,實行快速、應急審理機制,及時保全,優先立案、優先審理和執行,依法保護環境資源,挽救在金融危機中遇到暫時性經營困難但有發展前景的企業,保障重大經濟項目建設,使法院工作與經濟社會的科學發展目標和要求相契合。

四、保障公正廉潔,健全法官能動司法的約束制度

在能動司法的過程中,法官主觀能動性的發揮至關重要,一定程度上法官的自由裁量權將會得到強化。這種能動性一旦失去克制和約束,司法公正就會無法實現。因此需要通過制度建設來約束法官的審判行為和提高法官的司法道德修養。

第6篇：法律的文化解釋范文

【關鍵詞】法律文化理論；傳統法律文化；文化多樣性

一、法律文化理論概述

（一）法律文化理論的界定

法律文化理論是由梁治平先生所提出的，中國法學界在20世紀80年代和90年代初流行的一種法學理論。正如學者所分析的那樣，梁治平的觀點分為兩個階段：第一階段，其具體內容散見于梁治平的《法辯：中國法的過去、現在和未來》以及《尋求自然秩序中的和諧》；第二階段的主要觀點見于梁治平的《清代習慣法》一書。這兩個階段在對于中國傳統法律文化的態度方面存在明顯的不同，但是這兩個階段都是在對文化類型的分析比較這一共同的研究進路統領下的。

在這兩個階段之中，梁在第二階段的研究沒有第一階段那么細致和深入，其整體內容沒有第一階段那么完整；同時，梁第二階段的觀點在某種程度上與第一階段的研究相矛盾。綜合以上兩點，筆者認為：梁第一階段的研究更能夠成為一種獨立的理論，即法律文化理論。所以筆者在介紹法律文化理論時，只介紹第一階段的內容。

這一理論最為經典的表述來自于梁治平在為伯爾曼的《法律與宗教》的中文版作序時所提到的一句話：“用法律去闡明文化，用文化去闡明法律”。因此，法律文化理論實質上來說是一種比較法律文化研究。

（二）研究法律文化理論的意義

在當時的中國法學界，正是“權利本位論”和“法條主義”盛行之時，法律文化理論的出現為當時乃至現當代的中國法學界提供了一種新的思路、角度和一種新的研究進路，對于整個中國法學研究的發展起到了相當重要的作用，同時也是當時百家爭鳴的良好的學術氣氛的體現。筆者之所以要對這樣的一個理論進行闡釋，其原因主要在于以下幾個方面：

1、該理論中對中國傳統文化進行了深刻的分析。

梁治平的法律文化理論最初發源于當時的一股“文化熱”，人們對于“文化”這一觀念十分的熱衷。時至今日，對于文化的宣揚任然是國際上的一個重要話題，它不僅是一個民族民族個性的體現，更是一個國家文化軟實力的體現，其意義不僅僅局限于法學研究，對于社會、國家都具有重要的作用。

2、以文化闡釋法律的研究進路和方法有可取之處。

在法學界，專家學者們往往都是從法律條文和法學理論入手，而梁治平的法律文化理論則從文化入手，著眼于文化之間的差異，使我們看到了權利本體、客體、以及權利義務等法學理論中的傳統概念之后所隱含的更加基礎性的一些文化內涵。

3、該理論的提出，使得人們更加客觀和理性的看待法律現代化的問題。

本文在后面將會進一步提到：雖然法律文化理論在將中西文化進行比較的時候，梁治平更加傾向于宣揚西方文化而批判中國傳統文化，但是這至少使得眾多專家學者對于中西方法律背后所蘊藏的文化有了一個初步的了解，這對于我國法學理論的進步和發展有著十分重大深遠的意義。

二、法律文化理論的具體內容

（一）法律文化理論的思想基礎

法律文化理論散見于梁治平的《法辯》與《尋求自然秩序中的和諧》兩書中。這一理論的提出，一方面是基于當時的 “文化熱”：20世紀80年代至90年代之間的兩次關于文化的大討論激發了梁治平對于文化進路的興趣，進而促使他開始用一種“文化類型學”的方法進行研究；另一方面，梁治平著作中的這種將東西方法律文化進行比較的方法，近的可以溯及到比較法的研究，遠的就要溯及到孟德斯鳩的《論法的精神》這一法學名著，同時，洛克的《政府論》、梅因的《古代法》均構成了法律文化理論的重要思想基礎。

（二）法律文化理論的基本觀點

法律文化理論主要是運用一種“文化”的角度，來審視中國的傳統法律文化，同時與西方的法律文化進行對比并尋找其中的差異。也有學者稱之為“以辨異為基礎的文化類型決定論”，這樣的一種理論的最為主要觀點在于：“法律只能是特定社會的產物。中國古代法所反映的乃是中國傳統文化的特質。”

1、中國的傳統法律文化

對于中國傳統法律文化的解讀和批判是梁治平的法律文化理論的重要部分，在《法辯》和《尋求自然秩序的和諧》這兩本著作中都有不同程度的體現，筆者將其主要的觀點歸納如下：

第一，中國傳統法律文化是一種公法文化。我國古代有著高度發達的刑法典以及刑法體系，同時還有完善的吏制，其作用類似于今天的行政法與組織法。這一現象，驗證了中國自古以來的公法文化。同時，現如今，刑法典的成熟、政府機構的龐大和臃腫，以及行政權力的擴大，無疑都是中國古代公法文化的高度發達的延續。

第二，中國傳統法律文化強調的是統治者所宣傳的“禮”。“禮”是建立在自然血親關系上的包羅萬象的行為規則體系，即道德。這種道德和法律之間產生了一種模糊、曖昧的關系，那就是“法律的道德化”和“道德的法律化”。法律的道德化會導致法律的虛無，而道德的法律化則會造成道德的普遍虛偽。因為道德是一個抽象的、因人而異的概念，而將法律德化，會導致統治者或者既得利益者運用道德這一概念來排除異己，濫殺無辜，進而使法律徹底為統治者所操縱而成為一種擺設；同時，將道德法律化，將會導致道德成為了一種形式，進而導致了道德的淪喪。

第三，中西法律文化導致了中西方不同的社會文化。中國的法律文化強化了“熟人社會”，在這種社會文化下是沒有公平正義的土壤的，因為每個人都希望不平等、都想要尋找獲得不平等的機會。而西方的法律文化推動了西方社會商品經濟的發展，進而形成了以“陌生人社會”為主體的社會文化，這種文化有利于個人主義的發展和民眾權利意識的提高，為法治提供了肥沃的土壤。

2、中國傳統法律文化與我國法律現代化的矛盾和問題

中國的傳統法律文化是根植于傳統中國社會之中的，而我國現在進行的所謂的“法律現代化”，在很大層面上是對于西方法律制度的移植。而這種移植從頒布的大多數法律規范來看，只是對于西方法律制度的一種小修小補。這些來自于西方社會土壤的產物，移植到中國后，在很多方面都會產生水土不服。

西方的法律文化經歷了從公法文化轉變為私法文化的過程，而中國從古代一直流傳下來的公法文化對于當今中國仍有不小的影響。按照梁治平的觀點，當今中國法律現代化的主要任務在于，使中國的公法文化轉變為私法文化。在這一過程中，會遇到很多的問題和矛盾，主要存在以下幾個方面的問題：

第一，當今中國的傳統法律文化從總體上看，仍然籠罩著義務本位的陰影：一般民眾更多地關注的是刑法方面的問題，如楊佳案，許霆案以及鄧玉嬌案。再就是“無訟”這種現象依然存在。這是一種古代官本位、義務本位思想的具體表現。還有那種為了國家利益強制性的犧牲個人利益的情況，這些都是義務本位觀念的表現，是與那種正義第一、自由、平等、個人本位的私法精神是相違背的。

第二，當今中國的法律文化，仍然受到傳統儒家文化中那種的關于“義利之辯”的影響，并且在很多情況下阻礙了法律現代化的進程。許多事件的發生、許多人物的言論都被扣上了道德的帽子，受到了道德的評判，這樣一來就會放大人性的虛偽，使人陽奉陰違，進而導致道德的全面淪喪，甚至會導致整個道德體系的崩潰。同時，這種思想還嚴重阻礙了中國一般民眾權利意識的覺醒。

第三，中國傳統的法律文化從西方列強打開中國大門的那一刻起就已經開始衰退，而其所賴以存在的儒家文化在當今中國也已經開始式微，當今很多人甚至出現了批判儒家甚至是反儒家的思想，而西方法律思想還未被一般民眾所接受，在這種情況下出現了一系列思想的碰撞甚至混亂也不得不引起人們的廣泛關注。

三、法律文化理論的缺陷

（一）梁治平本人研究對象的轉換，造成了其觀點的前后矛盾

梁在提出了這一理論之后，在隨后的研究之中卻并沒有對于這一理論一以貫之。在提出法律文化理論的時候，其研究對象是通過對比闡釋中國的“大傳統”——即那些可以統而論之的一系列文化傳統，這種傳統具有跨時代和跨地域的特點；而在梁治平的《清代習慣法》中，我們看到的是對于清代“習慣法”這一學者所謂的“小傳統”的研究，而“小傳統”——正如其名稱所指代的那樣，是一種范圍和內容較小的、具有地域性和時代性的產物。更為重要的是，這兩種研究之間沒有什么必然的聯系。在《尋求自然秩序的和諧》中，雖然作者一再強調其研究的一致性，但我們從書中的內容可以知道，在該書中，梁治平的研究對象、研究角度以及對于“小傳統”的結論性態度均發生了改變，并且這些改變甚至了其在提出法律文化理論時的觀點，在對于中國傳統法律文化的態度上就是如此。這樣的一種改變，削弱了法律文化理論本身的合理性，造成了其觀點的前后矛盾。

（二）法律文化理論的思想基礎不是十分完整，存在缺陷

法律文化理論是以孟德斯鳩的《論法的精神》、洛克的《政府論》、梅因的《古代法》等一系列古典的法學著作為依托的，但這種依托只是從最廣泛的意義上說的，換句話說，法律文化理論中的比較法的思想和對于法律背后文化因素的考量，其精神源頭來源于上述的這些經典的法學著作。法律文化理論是對于法律文化進行闡釋、解釋的一種理論，這一理論理應涉及到法哲學解釋、文化的定義和解釋等一系列的專門知識，但是在梁的這一理論中諸如伽達默爾的哲學解釋學論著、吉爾茲的人類學“文化闡釋”論著則完全闕如，雖然梁在此后對哲學解釋學和“文化人類學”的闡釋理論所做的一般性、介紹性的研究，都可以看作是其對于法律文化理論思想基礎的補充。因此，缺乏這些理論作為支撐的法律文化理論，其合理性和說服性大大降低，使得這一理論更多地體現為作者的一種十分主觀的“觀點”。

（三）由于理論基礎的不完善，理論中許多基礎性的概念模糊不清

在梁治平提出的法律文化理論中，由于其理論基礎存在缺陷，導致了許多重要的概念，如文化、法律文化等基礎性的概念，并不是界定的十分清楚。這一特定表現在這些概念的表述上：梁治平在其文中均是籠統的、十分寬泛的說明了一下，許多都是帶有十分強烈的感彩的一種表達和論述，并沒有給出十分規范和理性的定義。由于梁治平是在《法辯》中提出這些概念的，而《法辯》是一部法學文集，而不是一部系統的法學著作，因此，其提出的概念多半不是十分規范的。這樣的一種不規范，使得我們在具體分析法律文化理論時，會出現歧義和含混不清的情況，從而無法抓住作者的真正的意思，降低了這一理論的科學性和合理性。

（四）法律文化理論對于“中國文化類型”持否定和批評的態度

法律文化理論雖然著重于東西方法律文化的對比，但是這種對比是以西方的文化或者說是法律文化為標準的，并且作者以這種標準逐條對比中國的傳統文化，并分析其缺點和不足。在最后得出結論：中國應該將傳統的、已經不合時宜的公法文化摒棄，而應當逐步學習西方的私法文化。法律文化理論的初衷是好的，它希望從東西方文化對比的角度來探尋中國法學的發展之路，但它最后產生了一種完全“西化”的傾向，開始批評并且十分排斥中國的傳統法律文化。這一點被有的學者稱之為法律文化理論對于“中國文化類型”的否定。

這樣的一種觀點雖然是從文化多樣性的角度出發的，但在最后的結論之中卻忽視了文化的多樣性，而去謀求一種文化的同一性。中國從清末時的西學東漸，到現如今的向西方學習，不論是學習西方的法律制度還是學習西方的法律精神，其根本是要讓我們自己的土壤上開出我們自己栽種的果實，而不是一味的、簡單的將我們自己的土刨掉，然后換上西方的土壤和植物。因此這樣一種觀點是具有局限性的。

四、法律文化理論的啟示

（一）法學研究需要開闊的視野和嚴謹的態度

我們在進行法學研究的時候，要開闊自己的視野，不能僅僅局限于法學這一門學科本身，還應該對于其他的學科進行廣泛的了解。在這一點上，法律文化理論為我們做出了榜樣：這一理論雖然存在諸多的瑕疵，但是其多學科、廣視野的研究方式是值得我們借鑒和學習的。同時，我們在進行學科之間的交叉研究時，還應該注意對于自己不甚熟悉的學科進行嚴謹細致的了解，這樣在著述相關觀點的時候才不至于導致不嚴謹和不規范的現象發生。

（二）重視法律背后的文化信息

法律文化理論向我們展示出了法律背后所隱藏的文化信息，這些文化信息，特別是中國傳統法律文化的一些信息，對于我們今后的法律移植，以及隨之而來的立法和司法具有重要的意義。正如蘇力教授所言，這些文化信息將是我們進行法律活動的重要的“本土資源”。

（三）尊重文化多樣性

從法律文化理論的缺陷中我們了解到，對于文化以及文化多樣性的尊重是十分重要的。我們應當理性、客觀的對待我們幾千年來的傳統文化和法律文化，這其中盡管有許多已經不合時宜，但更多的還是值得我們借鑒和學習的。一味的“西化”、“向西方看齊”對于我們這樣一個有著幾千年傳統的古老國家來說是十分困難、艱辛和得不償失的，無數的事實證明了這樣一種態度是不正確的，也是沒有必要的。

參考文獻：

[1] 鄧正來.中國法學向何處去，商務印書館，2006

[2] 梁治平.法辯：中國法的過去、現在和將來，中國政法大學出版社，2002

[3] 梁治平.尋求自然秩序中的和諧（修訂版），中國政法大學出版社，2002

[4] 梁治平.法律的文化解釋，三聯書店，1994年

[5] 梁治平.清代習慣法：社會與國家，1996

[6] 蘇力.法制及其本土資源（修訂版），中國政法大學出版社，2004

[7] 蘇力.批評與自戀，法律出版社，2004

第7篇：法律的文化解釋范文

(一) 刑法自然科學思維揚棄著唯科學主義

根據刑法自然科學思維的主張:一方面, 在涉及科技含量的刑事司法過程中, 應當以自然科學精神為要求, 以自然科學原理為指導, 以自然科學技術為手段, 有針對性地解決在刑法立法、刑法司法和刑罰執行過程中的相關問題, 以使刑法合乎規律地發揮效用[2]。另一方面, 在非涉及科技含量的刑事司法中, 雖然未必需要以自然科學原理為指導, 但仍應當遵循自然科學精神, 高度重視自然科學技術對刑事司法的幫助價值。

刑法自然科學思維的實踐價值實質, 是以科學新思維改變傳統刑法思維及刑事司法方法, 將社會科學和自然科學之知識, 包括自然科學規則、社會科學原理和自然科學精神, 引入到刑法方法論中。其服務目標是刑法司法實踐, 但它完全不同于西方法學方法論的唯科學主義, 而是揚棄著唯科學主義, 取其精華、去其糟粕。因此, 刑法自然科學思維秉持著自身的基本立場:提倡尊重科學規律, 積極運用自然科學思維, 而不唯科學主義;重視辦案邏輯, 運用辦案邏輯思維, 而不迷信邏輯經驗主義;理性看待人文主義, 運用人文主義的優秀成果, 而不刻意拔高人文主義。

唯科學主義, 是西方大陸法系法學方法論發展過程中的一種形態。唯科學主義與大陸法系的哲學觀念和成文法傳統有著密切關聯。由于司法是包含解決具體案件中技術方法的活動, 而每個時代的科學技術都可能為處理案件帶來一定的技術幫助, 于是隨著自然科學技術在歐洲的發達, 其吸引了法學家們的高度關注, 逐漸被引入和嫁接到法學方法論領域。有必要說明的是, 唯科學主義的問題不在于將自然科學的方法嫁接到法學方法論中來, 而在于相信社會科學如同自然科學那樣存在著亙古不變的規律, 通過自然科學的方法完全可以發現社會科學的普遍規律, 從而由自然科學方法帶來社會科學的萬能方法。這正如有人所言:受自然科學的影響, 大陸國家的法學家們相信人類社會發展有規律可循, 只要找到體現這種規律的知識, 就可以一勞永逸地、徹底地解決人類社會的秩序和發展問題。[3]

有人說:法律方法論很難提供一種尺牘范本大全之類的東西。[4]唯科學主義的思維把法律視為或等同自然規律, 那么法律制定者就會把自身上升為法律真理的發現者和把控者, 從而使法律掌握在少數人手中。在法典制定者身上, 尤其是法學家們, 由于對科學主義產生了可以促成社會科學知識法律萬能情節, 于是對法律法典化產生了極端迷信, 聚集為法典萬能主義。對此刑法自然科學思維否定了唯科學主義論, 明確指出法典及其規則不能替代和包攬理性、經驗、制度、政策、道德、習俗和傳統的社會治理功能, 單純地運用自然科學的方法去認知和服務社會治理, 終將事與愿違。歐洲大陸國家法律制度之所以出現合法性危機, 是因為本應以人為目的的合法性卻被科技知識殖民化了[2]。

刑法自然科學思維在克制和扭轉唯科學主義之時, 注意避免反唯科學主義過度化, 畢竟西方科學主義也含有合理的價值因素, 不可因噎廢食。伴隨高科技的迅猛發展和社會生活的深刻改變, 法律和法律方法都應以開放的姿態容納自然科學在自身發展中的一定空間。現在以網絡、淘寶、微信、電視電話、視頻直播等通訊方式為平臺的商業交易和金融往來異常活躍, 相關的網絡犯罪活動也日益蔓延, 利用網絡實施的犯罪已經并且繼續在以驚人的速度增加。相應的網絡警察已經成為公安警力的重要新部分。僅此而見, 刑法也應借自然科學之手, 豐富、加強打擊科技化犯罪的手段, 以符合自然科學規則、規律及精神要求的法律方法應對犯罪和保護社會。

從我國刑事司法實踐和法學研究來看, 對自然科學思維的研究和應用不是太多, 而是太少。刑法方法理論在對科技成果的吸收和應用方面, 遠遠落后于科學技術本身的發展和應用。較之現代科技犯罪的層出不窮, 刑事司法的技術和方法應對顯得勉為其難力不從心。近年來, 中央政法高層已對此高度關注, 多次通過電視電話會議等方式, 對全國政法干警開展科技前沿培訓, 增強政法干警的科技意識, 并探討應對高科技犯罪的方法和理論。當然, 在刑事立法層面, 刑事法也并非無動于衷。但是, 在司法層面的自然科學思維方法依然滯后, 過于沉寂。

(二) 刑法自然科學思維超脫著人文主義

既然認識到唯科學主義是構成法律合法化危機的根源, 那么危機的出路在于使西方的整個文化來一個根本轉變[5]3的觀點, 得到越來越多的關注和支持。但根本轉變的文化由何種文化來擔當又是個問題。法學家們從各個方面反思法律, 尋求法律觀念的轉變。在這一過程中, 逐漸樹立了人文主義的法律觀念, 法律方法開始從唯科學主義轉向法律人文主義。當法律人文主義地位得到確立時, 也就成為與唯科學主義對立的法律方法論。法律人文主義認為, 唯科學主義只見自然科學知識之物, 而不見法律對象之人的主體地位, 在研究方法和研究對象上就搞錯了方向。因為法律方法屬于人文科學, 所以在研究方法上當然也屬于人文方法, 于是完成了法律本體論轉向法律存在論, 從而顛覆了唯科學主義的屬性和立場。

在刑法自然科學思維看來, 法律人文主義把法律看作保護人的手段, 并把人作為法律的目的, 似乎又走向了與唯科學主義相反的另外一個極端。一方面, 法律人文主義徹底否定唯科學主義, 宣示人類社會的特殊性決定了認知和研究人類社會不能用自然科學方法[2]。可是, 事實上研究人類社會的方法, 無論如何也離不開自然科學方法。考古學對古人類、古生物的研究, 恰恰在使用著各種自然科學知識和科學技術設備, 從而得以推進考古學的發展, 并實現把對人的認識提升到了新高度。這表明人文主義無法脫離自然科學而獨自獲得良好發展, 反而是受到科學發展的深刻影響。因為人發展著科學, 又通過創造的科技來服務于人, 包括把科學技術運用到人所制定并遵守的法律, 而法律活動已處處顯示著科學的影子。所以, 科技服務法律, 法律運用科技, 二者之間似乎已經完成了互相鑲嵌, 難以割舍。當前, 我們似乎已經難以想象, 若沒有科技, 法律將如何生存和發展。

另一方面, 法律人文主義主張案件的辦理, 應當不折不扣地執行同樣情況同樣處理、同案要同判, 對法律面前人人平等的理解有偏執之嫌。刑法自然科學思維則指出, 相同情況相同處理是一項司法共識和原則, 這個原則建立在一般觀念的基礎上, 實質是類似情況應當類似處理, 以發揮法的統一規范性, 保證法實施的公平公正。而且, 法律面前人人平等是指, 不同的人在法律面前應該得到平等對待, 而非權利或權力的相等。然而, 司法活動中根本不存在絕對的相同情況, 而只有相似的情況。科學的法律觀應當是相同的情況大致相同處理, 不應超出公眾普遍的容忍底線, 裁判的結論應當遵守罪刑法定和罪刑相當原則, 并在刑罰的法定裁量幅度之內作出判決。

在人文主義看來, 法律觀念中的人完全是自由、自主和自決的。情況果真如此嗎?刑法自然科學思維對此持有異議, 認為法律眼中的人其實是規范中的人, 要服從社會秩序和公共利益。人之自由、自主、自決的人文法律觀, 實為西方自由主義之浪漫, 它在不自覺中把人之自由視為凌駕于社會生活規則之上。但它忽略了一點, 作為社會生活規范的法律, 不是憑空用來設計和規范社會生活的秩序、和諧及糾紛處理規則, 而是人在享有自由的基礎上達成的超越個體自由的群體自由及其規范。它既能保障個人自由, 又使得個人自由不至于過于出格, 否則要受到一定的制約或制裁;同時, 該規范也保障地域共同體社會生活的整體自由。

二、刑法自然科學思維之方法論

(一) 刑法自然科學思維的法律發現觀

對司法人員而言, 在論及刑事司法方法之法律發現問題時, 首先面臨的是從何處發現法律以及如何發現所需要之法律規范。有學者指出:法官從哪里發現法律, 其實質是法官法源的理論問題法官法源的核心是法官尋找發現法律的思維方法。[6]275這一觀點表明了發現法律的思維方法對司法工作的不可或缺性, 同時也折射出應對司法中各種難以預料之問題或疑難復雜之問題, 同樣需要形成并應用某種科學的司法思維。而在刑事司法方法論中, 司法人員尋找、發現和應用何種刑事司法方法思維, 就成為迫切需要解決的任務。

對于以判例法為主要淵源的國家而言, 司法人員在辦理個案中是采取先例的原則, 因此需要找到恰當的先前判例, 從相似判例中發現可以遵循的判決規則和裁判原理。這也是判例法國家司法人員發現法律的思維方式。而對于以制定法為主要法律淵源的國家而言, 司法人員在發現法律時, 應當而且必須以立法機關所創設的法律典本為根本依據, 尋找到具體案件事實所需要的法律規范并將其適當地予以適用。由于制定法在形式上一般都較為具體和完備, 司法人員發現有關法律條文幾乎并不費力。但問題是, 司法人員想找到最合適的先例或制定法條文, 卻難免遇到各種困惑。在兩大法系互有吸取借鑒的發展趨勢下, 司法人員似乎都在從制定法和判例兩個側面著手尋求法律發現的新思路。

在刑法自然科學思維看來, 由于法律發現僅是法律涵攝的一個步驟, 而法律涵攝又與法律解釋和法律論證密切關聯, 甚至還與法律續造不可分離。因此, 若要處理好法律發現問題, 就有必要同時理順法律發現與法律涵攝、法律解釋、法律論證或法律續造之間的關系。鑒于法律涵攝注重的僅是通過法律發現把選定的法律規范運用到個案事實, 其思維程式過于簡單化和機械化, 所以選擇的法律規范及產生的法律后果, 經常在新型犯罪面前顯得心有余而力不足, 不得不借助法律解釋、法律論證等其他法律方法來解圍。刑法自然科學思維主張, 為避免法律發現的錯誤或偏差, 關鍵在于克服機械化的法律涵攝活動, 從而避免司法機械主義。刑法自然科學思維不認為會存在普世統一的法律發現模板, 強調法律發現一方面要堅持罪刑法定原則, 另一方面要善于發現司法規律和依據司法規律辦案。特別是要把科技創新的最新成果作為司法技術手段的組成部分, 善于運用到具體司法活動中來。最終, 以符合科技規律的刑法思維, 對辦理具有科技含量的犯罪案件進行類型化牽引和指導。

(二) 刑法自然科學思維的刑法解釋觀

有觀點認為, 在司法裁判過程中, 法律解釋只是法官解決問題的策略[7]。不過, 如果只看到法律解釋是法官的策略, 那就沒有關注到其背后的法官思維。也有觀點認為, 司法裁判不單純是致力于對法律的正確理解和運用, 而是法官根據特定場域的權力話語所作的策略和使選擇的權力話語合法化的法律技術[8]。該觀點在把司法裁判視為一種法律適用策略的同時, 又理解為是一種法律技術的應用, 但這種觀點同樣沒有認識到法官法律思維的重要性。如果撇開法律思維, 倒不如說法官的任務在于通過理性的論證來證明其具體的裁判的正當性[9]447來得更加直接。

法律解釋是在法律規定不明確時, 由有關主體對法律文本或法律條文的解讀和說明。在刑法自然科學思維看來, 刑法解釋是刑法思維在刑法解釋學上的展現, 是刑事司法裁判方法的必然演進結果, 刑事裁判活動已經離不開刑法解釋的助攻或主攻作用。在我國, 刑法解釋首先包括對刑法典的解釋和單行刑法的解釋, 這是最主要的構成部分。其次, 刑法解釋還包括有關部門所作的司法解釋。一般來講, 立法機關所作的刑法解釋有著非常嚴格的程序規定, 最高人民法院和最高人民檢察院作為有權的司法解釋機關, 同樣對刑法解釋采取非常嚴謹的態度和嚴格的程序規范, 并把大量的刑事司法實踐經驗納入到司法解釋參考之中。由于立法機關解釋法律的不定期性和非常態性, 在實務中兩高的司法解釋就有著非同一般的地位和影響力。由于解釋主體的不同和相對分散性, 刑法解釋的法律思維也就發生了顯著的區別, 其直接表現為某些立法解釋和司法解釋的不銜接或不調和, 難免有時會對司法適用產生副作用。

不過, 刑法解釋主體不同所產生的刑法思維差別, 更多表現在司法活動中兩種看待司法解釋的態度上。首先, 一種態度認為, 刑事法官首先應當在刑法的正式淵源即刑法典和單行刑法中尋找裁判規范, 不過在尋找中自然離不開借助非正式法源如司法解釋、非正式的司法解釋等[10]。可見, 依該觀點的理解, 刑事司法裁判中的法律適用, 其裁判規范有著正式淵源和非正式淵源的等級和位階差別, 刑法典和單行刑法高于司法解釋, 應當優先考慮和適用。但是, 根據我國法律規定, 刑法典、單行刑法和兩高的司法解釋卻具有同等的法律效力。如此看來, 在不區分案件適用的具體情況, 而直接武斷地把司法解釋視為次等考慮位階, 不僅人為降低了司法解釋的效力層級, 還容易對刑事司法裁判產生錯判的結果。事實上, 兩高的司法解釋, 包括兩高的會議紀要、對下級院請示給予的批復等, 往往是對刑法典 (包括刑法修正案) 和單行刑法的含義不明確或遇到新情況而作出的進一步規定, 其實踐指導價值有著不可替代性。而否認其法律效力地位, 必然會降低其適用的機會和所應當發揮的效用。

其次, 另一種態度認為, 各省、自治區、直轄市的高級人民法院在其召開的座談會或研討會之后形成的會議紀要, 以及高院作出的各種指導意見或量刑意見, 甚至最高人民法院所作出的會議紀要, 也不具有適用法律淵源的性質。而在刑法自然科學思維看來, 刑事法律適用的淵源問題, 應當根據定罪和量刑作出兩個不同層面的區分:一是就定罪而言, 刑法適用的正式淵源不僅包括刑法典和單行刑法, 也必然包括兩高的司法解釋;二是就量刑而言, 應當給地方高院的會議紀要、量刑指導意見等規范性法律文件以一席之地。這些會議紀要往往是針對各省、自治區、直轄市范圍或全國范圍內的一些共性問題, 提出一些具有見地和可接受性的司法實務標準, 在下發各級地方司法機關后就可以被遵照執行。其實, 這種情況并不奇怪。即便是否定論者也不得不承認:雖然不出現在判決中, 但是其在實踐中的作用相當大, 其中一些共性問題的實踐做法和掌握標準可以成為法官裁判的論據。這也可以說是中國刑事司法中隱形的法律發現場所。[2]

刑法自然科學思維非常重視經驗法則, 認為刑法思維在很大程度上是基于刑事司法的實踐經驗而發生和提升, 而地方高院的會議紀要等規范性法律文件的產生, 則是根源于豐富的地方司法實踐, 在一定程度上也可以說是地方司法經驗匯編及其官方認可。刑法自然科學思維反對司法解釋非正式淵源論。在刑法自然科學思維視域下, 上述兩種否認觀點有著深刻的偏見根源, 這就是法典完美主義。在它們視野中, 只有立法機關制定的表現形式不同的刑法, 才稱得上是司法適用的正式法律淵源, 并明確申明司法解釋的法源地位與刑法本身的法源地位是在不同位階上。當下, 法典完美主義仍有很大市場。

刑法自然科學思維認為, 法典完美主義是法典主義強迫思維的體現, 其奉行法典至上、法律規范優先, 在不自覺中輕視司法解釋的效能和地位, 把司法解釋看作是低法典一級的二等公民。實務中, 有的司法人員在司法過程中很少考慮司法解釋的適用空間, 形成了制定法優先的慣性思維, 甚至上升到唯制定法典化的高度。不論司法解釋功能得到何等充分利用, 其刑法適用正式淵源身份都無法被認同, 只能低調默默運行。實際上, 這就造成了刑法適用方法的壓抑和埋沒。尤其是對于省級高院制定的量刑意見等規范性文件, 包括省級地方公檢法司等部門聯合制定的意見, 整體上呈現出地方范圍內的功能化運行, 卻又帶來極大的不確定性, 其司法適用的前途命運面臨著隨時被替換或被終止。

對司法解釋和地方規范性法律文件的這些遭遇, 刑法自然科學思維持批判態度。之所以如此認為, 是因為法律淵源與司法中適用法律的淵源是既有區別又有聯系的不同概念。法律淵源是法律的表現形式, 具有不同來源的法律淵源, 其效力和作用也有所不同。而司法適用中的法律淵源, 因包含著司法人員的一定自由裁量因素, 從而應當具有更加廣泛的內涵。此外, 需要指出的是, 當法律解釋已經不能解決案件問題, 無法適用社會發展對法律補充或變通的需要, 刑法自然科學思維強調此種情況下要尊重司法規律, 如同尊重自然科學規律, 切不可以法律解釋方式強拉硬上進行判決。若對該法律確實有需要增加, 則可以通過立法、法律續造等方式去實現。對我國而言, 由于不像判例法國家那樣存在法律續造的制度基礎, 法官既沒有續造的法律依據, 也沒有獲得續造的授權, 因此只能通過立法形式來實現。

(三) 刑法自然科學思維的法律推理觀

法律推理是法律適用的一種方法, 包括法律的形式推理和法律的實質推理。在刑法自然科學思維看來, 法律的形式推理包括演繹、歸納和類推方法, 但認為形式推理更在意法律的形式正義;而法律的實質推理則涉及到法律的解釋、論證, 其更關注法律的實質正義。有人認為真正的法律推理就是三段論的推理過程, 這一過程所解決的是判決的合法性問題[6]198, 從而反對法律的實質推理。不過, 該觀點值得商榷。一般而言, 一種法律方法是否有價值, 不是根據個人的好惡, 而是源自司法實踐的客觀需要。如果司法現實中沒有被需要的法律方法, 人們就會不自覺地在實踐中創造相關法律方法;如果司法實踐認為某種法律方法不完全符合實踐需要, 但仍然存在一定價值, 那么人們便會對這種法律方法進行改造和完善。從法律方法發展的歷程來看, 法律方法從法律涵攝、法律解釋、法律續造到利益衡量的逐步發展和完善, 就足以說明法律方法的歷史性、客觀性和時代性, 而不以個人的意志為轉移。

刑法自然科學思維主張以案件的客觀事實為基礎, 在查明事實后再根據更能實現正義的方式來取舍法律推理方法, 而不是在一開始就預先給法律推理方法確定位置。這體現出刑法自然科學思維的實用主義立場的側面。事實也是如此, 法律的形式推理和法律的實質推理各有其獨特優勢, 二者既不能互相取代, 也不能互相融合。在刑事司法實踐中, 罪刑法定原則對法律的形式推理更有需求, 因為形式推理有助于貫徹罪刑法定, 這是定罪的需要;但是, 罪責刑相適應原則, 卻對法律的實質推理更有偏好, 因為實質推理更注重罰當其罪, 這是量刑的需要。所以, 不同的刑法原則、不同的刑法宗旨和不同的刑事政策, 甚至不同的司法人員, 都可能導致類似案件會選擇不同的推理方法。但這正是符合刑法自然科學思維的要求, 正是由于罪刑法定、罪責刑相適應等不同的刑法原則, 從不同側面對法律推理提出了不同要求, 從而使得法律推理的結果更加具有合法性和合理性。

刑法自然科學思維深刻反映了法律存在的社會基礎。法律只能是社會事實的客觀摹狀者, 而不是社會事實的刻意創造者。因此, 法律必須奠定在社會事實基礎上, 而不能背離社會事實, 突發奇想, 創造一種社會事實。[11]盡管事實是一個充滿爭議的概念[12]324, 但事實關涉案件的本質。事實可以猜測, 案件本質可以推定和論證, 但終不能容忍類推。所以, 刑法自然科學思維反對在刑法適用方法中采用類推推理。刑事司法最關乎人的尊嚴和權利, 對法律方法的適用要求也就最為嚴格。以尊重人權作為理念的刑法自然科學思維, 當然不敢怠慢。

(四) 刑法自然科學思維的利益衡量觀

利益衡量是價值衡量的重要方面。有學者提出:利益衡量是各種法律方法的最高境界, 但也是經過慎思后才能運用的方法。法律價值反映法律與人的關系范疇, 體現著人類對法律目標的追求, 具有目的的屬性。[6]275利益衡量的最高境界, 源自利益衡量法律方法的漸進嬗變, 經過法律發現、法律解釋和法律續造后的完善而達致法律方法的新高度。在刑法自然科學思維看來, 這是刑法方法的表層完善或技術性進步, 除此之外刑法方法還有著本質的層面。在探討刑法方法的本質時, 如果說一切法律均是為了人的緣故而制定的。制定法律的宗旨就是為了保護人民的生存利益。保護人們的利益是法的本質特征[13]4。那么, 一切刑法的司法和方法更是為了在實踐中更好地落實保護人民的利益。保護人民的利益或是多數人的利益, 而不是保護少數特權人的利益, 從個人上升到人類, 才是利益衡量的本質所在。

也有學者認為:應擺脫邏輯的機械規則之束縛, 而探求立法者于制定法時衡量各種利益所為之取舍, 設立法者本身對各種利益已經衡量, 而加取舍, 則法義甚明若有許多解釋可能時, 法官自須衡量現行環境及各種利益之變化, 以探求立法者處于今日立法時, 所可能表示之意思, 而加取舍。斯即利益衡量。[14]234此觀點從立法者的立場考察利益衡量, 并結合現實之實際情況, 自有可取之處。但根據刑法自然科學之思維, 過于看重立法者的立場也值得商榷。一則立法者過去的利益基礎隨著主客觀環境的變化很難探求到位, 彼時的法義明確不表明此時法義仍然明確;二則對所應考察的現行環境和各種利益變化并沒有特別所指, 也容易發生不同法官可依個人所好而自由裁量, 從而使得利益衡量的標尺發生各種偏移。

在刑事司法中, 利益衡量也體現著司法人員內心對正義的價值判斷。正義有不同的表現形式, 包括法律的正義和自然的正義。刑法自然科學思維堅持法律正義和自然正義的利益平衡, 在法律正義優先的同時, 兼顧自然正義的考量。法律正義是最注重法律程序的正義, 貫徹法律的程序本身也是正義;而自然正義包含有樸素正義的因子, 具有原始或原本的側面, 與法律正義有重合部分。但自然正義主要是邏輯正義, 缺乏明確的法律意義上的標準, 在實務中難以實際把握, 故不宜作為主要的正義考量因素。

三、刑法自然科學思維之實踐原則

(一) 區別經驗法則和經驗主義

法律上的經驗主義是英美法系的一種偏向, 一般指英美法系法官的辦案方法和思維模式。經驗主義與判例法傳統密不可分, 判例法是最為經典的法律經驗主義之表達。依據當代經驗主義, 若遵循先例原則, 關鍵在于尊重先前判決及其裁判理由。由于經驗主義過于看重具體特殊性, 時有否定經驗的普遍性, 不利于法官在浩如煙海的案件中發現、鑒別和甄選先例, 產生需求的標準不一與時間耗費等缺陷。因此經驗主義逐漸關注和部分采納理性主義的做法, 制定一些理性主義的成文法作為判例法的補充。從表象來看, 代表判例法的經驗主義和呈現成文法的理性主義有著部分融合的趨勢。事實上, 在英美法系國家, 先例在司法實踐中的地位并非總是唯一選擇;而在大陸法系國家, 法官也未必一定會否定先前判決。但由于經驗主義憂慮理性主義有培養威權主義的危險性, 以及理性主義顧忌經驗主義操作性之繁瑣和不確定性, 所以經驗主義和理性主義各自特征依然明顯, 外在上還是有著較為明顯的分野。

在刑法自然科學思維看來, 經驗主義未能妥善看待經驗法則, 在司法實踐中容易產生兩種偏差。一是導致司法形式主義。形式主義司法有其不可行和不合理一面, 對于一個形式主義法官而言, 在做出判決結論過程中所犯的典型錯誤是:在對一個一般性法律術語進行解釋時忽視這種解釋可能帶來的社會后果或其他愚蠢后果[15]。二是實證主義思維過于濃重。對英美法系法官而言, 由于深受實證主義方法論影響, 司法中往往認為只有可實證的法律才是裁判依據, 法官不應陷入法律之外如政治因素, 或受法律空白之外如道德因素之影響。雖然實證主義并不必然意味著形式主義, 但它們在英美法系司法思維中并不鮮見。

刑法自然科學思維主張司法不能忽視經驗法則, 而不主張西方的司法經驗主義。現代司法已經非常注重司法技術化, 司法包含豐富的裁量性技術是常態。經驗法則是司法裁量技術的方式方法, 而不是感覺經驗、唯經驗。經驗法則也不屬于邏輯經驗主義, 邏輯經驗主義是經驗主義的發展分支, 它意圖揭示科學知識與感覺經驗的邏輯關系。邏輯經驗主義堅持:科學理論和定律的唯一認識論來源就是觀察和經驗, 科學的命題必須是可證明的, 否則就沒有意義。[16]所以, 邏輯經驗主義認為真理就是經驗證明的科學。但是, 有時經驗法則和真理可以認識或推理得出, 而無法實質性驗證。邏輯經驗主義自認為有一套邏輯分析的方法, 但因很難找到對應原則或橋接原理而陷入困境。

與之不同的是, 刑法自然科學思維主張從實踐和哲學層面看待經驗法則, 透過常識、常理、常情的角度尊重經過深刻積淀而成的經驗法則。在我國法律制度中, 經驗法則從不被法典化認可, 發展為在實體法和程序法中均有體現。比如, 兩高三部《關于辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》明確規定, 根據證據認定案件事實的過程要符合邏輯和經驗規則。一般來說, 證人的猜測性、評論性、推斷性的證言不能作為證據使用, 但根據一般生活經驗判斷符合事實的, 則可以適用。可見, 經驗法則并不是非要潛行于刑法司法實踐, 而是可以通過證據的審查判斷, 進入案件的事實認定之中。

(二) 遵循法治思維和法治方式

作為法治的構成要素, 法治思維和法治方式是治國理政的基本要求。因而, 法治思維是監察體制改革、深化司法體制改革、以庭審為中心的審判改革、化解社會矛盾以及全面推進法治建設應當遵守的法律思維。雖然法治思維有多種不同理解, 但法治思維具有四個方面的特征:一是受規范和程序約束, 二是限制權力的任意行使, 三是追求公平正義和保護自由, 四是講究邏輯和解釋技術。[]法治思維包括蘊含在法治原則、法律概念、法律原理、法律方法之中的權力約束和權利保障觀念, 要求司法人員在辦案過程中兼顧實體正義和程序正義, 滿足個體正義和一般正義, 注重法律效果、政治效果和社會效果的統一。在二者關系上, 是法治思維決定法治方式, 雙方共同啟動以法律治國理政。

根據刑法自然科學思維的主張, 刑事司法過程中的思維、方法、手段均不應違反科學規律和科學精神。刑法自然科學思維倡導的法治方式, 包含著法律手段、法律技術和司法方法論, 而不是等同于法律手段, 法律手段只是更加具體化的法治方式。刑法自然科學思維拒絕并防范司法人員的專權和擅斷, 強調首先要從思維層面隔斷司法擅斷的思想基礎, 加強對司法人員的法治思維教育和培養。其次, 在法治方式上, 刑法自然科學思維可以基于科學精神的優勢, 創新科學的制度機制, 并發展完善的權力分工框架和權力制約方式。

對于刑事司法遭遇的犯罪技術的激烈對抗, 特別是網絡犯罪高發態勢, 迫切要求刑法方法轉向新方向、新思考和新理念。刑法自然科學思維積極應和著這些思考和理念, 但不主張嚴打式的司法掃蕩。法的權威不是來自嚴厲, 而是來自穩定、明確、可靠。因此, 刑法司法方法應當從破除舊觀念、樹立新觀念、提升司法人員能力和司法技術水平等方面尋求突破。刑法自然科學思維倡導大力加快推進司法科技水平提升, 只有以法治的科技方法打擊犯罪的技術手段, 才能有助于在司法方法上阻止道高一尺魔高一丈現象。以科技的司法應對犯罪的技術, 不僅可以克制犯罪蔓延, 而且在利用科技中所獲得的相關證據, 具有彌足珍貴的涵攝意義。可見。僅在涉及高科技犯罪領域, 刑法自然科學思維就有著廣闊的用武之地。

參考文獻

[1]馬榮春.中國刑法的當下出路:附勢用術[J].南昌大學學報, 2013 (1) .

[2]馬榮春, 王超強.刑法自然科學思維:內涵、根據與意義[J].南昌大學學報, 2012 (1) .

[3]魏建國.大陸法系方法論的科學主義誤區與人文主義轉向[J].法學評論, 2011 (1) .

[4]焦寶乾.法律方法的性質與特征[J].浙江社會科學, 2008 (1) .

[5][美]弗卡普拉.轉折點:科學社會興起中的新文化[M].馮禹, 等, 編, 譯.北京:中國人民大學出版社, 1989.

[6]陳金釗.法治與法律方法[M].濟南:山東人民出版社, 2003.

[7]桑本謙.法律解釋的困境[J].法學研究, 2004 (5) .

[8]唐烈英.司法過程的邏輯與法律技術[J].社會科學研究, 2005 (3) .

[9][德]彼得戈特瓦爾特, 雷根斯堡.法官的裁判和理性的論證[M].趙秀舉, 譯.北京:中國政法大學出版社, 2005.

[10]王瑞君, 張建明.罪刑法定的司法運作以法律方法為視角[J].中國刑事法雜志, 2006 (3) .

[11]謝暉.論諸法學流派對法律方法的理論支援[J].法律科學:西北政法大學學報, 2014 (2) .

[12][德]卡爾拉倫茲.法學方法論[M].陳愛娥, 譯.臺灣:臺北五南圖書出版公司, 1985.

[13][德]馮李斯特.論犯罪、刑罰與刑事政策[M].徐久生, 譯.北京:北京大學出版社, 2016.

[14]楊仁壽.法學方法論[M].北京:中國政法大學出版社, 1999.

[15]周赟.英美兩國法律體系一家親嗎?對波斯納《英美兩國的法律與法學》之質疑[J].中國圖書評論, 2015 (7) .

第8篇：法律的文化解釋范文

摘要：法律與習慣既是法社會學的重要課題，也是法人類學的重要研究內容。20世紀美國法學家都在不同程度上論及法律與習慣，原因似乎在于，一方面，法律的內部邏輯與外部證成之緊張關系不得不使法學家關注這一問題；另一方面普通法的傳統似乎就是一種揭示法律內部習慣的傾向。為此，霍貝爾、盧埃林、弗蘭克、卡多佐、埃里克森等都在不同角度、采用不同研究方法、或直接或間接地揭示了法律與習慣的關系。

關鍵詞：美國法學家；法律；習慣法

中圖分類號：D971.2

文獻標識碼：A

文章編號：1674-621X（2017）01-0058-08

法律孕育于習慣，習慣影響法律的實施。故而，無論是法人類學還是法社會學，都將“法律與習慣”作為該學科的重要內容。關于法律與習慣的論述，20世紀美國的法學家占據重要分量，不可不察。然而，20世紀美國法學家幾乎都在不同程度上論及法律與習慣，因此，本文不可能面面俱到，而只能選取筆者認為比較重要的或者論述較為集中的法學家作為代表來談這一話題。

一、霍貝爾

埃德蒙斯?霍貝爾出生于1906年，是當代美國著名的法人類學家。他在1934年于哥倫比亞大學獲得哲學博士，之后，曾任猶他大學人類學、密執安大學人類學教授，曾獲明尼蘇達大學明尼阿波利斯分校名譽教授、美國民族學會會長、美國人類學協會主席等職。主要論著有：《夏延人方式》《印度尼西亞的阿達特法》《科曼契人》《原始世界的人們》等等，其中《夏延人方式》與盧埃林合著。《原始人的法》（初民的法律）一書是其代表作。

霍貝爾是從文化角度來認識法律的，他認為，法律是一種社會文化，并與其他社會文化一并組成社會文化統一體。為此，他的目的是要在整個社會文化系統中尋找法律的位置，并在這個位置中認識法律。對此，他說：“我們必須全面仔細地俯視社會和文化，以便發現法律在整個社會結構中的位置。我們必須先對社會運轉有所認識，然后才可能對何為法律以及法律如何運轉有一個完整的認識。”[1]5那么，法律為何是一種文化？霍貝爾找到了它們的共同點――行為方式。也就是說只有將文化視為行為方式，法律作為人類行為方式的一種，就成為文化的屬下之種。對此他講，與動物不同“人類的行為只有在有限的范圍里是本能的，大量的是學得的。通過學習得來的行為在集團中就是文化。我們所說的文化是一社會的成員表現和分享的、后天得到的行為方式完整一致的總和”[1]7。這樣，霍貝爾就通過界定文化的定義使法律被包含于其中。

若要搞清楚法律與習慣的關系，必然要明晰法律的概念，這就不得不提到霍貝爾的“社會選擇”理論。他認為，人們行為方式的完整一致是通過社會選擇來實現的。而社會選擇受到了許多因素的影響，而且這種選擇總是在一定的團體中進行。在團體中，“總有某些選擇的標準左右或影響著選擇”。而這些標準就是一般人們所說的社會“公規”或“公理”。它們既可以被視為一種不證自明的價值觀念，也可以說是人們在長期的社會實踐中習慣性地總結。然而，與其說社會規范是被習慣選擇出來的，不如說社會規范本身就是一種習慣。因為，通過選擇，一個社會（團體）的人們就會使行動趨于統一，并按特定文化的需要采取某種共同的生活方式，就會對某種刺激作出同樣的反應。這樣，從習慣出發，霍貝爾就將社會規范界定為習慣，社會規范即“那些反復出現的方式我們就稱之為平均數或習慣”[1]13，而法律乃是社會規范的一種也是被大家公認的“公理”“公規”選擇出來的。那么，至此我們看到一個簡單的邏輯推理：社會規范是習慣，法律是社會規范的一種，因此，法律就是一種習慣。但是，霍貝爾又說道，法律的功能乃是“保持法律制度與建立在其中的社會文化與基本公規的一致”[1]15。這就是說，法律是具有特殊性的，它既是被選擇的規范，同時也是選擇的“標準”，因此這就要求，法律必須與當時的社會價值觀念相符合，無疑包括符合習慣觀念。

然而，霍貝爾在考察法律的基本特征時，卻給法律下了一個外延十分廣泛的定義，“這樣的社會規范就是法律規范，即如果對它置之不理或違反時，照例就會受到擁有社會認可的、可以這樣行為的特權人物或集團，以運用物質力量相威協或事實上加以運用”[1]25。這種定義被稱之為“強力說”。如此，在這里，習慣就可以分為兩種習慣，一種習慣是具有強制力的習慣；另一種是不具有強制力的習慣，而前者就是法律。當然，按照霍貝爾所說的法律要具備三種要素：強制性、官吏、規律性。那么，按照他的說法，習慣還必須具備科學性和官吏的執行才是法律。然而，這還是習慣嗎？習慣似乎就是自發地行為。因此，霍貝爾可能在法律與習慣關系中產生悖論。一是法律是社會規范，社會規范是習慣，推出法律是習慣（包含關系）；習慣必須具有三要素才能成為法律（交叉關系）。若要解決這一悖論，似乎只能考慮作者的語境，即初民社會的規范幾乎是習慣，但考慮到現代社會，社會規范就遠遠不止于習慣，因此，現代社會中社會規范包括法律與習慣，其中法律與習慣乃是交叉關系，其中具備上述三種特征的習慣就是法律。另外，霍貝爾確認為法律與習慣不同，即功能的不同。法律的功能之一是建立權力機構和制裁系統以維護社會秩序。霍貝爾認為這正是法律與習慣之間的區別（亦為法律的優點），它使法律的實現有了保障。他認為這是法律為克服原始社會的社會規范（習慣）的不足而產生的，法律代替了習慣中的私刑和個人直接報復的權力，法律既可以建立社會權力，又可以防止權力的濫用，因此，法律可使社會秩序建立在更可靠的基礎之上。

二、盧埃林

卡爾?盧埃林是現實主義法學的核心人物，美國著名法學家。曾在巴黎大學、耶魯大學學習，畢業后，從事過律師的工作擔當過法律顧問。后返回耶魯大學法學院任教，之后，又在哥倫比亞大學法學院任教。盧埃林是美國現實主義法學的領軍人物，被譽為美國四大杰出法學家之一。其現實主義法學代表作有《普通法的傳統》《荊棘叢》《一種現實主義的法理學―下一步》以及《關于現實主義的現實主義―答龐德院長》等。

其次，弗蘭克從心理學角度出發，認為法官個性影響判決，包括習慣對判決的影響。弗蘭克自稱受到弗洛伊德心理學的影響，因此，他認為，不論法官還是普通人在認識事物時都符合一種心理活動規律，即判斷過程很少是從前提開始而推出結論的，相反，他一般是從一個模糊的結論開始的，然后根據這個結論尋找證成該結論的前提。然而在這一過程中，法官的個性就對判決的形成有著至關重要的影響。弗蘭克把法官的特征、性情、偏見和習慣都泛稱為個性。而個性是產生預感、制造法律（法官造法）的東西，因此，如果我們要想知道法官如何造法，就一定要徹底地知曉“法官個性”這個錯綜復雜的東西，“如果法官的個性是司法中的中樞因素，那么，法律就可能要依據碰巧審理某一具體案件的法官的個性而定”[4]120。

由此，我們可以看出，一方面弗蘭克批判法律的確定性，并認為習慣乃是使人們認為法律具有確定性的原因之一，另一方面，弗蘭克又承認習慣作為法官的個性會影響法律的確定。顯然，他與盧埃林是不同的，盧埃林認為法官的習慣（風格）是確保法律確定或者說具有可預測性的因素。二者為何會出現分歧？在筆者看來，原因可能在于二者對習慣的定義不同或者說定位不同，弗蘭克與盧埃林雖然都秉承行為主義，但弗蘭克更傾向于個人行為主義，因此，在弗蘭克看來，每個人的習慣都會不同，導致每個人的個性不同，法官亦是如此，判決不可能相同。言外之意，弗蘭克更傾向于將習慣作為個人的規范。盧埃林則不同，他傾向于團體行為主義，在他那里習慣不是個人的習慣或個性，而是整個法律職業的習慣，這種習慣具有共同特征，因此法律基于法官習慣的判決可以獲得“可估量性”。弗蘭克的邏輯是人的習慣不同，法官的習慣也不同，這是基于他的心理學知識構成的普適性而言的。盧埃林則是根據法官職業群體受到特殊訓練而言習慣的，在他那里習慣是一種職業規范。因此，二者語境不同，不能相提并論，更不能說弗蘭克的“事實懷疑論”是對“規則懷疑論”的超越。

四、卡多佐

卡多佐是西班牙和葡萄牙的猶太人的后裔，曾在哥倫比亞大學肄業，又在哥倫比亞法學院攻讀兩年。1891年，他還未等到取得法學學位就獲得了律師資格，42歲任紐約州立法院法官，62歲時作為最高法院奧利弗?溫德爾?霍姆斯法官的繼任人進邦法院，在出色工作6年后不幸逝世。卡多佐自21歲獲得律師資格后就一直從事實務工作及法學教育，繼而又擔任法官，是美國歷史上當之無愧的偉大人物，為后世留下了許多精彩絕倫的判決詞。卡多佐代表作有《法律的成長――法律科學的悖論》《司法過程的性質等》。

卡多佐所言的習慣并非如弗蘭克一樣認為習慣乃是民眾的個人習慣，他的習慣觀類似于盧埃林，但又不是指法官的風格或判決的習慣，而是指由司法判決所決定的習慣。同時，卡多佐認為柯克的習慣與普通法的截然劃分是不對的，①①柯克認為，法律包括：普通法、制定法和習慣。也反對布萊克斯通對習慣的夸大。②②布萊克斯通認為，習慣包括：一般習慣（流行于國家的習慣，等同于普通法）；特別的習慣（某一特定區域內的習慣）；某些特別的法律（具有普遍管轄權的法院根據習慣所采納和使用的法律）。在習慣作為法律淵源中，卡氏劃分了兩條路線，一條是柯克、黑爾和布萊克斯通；另一條是奧斯丁、格雷、布朗。他批判了自邊沁和奧斯丁以來的這樣一個觀點：“一個先前的既成規則就在那里，埋藏或者是掩藏在習慣法的機體之中。法官所做的一切就是剝開其外衣，在我們的眼前展示它的身姿。”[5]77例如，奧斯丁認為，習慣如果不為法官所適用就不是法律；格雷認為，法律就是法官所宣布的東西（包括習慣）；布朗則說，制定法只有經過法官解釋之后才是真正的法律。卡氏認為法律存在于先例、習慣之中，但法官能夠像立法者一樣創造法律。由于他承認法官造法是具有目的性的，所以他又不認可布萊克斯通的觀點――法官在于發現先前已經存在的法律。最終，卡氏贊同龐德的觀點，認為“習慣就是司法決定的某個習慣，而不是民眾活動的某個習慣”[5]35-36。

習慣與法律是什么關系？卡多佐的觀點一反常人的理解，他不認為習慣是成文法的補充，而認為成文法是習慣的補充。對此，他講：“法律由公正來補充；刻在木牌上的法律由國王的敕令來補充；法律由衡平來補充，習慣由成文法來補充；規則由自由裁量來補充。”[6]那么，這里的習慣顯然指的是作為判例的習慣。他認為，習慣不在于立法，而在于法官的發現并形成在判決之中。而且法官不急于需要立法機關給習慣以法律的批準。“在活著的人們的記憶中，鐵路和汽車，電報和電話，這些體現了蒸汽和電的力量的偉大發明已經建立起一些新的習慣和新的法律”[5]37。由此，卡多佐更多的是在判例中探討習慣的。關于先例與習慣的關系，他認為二者是被司法審判概念作為中介溝通起來的。他說：“先例的背后是一些基本的司法審判概念，它是司法推理的一些先決條件；而更后面的是生活習慣、社會制度，那些概念正是在它們之中才得以生成。通過一個互動的過程，這些概念又反過來修改著這些習慣和制度”[5]8。

卡多佐最大的貢獻似乎在于他將習慣作為一種方法來認識。他探討了普通法的4種研究方法――邏輯、歷史、習慣和社會利益。他認為，邏輯方法是首先遵循的方法但也是最低層次的研究方法。邏輯方法確保了普通法的一致性和法律結構的對稱性，然而，一開始邏輯路線并沒有出現問題，然后它就開始分岔了，而我們必須在它們之間做出選擇。“歷史或者慣、社會效用或某些逼人的正義情感，有時甚或是對滲透在我們法律中的精神的半直覺性領悟，必定要來援救焦躁不安的法官，并告訴他向何方前進”[5]24-25。所以，邏輯方法是低層次的研究方法。他說“除非有某些足夠的理由（通常是某些歷史、習慣、政策或正義的考慮因素），我并不打算通過引入不一致、無關性和認為的例外來糟蹋法律結構的對稱。”[5]18

習慣方法位于哪一個位置呢？在他看來是第三位，前面除了邏輯以外還有歷史，但無論是邏輯還是歷史，兩種方法都缺少對法律的引領。所以前兩種方法在于實證，而后兩種方法確是關乎價值，其中習慣的價值要低于社會利益的價值。對此他言到“如果歷史和哲學還不能用來確定一個原則的發展方向，習慣也許就會來”[5]35。 “我們尋求習慣，至少很多時候不是為了創造新規則，而是為了找到一些檢驗標準，以便確定應如何適用某些既定的規則”[5]36。人們常說，法律的標準乃是一個正常人的標準，這一標準在哪里尋找？在卡氏看來邏輯不能產生標準、歷史也不是合適的標準，只有習慣是確認法律中正常標準的依據，他說“在確定是否達到了這個標準時，審定事實者必須參考普通人在這些問題上的生活習慣以及日常的信仰和實踐。還有無數案件，在那里處理問題所應當遵循的進程都有某個特殊貿易、市場或職業的習慣，或者更準確地說是由常例（usage）來界定的。始終貫穿了整個法律的一個恒定假設就是，習性的自然且自發的演化確定了正確與錯誤的界限。如果對習慣略加延伸，就會將習慣與習慣性道德、流行的關于正確行為的標準、時代風氣等同起來。這就是傳統的方法和社會學方法之間的接觸點”[5]37-38。也就是說，習慣方法溝通了分析法學、歷史法學（傳統方法）和社會學法學，同時相比于社會利益這個社會學法學的核心價值，邏輯、歷史和習慣都處于低位。卡氏認為，法律的終極原因在于社會福利，它是時代中的最大力量，而且因為它，“為追求其他更大的目的，我們就必須扭曲對稱、忽略歷史和犧牲習慣”[5]39。因此，在這一點上，卡氏認同薩維尼所說的一半――“法官在塑造法律規則時必須注意他所處時代的習俗”，但也認同格雷的觀點的一半――強調習俗不會自動產生法律規則，而最終認為“法律又是一種有意識的和有目的的生成物，因為，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并將之體現為法律形式的話，習慣性道德得以表現就是虛假的”[5]64-65。

通過對邏輯、歷史、習慣和社會利益的分析，卡氏的結論是“邏輯、歷史、習慣、效用以及為人們接受的正確行為的標準是一些獨自或共同影響法律進步的力量。在某個具體案件中，哪種力量將起支配作用，這在很大程度上必定取決于將因此得以推進或損害的諸多社會利益的相對重要性或相對價值”[5]69。

五、埃里克森

羅伯特?埃里克森的著作《無需法律的秩序――鄰人如何解決糾紛》目的在于證明：“人們常常以合作的方式化解他們的糾紛，而根本不關心適用于這些糾紛的法律。”[7]1作者通過對夏斯塔縣畜牧業的田野調查，發現了一個“無需法律”的社會生活，“夏斯塔縣農區居民經常用非正式的鄰人規范來化解糾紛，盡管他們也知道自己的規范與法律不一致。”[7]2。基于實證調查，埃里克森既批判了霍布斯以來的這樣一個觀點――無政府狀態等于混亂，也批判了科斯的理論基礎――人們根據法定權利侃價。比之二者，埃里克森認為習慣本身就是合作的規范，非正式規范所形成的秩序體系與法律體系類似，而且非正式規范具有很多的功能，其中之一就是排斥不合理訴諸正式規范的能夠，對此他講：“一個法律體系包括了各種類型的法律，例如實體法、救濟法、程序法以及管轄法。其中任何之一在一個非正式規范體系中都有類似的存在。”“一個非科層化的全體一定會產生這類規范從而形成一個非正式的秩序體系。非正式規范起到的功能很多，其中有創建產權、把握救濟型暴力的使用以及懲罰那些不公正地訴求法律體系的人們”[7]13。①①看來，譯者蘇力的觀點既受科斯和波斯納的影響，也有埃里克森的影子。一方面他傾向于科斯和波斯納，在“法律規避和法律多元”中把制定法作為談判的平臺來認識，認為建立在制定法基點上的民間法才起作用。另一方面又贊同埃里克森，為秋菊的選擇而擔心。參見蘇力所著《法治及其本土資源》中的“法律規避和法律多元”和“秋菊的困惑和山杠爺的悲劇”。

埃里克森詳細考察了3種糾紛的制定法依據，即牲畜越界、柵欄建設與維修、公路車畜相撞。

牲畜越界的法律規定（包括制定法和普通法）既有嚴格責任也有過錯責任。然而，在牲畜越界糾紛中人們并不知曉制定法的規定。他調查到：“在現實中，人們的法律知識都不完美，因為法律的搜尋成本很高，并且人的認知能力也有限。”因此，“大多數居民并不依據正式規則化解他們的糾紛，他們依據的是一些與鄰人合作的基本規范相一致的日常規范”[7]57。 “在夏斯塔縣無人……對上述描述的正式越界法規則有完全的實際了解”[7]58。 “法律專才對夏斯塔縣越界規則和離散牲畜規則的日常了解還不如普通業主”[7]60。那么，不知曉法律，人們還存在“權利”嗎？人們又如何解決糾紛呢？埃里克森敏感地覺察到，權利根本來源并非法律規則而是規范。②②埃里克森的“規范”指的是由社會力量的規則。在他看來，夏斯塔縣的牧人深信一種“自己活別人也活”的哲學。所以，牲畜越界必須防范也必須容忍輕微損失就成為了主導性規范，一種權利和權利的限制觀念就隱含與于其中。埃里克森對容忍牲畜越界的解釋乃是一種習慣和成本解釋：（1）“由于野生動物越界是如此經常，大多數農區居民都習慣認為，牲畜造成了輕微損害，這并不構成一種傷害事件，而是生活中難免的”；（2）“大多數居民都知道，自己既可能造成越界事件，也可能遭遇越界事件。……相互忍受的好處就是，誰都不用花費時間和金錢來解決糾紛”；（3）“支撐這種‘自己活別人也活’哲學的就是這種互相制約的規范，他還要求放牧主們承受他人牲畜的暫居費用，有時甚至會暫居上好幾個月。……支持這一習慣的看來是把一頭牲畜同大群牲畜‘切開’的費用問題”[7]64-65。另外，埃里克森還注意到，習慣的另一個作用――不必追求明確性、及時性和精確性的責任。他發現習慣可以對責任進行模糊處理，即當牲畜越界造成的損失難以容忍時，人們可以把這個“賬”記在心里，而且不必及時追究、不必追求同樣的報酬、也不必非得追究。因為在這樣一個社區內，人們的交往是重復博弈而不是“一錘子買賣”，“只要是這一總賬目是平衡的，那么無論哪一方都無需關心有哪些具體賬目還不平衡。……如果一位放牧場業主在越界這項次賬上欠了某位農民，但是如果……在水源供應這項次賬上農民又欠了牧場主，那么，兩個賬就抵消了” 。“債權人也許實際上更情愿他人欠自己的。……因為……這樣一來作為債權人，自己對……未來行為會有更多的主動權”[7]67-68。最后，埃里克森調查了牲畜越界糾紛的解決機制：自力報復（最常見）、上報官員（調解居多）、貨幣請求（罕有）、律師協助（極少）。其中后兩種手段的使用者均獲得了不好的名聲“帶了一個壞頭”“不知道天然日常秩序的人”。

第9篇：法律的文化解釋范文

（復旦大學法學院，上海200438）

摘要：目前，我國案例指導制度框架性機制已形成，學界研究將逐步從宏觀制度建構層面轉向具體法律適用領域。這一轉向過程中，指導性案例類別化比較研究具有特殊意義。公、私法傳統區分雖受質疑，但仍具有可信的法哲學魅力。公、私法性指導性案例體現的法理念及法解釋學方法等方面的差異較為明顯。在此基礎上，以法與法律區分的自然法觀對公、私法性指導性案例發現的法規則在法源領域的意義展開探討，認為公法性指導性案例發現的法規則不具有法源意義，在公法適用領域，法與法律同義；私法性指導性案例發現的法規則可區分為兩類，其中補漏性法規則具有法源意義，可通過立法論方式將其確立為我國民法法源之一，同時完善學者民法典草案建議稿中的法律適用條款。

關鍵詞 ：公法；私法；指導性案例；法規則；法源

中圖分類號：DF81

文獻標識碼：A

文章編號：1002-3933( 2015) 01-0155 -11

收稿日期：2014 -09 -15 該文已由“中國知網”( cnki．net) 2014年1 1月24日數字出版，全球發行

基金項目：國家社會科學基金青年項目《基因污染的法律防范與損害救濟機制研究》( 13CFX096)；河南省軟科學研究項目《中原經濟區建設中的糾紛調解機制研究》( 132400411172)的階段性成果，受上海市重點學科經費項目( B102)資助

作者簡介：李學成（1979-），男，寧夏靈武人，復旦大學法學院博士研究生，河南科技學院法律系講師，研究方向：民商法學。

一、問題的提出

《最高人民法院關于案例指導工作的規定》（以下簡稱《規定》）經最高人民法院審判委員會第1501次會議討論通過，2010年1 1月26日正式公布實施。這標志著我國法院案例指導制度框架性機制已經形成。目前共公布六批二_卜六個指導案例，涉及民商法、行政法與行政訴訟法、刑法等諸多領域。學界對新生的案例指導制度展開了較為全面的討論。王利明認為，指導性案例有利于統一法律適用標準、簡化法律適用過程、有效填補法律漏洞、規范法官裁判活動、強化裁判的說理論證，并認為采“參照功能說”的指導性案例與司法解釋相輔相成，共同發揮解釋法律等功能，同時對類似性判斷提出看法。陳興良認為案例指導制度是具有我國特色的判例制度，它的建立使我國形成了法律——司法解釋——案例指導規則這樣一種多元的法律規則體系，并認為案例指導制度具有創制規則的功能。黃亞英提出“中國法系”的概念，認為案例指導制度開創了不同于大陸法系成文法與英美法系判例法的第三種“中國法系”，即成文法+司法解釋+指導性案例=中國法系。張志銘認為，對于認知案例指導制度的價值和功能，應該聚焦于“同案同判”及其內含的規范法官自由裁量權的要求來把握]。最高人民法院有關負責人也撰文指出，案例指導制度有利于規范法官自由裁量權和維護司法統一。也有學者認為需要審慎對待案例指導制度，認為案例指導制度設立的動機是出于對立法的不信任和對法官的不信任，該制度兼具有“司法解釋的補充”與“監督手段”的功能，尤其是對法官自由裁量權的控制，該制度在功能定位和指導機制等方面都富有鮮明的“中國特色”，與判例法制度沒有關聯。秦宗文也認為，案例指導制度內含難以化解的邏輯難題，應當減弱現行案例指導的剛性，建立更好地平衡約束和尊重司法自由裁量權為核心的、符合案例作用規律的、更柔性的案例作用機制。個別學者強調案例指導制度的法解釋意義，如陳金釗認為，案例指導下的法律解釋在有針對性地分析案件等方面有著主要意義，案例會影響到法官的判斷和思維，可以作為影響法律思維的因素，但在目前把指導性案例直接作為裁判依據時機還不成熟，主要原因在于我國目前的判例質量還不足以支撐判例法的實施。還有一些學者開始研究具體的指導性案例并展開評論，將指導性案例研究從宏觀的理論與制度層面引向具體法律裁判與適用領域。

上述研究主要集中在指導性案例的功能、效力、與判例法關系、與司法解釋關系、類似性判斷、與法官自由裁判權關系以及具體指導性案例評析等方面。基本上形成了對案例指導制度重要機制的統一認識，例如，案例指導制度區別于英美法系的判例法，不能成為法官裁判案件的法律依據，與司法解釋功能類似，均具有解釋法律的功效。值得注意的是，具體指導性案例的評析具有重要意義，既然指導性案例對司法具有“應當參照”的效力，指導性案例本身無論在實體上還是程序上都應當是絕對正確的、經得起推敲的，否則采用一個有疑義的案例指導司法適用，是不堪設想的。指導性案例的具體化研究，將成為案例指導制度研究的新趨勢。

然而，在整體性研究與具體化研究之間，似乎還應當對指導性案例進行法理層面的分類并進行類別比較性研究，這種研究同樣存在價值！目前，具體指導性案例研究僅限于對個別案例的評析或發表看法而欠缺對類別性指導案例的系統研究；同時，整體式或抽象式案例指導制度研究，雖然對案例指導制度建構有宏觀層面的智識貢獻，但也欠缺類別化研究所獨有的研究思路。類別比較性研究的基本步驟，一方面，根據一定的標準對公布出來的所有指導性案例進行分類，標準的選擇可以是實體與程序、部門法或公、私法劃分等。另一方面，在指導性案例分類基礎之上，研究各類別指導性案例發現的法規則特點、實質以及是否具有作為裁判依據的法源意義。前者為研究指導性案例發現的法規則內部機理并進一步研究這類法規則的法源意義提供前提和基礎，后者是指導性案例進行分類后研究指導性案例發現的法規則在法律適用領域的必然延伸。本文從公、私法區分的法理角度對指導性案例進行分類研究，即私法性指導性案例與公法性指導性案例的比較，試圖通過研究結論指明公、私法指導性案例的差異性走向，尤其表現在指導性案例發現之法規則在法源意義上的差異及其法的適用之構建。

二、公、私法性指導性案例的區分及其理由

（一）公法與私法之法理念

公法和私法是法治社會中“法”的兩種主要類型。公法與私法當體現法治的不同理念。亞里士多德提出的法治概念，即法治應包含兩重含義，已成立的法律獲得普遍的服從，而大家服從的法律又是制定的良好的法律。普遍服從性與良法作為亞氏法治概念的核心似乎并未具體涉及公、私法的不同性質。美國當代法學家昂格爾認為，就最廣泛意義而言，法治就是指相互關聯的中立性、統一性及可預見性觀念。昂格爾在指出法治的三大特點之外，緊接著特別強調在法治社會中，政府權力必須在適用于廣泛的不同種類的人和行為的規則限制之內行使，而這些規則無論會是什么，必須得到一致的適用。在昂格爾看來，法治之法不僅要具備中立性、統一性和可預見性之外，政府權力還應當受到法規則的限制和制約，這里已涉及公法的權力限制屬性。我國法理學界，通說認為，法治應以民主為前提和目標，以嚴格依法辦事為核心，以制約權力為關鍵的社會管理機制、社會活動方式和社會秩序狀態，并將“法”限定在由國家制定、認可并由國家保證實施的范圍內。我國法理學界法治的通說，將政府權力的限制與制約作為法治的特點之一，體現了公法使命，但將民主目標賦予法治，似乎過高評價或不切合實際，例如，當今美國被公認為是法治國家，能認為美國也是一個“民主”國家嗎？用階級分析法來看，即使美國有民主，那也是資產階級民主，不是全體人民的民主。除此之外，我國法理學界法治的通說將“法”限定在國家制定和認可并由國家保證實施的范圍內，具有濃厚的“國家法”意味，似乎限縮了“法”的范圍并忽視了“法”的自我實現功能。從公、私法視角來看，我國法治的通說似乎也無從全面體現公、私法的不同屬性。

公、私法的不同屬性在法治上的差異表現為：

其一，私法之法無禁止即自由。“法無禁止即自由”，說明國家法沒有明文禁止之事項，市民皆可自由為之，體現了私法自治精神。同時也暗含了一個法與法律區分的思想，國家制定的法律沒有禁止的事項，市民皆可通過私法予以自治，即私人之間通過自治契約處分和安排他們之間的權利和義務，國家權力不應當干涉，反而應當保護和鼓勵。這里法律是國家制定之法，私法自治之“法”更多的是國家法之外調整私人之間的“活法”或“自然法”。由此也意味著，私法可以在法無禁止的條件下創設行為規則并以此作為規范市民權利和義務的“法”，這樣的“法”不同于國家法或制定法。“法無禁止即自由”的法治理念要求國家法或制定法對私法創設的法規則保持寬容并進而尋求兩類法規則的和諧共存，“和諧”因此便也具有了“法治”意蘊。

縱觀目前二十六個指導性案例，體現“法無禁止即自由”法治精神之范例，已經出現。例如，指導案例23號“孫銀山訴南京歐尚超市有限公司江寧店買賣合同糾紛案”，認為只要在市場交易中購買、使用商品或者接受服務是為了個人、家庭生活需要而不是為了生產經營或職業需要的，就應當認定為消費者，同時消費者權益保護法作為法律并未限定消費者的主觀動機，即明知商品有質量問題或者不知商品有質量問題，更或者是明知商品有質量問題仍然購買并意圖要求商家承擔法律責任，等等。既然法律沒有限定消費者主觀動機，那么消費者即使在各種“不軌”動機支配下購買有質量問題的商品，仍然有權要求商家依法承擔懲罰性賠償的法律責任。此案鮮明地體現了“法無禁止即自由”的法治精神，合理劃分了自由界限，市民在法律規定的自由范圍內，便是真正自由人。還比如，指導案例10號“李建軍訴上海佳動力環保科技有限公司公司決議撤銷糾紛案”，根據《公司法》第22條第2款，公司自治的司法審查界限范圍為股東會或者股東大會、董事會的會議召集程序、表決方式違反法律、行政法規或者公司章程，或者決議內容違反公司章程。本案被告股東會解聘原告的會議召集程序、表決方式不違反法律、行政法規或者公司章程，同時決議內容也不違反公司章程，因此決議有效。該案中佳動力公司章程并未對董事會解聘公司經理的職權作出限制，完全屬于章程自治范疇，法院不能干涉并應當尊重公司自治。該指導性案例體現了“法無禁止即自由”的私法法治精神，也就是說，法院依法審查的范圍之外的事項，只要公司章程不違反法律、行政法規的強制性規定，公司章程完全可以由股東根據自身利益和需要來制定，法律應當保護并尊重通過公司章程體現出的公司自治精神及其運行狀態。

其二，公法之法禁止無自由和法無授權即禁止。公法規范國家或公權力機關以權力服從關系從事活動的法律關系。公法禁止之事項，市民對此沒有自由可言，只能遵照公法規定。“法禁止無自由”從消極方面劃定了自由的界限。反映全體市民意志的公法所禁止之事項，也是全體市民同意獻出的自由，從而維持市民社會的共存與良性運轉。“法無授權即禁止”體現了對政府權力合法與否的界限，沒有法律授權，政府權力便沒有合法來源，這樣的“政府權力”無法體現市民意志，更不能維護市民自由，應當受到法律制裁；政府權力沒有法律“明確”授權的，致使政府權力行使無章可循，也是政府權力沒有合法來源的表現。政府權力之運作只能消極適用公法，政府權力本身沒有創設法規則的可能性。“法律禁止”或者“法律授權”向前推進一步，市民權利和自由便向后退縮一步，由此可知，公法對市民權利和自由之影響甚巨！

指導性案例中的公法案例體現了法禁止無自由和法無授權即禁止的公法法治精神。例如，指導案例4號“王志才故意殺人案”，被告人因戀愛、婚姻矛盾激化故意殺人且犯罪手段殘忍，但被告具有坦白悔罪、積極賠償等從輕處罰情節，人民法院依法判處被告人死刑，緩期二年執行，同時決定限制減刑。該案被告人被判死緩而被依法剝奪人身自由，原因在于被告人觸犯了法律禁止之規定，即“法禁止無自由”。還比如，指導案例5號“魯濰（福建）鹽業進出口有限公司蘇州分公司訴江蘇省蘇州市鹽務管理局鹽業行政處罰案”，表明鹽業管理的法律、行政法規沒有設定工業鹽準運證的行政許可，地方性法規或者地方政府規章不能設定新的行政許可，鹽業管理的法律、行政法規對鹽業公司之外的其他企業經營鹽的批發業務沒有設定行政處罰，地方政府規章不能對該行為設定行政處罰。該案說明，地方性法規或者地方政府規章若沒有法律、行政法規的明確授權，便不能成為行政機關從事行政行為的法律依據，該行政行為則為非法。

（二）公法與私法之法解釋學方法

法解釋學即民法解釋學，又稱法學方法論、民法方法論，是以法律解釋適用的技術為研究對象的學問，屬于廣義民法學的一部分，涉及狹義的民法解釋、法律漏洞的補充以及不確定概念的價值補充和利益衡量等，是法官適用法律實現公平正義的必備知識。法解釋方法分為狹義與廣義之分。狹義的法解釋方法基于法律條文而展開，包括文義解釋、體系解釋、目的解釋、歷史解釋、比較法解釋、當然解釋、反對解釋、擴張解釋、限縮解釋、合憲法性解釋等，以求探明法律條文之本來意義。廣義的法解釋還包括存在法律漏洞時對法律進行類推解釋、目的性限縮、目的性擴張等，補漏解釋方法具有創設新的法規則以彌補制定法不足之功能。狹義法解釋方法由于是在法律文本之內，即在法律文義射程范圍內解決問題，包括體系解釋以及目的解釋都屬于廣義的文義解釋，超出文義解釋就需要用其他方法來加以解決。因此，公法和私法皆可通過狹義法解釋方法探明法律的真實含義。超出法律條文文義射程范圍而探求法律的應然意義，實為對制定法漏洞之補充，狹義法解釋之外的方法亦被稱之為法律補漏之補充方法。法律是否存在漏洞以及如何補充，公法與私法的態度截然不同。

就公法而言，由于“法禁止無自由”或“法無授權即禁止”精神的導引，法律禁止之事項以及法律授權之事項均需法律明確表達，政府公權力在公法明確規定的范圍之內依法行使或行政，公權力從而獲得合法來源的證明。當公法關于某事項或某授權沒有規定或沒有明確規定之時，司法者不能想當然以補漏方法去彌補公法之不足，因為公法是否不足的話語權取決于立法者，既然立法者沒有規定某事項于公法之中，就意味著此事項不在公法之列；既然公法沒有明確授權于政府權力，就意味著此項授權“從疑則無”。司法者只能在公法規定或授權的范圍之內對公法進行文義射程范圍之內的狹義解釋，任何超出文義射程范圍之外的解釋都是違反法治精神的。屬于補充法律漏洞的類推解釋在刑法領域被明確禁止，便是明顯例證。

我國公法性指導性案例中采用的法解釋方法皆為狹義方法。例如，指導案例7號“牡丹江市宏閣建筑安裝有限責任公司訴牡丹江市華隆房地產開發有限責任公司、張繼增建設工程施工合同糾紛案”，本案直接適用《最高人民法院關于適用（中華人民共和國民事訴訟法）審判監督程序若干問題的解釋》第34條之規定，裁定終結再審訴訟。而在“相關法條”之處不能將司法解釋列入其中，只能列人民事訴訟法第140條第1款第（十一）項（其他需要裁定解決的事項）。從法解釋學方法上來看，法官通過將民事訴訟法與司法解釋相關規定結合起來進行文義解釋和體系解釋，從而得出案件的裁判結果。相關解釋方法屬于狹義解釋，仍在文義射程范圍之內。還比如，指導案例6號“黃澤富、何伯瓊、何熠訴四川省成都市金堂工商行政管理局行政處罰案”，涉及對行政處罰法第42條第一句（行政機關作出責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款等行政處罰決定之前，應當告知當事人有要求舉行聽證的權利；當事人要求聽證的，行政機關應當組織聽證）中“等”字的法解釋。本案中，沒收較大數額涉案財產是否屬于應當告知當事人舉行聽證的事項，需要法官在法律規定的文義射程范圍之內進行解釋。法官結合文義解釋、體系解釋和目的解釋后認為，沒收較大數額涉案財產與責令停產停業、吊銷許可證或者執照、較大數額罰款具有同樣的處罰力度，應當為“等”字所包含，較為貼切的詮釋了法律的本來意義。

就私法而言，“法無禁止即自由”之法治理念，從法解釋學角度觀之，法官應當通過法解釋方法發現法律的真實含義，屬于法律禁止的事項，市民無自由可言；不屬于法律禁止事項之列，市民享有充分的私法自治權利，這種自治權利受私法保護并體現“法無禁止即自由”之法治理念。有學者指出，民法是市民社會中全體市民達成的以自律、自治為目的的社會契約。此言不虛。即使是私法明確禁止之事項，亦屬服務于自律、自治之目標的必要手段，在法律明確禁止事項之外，當事人對于法律或他們之間的社會契約有疑義時，法官居中可以采用多種法解釋方法探明當事人共同的真意。首先在法律或自治契約文義范圍之內運用狹義解釋方法以探明當事人本意，若不奏效，即可通過補漏方法解釋法律或自治契約。目的只有一個，公平合理的安排當事人之間的權利和義務。法諺云，民事法官不得以法律無明文規定而拒絕裁判，否則應當被追訴。此即為廣義法解釋方法在民事領域廣泛應運的真實寫照。可以發現，私法中的補充漏洞法解釋方法具有創設法規則的可能性，由私法性指導性案例發現或創設的法規則可以作為以后類似性案件的裁判依據，一方面源于指導性案例的權威和正確性，另一方面也是源于私法性指導性案例發現或創設的法規則符合“法無禁止即自由”之法治精神與民事法官不得拒絕裁判的法治信仰。

我國私法性指導性案例廣泛采用各類法解釋方法，尤其是補充漏洞的法解釋方法，值得關注。采用狹義法解釋方法的，如，指導性案例9號“上海存亮貿易有限公司訴蔣志東、王衛明等買賣合同糾紛案”，首先對公司法第20條和第184條進行文義解釋，第20條規定了股東不得濫用股東有限責任損害債權人的義務，第184條規定有限責任公司股東是法定的、當然的公司解散后的清算義務人，并未規定除外情形，因此有限責任公司股東不能以其不是實際控制人或者未實際參加公司經營管理為由，免除清算義務。然后將第184條與第20條結合進行體系解釋，得出不履行法定清算義務的有限責任公司股東應當對受到損害的債權人承擔損害賠償責任，若不履行法定清算義務的股東為多人的話，則應承擔連帶責任。采用補充漏洞法解釋方法的，如，指導案例15號“徐工集團工程機械股份有限公司訴成都川交工貿有限責任公司等買賣合同糾紛案”涉及關聯公司人格混同、嚴重損害債權人利益的情形，法官運用類推適用法律漏洞補充方法，將公司法尚未規定的關聯公司人格混同嚴重損害債權人利益的法律責任類推適用公司法人人格否認的規定，即公司法第20條第3款（公司股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任，逃避債務，嚴重損害公司債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任），由各個關聯公司對債權人承擔連帶責任。《公司法》第20條第3款規定公司法人人格否認制度需要具備三個構成要件：股東濫用公司法人獨立地位和股東有限責任的客觀事實（股東人格與公司人格混同即為典型）、嚴重損害債權人利益、因果關系。而關聯公司人格混同并嚴重損害債權人利益的法律責任也需要具備三個構成要件：關聯公司有人格混同的事實（本案中三個公司在人員、業務、財務方面相互混同）、嚴重損害債權人利益、因果關系。雖然我國公司法及相關司法解釋尚未對關聯公司人格混同嚴重損害債權人利益的法律責任明確規定，但公司法第20條第3款規定的公司法人人格否認制度與之最為類似，應類推適用之。類推適用法律漏洞補充方法的適用，說明公司法在關聯公司人格混同及其法律責任方面存有漏洞，該指導性案例實質上確立新的法律規則，為以后發生的關聯公司人格混同案件提供了規則來源。

三、自然法觀視角下公、私法性指導性案例的法源意義

（一）公法性指導性案例的法源思考

有學者認為，指導性案例并無法律淵源意義。筆者認為，應當區分公、私法性指導性案例，分別探討。

公法性指導性案例的法源思考，是指公法性指導性案例所確認或發現的法規則能否作為今后類似案件的裁判依據。所確認或發現的法規則能夠作為案件裁判依據的，則意味著這樣的指導性案例具有法源意義，其確認或發現的法規則具有作為如同制定法那樣的裁判依據資格。從自然法觀視角分析公、私法指導性案例的區分，答案似乎明朗起來。

公法性指導性案例是對公法在（狹義）法解釋學方法下的嚴格適用。補漏性法解釋規則在公法性指導性案例中無從適用，不存在在法律之外“找法”的可能性。公法性指導性案例中所確認和發現的法規則是在運用（狹義）法解釋學方法對公法性法律解釋的反映，是公法性法律在司法實踐中的具體應用。該“法規則”不具有獨立性存在的意義，僅成為相應公法性法律適用的解釋規則。因此，公法實行公法法定原則，公法是公法案件可以作為裁判法律依據的唯一法源。公法的特點就是法官和當事人的兩種性質，在一個人格中的結合。為了案件裁判的公正，公法案件只能適用確定的、被事先規定好的、具有唯一性的公法法律。故，在公法領域，法與法律的區分至少在法律適用領域沒有意義。例如，刑事指導性案例的法律根據是刑事法律，不存在所謂的刑事法規、刑事地方性法規之類的規范體系，原因在于對人身自由的限制或剝奪必須由法律予以權威規范并在全國范圍內施行，權威性、普遍性與審慎性是法律規定犯罪與刑罰所要考慮的因素。行政指導性案例的法律依據是行政法律（此處法律為廣義上的法律，包括行政法規與行政規章），行政法律之外不存在行政案件的法律依據。原因在于行政行為的對外實施，將會對行政相對人乃至不特定的社會公眾權益產生影響，必須依法嚴格限定行政行為及其實施。在行政法律之外若存在其他行政案件的法律適用依據，將使行政權力得不到有效規制進而違背設置行政權力的初衷。

從法源意義上分析，公法性指導性案例所確認的規則不能成為今后類似性案件的裁判依據。公法性指導性案例可以作為對公法的案例型解釋，便于法官準確適用公法，從宏觀和微觀兩個層面指導法官適用公法裁判案件，達到“同案同判”和法律適用的統一。公法性指導性案例的效力在于“指導”而非“創設規則”。宏觀層面的指導，如，指導案例4號“王志才故意殺人案”和指導案例12號“李飛故意殺人案”，兩案明確指出，對于因婚戀或民間矛盾引發的故意殺人案件，被告人犯罪手段殘忍，論罪應當判處死刑，但被告人具有坦白悔罪、積極賠償等從輕處罰情節，或者被告人親屬主動協助公安機關將其抓捕歸案并積極賠償的，人民法院根據案件具體情節，從盡量化解社會矛盾角度考慮，可以依法判處被告人死刑，緩期二年執行，同時決定限制減刑。本案對死緩判決具有宏觀指導意義，除了應當具有判處死刑的條件即罪行極其嚴重之外，若還有其他酌定情節，從化解社會矛盾和維護社會穩定的方面考慮，判處死緩可以到達刑罰目的的，就不再判處死刑立即執行。微觀層面的指導，如，指導案例11號“楊延虎等貪污案”，該案明確了貪污罪中的“利用職務上的便利”，既包括利用本人職務上主管、管理公共財物的職務便利，也包括利用職務上有隸屬關系的其他國家工作人員的職務便利，另外，土地使用權具有財產性利益，屬于刑法第382條第1款規定中的“公共財物”。還比如，指導案例13號“王召成等非法買賣、儲存危險物質案”，該案指出，國家嚴格監督管理的氰化鈉等劇毒化學品，屬于刑法第125條第2款規定的“毒害性”物質。

（二）私法性指導性案例的法源思考

1．私法性指導性案例發現的法規則類型

私法性指導性案例的法源思考，是指私法性指導性案例所確認和發現的法規則能否成為今后類似案件的裁判依據。從法解釋學視角分析私法性指導性案例所確認和發現的法規則，大體有兩類：

第一類是對私法狹義解釋而發現的法規則。如，指導性案例8號發現并確認了“公司經營管理是否發生嚴重困難陷入僵局的判斷，應當從公司組織機構的運行狀態方面考察而非公司營利狀態”的法規則。指導性案例9號發現了“不履行清算義務的有限責任公司股東對于因此給公司債權人造成的損害，負有損害賠償責任”的法規則。指導案例20號確認并發現“發明專利申請公布后至專利權授予前使用該發明不屬于侵權行為，其后續的使用、許諾銷售、銷售該產品的亦不屬于侵權行為”的專利權糾紛規則。指導性案例23號發現并確認了“消費者為了生活消費，即使明知食品有質量缺陷而購買的，消費者仍然有權要求生產者、銷售者承擔相應的法律責任”這一保護消費者合法權益的規則，等等。

第二類是補漏性法規則，即運用補漏性法解釋方法發現的法規則。在目前公布的私法性指導性案例中，只有指導案例15號所確認和發現的法規則具有補漏性質，即，關聯公司人格混同、嚴重損害債權人利益，應當由關聯公司承擔連帶責任。這類補漏性法規則是私法律漏洞的填補，但《規定》將指導性案例的效力定位于“應當參照”，無視補漏性法規則的存在。也就是說，與指導性案例15號具有類似性的案件，只能依照該案例“相關法條”予以裁判，該案例發現的補漏性法規則在裁判類似性案件時沒有裁判依據的意義。

2．補漏性法規則的法源意義

私法性指導性案例中發現的第一類法規則為運用（狹義）法解釋學方法進而發現的法規則，其本質是法律的另一種表現，是案例性的司法解釋，因而這一類法規則不具有法源意義，也沒有必要被確認為私法法源之一。私法性指導性案例中發現的第二類法規則即補漏性法規則，應當具有私法法源意義。或者說，私法性指導性案例中發現的補漏性法規則，具有被法官針對類似案件援引并作為裁判依據的資格。主要理由如下：

其一，補漏性法規則僅為補充性私法法源，不會撼動成文私法的第一性法源地位。正如有學者指出，先例制度最早源于我國法律傳統和法律文化，而并非只為判例法國家判例量身定做。

我國自古就有“例以輔律”的判例法傳統，中國傳統法律文化既非單一的成文法傳統，也非單一的判例法傳統，而是形成了成文法與判例法混合的法律類型。有學者通過考證指出，春秋戰國以前，中國的法律以判例為主要存在形式。春秋戰國以后，形成了以法典為主，判例為輔，多種形式并存的法律體系并長期保持。清末變法修律后，我國深受大陸法系成文法傳統的深刻影響，成文法的至上權威阻礙了我國自古以來形成的判例法傳統的自然發展，這種影響的負面效應值得思考。現代社會，兩大法系日益融合，單靠成文法或判例法都無法適應多樣的社會實踐。因此，成為法與判例法相互配合、取長補短共同合力應對，已成為兩大法系的鮮明特色。如，英美法系向來基于“遵循先例”的判例法傳統，但近現代以來，英美等國制定法大幅度增加，尤其是國會或議會的授權立法與日俱增，據統計，美國紐約州、加利福尼亞州的制定法比任何一個大陸法系國家的制定法都還多。大陸法系法國、德國和日本等國家，判例在成文法傳統的形式之下發揮著事實上的對類似案件的拘束力，尤其是各國或最高法院的判例。兩大法系法源日益融合的發展趨勢是我國私法法源體系改革的時代背景，英美法系作為第一法源的判例法顯然不能照搬進我國，我國不具備英美法系作為第一法源的判例法的形成條件，如，特定的歷史傳統、長久以來法官裁判案件的習慣養成以及判例的匯編、公布等制度性機制。因此，在堅持成文法作為第一法源的同時，豐富我國私法法源結構，重新發掘我國歷史上固有的判例法制度并借鑒兩大法系判例制度的有益因素，形成我國特色的判例法。

其二，補漏性法規則作為補充性私法法源，具有同司法解釋類似的裁判功能并富有靈活性，有利于實現個案公正。經最高人民法院審核并公布的指導性案例與各地高級人民法院公布的典型案例相比，數量有限，經過層層審核并經最高人民法院審判委員會討論決定公布進而形成指導性案例。指導性案例是對法律適用問題最具權威的闡釋，是對具體司法實踐最為正確的把握。補漏性指導性案例類似于最高人民法院的司法解釋，都在于如何具體適用法律而提出權威解釋，這種權威解釋具有被法官作為裁判依據的功能。不同之處在于兩者針對的對象，司法解釋雖然最初來自于對特定案件如何具體適用法律的解釋，一旦以抽象的類似于成文法的形式后，就具有普遍的法律拘束力，而非針對個案；補漏性指導性案例則完全針對個案而形成裁判要旨，裁判要旨又可以通過所列案件法律事實、裁判理由等得以印證和說明，法官通過個案的裁判要旨形成針對類似案件的裁判趨同，從而實現“同案同判”的司法公正。

3．補漏性法規則法源地位構建

私法性指導性案例中發現的第一類法規則為運用（狹義）法解釋學方法進而發現的法規則，其本質是法律的另一種表現，是案例性的司法解釋，因而這一類法規則不具有法源意義，也沒有必要被確認為私法法源之一。私法性指導性案例中發現的第二類法規則即補漏性法規則，應當具有私法法源意義。或者說，私法性指導性案例中發現的補漏性法規則，具有被法官針對類似案件援引并作為裁判依據的資格。以何種方式確立這種法規則的法律適用地位，值得思考。我認為，可以用“立法論”的方式將具有補漏功能的指導性案例所發現之法規則的補充法源地位予以確立。同時，只有從民事基本法層面上才能得以有效建構。民事基本法對補漏性法規則法源地位的確立，將會對整個私法（即民商法）起到基礎性的、指導性的法律適用輻射作用。我國民事基本法目前只有民法通則，但民法學界翹首企盼的民法典已經指日可待。民法典“總則篇”中應當對民事法適用問題即私法法源體系及其適用順序作出原則性規定。

兩部學者建議稿均對此議題作出明確規定，內容大體相當，以社科院建議稿為例。梁慧星先生作為課題負責人的中國民法典草案建議稿（以下簡稱社科院建議稿）第9條規定了“法律適用”，該條分為兩款，第一款：民事關系，本法和其他法律都有規定的，應當優先適用其他法律的規定；本法和其他法律都沒有規定的，可以適用習慣；既沒有法律規定也沒有習慣的，可以適用公認的法理。第二款：前款所稱習慣，以不違背公共秩序和善良風俗的為限。社科院建議稿規定的民事關系法源體系及其適用順序為：民事特別法、民法典、不違背公共秩序和善良風俗的習慣、公認的法理。在適用公認的法理之前，可否適用補漏性指導性案例所確認和發現的法規則？從第9條規定來看，似乎找不到肯定的結論。

社科院建議稿關于“法律適用”的規定，特點在于承認“法與法律”的區別，即民法法源在民事法律之外，還應當有其他法源。存在的不足也在于對“法與法律”的區別，承認得不夠徹底。最高人民法院將會更多的指導性案例，其中補漏型指導性案例所確認和發現的法規則，也應當是“法”的體現，它比公認的法理更具體且具有對某一類法律糾紛鮮明的針對性，隨著指導性案例的不斷增多，被發現的“法”將會由于補漏型指導性案例匯編而成體系。應當考慮賦予補漏型私法性指導性案例所確認和發現的法規則具有民法補充性法源的地位和資格，即，將補漏型私法性指導性案例中所確認和發現的法規則作為成文法律和習慣法之后的民法法源。這樣便形成一個有機聯系的民法法源體系，即成文民事法律、習慣法、補漏型指導性案例（實質是補漏型指導性案例所確認和發現的法規則）、公認法理。無論從形式層面還是實質層面，作為補充性民法法源的補漏型指導性案例將成為中國特色的判例法。

余論

盡管公、私法劃分已受到越來越多的質疑，一些新興法律部門的出現也模糊了公、私法原來看似明朗的界分。然而，從法精神的本質層面大體將法區分為公法和私法的傳統，仍然具有可信的法哲學魅力。本文便是站在這一區分立場上將指導性案例大體分為公法性指導性案例與私法性指導性案例并分析它們反映出來的法理念以及法解釋學方法等方面的差異。在此基礎上，本文進一步以法與法律區分的自然法思想對公法性指導性案例與私法性指導性案例發現的法規則在法源領域的意義展開探討，并認為公法性指導性案例發現的法規則不具有法源意義，在公法適用領域，法與法律同義；私法性指導性案例發現的法規則可以區分為兩類，其中補漏性法規則具有私法法源意義，可以通過立法論的方式將其確立為我國民法法源之一，同時完善學者民法典建議稿中的法律適用條款。這種研究策略及其所反映出來的研究結論，本身是值得思考的。但筆者認為，作為現代法的基本原則和基本秩序，公、私法的劃分應當得到尊重；法與法律相區別的自然法觀，尤其是馬克思的自然法觀更應當受到重視和研究。基于上述兩個立論基礎作為支撐，本文才不揣冒昧地比較了公、私法性指導性案例發現的法規則并從法源視角發表看法。即使這一研究結論還難以被接受，筆者仍然深信，多元化的私法法源結構符合法與法律相區別的自然法觀，多元化的私法法源結構是區別于政治國家的市民社會豐富的生活實踐所客觀需要！由此信念出發，研究公、私法性指導性案例的區分及其發現的法規則在法源領域的差異，也就具有了合“法”性色彩。

參考文獻：

[1]王利明，我國案例指導制度若干問題研究[J]．法學，2012，(1)：71 -80.

[2]陳興良．案例指導制度的法理考察[J].法制與社會發展，2012，(3)：73．

[3]黃亞英．加強案例研究勢在必行[N]．法制日報，2013 -07 -10．

[4]張志銘，中國法院案例指導制度價值功能之認知[J].學習與探索，2012，(3)：65 -70.

[5]蘇澤林，李軒．論司法統一與案例指導制度的完善[J].中國司法，2009，(12)：12 -16.

[6]吳英姿．謹防案例指導制度可能的“瓶須”[J]．法學，201 1，(9)：45 -53.

[7]秦宗文．案例指導制度的特色、難題與前景[J].法制與社會發展，2012，(1)：98 - 110.

[8]陳金釗，案例指導制度下的法律解釋及其意義[J].蘇州大學學報·哲學社會科學版，2011，(4)：57 - 60.

[9][古希臘]亞里士多德．吳壽彭譯．政治學[M]．北京：商務印書館，1965. 199．

[10][美lR．M．昂格爾，吳玉章，周漢華譯．現代社會中的法律[M].北京：譯林出版社，2001. 171.

[11]張文顯，法理學[M].北京：高等教育出版社，2007. 395、75.

[12]李開國．民法總論[M]．武漢：華中科技大學出版社，2013. 19．

[13]李浩培，等譯．拿破侖法典[M].北京：商務印書館，1997.1．

[14]張煒達，李瑰華．我國案例指導制度的發展與完善[J].河北法學，2011，(6)：135 - 141.

[15][奧]凱爾森．沈宗靈譯．法與國家的一般理論[M].北京：中國大百科全書出版社，1994. 227，

[16]遲日大．法律適用統一的障礙及其破解路徑[J]．河北法學，2011，(3)：31 -41．

[17]武樹臣，中國傳統法律文化[M]．北京：北京大學出版社，1994. 411．

[18]汪世榮．判例在中國傳統法中的功能[J].法學研究，2006，(1)：125 - 134．

[19]徐愛國．清末繼受大陸法系傳統的影響[N]．人民法院報，2012 -02 -24．

[20]錢弘道，英美法講座[M].北京：清華大學出版社，2004. 144 - 148

[21]胡云騰．最高人民法院指導性案例參照與適用[M]．北京：人民法院出版社，2012. 267 - 285．

[22]胡云騰，羅東川，王艷彬，劉少陽，關于案例指導工作的規定的理解與適用[J].人民司法，2011，(3)：33 -37．