業(yè)務法律論文精選(九篇)

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第1篇：業(yè)務法律論文范文

一、物業(yè)管理糾紛的主要特點。

物業(yè)管理糾紛是隨著房地產(chǎn)開發(fā)商加強售后服務及物業(yè)管理行業(yè)的出現(xiàn)而出現(xiàn)的，該類糾紛因其獨特性而與一般的糾紛有著不同的特點。

1.物業(yè)管理糾紛案件逐年上升，訴訟標的額較大。

1990年以來，特別是1992年以后，全國各地的房地產(chǎn)業(yè)異軍突起，海南的房地產(chǎn)更是超常規(guī)發(fā)展，形成了不同檔次、不同類型的新建住宅小區(qū)和作為商用寫字樓的大廈（以下簡稱為住宅小區(qū)和商廈），各類住宅小區(qū)、商廈在收取物業(yè)管理費用、提供管理服務方面的做法不盡一致，業(yè)主與物業(yè)管理者之間缺乏約束各方的合同、公約或法律規(guī)范，使業(yè)主與物業(yè)管理者、行政主管部門之間的矛盾漸生，因此而產(chǎn)生的糾紛，向房產(chǎn)、物價等管理部門的投訴大量增加，在有關部門的協(xié)調處理不完全能解決糾紛后，當事人轉而向法院。以海口市新華區(qū)法院為例，該院于1995年開始受理物業(yè)管理糾紛案5件，至1996年上升為20件，這兩年來因物業(yè)管理而產(chǎn)生的各類糾紛有增無減。訴訟標的額少則上萬元，多則幾十萬元。

2.因物業(yè)管理產(chǎn)生糾紛的案件類型多，且多是新類型的案件。

物業(yè)管理糾紛是物業(yè)管理過程中所發(fā)生的糾紛。據(jù)統(tǒng)計，目前海口市所受理的物業(yè)管理糾紛，已從剛開始受理時物業(yè)管理公司追索物業(yè)管理費的糾紛，發(fā)展到涉及民事訴訟、行政訴訟的各類型糾紛。主要有：（1）物業(yè)管理者（包括房地產(chǎn)開發(fā)商和物業(yè)管理公司）向業(yè)主或使用人追索物業(yè)管理費、水電費的糾紛，這類糾紛數(shù)量較多；（2）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者承擔停水、停電、停氣或其他行為的侵權賠償糾紛；（3）房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理承包合同糾紛；（4）房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司之間的物業(yè)委托管理糾紛；（5）業(yè)主或使用人要求物業(yè)管理者賠償在提供特約服務如保管服務中所造成的財務損失的糾紛；（6）業(yè)主或管委會選聘、解聘物業(yè)管理公司產(chǎn)生的糾紛；（7）業(yè)主訴房產(chǎn)管理部門行政侵權糾紛。這些類型的糾紛，涉及到民法關系中合同之債（包括服務管理關系、關系、承包關系）、侵權行為所生之債，以及行政訴訟中房產(chǎn)管理部門的行政行為是否合法。如海口市順發(fā)新村小區(qū)的部分業(yè)主因認為在沒有召開業(yè)主大會、業(yè)主選票未過半數(shù)的情況下，海口市房產(chǎn)管理局批復同意成立管委會屬違法行政，侵犯了原告作為業(yè)主的利益，而提起行政侵權訴訟。這是該市所受理的第一宗因物業(yè)管理引起的行政訴訟案。

3.物業(yè)管理糾紛訴訟主體復雜，法律關系復雜，對糾紛的審理有一定的難度。

物業(yè)管理糾紛案的訴訟主體、法律關系復雜，該類案件的主體，既有我國公民、法人和其他組織，又有外國公民、外國企業(yè)、港澳臺同胞；參與訴訟的既有業(yè)主、使用人或小區(qū)管委會，也有物業(yè)管理公司、房地產(chǎn)開發(fā)商或行政管理部門。既可能涉及業(yè)主與使用人的關系、業(yè)主或使用人與物業(yè)管理公司的物業(yè)管理服務合同關系、侵權關系，又可能涉及到房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司的關系、管委會與物業(yè)管理公司的關系，業(yè)主、管委會或物業(yè)管理公司與房產(chǎn)管理部門的關系。由于物業(yè)管理糾紛案屬新類型的案件，在審判實踐中又無現(xiàn)成的依據(jù)，《中華人民共和國民法通則》等法律中無專門調整物業(yè)管理的規(guī)定，只能依據(jù)民法通則、行政訴訟法的基本原則，依據(jù)有關部門和地方性規(guī)章進行處理，而有關規(guī)章的規(guī)定又不詳盡或明確，給正確處理該類糾紛帶來一定的難度。

二、審理物業(yè)管理糾紛案件應注意的幾個問題。

（一）物業(yè)管理糾紛的管轄問題。

確定物業(yè)管理糾紛案件的管轄問題，是正確審理此類案件的前提。物業(yè)管理糾紛的管轄問題，應以物業(yè)管理糾紛的具體類型來確定。因物業(yè)管理引起的行政訴訟案件，依《行政訴訟法》的有關規(guī)定確定有管轄權的法院。因物業(yè)管理引起的民事訴訟案件，目前當事人一般都在物業(yè)所在地的法院，并把物業(yè)所在地作為業(yè)主或使用人的住所地，而有些受訴法院也未分清物業(yè)管理糾紛的不同類型而予以受理。簽訂物業(yè)管理服務合同的一方當事人向對方提起侵權之訴的，應適用民事訴訟法第29條的規(guī)定，由侵權行為地或被告住所地的人民法院管轄，因物業(yè)管理服務合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同等產(chǎn)生的合同糾紛，應適用民事訴訟法第24條的規(guī)定，即：“因合同糾紛提起的訴訟，由被告住所地或合同履行地的人民法院管轄”。要注意審查何處為被告住所地、何處為合同履行地。業(yè)主作為被告的，業(yè)主的住所地既有在物業(yè)所在地，又有在物業(yè)所在地之外的，并非業(yè)主購置了物業(yè)，物業(yè)所在地就是其住所地，因此，不能簡單地認為物業(yè)所在地就是被告住所地；物業(yè)管理公司的住所地是指其主要營業(yè)地或主要辦事機構所在地，而并非是實施物業(yè)管理的所在地，但由于物業(yè)管理服務合同、物業(yè)管理承包合同、物業(yè)委托管理合同，均是在物業(yè)所在地實施物業(yè)管理，因此，物業(yè)所在地應認為是合同履行地。物業(yè)管理糾紛雖是因不動產(chǎn)的管理引起的糾紛，但其不屬于不動產(chǎn)糾紛，不適用專屬管轄的規(guī)定。

（二）應注意審查涉及物業(yè)管理的合同的法律效力。

審查物業(yè)管理合同的效力，關系到正確處理糾紛，維護法律嚴肅性的問題。在物業(yè)管理糾紛中，主要涉及三類合同，一為物業(yè)管理服務合同，即業(yè)主或管委會與物業(yè)管理公司或開發(fā)商簽訂的由房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司對建筑物及其附屬物進行有償管理服務的書面協(xié)議：通常所說的物業(yè)管理合同主要是指物業(yè)管理服務合同；二為物業(yè)管理承包合同即房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權發(fā)包給另一物業(yè)管理公司承包的書面協(xié)議；三為物業(yè)委托管理合同，即房地產(chǎn)開發(fā)商與物業(yè)管理公司簽訂的將物業(yè)管理權委托給物業(yè)管理公司管理的書面協(xié)議。在審理中，應區(qū)分合同的不同性質，注意判定合同的效力，以正確處理物業(yè)管理糾紛。

1.注意審查物業(yè)管理服務合同的效力。

在審查物業(yè)管理服務合同（或稱聘用管理合同）時，應主要從當事人是否具備民事主體資格和相應的民事權利能力、民事行為能力，合同的內容是否合法來審查其效力。物業(yè)管理權是因業(yè)主享有物權所派生出的權利，行使物業(yè)管理權的應是物業(yè)的所有權人，或是與業(yè)主約定可享有物業(yè)管理權的使用人，而非房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司。物業(yè)管理服務合同應由業(yè)主（或特定的使用人）為委托人，委托具有物業(yè)管理資質、能力的管理公司而形成。由于我國房地產(chǎn)發(fā)展過程中物業(yè)管理剛起步，在購房者購房時，物業(yè)管理多是作為商品房售后服務的一環(huán)，由房地產(chǎn)開發(fā)商與購房者簽訂，約定購房者接受房地產(chǎn)開發(fā)商的物業(yè)管理服務.隨著物業(yè)管理規(guī)范化、法制化的呼聲日甚，越來越多的業(yè)主或業(yè)主管理委員會作為行使物業(yè)管理權的一方，續(xù)聘或選聘房地產(chǎn)開發(fā)商屬下的物業(yè)管理機構或物業(yè)管理公司為其提供物業(yè)管理有償服務。因此，物業(yè)管理服務合同合格的當事人，一方為業(yè)主或依法成立的業(yè)主管理委員會，另一方為具有物業(yè)管理經(jīng)營范圍的企業(yè)。原由業(yè)主或無物業(yè)管理經(jīng)營權的房地產(chǎn)開發(fā)商，所簽訂的物業(yè)管理服務合同，其效力應以建設部的《辦法》施行之日起劃分，在此之前（即1994年4月1日前）所簽訂的物業(yè)管理服務合同不宜以房地產(chǎn)開發(fā)商無物業(yè)管理經(jīng)營權來認定無效，房地產(chǎn)開發(fā)商在業(yè)主選聘物業(yè)管理公司之前，可繼續(xù)實施物業(yè)管理，但不得以繼續(xù)履行合同為由，阻撓業(yè)主或業(yè)主管理委員會選聘物業(yè)管理公司進行管理。1994年4月1日后所簽訂的物業(yè)管理服務合同，因《辦法》已規(guī)定住宅小區(qū)應由物業(yè)管理公司統(tǒng)一實施專業(yè)化管理，房地產(chǎn)開發(fā)商在出售房屋前，就應選聘物業(yè)管理公司承擔住宅小區(qū)的管理，或注冊成立物業(yè)管理公司負責管理。所以，1994年4月1日后房地產(chǎn)開發(fā)商仍與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務合同的，應認定合同無效。

在審查物業(yè)管理服務合同效力時，還應注意審查合同的內容是否合法。物業(yè)管理服務合同必須遵守法律、法規(guī)、規(guī)章，不得損害國家利益、社會公共利益和他人合法權益；必須在平等協(xié)商的基礎上，確保業(yè)主或業(yè)主管理委員會行使物業(yè)管理權和委托權。對于業(yè)主不能在平等的基礎上行使其物業(yè)管理權的，應認定合同無效；對易引起糾紛的物業(yè)管理費，其收費標準、范圍要依據(jù)物價管理部門的收費標準或報經(jīng)物價管理部門批準，超過標準收取費用和滯納金，未經(jīng)批準擴大收費范圍的條款，應確認為無效條款；對屬于業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)鹊氖褂谩⑹找妫绮辉试S業(yè)主管理、使用、收益，或賦予房地產(chǎn)商使用權而不向業(yè)主交付相應對價的，均侵犯了業(yè)主的權益。實踐中，房地產(chǎn)開發(fā)商或發(fā)售房產(chǎn)的大業(yè)主，未經(jīng)業(yè)主同意隨意使用屬于其他業(yè)主所有或共有的外墻體、屋頂?shù)炔@取收益的侵權行為常常發(fā)生，物業(yè)管理服務合同的內容中出現(xiàn)侵犯業(yè)益的不平等條款的，應確認部分無效.

2.注意審查物業(yè)管理承包合同的效力。

由于房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司往往認為物業(yè)管理權在其手中，而在無能力或精力實施物業(yè)管理時，或為牟利，在與業(yè)主簽訂物業(yè)管理服務合同后，將受托進行物業(yè)管理的經(jīng)營權發(fā)包給其他的物業(yè)管理公司，坐收承包金，由此產(chǎn)生了發(fā)包人與承包人因收取、上繳物業(yè)管理承包金及業(yè)主拒向承包管理人交納物業(yè)管理費用的糾紛。建設部《辦法》中規(guī)定，小區(qū)物業(yè)管理權屬全體業(yè)主所有，只有業(yè)主或者代表業(yè)主的管委會才有權選聘物業(yè)管理公司，為業(yè)主提供有償服務。房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司只有依據(jù)物業(yè)管理服務合同對物業(yè)實施管理，其由此所享有的受托權實質上不是物業(yè)管理權，而是受托管理權，將受托管理權發(fā)包、轉讓給他人經(jīng)營，這種物業(yè)管理承包合同損害了全體業(yè)主的利益，應確認為無效合同。有受托管理權的物業(yè)管理公司將其管理權發(fā)包，其無權收取物業(yè)管理承包金，承包人則未依法取得受托管理權，其要求業(yè)主向其交納物業(yè)管理費的訴訟請求，不應得到支持。

3.注意審查物業(yè)委托管理合同的效力。

在考察物業(yè)委托管理合同時應注意審查合同的當事人和合同的內容。業(yè)主或代表業(yè)主的管委會委托、聘用物業(yè)管理公司提供管理服務，據(jù)此所簽訂的物業(yè)委托管理合同，實質上是屬于前述物業(yè)管理服務合同，如無其它致合同無效的情形，所簽訂的物業(yè)委托管理合同應確認有效。但在實踐中引起糾紛的物業(yè)委托管理合同則大多不是業(yè)主或管委會與物業(yè)管理公司簽訂的合同，而是由正在實施物業(yè)管理的公司與另一物業(yè)管理公司簽訂的，由正在對物業(yè)進行管理的公司委托別的物業(yè)管理公司對業(yè)主的物業(yè)進行管理的合同，這種類型的物業(yè)委托管理合同，其性質與物業(yè)管理承包合同相似，都是未經(jīng)業(yè)主同意，將取得的委托管理權轉讓給他人，由他人對業(yè)主的物業(yè)進行管理，所不同的是物業(yè)委托管理合同采取委托管理的方式。業(yè)主將物業(yè)委托給其選定的物業(yè)管理公司管理，是基于業(yè)主對所選定的物業(yè)管理公司物業(yè)管理能力的信任，物業(yè)管理公司既無權將享有的受托管理權轉包、轉讓，也無權另行委托他人對業(yè)主的物業(yè)進行管理。而且，根據(jù)民法理論，轉委托成立的前提必須是經(jīng)委托人（即業(yè)主）同意，接受委托進行物業(yè)管理的物業(yè)管理公司擅自將管理權轉托他人行使，所簽訂的物業(yè)委托管理合同，侵犯了業(yè)主的利益，實施了無權轉委托的行為，應確認合同無效。在審查物業(yè)委托管理合同時，應將其與物業(yè)管理公司選聘專營公司承擔專項經(jīng)營業(yè)務的合同區(qū)分開來，后者依《辦法》及物業(yè)管理的需要，是允許的。

三、在審理物業(yè)管理糾紛中值得探討的若干問題。

隨著房地產(chǎn)業(yè)的發(fā)展和建筑物所有權主體多元化、用途多樣化格局的形成，物業(yè)管理的方式也呈現(xiàn)了多樣化。但由于我國目前尚無物業(yè)管理方面的法律規(guī)范，行政規(guī)章也不盡完善，在審理物業(yè)管理糾紛這些類型各異的案件中，存在著適用法律困難、爭議問題較多的現(xiàn)象。筆者試對實踐中有爭議或急需明確的問題作一探討。

（一）關于業(yè)主大會如何召集、選舉，作出決議的程序問題。

由于住宅小區(qū)或商廈的業(yè)主人數(shù)眾多，難以分別行使物業(yè)管理權，為此產(chǎn)生了業(yè)主大會制度和由業(yè)主大會選舉產(chǎn)生的業(yè)主管理委員會制度。建設部《辦法》中規(guī)定住宅小區(qū)應成立住宅小區(qū)管理委員會，但《辦法》未對業(yè)主大會制度，包括業(yè)主大會如何召集、選舉如何行使權利、作出決議等作出規(guī)定。雖然一些地方性規(guī)章如《海南經(jīng)濟特區(qū)城鎮(zhèn)住宅區(qū)物業(yè)管理規(guī)定》中已有對業(yè)主大會制度和管委會制度做出規(guī)定，但不盡完善，實踐中存在問題仍急需明確。如房產(chǎn)行政管理部門如何進行物業(yè)管理？在什么情況下召集第一次業(yè)主大會？如何選舉產(chǎn)生管委會？在未召開業(yè)主大會的情況下，分別通過書面投票的方式征集業(yè)主的選票是否可行？如何確定業(yè)主的投票權？是一房產(chǎn)證一票還是一戶一票，或確定一定的建筑面積為一票？這些問題很具體，但實踐中涉及到當事人切身利益，急需有明確的規(guī)定，以便于操作.筆者認為，業(yè)主要行使物業(yè)管理權實現(xiàn)自治，應盡早召開業(yè)主大會，以確定物業(yè)管理中的重大問題。第一次業(yè)主大會的召集，既可由房產(chǎn)行政管理部門召集，也可由業(yè)主自行召集，但持有半數(shù)以上投票權的業(yè)主出席才能舉行，在未召集業(yè)主大會，業(yè)主或其委托人未出席的情況下，分別書面征集業(yè)主意見而成立管委會或通過應由業(yè)主大會決定的其他重大事項的決議的，不能確認管委會或有關決議的效力。應明確規(guī)定業(yè)主大會是住宅小區(qū)或商廈物業(yè)管理的最高決策機構，及召集第一次業(yè)主大會的前提條件，形成業(yè)主大會有效決定的程序。住宅小區(qū)或商廈，在竣工交付使用后，未必能全部售完，按《辦法》規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)商在出售房屋前，應當選聘物業(yè)管理公司承擔住宅小區(qū)的管理。那么在出售后在什么情況下必須召集第一次業(yè)主大會，選舉產(chǎn)生管委會呢？顯然，待房屋全部出售后才采取上述措施，在全部出售前（這一過程也許很長），業(yè)主不能行使其物業(yè)管理權，則難以保障業(yè)主應享有的權益，但如果房屋出售或入住未達一定的比例，其時房地產(chǎn)開發(fā)商是最大的業(yè)主，召開業(yè)主大會也難以體現(xiàn)小部分業(yè)主的利益。因此，確定房屋入住率或出售率達到一定的比例，方依法召開業(yè)主大會，成立管委會，這是保護業(yè)主利益，規(guī)范物業(yè)管理的必然要求。筆者認為，住宅小區(qū)或商廈主要用于出售的，其出售率達到50％以上，或售或租的，其入住率或使用率達到50％以上的，應規(guī)定開發(fā)商或其聘請的物業(yè)管理公司須向房產(chǎn)行政管理部門報告，在管理部門組織下或自行召集下，召開第一次業(yè)主大會，選舉產(chǎn)生管委會，這對于保護業(yè)主的物業(yè)管理權是較為有利的。

關于業(yè)主的投票權如何確定，關系到業(yè)主的切身利益，關系到業(yè)主大會的決定是否有效，這是業(yè)主實際行使物業(yè)管理權的重要一環(huán)，應在平等、公平的原則下確定業(yè)主的投票權。由于物業(yè)管理的權利義務一般以其所享有的房屋面積和共有的面積來確定，如以每一產(chǎn)權人或使用人一票，對購置較大房產(chǎn)份額的業(yè)主或出售率不高而為大業(yè)主的房地產(chǎn)開發(fā)商似不公平。如單純以一定的房屋建筑面積來計算，確定投票權及票數(shù)，根據(jù)權利義務一致的原則，有其一定的合理性，但建筑面積很小的房屋，其業(yè)主如無投票權，其權益如何體現(xiàn)？筆者認為，應規(guī)定業(yè)主或與業(yè)主有約定享有物業(yè)管理權的使用人，不論所有或使用房屋的建筑面積大小，均應享有業(yè)主大會或管委會的投票權，但所代表的票數(shù)可有區(qū)別。如可以每一單元房屋為一票，或以一定的房屋建筑面積為計一票的單位，每一計票單位的建筑面積享有一票，計票單位面積以下的業(yè)主，每一產(chǎn)權人有一票，非業(yè)主使用人的投票權從其與業(yè)主的約定。如以建筑面積100平方米為計票單位，房屋建筑面積每100平方米計一票，100平方米以下的每一產(chǎn)權人享有一票。這樣既體現(xiàn)了權利義務一致的原則，也充分考慮了小業(yè)主的利益。業(yè)主大會的決議，如要求所有業(yè)主通過方有效，則往往會只能形成議而不決的局面，反而不利于保障全體業(yè)主的利益。在合理確定業(yè)主投票權的基礎上，規(guī)定業(yè)主大會的決議，須由出席會議的業(yè)主所投票數(shù)的半數(shù)以上通過，且這部分業(yè)主所享有的建筑物所有權或使用權的份額達半數(shù)以上，方為有效，則可最大程度地保障業(yè)主的共同利益。

（二）關于管理委員會的主體資格問題。

管理委員會是在房地產(chǎn)行政管理部門指導下，由住宅小區(qū)或商廈的房產(chǎn)產(chǎn)權人和由產(chǎn)權人授權或與其有管理權約定的使用人選舉的代表組成，代表和維護產(chǎn)權人和使用人合法權益的組織，是業(yè)主大會的執(zhí)行機構。根據(jù)《辦法》的規(guī)定，管委會有權選聘、續(xù)聘物業(yè)管理公司對物業(yè)進行管理，并與其簽訂聘用管理合同。在民事活動中，管委會以其名義代表業(yè)主。而管委會在何種情況下才是依法成立，是否具備民事、行政主體資格，能否參與訴訟，這些問題目前在實踐中爭議較大。管委會是業(yè)主的自治性機構，須依法成立，才能行使權利、承擔義務。管委會經(jīng)業(yè)主大會按確定的程序選舉產(chǎn)生后，應由業(yè)主聯(lián)名或業(yè)主大會授權的房地產(chǎn)開發(fā)商或物業(yè)管理公司，報經(jīng)縣級以上人民政府房產(chǎn)行政管理部門登記確認。未經(jīng)登記確認，或未經(jīng)業(yè)主授權，他人以業(yè)主的名義將管委會予以登記的，視為管委會尚未依法成立。對于依法成立的管委會的主體資格，有一種意見認為，管委會不是法人，沒有獨立的法律地位，其不具備民事主體資格，不能參與民事、行政訴訟，不能承擔民事、行政責任。對此意見，筆者不敢茍同。《辦法》賦予了管委會對外簽訂聘用合同的權利，應視為管委會在物業(yè)管理中具備了一定的民事權利能力和行為能力。管委會代表業(yè)主簽訂物業(yè)管理的合同，其主體符合規(guī)章規(guī)定，不應以此否認合同的效力。但《辦法》畢竟是規(guī)章，且在確認其簽訂物業(yè)管理合同主體資格的同時，必然涉及在實踐中已發(fā)生的管委會訴訟主體地位問題。因物業(yè)管理發(fā)生糾紛，管委會能否以其名義參加訴訟？筆者認為，管委會固然不是法人，但其屬依法成立的自治管理組織，應屬民訴法第49條的“其他組織”，可以作為民事、行政訴訟的當事人。管委會參與訴訟既是代表業(yè)主行使權利的行為，又是有關規(guī)章中規(guī)定其有權簽訂物業(yè)管理合同所派生出的權利義務。但畢竟由于有關規(guī)定不明確，實踐中對此認識不一，因此有必要在有關物業(yè)管理的法律、法規(guī)或司法解釋中予以明確。

（三）關于商住兩用樓或商業(yè)、娛樂業(yè)等用途的商廈的物業(yè)管理問題。

與住宅小區(qū)的用途不同，商廈主要用于商業(yè)目的。在商廈出售、出租后，為了維護商廈業(yè)主或使用人的房屋及相應配套的公用設施的良好運行，商廈同樣需要由物業(yè)管理公司實施專業(yè)化的物業(yè)管理。而實踐中，許多商廈仍由房地產(chǎn)開發(fā)商或房產(chǎn)份額占絕對優(yōu)勢的大業(yè)主直接進行物業(yè)管理。由于商廈的檔次普遍較高，對提供管理服務的要求更高，房地產(chǎn)開發(fā)商或其他物業(yè)管理則往往以較高的收費標準收取管理費用，常為此引發(fā)糾紛。而建設部《辦法》，國家計委、建設部印發(fā)的有關服務收費辦法，都只對住宅小區(qū)的物業(yè)管理及服務收費予以規(guī)定，未對商廈的物業(yè)管理及服務收費進行規(guī)定。地方性規(guī)章中，亦鮮有將商廈管理納入物業(yè)管理的范疇，使商廈業(yè)主如何行使物業(yè)管理權，收費標準、服務要求如何確定既無法可依，也無行政規(guī)章可依。由此產(chǎn)生的糾紛難以妥善處理，不利于我國物業(yè)管理市場體系的建立和完善。因此，應將商廈的物業(yè)管理納入法律的調整范圍，在有關物業(yè)管理法規(guī)中，以規(guī)定住宅小區(qū)和商廈的物業(yè)管理為基本框架，分別根據(jù)住宅小區(qū)和商廈的特點，明確各自的服務內容、范圍、服務質量、收費標準、方法，以及行使物業(yè)管理權的方式。

（四）關于物業(yè)管理公司是否有權采取停止供電、供水、供氣等措施的問題。

第2篇：業(yè)務法律論文范文

[摘要]個人理財業(yè)務在我國蓬勃發(fā)展，已經(jīng)成為商業(yè)銀行新的重要的利潤增長點。但不容忽視的是在商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務時面臨著諸多風險，其中法律風險是制約商業(yè)銀行個人理財業(yè)務發(fā)展的主要瓶頸。因此，必須認清個人理財業(yè)務的法律風險并且采取有效措施加以控制。

[關鍵詞]個人理財業(yè)務法律風險成因

隨著中國經(jīng)濟的高速發(fā)展，我國居民個人財富急劇累積，個人理財意識也逐步增強。居民個人的理財服務需求呈現(xiàn)不斷上升的趨勢。面對這樣強大的市場，證券公司、基金管理公司、信托投資公司、保險公司等都已開展相關理財業(yè)務，而各家商業(yè)銀行更是利用自己得天獨厚的優(yōu)勢紛紛進入這塊領域，推出各自的個人理財品牌。個人理財業(yè)務已經(jīng)成為我國商業(yè)銀行新的利潤增長點。然而，巨大的市場潛力給商業(yè)銀行帶來重大發(fā)展機遇的同時也必然伴隨一定的風險，而其中法律風險是制約商業(yè)銀行個人理財業(yè)務發(fā)展的主要瓶頸。因此認清法律風險并且采取有效措施加以控制，是商業(yè)銀行個人理財業(yè)務發(fā)展中的關鍵問題。

一、商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的法律界定

我國商業(yè)銀行的個人理財業(yè)務起步較晚，在實際操作中出現(xiàn)諸多不規(guī)范的現(xiàn)象，有些銀行甚至以個人理財業(yè)務之名行高息攬儲之實。有鑒于此，2005年11月1日我國正式施行由中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會頒布的《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務監(jiān)督管理暫行辦法》（以下簡稱辦法）和《商業(yè)銀行個人理財業(yè)務風險管理指引》（以下簡稱指引）。辦法和指引秉著“規(guī)范與發(fā)展并重，創(chuàng)新與完善并舉”的監(jiān)管原則，對商業(yè)銀行個人理財業(yè)務進行了系統(tǒng)的界定和規(guī)范。此外，2006年4月18日中國人民銀行、中國銀行業(yè)監(jiān)督管理委員會和國家外匯管理局聯(lián)合了《商業(yè)銀行開辦代客境外理財業(yè)務管理暫行辦法》，該暫行辦法對商業(yè)銀行代居民個人進行境外理財?shù)幕顒咏o予了規(guī)范。至此，我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務有了比較清晰的規(guī)范依據(jù)和保障。

（一）商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的內涵和分類。根據(jù)《辦法》，個人理財業(yè)務是指商業(yè)銀行為客戶提供的財務分析、財務規(guī)劃、投資顧問、資產(chǎn)管理等專業(yè)化的服務活動。按照管理運作方式的不同，個人理財業(yè)務可分為理財顧問服務和綜合理財服務。前者指商業(yè)銀行向客戶提供財務分析與規(guī)劃、投資建議、個人投資產(chǎn)品推介等專業(yè)化服務，客戶根據(jù)商業(yè)銀行提供的理財顧問服務管理和運用資金，并承擔由此產(chǎn)生的收益和風險。后者指商業(yè)銀行在向客戶提供理財顧問服務的基礎上，接受客戶的委托和授權，按照與客戶事先約定的投資計劃和方式進行投資和資產(chǎn)管理，風險與收益由客戶或客戶與銀行按照約定的方式承擔。而按照客戶獲取收益方式的不同，理財計劃分為保證收益理財計劃和非保證收益理財計劃，后者又可進一步分為保本浮動收益理財計劃和非保本浮動收益理財計劃。

（二）保證收益理財計劃的嚴格限定。在《辦法》出臺之前，關于是否允許商業(yè)銀行提供保證收益理財計劃一直是爭論的焦點。很多人擔心商業(yè)銀行會利用保證收益理財計劃，把它作為一種高息攬儲和規(guī)模擴張的工具，變相突破國家利率管制，進行不公平競爭。《辦法》對保證收益理財計劃給予了承認，但為防止利用保證收益理財計劃變相高息攬儲，《辦法》明確規(guī)定保證收益理財計劃或相關產(chǎn)品中高于同期儲蓄存款利率的保證收益應當是對客戶有附加條件的保證收益；商業(yè)銀行不得承諾或變相承諾除保證收益以外的任何可獲得利益；商業(yè)銀行使用保證收益理財計劃附加條件所產(chǎn)生的投資風險由客戶承擔。此外，銀監(jiān)會對保證收益理財產(chǎn)品實行嚴格的審批制。

（三）綜合理財服務的準入起點。為保證投資者的抗風險能力，《指引》規(guī)定商業(yè)銀行應綜合分析所銷售的投資產(chǎn)品可能對客戶產(chǎn)生的影響，確定不同投資產(chǎn)品或理財計劃的銷售起點。保證收益理財計劃的起點金額，人民幣應在5萬元以上，外幣應在5千美元（或等值外幣）以上；其他理財計劃和投資產(chǎn)品的銷售起點金額應不低于保證收益理財計劃的起點金額，并依據(jù)潛在客戶群的風險認識和承受能力確定。由此可知，《指引》提高了理財業(yè)務準入的門檻，這將使很大一部分中小投資者退出該市場，而擁有大量閑置資金的投資者將會成為購買個人理財產(chǎn)品的主力軍。由此，個人理財產(chǎn)品結構也就隨之發(fā)生了變化。

二、商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的法律風險

商業(yè)銀行經(jīng)營面臨多重風險，而其中法律風險造成的損失很可能是無法估量的，因此新巴塞爾資本協(xié)議把法律風險單獨列為銀行所面臨的風險之一。對于個人理財業(yè)務法律風險的防范，我國《辦法》和《指引》也給予了高度重視，將其列為我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的風險管理內容之一。如《辦法》三十六條規(guī)定“商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務，應進行嚴格的合規(guī)性審查，準確界定個人理財業(yè)務所包含的各種法律關系，明確可能涉及的法律和政策問題，研究制定相應的解決辦法，切實防范法律風險。”

具體來說，我國商業(yè)銀行在開展個人理財業(yè)務過程中可能會面臨如下的法律風險：

1未按規(guī)定進行風險揭示和信息披露的法律風險。為了保護投資者的合法權益，《辦法》和《指引》分別規(guī)定了商業(yè)銀行在開展個人理財顧問服務和綜合理財服務時必須履行相應的風險揭示和信息披露義務，否則將可能會遭到客戶的索賠請求并受到銀監(jiān)會的處罰。如商業(yè)銀行利用理財顧問服務向客戶推介投資產(chǎn)品時，理財計劃的宣傳和介紹材料應包含對產(chǎn)品風險的揭示，用通俗易懂的語言向客戶揭示相關風險，說明最不利的投資情形和投資結果；按照要求對客戶進行風險提示，如個人理財顧問服務中風險提示應設計客戶確認欄和簽字欄，由客戶抄錄確認欄的語句進而簽名；保證收益理財計劃和保本浮動收益理財計劃，風險提示的內容至少包括語句“本理財計劃有投資風險，您只能獲得合同明確承諾的收益，您應充分認識投資風險，謹慎投資。”非保本浮動收益理財計劃，風險提示內容至少包括語句“本理財計劃是高風險投資產(chǎn)品，您的本金可能會因市場變動而蒙受重大損失，您應充分認識投資風險，謹慎投資。”

2宣傳和銷售中的法律風險。我國對商業(yè)銀行宣傳和銷售理財計劃或產(chǎn)品的活動提出了一定要求，商業(yè)銀行必須予以遵守，否則將承擔相應的后果和責任。如商業(yè)銀行不得銷售未經(jīng)批準的理財計劃或產(chǎn)品，也不得將一般儲蓄存款產(chǎn)品單獨當作理財計劃銷售或者將理財計劃與本行儲蓄存款進行強制性搭配銷售；理財業(yè)務人員和一般產(chǎn)品的銷售和服務人員的工作范圍應有明確的界限；對于市場風險較大的投資產(chǎn)品，特別是與衍生交易相關的投資產(chǎn)品，商業(yè)銀行不得主動向無相關交易經(jīng)驗或經(jīng)評估不宜購買該產(chǎn)品的客戶推介或銷售。

3證據(jù)保留的法律風險。《辦法》第十五條規(guī)定：“商業(yè)銀行未保存有關客戶評估記錄和相關資料的，不能證明理財計劃或產(chǎn)品的銷售符合客戶利益原則，給客戶造成經(jīng)濟損失的，應按法律規(guī)定或合同的約定承擔責任”，從中我們可以看出一旦出現(xiàn)訴訟情形，商業(yè)銀行應當承擔舉證的責任來證明自身理財計劃或產(chǎn)品銷售的正確性。因此，商業(yè)銀行應妥善保存完備的個人理財業(yè)務服務記錄，為以后可能產(chǎn)生的訴訟提供全面有力的證據(jù)。此外，商業(yè)銀行開展個人理財業(yè)務，應當與客戶簽訂書面合同，明確雙方的權利義務或根據(jù)業(yè)務需要簽署客戶授權委托書和其他必須的法律文件，并妥善保管相關合同和各類授權文件，使合同文本能夠齊全。

4金融分業(yè)格局下的法律風險。雖然我國現(xiàn)行法律對混業(yè)經(jīng)營已顯現(xiàn)出認可的趨向，但實際上仍然實行分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的政策，商業(yè)銀行不得開展證券、保險等金融業(yè)務。由此，我國商業(yè)銀行個人理財業(yè)務往往也只能將客戶的資金投向國債、金融債、央行票據(jù)等融資工具。然而，成熟的理財產(chǎn)品無一不和資本市場相連，隨著我國個人理財業(yè)務的發(fā)展，商業(yè)銀行為了能夠獲得比較優(yōu)勢，必然會積極為客戶的資金尋找更多利于保值增值的投資渠道，這會導致商業(yè)銀行在現(xiàn)行分業(yè)格局下面臨一定的法律風險和政策風險。

5代客境外理財違反投資所在地法律法規(guī)的風險。取得代客境外理財業(yè)務資格的商業(yè)銀行，受境內居民個人的委托可以以客戶的資金在境外進行規(guī)定的金融產(chǎn)品投資的經(jīng)營活動。這要求商業(yè)銀行在開展境外理財業(yè)務時不僅應該遵守我國的法律法規(guī)、國家外匯管理及行業(yè)規(guī)定，而且還必須知曉且嚴格依照投資所在地的法律法規(guī)來開展投資活動，否則將會面臨違反投資所在地規(guī)范的法律風險。

三、商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的成因分析

個人理財業(yè)務作為我國商業(yè)銀行的一項新業(yè)務，其法律風險的產(chǎn)生必然會有一定的端由，只有認清成因，追根溯源，才能真正找到解決此問題的良策。

（一）相關法律法規(guī)不健全。我國針對商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的現(xiàn)有規(guī)定雖然出臺的比較及時，但隨著商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的進一步發(fā)展，勢必將涌現(xiàn)許多新的問題需要法律法規(guī)來加以明確。且僅就我國目前的規(guī)定來看，還存在許多不完善之處，有些問題仍處于法律規(guī)制的空白狀態(tài)。例如我國現(xiàn)將個人理財業(yè)務的法律性質界定為委托關系，但這種界定十分牽強，模糊和回避了商業(yè)銀行個人理財業(yè)務屬于信托范疇的實質，這種法律界定和現(xiàn)實業(yè)務運作的沖突必將難免法律風險的發(fā)生。再有，我國雖然對保證收益理財計劃給予了認可，但商業(yè)銀行一旦破產(chǎn)，在破產(chǎn)清算中個人理財產(chǎn)品將處于何種清償順序，《辦法》和《指引》都沒有予以提及。另外，個人理財業(yè)務在商業(yè)銀行獲得資格的情況下可以涉及金融衍生品交易，且實際中復雜的銀行個人理財業(yè)務一般也都會涉及該類交易，而金融衍生品往往具備“理財”的內涵，因為它也承擔類似規(guī)避風險和保值增值的功能，由此導致的情形是個人理財業(yè)務和金融衍生品交易出現(xiàn)監(jiān)管法規(guī)上的“交集”，商業(yè)銀行對在判斷適用何種法規(guī)及相應程序上存在困難。

（二）金融分業(yè)體制滯后于金融業(yè)務創(chuàng)新的整體趨勢。國外個人理財業(yè)務的繁榮是以其本國金融混業(yè)的現(xiàn)實背景作為支撐的。由于西方國家放寬金融管制、實行混業(yè)經(jīng)營，他們在個人理財業(yè)務中推出的理財產(chǎn)品可謂花樣繁多，無論是證券交易、外匯交易、黃金交易還是保險業(yè)務、基金業(yè)務，只要客戶有需求，銀行統(tǒng)統(tǒng)可以代為，可以說西方國家商業(yè)銀行實現(xiàn)了個人理財業(yè)務投資領域多元化和服務全能化，體現(xiàn)出“理財”的真正要旨。相比之下，我國長期以來一直實行的是分業(yè)經(jīng)營、分業(yè)監(jiān)管的基本原則，這種分業(yè)經(jīng)營的格局使金融機構之間缺乏足夠的競爭和效率，商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的拓展也因此受到一定限制，許多與資本市場相結合的理財品種無法開辦，最終導致銀行個人理財業(yè)務理財品種和服務手段的創(chuàng)新受到制約和束縛。

（三）銀行法律風險內部控制機制不夠完善。銀行內部控制機制的完善對法律風險的防范可以說是起到根本性的作用，由于我國個人理財業(yè)務興起較晚，商業(yè)銀行對個人理財業(yè)務可以說是在摸索中前進，所以其相應的風險管理和內部控制機制尚沒有得到系統(tǒng)完善的建立。例如商業(yè)銀行制定的業(yè)務制度、管理規(guī)章、操作依據(jù)等不夠完備、存在疏漏，有些甚至與國家現(xiàn)行的法律、法規(guī)相沖突和矛盾；銀行法律部門的工作職責沒有得到充分發(fā)揮，其地位和功能往往被定位于事后風險化解上，事前防范風險的作用被忽視；銀行高層領導的法律風險防范意識比較淡薄，對個人理財業(yè)務法律風險一旦發(fā)生將造成的嚴重后果沒有給予重視；業(yè)務人員的法律素質低下，為了穩(wěn)住客戶，有些業(yè)務人員往往明知道應該辦理哪些法律手續(xù)，卻為了行客戶“方便”而使銀行承擔法律手續(xù)不健全的危險等等。

四、商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的防控對策

關于商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險的防控，我們認為可以從其外部法制環(huán)境和銀行內部控制機制建設兩個方面予以解決：

（一）完善相關法律法規(guī)，改善商業(yè)銀行個人理財業(yè)務外部法制環(huán)境

完善個人理財業(yè)務的相關法律規(guī)定、填補其存在的法律空白是商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險控制的基本前提。一方面，對于個人理財業(yè)務法律關系的定位問題，法律法規(guī)需要進一步明確；在注重對個人理財業(yè)務監(jiān)管的基礎上重視商業(yè)銀行與客戶之間關系的調整，明確雙方的權利義務。另一方面，面對商業(yè)銀行競相開展個人理財產(chǎn)品的創(chuàng)新和積極拓寬投資渠道的現(xiàn)實發(fā)展趨勢，我國應加緊立法，掃清“灰色區(qū)域”，進而構建出個人理財業(yè)務完整的外部法制框架。

（二）加強商業(yè)銀行個人理財業(yè)務法律風險內控機制建設

內控機制的完善與否對于商業(yè)銀行的發(fā)展來說至關重要，倘若商業(yè)銀行不自我約束，那么再完善的法律都將失去應有之意，商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的法律風險防范更是無從談起。

1制定和完善商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的內部規(guī)章制度。商業(yè)銀行應當針對個人理財業(yè)務的法律風險點制定詳細的規(guī)章和制度，尤其是對容易出現(xiàn)風險的環(huán)節(jié)重點防范。并且，針對個人理財業(yè)務發(fā)展的實際還要不斷完善業(yè)務規(guī)章、健全操作程序。當然，一個重要的前提是銀行內部的業(yè)務制度、管理規(guī)章等首先應當符合國家法律法規(guī)的規(guī)定，并且結合國家法律的調整對已有的業(yè)務制度、管理規(guī)章等進行必要的修改。

2提高工作人員的法律意識。首先從銀行高層管理者就要樹立把法律風險控制放在第一位的管理態(tài)度，將依法經(jīng)營、依法管理放在第一位，堅持“標本兼治，重在治本”的原則，確保個人理財業(yè)務的安全性和效益性。對個人理財業(yè)務人員定期法律培訓，并且以一定的考核機制和懲戒機制來加以保障，使其樹立起“法律至上”“依法操作”的工作理念。

3重視銀行法律部門“事前防范”職能的發(fā)揮。應正視法律部門在銀行經(jīng)營中的重要性，將法律部門的工作重心由風險的“事后救濟”向“事前防范”過渡，使法律部門的工作與業(yè)務部門的經(jīng)營緊密結合，從而為管理者的經(jīng)營決策提供依據(jù)，為個人理財業(yè)務部門的經(jīng)營管理活動提供支持和保障。具體到法律部門應著力開展以下幾方面的個人理財業(yè)務法律風險防范工作：首先，訂立個人理財業(yè)務合同、文書范本。合同和文書范本可以使業(yè)務操作規(guī)范進行，從而最大限度的降低風險，提高工作效率。商業(yè)銀行要建立個人理財業(yè)務的合同文本管理制度，其法律部門應在遵守國家法律和本行規(guī)章的前提下，通過梳理和研究個人理財業(yè)務的常用合同，訂立、完善并推廣使用標準的合同文本，同時適應個人理財業(yè)務的發(fā)展和相關法律法規(guī)的更新來進行調整和修訂。其次，加大審查力度。法律部門應嚴格根據(jù)已有的法律事務審查制度，認真完成行內個人理財業(yè)務的法律事務審查工作。法律部門在審查中如果發(fā)現(xiàn)風險點，應及時進行研究，有針對性地為個人理財業(yè)務部門提供內容具體、操作性強的法律指導意見。第三，建立個人理財業(yè)務法律檔案。建立個人理財業(yè)務法律風險防范檔案庫，積累業(yè)務開展中遇到的問題和解決方法，為今后類似問題的解決提供范例，同時也可以從中梳理出一些今后需要個人理財業(yè)務人員加強關注的問題。

參考文獻：

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[2]賀坤關于商業(yè)銀行個人理財業(yè)務的幾個問題[J]北京：中國金融，2005，（24）

[3]賴小民法律工作與銀行經(jīng)營風險控制[M]北京：經(jīng)濟科學出版社，2005

第3篇：業(yè)務法律論文范文

(一)電子合同風險

電子合同是電子商務環(huán)境下形成的。其法律風險主要體現(xiàn)在認證和電子簽名等方面。電子合同的安全性、易改動性、不規(guī)范性、非證據(jù)性嚴重影響了網(wǎng)上交易市場的安全性和公平性，使在線交易市場秩序混亂。其涉及的法律風險主要有以下兩種:一是電子合同的法律效力，二是點擊合同等類型的電子合同效力問題。電子合同中潛在的法律風險也是開展電子商務活動的主要法律風險之一。

(二)信息與數(shù)據(jù)安全風險

由于電子商務是基于互聯(lián)網(wǎng)進行的交易活動，因此也存在著安全性等問題。對于電子商務經(jīng)營者來說，確保商務通信的安全及保護客戶信息的安全和完整至關重要。如果商務信息被人知悉，就可能喪失商機，也有可能使消費者受到損害。因此，電子商務營銷活動要確保信息的保密性、真實性、完整性，確保交易的不可否認性。否則，確保如果無視信息安全和合法的數(shù)據(jù)保護的要求就會面臨法律風險。

(三)知識產(chǎn)權風險

知識產(chǎn)權的內容包括著作權、外觀設計權、專利和商標。如何應對知識產(chǎn)權風險，企業(yè)要從兩個維度來考慮:一方面，從事電子商務營銷可能對他人知識產(chǎn)權的觸犯，即存在侵權風險;另一方面，可能被他人對自身知識產(chǎn)權的侵害，即存在被侵權風險。

(四)商業(yè)信用保證風險

電子商務同樣面臨著傳統(tǒng)交易中的商業(yè)信用問題。如果從事電商營銷不能嚴格履行合同，出現(xiàn)產(chǎn)品、商品和服務的質量問題，將會造成商業(yè)信用不高，進而會損害電子商務的形象和商業(yè)信譽。此外，由于我國尚未建立公民信用制度，網(wǎng)絡交易中大量的不實交易也沖擊著人們對網(wǎng)絡的信任，電子商務中存在著的諸多的欺詐信息也將會使交易雙方面臨著法律風險。

二、從事電子商務時法律風險的防范措施

(一)電子合同法律的風險防范

訂立電子合同時，應根據(jù)其特殊性進行操作，對電子合同進行存檔，同時利用第三方交易平臺實現(xiàn)合同的完成，是解決目前電子合同締結方面有關法律不完善這一問題很好的途徑。消費者應重點留意電子合同由合同提供方采用一定的技術方法所提示的格式條款，確保合同一方能夠充分地審閱電子格式合同，避免簽訂電子格式合同過程中的不規(guī)范操作。同時，電子商務的企業(yè)應當注重在電子商務活動中的自我保護意識。

(二)知識產(chǎn)權的風險防范

企業(yè)在參與開展電子商務活動中應當高度重視知識產(chǎn)權侵害的風險。開展電子商務活動的企業(yè)應樹立尊重知識產(chǎn)權的意識，遵守知識產(chǎn)權法律法規(guī)，注意識別具有特殊形式的知識產(chǎn)權，避免不恰當使用技術手段從而導致的知識產(chǎn)權侵權。開展電子商務活動的企業(yè)時應要對本企業(yè)的知識產(chǎn)權進行自我監(jiān)管，保護自身其不受侵害，注意維護自身擁有的知識產(chǎn)權。

(三)網(wǎng)絡技術法律的風險防范

電子商務的安全問題與安全立法、網(wǎng)絡技術、人員素質、電子商務的應用環(huán)境等有關的較為復雜的系統(tǒng)問題。這需要企業(yè)必須進行網(wǎng)絡安全的評估，加強網(wǎng)絡安全防范建設，堵住安全缺口，做好系統(tǒng)的軟硬件系統(tǒng)組件，包括到入侵和攻擊時的應急和恢復計劃，數(shù)據(jù)、設備的安全與維護，各種服務的安全運行級別，受網(wǎng)絡安全管理職能的分配與責任分擔、口令安全管理等網(wǎng)絡技術安全管理各項措施，用戶的權利分級和責任等。

(四)商業(yè)信用風險防范

第4篇：業(yè)務法律論文范文

一、物業(yè)管理的內涵

物業(yè)公司在處理與大多數(shù)業(yè)主以及少數(shù)業(yè)主的關系時經(jīng)常會遇到是管理還是放縱的考量。由于物業(yè)公司負責的對象是作為共同體的業(yè)主大會的公共意志，因此在日常的管理中，應當有權在一定限度內限制少數(shù)業(yè)主的不當或違法行為，甚至可以動用一定的強制力，比如依照業(yè)主大會確定的規(guī)則，對不遵守相應規(guī)則的人的行為予以制止甚至提訟。

對物“管理”與對人“管理”的矛盾統(tǒng)一：現(xiàn)代物業(yè)管理展現(xiàn)對物管理與對人管理的二重性，使得有的人希望將“物業(yè)管理”改為“人居服務”，然而，有權的對世性與作為所有權客體的物的獨立性是相應的，“所有權之標的物須為獨立之一體”，但是隨著大規(guī)模合住住宅的出現(xiàn)，這種獨立性受到了極大的限制，縱橫交錯的分割所有關系，緊密相連的毗連狀態(tài)，專有共有部分犬牙交錯，使得居住業(yè)主必須調整或改變“各人自掃門前雪，不管他人瓦上霜”的傳統(tǒng)觀念或生活習慣，必須共同參與制定規(guī)約，組織區(qū)分所有權人或住戶會議等。

1、物的管理

對物的管理狹義上分為四類：

（1）保存行為，即以防止建筑物滅失、毀損或其權利喪失、限制等為目的維持其現(xiàn)狀之行為，包括建筑物的簡易修繕，如屋頂漏雨時的簡易修補、門窗玻璃破碎的換修等。

（2）改良行為，指不變更物的性質，而增加其效用或價值之行為，如污墻刷成粉壁、地板加貼瓷磚以增美觀等。

（3）利用行為，指為滿足區(qū)分所有權共同需要，不變更物的性質，對共有部分或基地所為之使用、收益行為，例如地下室辟為停車場等。

（4）處分行為，指就物之權利為移轉、設定或消滅，使之發(fā)生權利變動之行為，如將共有部分設定專用使用權，由特定人專屬的、排他的使用等。

2、人的管理

對人的管理是指對區(qū)分所有權人群居生活關系所為之社區(qū)管理，其對象不以居住于公寓大廈內的區(qū)分所有權人之行為為限，凡出入?yún)^(qū)分所有建筑物之人的行為，均應納入，其內容可分為對建筑物不當毀損行為之處置、對建筑物不當使用行為之規(guī)制，以及對生活妨害行為之防患等。

二、物業(yè)管理法律關系的概念

法律關系是法律規(guī)范在調整人們行為的過程中所形成的一種特殊的社會關系，即權利和義務的關系，物業(yè)管理法律關系是法律關系的一種，即物業(yè)管理法律規(guī)范調整人們在物業(yè)管理過程中形成的權利和義務的關系。包括以下幾層含義：

（一）物業(yè)管理法律關系是物業(yè)管理法律規(guī)范調整物業(yè)管理活動的結果。要想搞好物業(yè)管理工作，理順物業(yè)管理中的各方關系是非常必要的。物業(yè)管理中存在著開發(fā)商、業(yè)主、物業(yè)公司及業(yè)主委員會這幾方面的關系。只有理順了這些方面的關系，才能夠知道怎樣協(xié)調各方的關系，做到有法可依，執(zhí)法必嚴，從而完善物業(yè)管理中的法律關系。

（二）物業(yè)管理法律關系是在物業(yè)法律規(guī)范調整之下物業(yè)管理主體之間的社會關系，這種社會關系包括了業(yè)主管理委員會與物業(yè)公司之間的關系，業(yè)主與物業(yè)公司之間的關系，業(yè)主與業(yè)主委員會之間的關系以及這些主體與行政管理部門之間的關系。

（三）物業(yè)管理法律關系是物業(yè)管理中各參與主體之間的關系。物業(yè)管理法律關系并不是以物業(yè)管理行為和由此產(chǎn)生的后果為內容，而是以物業(yè)管理主體權利和義務為內容的。比如：某物業(yè)公司與某業(yè)主委員會簽訂了物業(yè)管理服務合同，合同簽訂后一個月物業(yè)公司如約提供了物業(yè)管理整體策劃及維修保養(yǎng)房屋、公用設施和公用設備的技術文件，并承諾：該物業(yè)公司提供國內一流服務。由業(yè)主委員會付給物業(yè)公司服務費。從這個案例中，雙方簽訂合同的行為，物業(yè)管理公司提供文件的行為，和業(yè)主委員會給付管理費的行為，都不是物業(yè)管理法律關系的內容，只有雙方在合同中享有的權利與承擔的義務才是物業(yè)管理中物業(yè)管理法律關系的內容。

三、物業(yè)管理參與人及其法律地位

物業(yè)管理工作中幾個主要方面有：房屋產(chǎn)權所有人或使用人、發(fā)展商、物業(yè)管理公司和其它與物業(yè)管理相關聯(lián)的行業(yè)以及政府有關部門。

1、發(fā)展商

發(fā)展商將物業(yè)建成，并經(jīng)政府有關部門綜合驗收合格后，經(jīng)過房產(chǎn)交易將產(chǎn)權轉移給新的房屋產(chǎn)權所有人。這里的法律關系的變化是發(fā)展商由原來擁有土地使用權和房屋所有權到轉移給了新的產(chǎn)權所有人。對于一處新的住宅區(qū)，包括公寓或別墅，發(fā)展商在竣工前，一般是先期委托物業(yè)管理公司介入新建物業(yè)的管理工作。有時發(fā)展商也自己充當物業(yè)管理的角色。不論發(fā)展商是自己來管理物業(yè)或是委托其它管理公司來管理新建的物業(yè)，都是在為新的房屋產(chǎn)權所有人或使用人提供服務。對于新建物業(yè)來說，山于發(fā)生了產(chǎn)權交易行為，發(fā)展商的角色變了，位置也變了。發(fā)展商由原先對物業(yè)的擁有，變?yōu)椴糠謱ξ飿I(yè)的擁有或完全不擁有。

發(fā)展商先期委托物業(yè)管理公司管理新建物業(yè)或自己自行管理物業(yè)的行為只能是一種臨時的安排，因為在新建物業(yè)初期，廣大新的產(chǎn)權所有人或是沒有到位，或是即使到位，由于各種各樣的原因，尚無能力選擇物業(yè)管理公司。發(fā)展商只是臨時已有的新的房屋產(chǎn)權所有人委托物業(yè)管理公司進行管理。這一時期物業(yè)管理公司的費用一般由發(fā)展商支付或預先墊付，因為這一時期物業(yè)管理公司在這一新的物業(yè)管理中尚無收益。由于交易行為和物業(yè)管理公司的介入，發(fā)展商對新建物業(yè)的作用逐漸退居第二線。如發(fā)展商直接聘請管理公司，發(fā)展商應當與物業(yè)管理公司簽訂臨時委托管理合同，合同期限一般訂為一年較為合適。因為業(yè)主管理委員會成立后，有可能在一年后重新選聘物業(yè)管理公司。

2、房屋產(chǎn)權所有人（業(yè)主）

由于購買了物業(yè)，購房人成了新建物業(yè)的產(chǎn)權所有人，合法地擁有所購物業(yè)。房屋產(chǎn)權所有人對物業(yè)擁有所有權與使用權。由于發(fā)展商在銷售物業(yè)之前，己臨時安排物業(yè)管理公司對所購物業(yè)進行管理，購房人在此時只能暫時放棄自己選擇物業(yè)管理公司的權利，認同發(fā)展商的安排。當新建物業(yè)入住率達到50%或50%以上時，發(fā)展商應會同物業(yè)管理公司召開房屋產(chǎn)權所有人大會（或稱業(yè)主大會）。

3、房屋產(chǎn)權所有人大會（業(yè)主大會）

房屋產(chǎn)權所有人大會是一個非常重要的會議，由發(fā)展商、物業(yè)管理公司和房地產(chǎn)管理部門負責召集此會議。業(yè)主大會最重的使命之一便是選舉出自己的代表機構—物業(yè)管理委員會。物業(yè)管理委員會是新建物業(yè)或物業(yè)群中常設的最高權力機構。業(yè)主大會每年至少召開一次。住宅區(qū)業(yè)主大會對議題進行表決時，每一戶為一票。業(yè)主可將自己的權利讓渡給選出的代表，由他們代表自己去行使權利，維護自己的合法權益。

4、物業(yè)管理委員會的性質及法律地位

物業(yè)管理委員會是住宅區(qū)、寫字樓或商廈等物業(yè)管理中的常設最高權力機構，管理委員會的成員主要由房屋產(chǎn)權所有人選出的代表構成，代表廣大業(yè)主的權益。同時管理委員會也應當吸收當?shù)鼐用裎瘑T會和派出所的代表參加。既然物業(yè)管理委員會是由業(yè)主大會選舉出的代表組成，代表廣大業(yè)主的權益，是物業(yè)管理中常設的最高權力機構，那么管理委員會就應該是一個長期的、穩(wěn)定的組織，一個松散、虛設的管理委會不可能起到應該起到的作用。所以建議管理委員會成立后應該到房屋管理機構備案，并到民政部門社團法人機構辦理登記，以確定其性質與法律地位。

5、物業(yè)管理公司

物業(yè)管理公司是依據(jù)委托管理合同在新建住宅區(qū)或物業(yè)中履行管理職責的。一般情況下，委托管理合同首先是由發(fā)展商代表廣大業(yè)主與物業(yè)管理公司簽訂，即前期物業(yè)管理；等業(yè)主物業(yè)管理委員會成立后，再由物業(yè)管理委員會代表全體業(yè)主正式與物業(yè)管理公司續(xù)簽物業(yè)管理合同。有的情況下，發(fā)展商并沒有選聘物業(yè)管理公司，而由自己本身來承擔起管理者的重任。如果是發(fā)展商自己充當管理者的話，也要經(jīng)過房地局的批準，并取得《物業(yè)管理資質合格證書》。即使是發(fā)展商作為管理者，當管理委員會成立后，也需要由管理委員會與其簽訂委托管理合同。

6、承租人（房屋租用人）

承租人有的是與業(yè)主直接聯(lián)系，并與業(yè)主直接簽訂租賃契約從而使用物業(yè)的某一部分，有的情況是業(yè)主委托管理公司將其擁有的物業(yè)的某一部分出租給承租人的。承租人與業(yè)主的關系是租賃關系。承租人在與業(yè)主的租賃契約里應當保證遵守管理公約，接受物業(yè)管理公司的管理和物業(yè)管理委員會的監(jiān)督。承租人不但要與出租人簽訂租賃合同，而且也要與物業(yè)管理公司簽訂管理公約。

7、其它相關機構

管理公司依據(jù)委托管理合同在物業(yè)區(qū)內開展管理工作，需要和其他管理工作有關的公司發(fā)生聯(lián)系，如保安公司、煤氣公司、電梯公司、環(huán)衛(wèi)機構，建筑維修部門等。管理公司要與他們簽訂有關新時期委托合同，由他們就物業(yè)內新時期業(yè)務提供服務。這里產(chǎn)生的直接法律關系是管理公司與這些公司簽約，但其結果卻直接影響業(yè)主，所以重大的協(xié)議、合同、管理公司應請管委會審議。

四、物業(yè)管理法律關系的種類

物業(yè)管理法律關系可以根據(jù)不同的標準進行分類。

（一）平權的物業(yè)管理法律關系與隸屬的物業(yè)管理法律關系

按照物業(yè)管理法律關系主體的相互地位，可以把物業(yè)管理法律關系分為兩大類：一類是平權的物業(yè)管理法律關系，即法律關系主體之間是平等的，沒有相互隸屬的關系，這一類法律關系主要是指物業(yè)管理民事法律關系，如民法關系。另一類是隸屬的物業(yè)管理法律關系，即法律關系主體是相互隸屬的，例如行政法律關系。

（二）一般的物業(yè)管理法律關系和具體的物業(yè)管理法律關系

按照物業(yè)管理法律關系的具體化程度不同可以劃分為一般的物業(yè)管理法律關系和具體的物業(yè)管理法律關系。一般的物業(yè)管理法律關系的特點在于該關系的主體不是具體的個人、社會組織或國家機關。具體的物業(yè)管理法律關系的特點在于，該關系的主體是具體的（或者一方是具體的，或者雙方都是具體的），該關系的產(chǎn)生不但要有物業(yè)管理法律的規(guī)定,而且要有具體事實的發(fā)生，否則法律關系不能建立起來。

（三）絕對物業(yè)管理法律關系和相對物業(yè)管理法律關系

具體物業(yè)法律關系依據(jù)主體單方具體化還是雙方具體化可以劃分為絕對物業(yè)管理法律關系和相對物業(yè)管理法律關系。絕對物業(yè)管理法律關系的主體的一方——權利人是具體的，而另一方——義務人則是除了權利人之外的所有的人，這種法律關系以一個人對其他一切人的形式表現(xiàn)出來。相對物業(yè)管理法律關系的主體，無論權利人還是義務人都是具體的，這種法律關系則是以個人對個人的形式表現(xiàn)出來。

五、物業(yè)管理存在的問題及解決辦法

（一）存在的問題

1、有些地方貫徹落實《物業(yè)管理條例》不到位，政府職能轉變不理想

遲至2003年9月1日我國才正式施行第一部全國性的物業(yè)管理行政法規(guī)《物業(yè)管理條例》，要求政府依法行政，既要到位，又不能越位，要充分尊重業(yè)利，尊重業(yè)主自我管理和自我約束，要充分發(fā)揮市場機制的作用，主要由當事人通過合同來約束物業(yè)管理行為以及解決產(chǎn)生的糾紛。《物業(yè)管理條例》適應各地物業(yè)管理發(fā)展程度差異太大的現(xiàn)實，對有些問題只做了原則性規(guī)定，需要各地制定實施細則去具體化。很多地方做的是不錯的，研究制定了符合本地實際的實施細則，但也有一些地方做得不夠，沒有很好地落實，至今沒有制定《物業(yè)管理條例》的實施細則和配套辦法，影響了《物業(yè)管理條例》的執(zhí)行效果。

2、部分物業(yè)管理企業(yè)服務意識不強，行為不規(guī)范

《物業(yè)管理條例》非常強調物業(yè)服務合同在物業(yè)管理活動中的重要作用，要求物業(yè)管理企業(yè)按照物業(yè)服務合同的約定，提供相應的服務，這需要物業(yè)管理企業(yè)應當具備較強的服務意識和服務水平，為業(yè)主提供保質保量的物業(yè)管理服務。但實踐中，相當一部分物業(yè)管理企業(yè)是從原房管部門、單位后勤管理部門轉制而來，或者是從房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)派生而來，有的企業(yè)服務意識不強。部分物業(yè)管理企業(yè)不按合同約定的內容和標準提供服務，服務質量不能使業(yè)主滿意;有的企業(yè)收費不透明，巧立名目，多收費、少服務，提供的服務質價不符;一些物業(yè)管理企業(yè)未經(jīng)業(yè)主同意，擅自改變共享建筑、共享設施的用途，或利用其經(jīng)營謀取利益，侵害了業(yè)主的合法權益；一些不具有法定資質的物業(yè)管理企業(yè)也非法從事物業(yè)管理經(jīng)營，擾亂了物業(yè)管理市場;個別物業(yè)管理企業(yè)的服務人員處理問題的態(tài)度生硬、方式簡單，甚至發(fā)生損壞業(yè)主財產(chǎn)、毆打業(yè)主的惡性事件。這些行為損害了物業(yè)管理行業(yè)的形象。

3、業(yè)主自我管理、自我約束的意識和能力較弱

實踐中業(yè)主大會成立難的問題十分突出，其原因有兩方面：一方面是由于籌備成立業(yè)主大會要擬定《業(yè)主大會議事規(guī)則》、《業(yè)主公約》等文件的草案，要確認業(yè)主身份、確定業(yè)主委員會委員候選人產(chǎn)生辦法及名單，這些工作需要籌備組投入一定的精力；另一方面是業(yè)主參與意識普遍不強，眾多業(yè)主之間難以形成一致意見。有些地方?jīng)]有及時按照《物業(yè)管理條例》，將原有的業(yè)主委員會制度調整為業(yè)主大會制度，仍然存在少數(shù)業(yè)主委員會成員自行決策的情況，不能體現(xiàn)民主協(xié)商和少數(shù)服從多數(shù)的原則，容易發(fā)生少數(shù)業(yè)主委員會成員損害大多數(shù)業(yè)主利益的情況。業(yè)主公約是業(yè)主應當共同遵守的行為準則，對業(yè)主自我管理和自我約束有重要作用，但相當多的業(yè)主缺乏公約意識，不少小區(qū)沒有制定業(yè)主公約，或者制定了僅流于形式，業(yè)主違反公約的現(xiàn)象較為普遍，對此也缺乏有效的制約手段。

4、“質價相符”的價格機制還沒有完全形成

《物業(yè)管理條例》規(guī)定了物業(yè)服務收費的有關原則，國家發(fā)改委會同建設部制定了《物業(yè)服務收費管理辦法》，但不少地方還沒有研究提出當?shù)氐木唧w貫徹執(zhí)行意見，仍然采用政策規(guī)定代替合同約定，硬性規(guī)定物業(yè)管理的服務內容和收費標準，不符合物業(yè)管理服務這一民事活動應當由雙方約定價格的精神。不少地方把應該由政府部門或其它社會主體承擔的事項攤派給物業(yè)管理企業(yè)，企業(yè)不堪重負，也間接增加了業(yè)主負擔；此外，部分居民受長期“分房修房靠單位”觀念的影響，沒有養(yǎng)成物業(yè)管理消費習慣，住房物業(yè)管理消費觀念淡薄，隨意拖欠或拒交物業(yè)管理費的現(xiàn)象較為普遍。物業(yè)管理費用的收費標準和收費率偏低的狀況不利于了物業(yè)管理行業(yè)的健康發(fā)展。

5、住房專項維修資金制度貫徹落實不到位

住房專項維修資金的問題在《物業(yè)管理條例》貫徹過程中逐步突出出來。對于房改房，有的地方?jīng)]有按照規(guī)定從售房款中提取專項維修資金，或者提取了但在代管過程中被挪用，或用于發(fā)放項目貸款至今沒有收回;有的地方售房款己被原售房單位挪用或使用，提取專項維修資金沒有著落。對于商品房，多數(shù)地方雖然按照規(guī)定建立了專項維修資金制度，但資金歸集面小，歸集率低;個別地方甚至至今尚未建立商品房專項維修資金。這些問題給住房共享部位共享設施設備的大、中修及更新改造造成困難。

（二）解決辦法分析

要解決我國物業(yè)管理的這些問題，應該要建立起規(guī)范化、專業(yè)化、成熟的物業(yè)管理市場，并從以下方面努力：

1、加速立法，建立物業(yè)管理法律體系，不但要有法可依，還應切實可行，具體細致，如消防安全細則、物業(yè)管理招投標規(guī)章等。

2、改革現(xiàn)行收費標準，引進競爭機制，創(chuàng)造公平的競爭環(huán)境，業(yè)主委員會能夠真正行使權利，能夠自由選聘、解聘物業(yè)管理企業(yè)。開展物業(yè)管理多種經(jīng)營，政府適當放寬物業(yè)管理企業(yè)開展多種經(jīng)營的政策限制，為持續(xù)快速健康發(fā)展提供資金保證。規(guī)模較小的物業(yè)管理企業(yè)可考慮合并、重組等方式，以擴大規(guī)模，謀求更好的生存空間和發(fā)展環(huán)境。

3、引導社會公眾加深對物業(yè)管理的了解，糾正偏見及錯誤看法，創(chuàng)造良好的社會輿論環(huán)境，便于物業(yè)管理工作的開展。另一方面物業(yè)管理企業(yè)也要通過良好的服務來逐步改變人們的觀念。

4、高度重視人才培養(yǎng)。要通過大專院校與自學考試等多種形式，多種渠道培養(yǎng)物業(yè)管理人才，抓緊對物業(yè)公司經(jīng)理、部門經(jīng)理和管理員進行上崗培訓，適時開展對小區(qū)主任的培訓。

5、重視業(yè)主委員會的重要作用，及時組建業(yè)主委員會，提高其參與意識，充分發(fā)揮其作用，建立健全監(jiān)督機制。

第5篇：業(yè)務法律論文范文

[摘要]在現(xiàn)代服務業(yè)加速發(fā)展的階段,旅游業(yè)在原有生活核心業(yè)態(tài)的基礎上,受到生產(chǎn)服務業(yè)、專業(yè)服務業(yè)、信息服務業(yè)、創(chuàng)意服務業(yè)的明顯影響,從而引致旅游業(yè)內部結構和能級提升,出現(xiàn)了高增值性、高層次性、高功能性、高技術性、高知識性的新特點。現(xiàn)代旅游服務業(yè)的新增長態(tài)勢表現(xiàn)在會展旅游、獎勵旅游、商務旅游、節(jié)事旅游、咨詢旅游的興起。

[關鍵詞]現(xiàn)代服務業(yè);現(xiàn)代旅游業(yè)特征;生產(chǎn)者服務增長

隨著我國社會經(jīng)濟的深入發(fā)展,產(chǎn)業(yè)結構調整和產(chǎn)業(yè)能級提升勢在必行。近幾年,我國政府不失時機地提出大力發(fā)展現(xiàn)代服務業(yè),其政策導向不斷強化,建設步伐日益加快,正在對產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟的諸多部門產(chǎn)生持續(xù)而深刻的影響,旅游業(yè)同樣面臨著這一不可回避的形勢。因此,有必要進一步分析現(xiàn)代服務業(yè)與旅游業(yè)的關系,探討現(xiàn)代旅游服務業(yè)發(fā)展的動力機制、要素特征以及新的增長態(tài)勢。

一、旅游業(yè)與現(xiàn)代服務業(yè)的關系

現(xiàn)代服務業(yè)是我們國內的提法,先后在黨的報告和政府文件中正式使用,但沒有給出明確的定義,我國國民經(jīng)濟統(tǒng)計體系中也沒有確認現(xiàn)代服務業(yè)的界定范圍。提出“現(xiàn)代服務業(yè)”這一概念,有著特定的理論和現(xiàn)實意義,它實質上反映的是在我國經(jīng)濟轉型和產(chǎn)業(yè)升級過程中對于服務業(yè)發(fā)展的一種新認識。一般認為,現(xiàn)代服務業(yè)是在工業(yè)化比較發(fā)達的階段產(chǎn)生的,主要依托信息技術和現(xiàn)代管理理念發(fā)展起來的、信息和知識相對密集的服務業(yè),與傳統(tǒng)服務業(yè)相比,更突出了高技術含量、高人力資本、高附加值的特點。相當于20世紀90年代美國等西方發(fā)達國家劃分的知識密集型服務業(yè),又稱戰(zhàn)略業(yè)[1]。也有人認為,現(xiàn)代服務業(yè)主要是生產(chǎn)業(yè),即為生產(chǎn)、商務活動和政府管理而非直接為最終消費者提供的服務,其可包括金融業(yè)、保險業(yè)、房產(chǎn)業(yè)、經(jīng)紀業(yè)、廣告業(yè)、律師業(yè)、租賃業(yè)、通訊業(yè)、物流業(yè)、咨詢業(yè)、會展業(yè)、后勤業(yè)等眾多行業(yè)[2]。根據(jù)以上界定,旅游業(yè)是否屬于現(xiàn)代服務業(yè)是有爭議的。有的認為,旅游業(yè)是一個勞動密集型產(chǎn)業(yè),高科技和知識性含量較少,受信息革命的影響,部分行業(yè)采用了一些信息網(wǎng)絡技術,但從總體上看,旅游業(yè)并不具備現(xiàn)代服務業(yè)的特性。其次,旅游業(yè)發(fā)展成為大眾性的產(chǎn)業(yè),至少是19世紀中下葉,并不算新興產(chǎn)業(yè),應該屬于傳統(tǒng)服務業(yè)。有的認為,旅游業(yè)是一項綜合產(chǎn)業(yè),它涉及的行業(yè)很多,其中有一部分是依托現(xiàn)代新技術、新業(yè)態(tài)、新方式發(fā)展起來的,如會展旅游、獎勵旅游、商務旅游等,應該屬于向社會提供高層次、高知識產(chǎn)品的現(xiàn)代服務業(yè)。同時,旅游業(yè)也屬于信息密集型產(chǎn)業(yè),旅游活動的組織和進行,高度依賴信息源和信息流,特別適合現(xiàn)代信息和網(wǎng)絡技術的應用,因此,是符合現(xiàn)代服務業(yè)特征的。

旅游業(yè)與現(xiàn)代服務業(yè)究竟是一種什么關系?需要作深入的辨析。

首先,旅游業(yè)從屬于服務業(yè),一直都是服務業(yè)的重要組成部分,這是眾所周知的。如同服務業(yè)的產(chǎn)生與發(fā)展是有歷史階段一樣,旅游業(yè)在形成期就是一個集吃、住、行、游、購、娛等要素于一體的相互關聯(lián)的傳統(tǒng)產(chǎn)業(yè)集群。旅游產(chǎn)業(yè)的部門(行業(yè))結構中最基本的構成形式,包括旅游交通、旅游游覽、旅游住宿、旅游餐飲、旅游購物、旅行社和休閑娛樂等部門,顯然應該歸之于服務業(yè)中比較初級的生活服務業(yè)。隨著半個世紀以來旅游業(yè)的迅猛發(fā)展,旅游業(yè)進入到成長期,一方面,旅游業(yè)的原有基礎部門需要得到現(xiàn)代化的改造和提升,以適應現(xiàn)代社會經(jīng)濟發(fā)展的需要。如傳統(tǒng)的酒店、旅行社等旅游企業(yè)面臨著現(xiàn)代管理理念和運營方式以及高科技和信息化的洗禮,有一個逐步轉型的過程。另一方面,隨著工業(yè)化后期的產(chǎn)業(yè)延伸和擴展,現(xiàn)代企業(yè)制度的普及和生產(chǎn)職能外包,旅游業(yè)的服務對象也擴大到了生產(chǎn)者,出現(xiàn)了許多會展旅游、獎勵旅游、商務旅游、公務旅游、節(jié)事旅游、拓展培訓旅游和旅游咨詢、旅游規(guī)劃與策劃、旅游信息服務等新興業(yè)態(tài)。因此,旅游業(yè)不能簡單和籠統(tǒng)地劃歸為傳統(tǒng)服務業(yè)或現(xiàn)代服務業(yè)。旅游業(yè)是依附著服務業(yè)的發(fā)展而發(fā)展的,同樣有一個由低級向高級發(fā)展的過程,必須進行動態(tài)分析。

其次,旅游業(yè)是綜合性極強的產(chǎn)業(yè),除了傳統(tǒng)的核心業(yè)態(tài)之外,旅游業(yè)是眾多相關產(chǎn)業(yè)交叉重疊的行業(yè)部門,與其他產(chǎn)業(yè)部門關聯(lián)度很高,如需要通訊、電力、金融、保險、物流、中介、設備、環(huán)衛(wèi)、地產(chǎn)等產(chǎn)業(yè)部門為其提供生產(chǎn)資料和要素服務。尤其在現(xiàn)代服務業(yè)加速發(fā)展的階段,旅游業(yè)更是受到生產(chǎn)服務業(yè)、專業(yè)服務業(yè)、信息服務業(yè)、技術服務業(yè)、創(chuàng)意服務業(yè)的明顯影響,出現(xiàn)了產(chǎn)業(yè)融合的趨勢。產(chǎn)業(yè)融合是在工業(yè)經(jīng)濟時代高度產(chǎn)業(yè)分工的基礎上發(fā)展起來的,是對原來形成的產(chǎn)業(yè)固定化邊界進行一定程度調整的結果[3]。現(xiàn)代服務業(yè)的迅速崛起,導致產(chǎn)業(yè)之間更多的相互滲透與融合。產(chǎn)業(yè)融合必然引致旅游業(yè)內部結構向更高層次升級,優(yōu)先發(fā)展生產(chǎn)者服務,從而真正納入現(xiàn)代服務業(yè)體系。

旅游業(yè)正處在由傳統(tǒng)服務業(yè)向現(xiàn)代服務業(yè)轉化的過程中,目前,旅游業(yè)總體上依然包含了傳統(tǒng)服務業(yè)的內容和現(xiàn)代服務業(yè)的元素,有著顯著的二元結構特征,即當先發(fā)的或傳統(tǒng)的產(chǎn)業(yè)部門還在發(fā)展的時候,后發(fā)的或現(xiàn)代的產(chǎn)業(yè)部門就出現(xiàn)并發(fā)展了。以發(fā)展的眼光看,旅游業(yè)的現(xiàn)代服務業(yè)特征會愈益凸顯,旅游業(yè)部分或整體轉型升級為現(xiàn)代服務業(yè)的趨勢還將進一步顯化。我們要以積極的態(tài)度,精心培育和加快發(fā)展現(xiàn)代旅游服務業(yè)。

二、現(xiàn)代旅游服務業(yè)發(fā)展的動因與要素特征

現(xiàn)代旅游服務業(yè)的發(fā)展,本質上來自社會進步、經(jīng)濟發(fā)展、社會分工的專業(yè)化需求。旅游業(yè)是二戰(zhàn)以后發(fā)展起來的產(chǎn)業(yè),在中國是與改革開放伴生的。由于社會經(jīng)濟發(fā)展所帶來的人民生活水平的不斷改善和提高,可支配時間與可支配收入的增加,加上旅游交通、通訊工具的革命,大眾旅游得以興起,這是旅游業(yè)成為一個新的產(chǎn)業(yè)的主要推動力。隨著社會生產(chǎn)力的迅速增長和工業(yè)化程度的提高,旅游業(yè)繼續(xù)以其迅猛的發(fā)展勢頭,受到世界各國的廣泛關注和大力扶持,成為世界經(jīng)濟中頗具生機和活力的強勁產(chǎn)業(yè)。旅游業(yè)從面向大眾的生活服務業(yè)向新興的生產(chǎn)服務業(yè)轉變,是社會化分工的必然產(chǎn)物,因為只有生產(chǎn)社會化程度的提高,企業(yè)才會將其運營活動的一部分職能外化,從而導致諸如會展旅游、獎勵旅游的興起。現(xiàn)代旅游服務業(yè)在很大程度上是為了滿足企業(yè)和其他社會組織商務活動(公務活動)的功能強化與職能外化的需要而發(fā)展起來的,是“服務內部化”向“服務外部化”轉變的結果。因為,企業(yè)或社會組織利用現(xiàn)代旅游服務業(yè)來完成這些職能,在效益和成本上能優(yōu)于企業(yè)或社會組織自身來完成。其次,服務經(jīng)濟的快速發(fā)展和消費需求的多樣化又從市場的角度提出了對現(xiàn)代旅游服務業(yè)的要求。現(xiàn)階段旅游者的經(jīng)濟實力與消費水平普遍提高,享受型

消費和發(fā)展型消費傾向非常明顯,因此,如何及時向旅游消費者提供快捷、方便、靈活、周到、健康、舒適的高技術含量和高知識含量的旅游服務,便成了傳統(tǒng)旅游服務業(yè)升級換代的市場驅動力。信息化和智能化技術特別有利于對偏重生活服務業(yè)的旅游業(yè)傳統(tǒng)供給方式的改變,無論是以設備為基礎的旅游服務,如自動查詢和預訂系統(tǒng)、分時度假交換系統(tǒng)、旅游電子商務;或以人為基礎的旅游服務,如導游服務、飯店服務、餐飲服務、旅游交通服務等;還是作用于人的有形服務,如旅游接待服務、登記和結賬服務等;作用于物的有形服務,如飯店的行李寄存服務、洗衣服務等;作用于人的無形服務,如旅游信息服務、旅游教育服務等;作用于物的無形服務,如旅游保險和貸款服務、旅游匯兌支付服務等,無不滲透著現(xiàn)代新理念、新技術和新運營方式的改造和影響,這是提升傳統(tǒng)旅游服務業(yè)素質的必然途徑。

現(xiàn)代旅游服務業(yè)的形成和發(fā)展,是現(xiàn)代經(jīng)濟社會中的新生事物,我們對此要有足夠的認識。綜括現(xiàn)代旅游服務業(yè)的要素特征,主要有以下幾點:

1.高增值性

由于現(xiàn)代旅游服務業(yè)同樣具有高技術性、高知識性和高人力資本等現(xiàn)代服務業(yè)要素,因此決定了在同樣的產(chǎn)出水平下,無形智力投入較高而有形資產(chǎn)投入較少,其增值途徑除了直接創(chuàng)造價值外,還有降低經(jīng)營成本、提升經(jīng)營效益、增加無形資產(chǎn)等間接途徑和作用。如現(xiàn)代企業(yè)的一些非核心業(yè)務的外包,使旅游業(yè)為生產(chǎn)者提供第三方會展、商務等專業(yè)服務成為可能,從而形成某種經(jīng)營功能的規(guī)模化效應,促使企業(yè)經(jīng)營成本的大幅度下降。又如旅游規(guī)劃或策劃、旅游咨詢和信息服務,可使企業(yè)的經(jīng)營效益大幅度提高,創(chuàng)造可觀的價值。再如會展的策劃和營銷、旅游廣告的宣傳運作,致使企業(yè)的品牌聲譽和社會形象得到明顯改善,無形資產(chǎn)的價值也就隨之上升。現(xiàn)代旅游服務業(yè)的服務半徑大于傳統(tǒng)旅游服務業(yè),對經(jīng)濟的拉動更為廣泛和顯著,因此,具有更高的增值性和附加值。

2.高層次性

如同世界經(jīng)濟發(fā)展的一般規(guī)律,服務業(yè)是產(chǎn)業(yè)經(jīng)濟高度化進程中的必經(jīng)階段,現(xiàn)代服務業(yè)是服務業(yè)內部結構中的優(yōu)化升級。現(xiàn)代旅游服務業(yè)則是社會經(jīng)濟發(fā)展到一定階段的旅游業(yè)內部結構的進一步優(yōu)化升級。不可否認,旅游業(yè)從一開始就是以普通的勞動密集型服務為主,屬于技術含量比較低端的生活服務業(yè)。隨著時代的發(fā)展和技術的進步,旅游業(yè)總體上不斷趨向高端化,然而,傳統(tǒng)的服務業(yè)態(tài)畢竟長期占主導地位,旅游業(yè)內部存在著明顯的低質結構,亟待調整改變。以生產(chǎn)業(yè)為核心的現(xiàn)代服務業(yè)快速發(fā)展,為旅游業(yè)的內部結構調整和高度化發(fā)展帶來了機遇,如會展、獎勵、商務旅游的高端性是毋庸置疑的,以此為契機,現(xiàn)代旅游服務業(yè)自然登上了一個更高的臺階。現(xiàn)代旅游服務業(yè)的高層次性還表現(xiàn)在服務對象轉而成為生產(chǎn)者主體,如企業(yè)和社會緝織職能外包的旅游消費者,無論是會展和獎勵旅游者還是其他商務旅游,在中國都是極具成長性的高端市場主體。

3.高功能性

如果說工業(yè)經(jīng)濟從某種意義上來說是“產(chǎn)出經(jīng)濟”,那么,服務經(jīng)濟從某種意義上來說則是“功能經(jīng)濟”。因此,相比較而言,服務業(yè)更注重服務功能或效用而不是物質數(shù)量。現(xiàn)代服務業(yè)的作用更是表現(xiàn)為其在為現(xiàn)代經(jīng)濟和社會活動服務中的特定功能。如會展旅游、獎勵和培訓旅游等,應是企業(yè)的內部職能,現(xiàn)在卻可以委托旅行社或專門的會展公司來做,獨立為一種專門的服務業(yè)。隨著某種經(jīng)濟或社會活動中某項局部功能的需求不斷擴大,使得專業(yè)化運作的成本優(yōu)勢和規(guī)模效應得以體現(xiàn)時,該功能就會從營運主體中分離出來,形成專業(yè)的服務機構,為需要該功能的營運主體提供服務。以會展、獎勵旅游為主的現(xiàn)代旅游服務業(yè)即具有這樣的專業(yè)分工帶來的強化功能,體現(xiàn)為生產(chǎn)者服務提高勞動生產(chǎn)率的很大效用,使企業(yè)或社會組織越來越對其產(chǎn)生一定的專業(yè)依賴性。

4.高技術性

現(xiàn)代服務業(yè)是依托高科技和信息化發(fā)展起來的,同樣,現(xiàn)代旅游服務業(yè)也是需要高水平的專業(yè)技術支撐的,特別是在新經(jīng)濟時代,以互聯(lián)網(wǎng)為核心的現(xiàn)代信息技術的應用,極大地推動了旅游產(chǎn)業(yè)的發(fā)展。“信息技術革命對旅游產(chǎn)業(yè)的管理有著深刻的影響,因為信息是旅游產(chǎn)業(yè)的血脈。”[4]如旅游活動的組織和進行,旅游企業(yè)的經(jīng)營管理,本質是對各種信息資源的收集、整合及判斷,從這個意義上來說,旅游業(yè)是信息資源密集型和信息技術依賴型產(chǎn)業(yè)。一方面,現(xiàn)代旅游服務業(yè)是由信息技術與專業(yè)知識催生的,如會展、商務旅游等,另一方面,信息和網(wǎng)絡技術也在不斷地改變著傳統(tǒng)旅游服務業(yè)態(tài),如旅游飯店的現(xiàn)代化設施和網(wǎng)絡預訂系統(tǒng)、旅行社現(xiàn)代管理運營流程、旅游景區(qū)或主題公園開發(fā)建設的高科技項目等。其次,高技術性還反映在先進的經(jīng)營管理技術得以廣泛運用,推動了旅游現(xiàn)代企業(yè)制度的建設與現(xiàn)代旅游產(chǎn)業(yè)的健康發(fā)展。

5.高知識性

現(xiàn)代旅游服務業(yè)同樣是知識密集型產(chǎn)業(yè),比起傳統(tǒng)的勞動密集型服務,更需要高人力資本的投入。這是因為對現(xiàn)代旅游服務業(yè)所發(fā)揮的特有功能只有具有較高文化素質的經(jīng)營管理者才能有所認識,同時,企業(yè)的一部分內部職能之所以會進行外包,除了降低經(jīng)營成本之外,就是因為這些職能需要高水平的專業(yè)技術人才勝任。現(xiàn)代旅游服務業(yè)強調的就是服務的知識含量和文化體驗,這已貫徹到整個旅游活動的前、中、后各階段。如對旅游網(wǎng)站和咨詢服務或導游服務的評估,一個重要方面就是看能否提供高知識含量的服務。至于為生產(chǎn)者服務的會展旅游、獎勵旅游或商務旅游更是知識和智力密集的高端服務產(chǎn)品,是現(xiàn)代旅游服務業(yè)發(fā)展的新亮點。

三、現(xiàn)代旅游服務業(yè)的新增長點

當前,我國旅游業(yè)已經(jīng)進入了一個新的發(fā)展階段,新的高端生產(chǎn)力正在積聚,新的業(yè)務增長點逐漸形成,出現(xiàn)了旅游產(chǎn)業(yè)高度化發(fā)展、融合化發(fā)展、專業(yè)化發(fā)展的趨勢。最能反映這一狀況的就是代表生產(chǎn)業(yè)的旅游新業(yè)態(tài)的興起。

1.會展旅游

會展產(chǎn)業(yè)起源于歐洲與北美,如今已毫無疑問地成為最具活力的全球性產(chǎn)業(yè)之一。盡管我國會展業(yè)只是在改革開放后才逐步出現(xiàn),但隨著中國經(jīng)濟社會的快速發(fā)展和對外開放的進一步擴大,特別是申辦2008年奧運會和2010年世界博覽會成功之后,我國會展業(yè)更以年平均20%的增幅迅猛發(fā)展,成為中國經(jīng)濟的新亮點。會展旅游是會展業(yè)與旅游業(yè)的結合,是由于會展活動的舉辦而產(chǎn)生的一種旅游活動形式,具有廣闊的市場前景。會展旅游是以會議和展覽為目的的旅游,屬于公務或商務旅游的范疇,這是典型的為生產(chǎn)者服務的被用作進一步生產(chǎn)的中間服務。在中國,會展旅游是新興服務業(yè),一些大型旅行社或旅游企業(yè)已從原來主要為市場終端旅游消費者服務,轉向中間服務的會展旅游業(yè)務,紛紛成立專門的旅游會展公司。連最大的旅游網(wǎng)絡商攜程有限公司也在傳統(tǒng)的機票、酒店、度假業(yè)務之

外,新增了集團服務。上海最近還專門成立了旅游會展推廣中心,以爭取更多的國際會展。所有這些都說明,會展旅游正在成為我國旅游新業(yè)態(tài)。

2.獎勵旅游

獎勵旅游是從廣義的會展旅游中脫穎而出的專項生產(chǎn)。它肇始于國外發(fā)達國家,近年來越來越受到國內企業(yè)界和旅游界的青睞和重視。獎勵旅游是現(xiàn)代旅游業(yè)發(fā)展到一定程度的高級產(chǎn)品形式,也是服務經(jīng)濟與生產(chǎn)業(yè)日益成熟的表現(xiàn)。獎勵旅游的對象不是家庭或個體消費者,而是現(xiàn)代企業(yè)的集體生產(chǎn)者,因此它屬于生產(chǎn)或生產(chǎn)者服務范疇。它不同于最終消費,而是作為生產(chǎn)要素投入到生產(chǎn)過程之中,從而產(chǎn)生新的使用價值。獎勵旅游作為“生產(chǎn)性”旅游,由企業(yè)或其他組織出資購買,經(jīng)常是一種豪華的、由旅行社全部代辦的綜合包價旅游,是現(xiàn)代旅游業(yè)介入發(fā)展生產(chǎn)力和促進經(jīng)濟增長而拓展的新業(yè)務,有其不可估量的經(jīng)濟效益和社會效益。在我國,隨著不少大型外資企業(yè)紛紛涌人,獎勵旅游也逐漸被人們所熟知,現(xiàn)今一些大中型國有企業(yè)和較大規(guī)模的民營企業(yè)也開始以獎勵旅游的方式來作為對員工的激勵和褒獎,因此,開展獎勵旅游業(yè)務的旅游企業(yè)和專業(yè)公司越來越多。但我國獎勵旅游還只是初露端倪,作為當今世界旅游業(yè)發(fā)展的一個新走向仍需要大力扶植[5]

3.商務旅游

是指有別于會展獎勵旅游的一般商務旅游活動,是建立在商務活動基礎上的以專業(yè)人士為主的一種具有工作性質的專項旅游形式。商務旅游成本由公司而非個人支付,因此,它仍然屬于生產(chǎn)者服務范疇。商務旅游客戶具有逗留時間長、往來頻繁、消費水平高等特點,相對大眾旅游屬于高端旅游客戶群體。由于現(xiàn)代商務活動涉及面廣,技術含量高,專業(yè)知識密集,旅游企業(yè)要向商務目標客戶提供系統(tǒng)的全方位服務,不僅含有傳統(tǒng)旅游服務內容,如交通、住宿、餐飲、導游等,還包括咨詢、設計、管理等更多更全面的增值服務,特別是融入電子商務技術,一系列商務流程都能通過網(wǎng)絡業(yè)務方式來實現(xiàn)。以最大限度滿足商務旅游的企業(yè)或組織的個性化要求,提供量身定制的專業(yè)旅游產(chǎn)品。近年來,中國國際旅行社、康輝國際旅行社、錦江國際集團先后與美國著名旅游集團運通、羅森布魯斯、英國BTI合作,借鑒國外較成熟的商務旅游運作方法和模式,開辟我國極具成長性的商務旅游市場。據(jù)不完全統(tǒng)計,我國每年的商務旅行及相關費用高達103億美元。隨著我國社會經(jīng)濟活動日益增多,對外開放進一步擴大,商務旅游必將有更大的發(fā)展。此外,為社會組織或政府部門的公務差旅提供專業(yè)化管理,也是商務旅游業(yè)務發(fā)展的趨勢之一。

4.節(jié)事旅游

在國際旅游研究中,節(jié)事活動專指以各種節(jié)日和盛事的慶祝和舉辦為核心吸引力的一種特殊旅游形式。節(jié)事旅游大多屬于政府或社會服務性質,如國際旅游節(jié)、國際藝術節(jié)、傳統(tǒng)節(jié)假日慶典、重大體育比賽等。但其中很大一部分內容都同企業(yè)化運作和生產(chǎn)者服務有關,或者說是對生產(chǎn)者服務的一個有效的必要的補充。與常規(guī)旅游活動相比,節(jié)事活動吸引旅游者為某一觀看或慶祝目的從各地短時間內聚集到旅游目的地,具有旅游團體規(guī)模大、停留時間長、消費水平高等特點,使得舉辦活動的城市或地區(qū)旅游設施和文化場所的綜合利用率大幅提高,產(chǎn)業(yè)聯(lián)動效應十分明顯,對一個城市或地區(qū)的國民經(jīng)濟和社會進步產(chǎn)生很大的影響。近年來,我國各地積極開發(fā)形式多樣、各具特色的地方和民族節(jié)事活動,吸引了國內外很多旅游者。隨著杭州休閑博覽會、北京奧運會和上海世博會的成功申辦,我國節(jié)事旅游的發(fā)展前景更加廣闊。

5.咨詢旅游

咨詢旅游是指近年來異軍突起的旅游項目規(guī)劃、策劃和設計類的創(chuàng)意產(chǎn)業(yè)。它是為了滿足企業(yè)與社會組織職能外包的需要而發(fā)展起來的專業(yè)性生產(chǎn)者服務。當前,旅游經(jīng)濟正在成為公認的注意力經(jīng)濟、形象力經(jīng)濟和創(chuàng)造力經(jīng)濟。加快和全面提升中國旅游的規(guī)劃與策劃水平,已成為中國建設旅游強國、實現(xiàn)中國旅游業(yè)新的跨越的當務之急。旅游業(yè)歷來被稱為“點子”產(chǎn)業(yè)、“注意力”產(chǎn)業(yè)和“創(chuàng)新”產(chǎn)業(yè)。特別是在新經(jīng)濟時代,過去偏重以資源、資金、設備等有形資產(chǎn)投入為主的旅游業(yè),現(xiàn)在知識、智力、管理、創(chuàng)新、品牌等無形資產(chǎn)開始起著越來越重要的作用,甚至決定著企業(yè)在市場競爭中的勝負存亡。旅游業(yè)越來越需要以智力來貫穿策劃、規(guī)劃、設計、投資、開發(fā)、運營、營銷、管理等各個環(huán)節(jié)。隨著全國各地旅游業(yè)的蓬勃發(fā)展和旅游景區(qū)的加快建設,以文化創(chuàng)意見長的我國高等院校、科研院所和其他社會組織,紛紛成立專門的旅游規(guī)劃發(fā)展研究中心或旅游咨詢公司,承接大量全國各地的旅游發(fā)展規(guī)劃或策劃。旅游咨詢業(yè)作為現(xiàn)代旅游服務業(yè)中的新增長點,正以前所未有的勢頭迅猛發(fā)展。

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UCP500第十四條(E)款就開證行及/或保兌行被排除拒付的權利已做了明確的闡述,即”PRECLUSION”……

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在Voest-Alpine  Trading  USA  Corp.  v.  Bank  of  China（N.Y.L.J.,  13  June  1997,  at  25  (N.Y.  Sup.  Ct.  1997)）案中  ，國際金融服務協(xié)會（IFSA）作為AMICUR  CURIAE在其法律意見中闡述道，盡管目前沒有正式的要求，但通過把標題作成“NOTICE  OF  REFUSAL”或用明確的文字來表明單據(jù)被拒付是一種較好的實務操作。明確的文字表示可以是“REFUSE  THE  DOCUMENTS”或“DOCUMENTS  NOT  ACCEPTABLE”等等。而拒付通知中僅列明不符點并說明單據(jù)已代為保管聽候處理，在國際銀行標準實務中也可算作表明了拒付之意，符合了UCP第十四條（D）款的要求，但值得注意的是，如果此時再加上“我行正聯(lián)系申請人對不符點予以接受（WE  ARE  CONTACTING  APPLICANT  FOR  ACCEPTANCE  OF  THE  RELATIVE  DISCREPANCIES）”則會導致拒付的意思表示不清。因為根據(jù)第十四條（C）款，這句暗含了開證行已發(fā)現(xiàn)不符點并選擇了聯(lián)系申請人讓其接受不符點的意思，這樣一來，該通知將不能構成拒付通知而只能理解為一種情況報告（STATUS  REPORT）。因而,該案中美國一審和上訴法院都裁定，開證行在其拒付電中因為沒有拒付的明確意思表示,同時又包含”正聯(lián)系申請人接受不符點”這樣的文字,從而不能構成拒付通知,拒付無效。

同樣，在Bombay  Industries  Inc.  v.  Bank  of  New  York（N.Y.L.J.,  13  June  1997,  at  25  (N.Y.  Sup.  Ct.  1997)）案中法院也指出一面聲稱列出不符點的通知即為拒付通知，一面表示正尋求申請人對不符點的接受，是一種不一致的行為。

然而，在ICC  CHINA銀行委員會意見匯編1998-2003中R027的分析與結論中，我國委員會卻認為這樣的拒付通知能構成有效拒付，理由是UCP500第十四條（D）款關于要求拒付通知要有拒付的意思表示的規(guī)定，并未要求必須明示拒付，默示拒付也可接受。另外，開證行依照UCP第十四條（C）款聯(lián)系申請人放棄不符點，并在拒付通知中提及該行為，只能表明在申請人同意接受不符點且受益人也同意的情況下開證行仍有付款的可能，而并不表示開證行當時沒有拒付的意思。但在另一案件R034中我國委員會又有如下分析與結論：“信用證拒付是一種民事法律行為。根據(jù)一般法律原則，民事法律行為必須以明示的方式作出，除非法律明確規(guī)定，否則，不能以默示或推定為意思表示。信用證的拒付并沒有法律規(guī)定可以默示的方式作出，也沒有規(guī)定在何種情況下可以推定為拒付，因此，只能在開證行明確自己拒付的情況下，才能認為拒付發(fā)生效力。”  這似乎與前論有自相矛盾之嫌。

筆者則更傾向于國際金融服務協(xié)會（IFSA）在Voest-Alpine  Trading  USA  Corp.  v.  Bank  of  China案中作為AMICUR  CURIAE的法律證言和該案中法院的觀點。因為在國際商會“Examination  of  Documents,  Waiver  of  Discrepancies  and  Notice  under  UCP  500（Document  470/952rev2）”中所描述的規(guī)范程序中，  

開證行尋求申請人接受不符點這一行為步驟（如需要）是應在其發(fā)出拒付通知之前完成的，而在其通知中聲稱正在尋求申請人同意接受不符點，同時又無明確的拒付的意思表示，很容易會使一個按照規(guī)范標準程序辦理業(yè)務的銀行人員以為開證行正處于發(fā)現(xiàn)了不符點，正聯(lián)系申請人給予接受這樣一個階段，而沒有進行拒付，其通知只不過是一份情況報告而已。

而對出現(xiàn)“我行已聯(lián)系過申請人同意接受不符點（WE  HAVE/HAD  CONTACTED  APPLICANT  FOR  THEIR  ACCEPTANCE）”這樣的字句，只是強調了為促進貿(mào)易雙方解決糾紛已作出接洽申請人的努力，已依照UCP500第十四條（C）款作出過行為，而不是表示“正在尋求申請人同意接受不符點或正在等待申請人同意”這樣的意思，就不會和國際商會提出的標準規(guī)范程序不一致，也就不會導致歧義。

在PT  Adaro  Indonesia  v.  Rabobank2002-3  SLR  258;  2002  SLR  LEXIS  80  [Singapore]案中，新加坡法院對“開證行接洽申請人的行為”的判斷上的把握似乎過了頭，開證行的拒付通知表明為“Advice  of  Refusal”，列出了具體的不符點，并指出這些不符點“constitutes  our  refusal  of  documents”，也聲稱了“Meanwhile  documents  are  held  at  your  risks”，只是因為又加了一句“Nevertheless,  we  have  referred  the  above  matter  to  the  applicant  and  await  their  response  of  acceptance  of  discrepancy/ies  or  otherwise.”，而被法院認為拒付無效。但是，不管法院的判決是否正確，我們至少可以從中發(fā)現(xiàn)，銀行拒付通知的措辭應當非常嚴謹，嚴格按照UCP500第十四條的規(guī)定，否則，將會產(chǎn)生極大的風險。

另外，開證行必須以自己的名義提出拒付。筆者在實務中時有發(fā)現(xiàn)一些銀行的SWIFT  MT799格式的拒付電中僅聲明“申請人拒付單據(jù)(DOCUMENTS  REFUSED  BY  APPLICANT)”，這顯然不符合開證行對拒付行使自行決斷權的原則。ICCCR034中我國委員會的分析與結論也證實了這一點。

由上可知，在實務操作中，拒付通知中最好有明確的拒付字樣（如WE  REFUSE  THE  DOCUMENTS），也可使用SWIFT  MT734拒付標準電文，最好不要出現(xiàn)“正聯(lián)系申請人對不符點予以接受”等類似字句，以避免引生歧義，因為任何偏離UCP500第十四條的不規(guī)范的做法都會導致拒付無效的風險。

2、  一次全部列出不符點，不符點必須明確

UCP500第十四條（D）（II）款規(guī)定“拒付通知必須說明銀行憑以拒絕接受單據(jù)的全部不符點”。這里需要注意的是，對于不符點的提出必須一次性提出，以后即使再發(fā)現(xiàn)有其他的有效不符點，也已無權提出。

第二，拒付通知必須列出不符點。銀行只說明拒絕接受單據(jù)而未列出具體不符點，該行則違反了UCP500第十四條（D）款（ICC  R332）。

第三，列出的不符點必須明確。

Toyota  Tsusho  Corp.  v.  Comerica  Bank（929  F.  Supp.  1065  (E.D.  Mich.  1996)）案中，法院認為拒付通知必須清楚地傳達拒絕接受單據(jù)的理由，并且指出問題單據(jù)及其中具體的不符的地方。該案中受益人在一份證下一次提交了四份單據(jù)，開證行的拒付通知中只說明“申請人因遲裝而拒付（  APPLICANT  HAS  REJECTED  DOCUMENTS  DUE  TO  LATE  SHIPMENT）”，而未能指明哪套單據(jù)，因而被法院裁定為無效拒付。

DOCDEX專家組在一件關于UCP500  Sub  Article  28(a)(iii)的糾紛裁定中認為

不符點“Rail  waybill  showing  unauthenticated  correction/insertion”沒有具體地指明鐵路運單何處的更正未被證實，因而為無效不符點。

Hamilton  Bank,  N.A.  v.  Kookmin  Bank（98  Civ.  2162  (LAK),  1999  U.S.  Dist.  LEXIS  6073  (S.D.N.Y.  28  April  1999)  [U.S.A.]）案中開證行在其拒付通知中將拒付理由描述為“because  presentment  was  not  in  compliance  with  the  terms  and  conditions  of  the  credit.”顯然不符合具體明確的要求，因而被法院判為無效拒付。

某開證行拒付電中的措辭為THE  DESCRIPTION  OF  GOODS  DIFFER  FROML/C  STATED（貨物描述與信用證規(guī)定不一致）。韓國法院認為，UCP500第十四條之所以對拒付通知的操作予以規(guī)范，其目的是為了給寄單者在有效期限內更正單據(jù)的機會。一個拒付通知正確與否，應以是否能使寄單者立即判斷能否更正不符點為判斷尺度。該拒付電對不符點的提法指出程度不足，拒付無效。（閻之大  《UCP500解讀與例解》P100）

當然，要求不符點明確也不能走極端，只要在標準國際信用證實務中能被辨認即可。因為銀行往往使用簡略的表達方式，如果都讓律師來撰寫拒付通知，業(yè)務就無法進行了。

然而，有一點需要說明的是，修訂后的美國商典（UCC）SECTION  5-108（D）明確規(guī)定“當拒付原因是欺詐，偽造，信用證過期時，未在拒付通知中列明這些原因，不能使開證人喪失以此拒付的權利（Failure  to  give  the  notice  specified  in  subsection  (b)  or  to  mention  fraud,  forgery,  or  expiration  in  the  notice  does  not  preclude  the  issuer  from  asserting  as  a  basis  for  dishonor…）”。ISP98（國際備用證慣例）5.04規(guī)定“沒有發(fā)出關于提示是在到期日后作出的通知，并不影響因此而拒付（FAILURE  TO  GIVE  NOTICE  THAT  A  PRESENTATION  WAS  MADE  AFTER  THE  EXPIRATION  DATE  DOES  NOT  PRECLUDE  DISHONOR  FOR  THAT  REASON）”。信用證過期不需要在拒付電中通知，因為嚴格講，信用證過期不是一個按照ISP5.03中規(guī)定不列明就不能因此拒付的不符點。（The  Official  Commentary  On  the  International  Standby  Practice  by  James  E.  Byrne）。應該同樣適用于UCP500，開證行不需要列出信用證過期作為不符點，未列明，開證行不會失去以此拒付的權利。（Todi  Exports  v.  Amrav  Sportswear  Inc.  No.  95  Civ.  6701  (BSJ),  1997  U.S.  Dist.  LEXIS  1425  (S.D.N.Y.  1997)  ）。

3、  表明單據(jù)已代為保管聽候處理，或已退給交單人（STATE  IT  IS  HOLDING  THE  DOCUMENTS  AT  THE  DISPOSAL  OF  ，OR  IS  RETUNING  THEM  TO  THE  PRESENTER）

在拒付通知中，并不是僅僅出現(xiàn)了“表明單據(jù)已代為保管聽候處理”這樣的類似文字就符合了UCP500第十四條（D）（II）款的要求，而是還要能從整個拒付通知中表達出這樣的意思，否則，仍不能構成有效拒付。

Credit  Industriel  et  Commercial  v.  China  Merchants  Bank[2002]  EWHC  973  (Q.B.  Comm.  2002)  [England]案便是說明這一要點的典型案例。該案中開證行SWIFT發(fā)出如下拒付通知：

“Please  be  advised  that  the  following  discrepancies  found:  

-  Beneficiary’s  draft  not  made  in  English  

-  Irregular  L/C  No  shown  on  P/L  

-  Original  of  P/L  Cert  of  Quantity  and  Cert  of  Quality  not  submitted  

第7篇：業(yè)務法律論文范文

我國面對全球化趨勢，需要采取一系列措施予以應對，如修訂相關法律，實施有關政策，來解決跨國公司來華投資的種種問題。

本文通過跨國公司在國際投資中的債務責任劃分和對其不法行為的管制，而給予我國乃至廣大第三世界國家以啟示。

關鍵詞：跨國公司 責任 管制

Abstract： In the near decades，the economical relationship of the international had changed in so many aspects.Transnational corporations had took up the important place in the international economy very significantly.

transnational corporations own strong economical power and chase the higher profits.In this circumstance，many conflicts will appear amang the corporations in the different nations.Thus，the activity will bring bad effects to the society，and the problems of control will come out at the same time.

So far as our nation，we should amend the relevant laws and establish the relevant policies to solve the problems we may face in the future.

At last， this article can give our country， even the nations of third world some inspires.

Key words： Transnational corporations Responsibility Control.

跨國公司在當今世界經(jīng)濟當中占有舉足輕重的位置，它們的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著相當重要的作用和影響。跨國公司由在母國設立的母公司和在東道國設立的諸多子公司所組成。在法律上，跨國公司母公司與子公司是相互獨立的法律實體，但是，在經(jīng)濟上它們又相互聯(lián)系著，而且母公司管理和控制著子公司。母公司為了其全球戰(zhàn)略和整體利益，把子公司作為推行其商業(yè)政策的工具，甚至不惜犧牲子公司的利益。[1] 在，2005年媒體至少對哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件提出了批評。這說明在中國的市場上，跨國公司同樣面臨社會責任的挑戰(zhàn)。由此可知，跨國公司母公司對子公司的責任問題，已經(jīng)成為國際社會關注的重要法律問題之一。對此種法律規(guī)避行為，應該進行統(tǒng)一的國際監(jiān)督和管制，這是國際社會，特別是廣大發(fā)展中國家的共同要求。[2]

1、 跨國公司的概念和特點

本文的研究對象是跨國公司，所以應明確一下跨國公司是什么，以及它具有什么樣的特點。這樣更便于我們問題解決問題。

1.1　跨國公司的概念

什么是跨國公司，目前在國際上并沒有一個統(tǒng)一的法律定義。起初，人們把跨國公司稱為“多國公司、全球企業(yè)、多國企業(yè)”等等。1983年，聯(lián)合國跨國公司委員會在擬訂《跨國公司行為守則》時所下的定義為大多數(shù)國家接受，其為：跨國公司是指由分設在兩個或兩個以上國家的實體組成的企業(yè)，而不論這些立體的法律形式和活動范圍如何；這種企業(yè)的業(yè)務是通過一個或多個活動中心，根據(jù)一定的決策體制經(jīng)營的，可以具有一貫的政策和共同的戰(zhàn)略；企業(yè)的各個實體由于所有權或別的因素相聯(lián)系，其中一個或一個以上的實體能對其他實體的活動施加重要影響，尤其可以與其他實體分享知識、資源以及分擔責任。[3]

1.2　跨國公司的特征

1.2.1　跨國性

跨國公司的跨國性主要是指其以本國為基地而從事跨越國界的經(jīng)營之特征，而非要求其組成實體必須具有不同的國籍。[4] 組成跨國公司的兩個或兩個以上的公司必須設在不同的國家，它的基本模式是母公司與子公司、總公司與分公司。一般情況下，是指母公司或總公司設在某國，并以母國作為企業(yè)集團的基地，而在別的國家（也稱東道國）設立子公司或自己的分支機構即子公司。

1.2.2　戰(zhàn)略的全球性和管理的集中性

因為跨國公司母公司與子公司分設于不同國家，所以跨國公司制定戰(zhàn)略時，不再從某個分公司、某個地區(qū)著眼，而是從整個公司利益出發(fā)，以全世界市場為角逐目標，從全球范圍考慮公司的生產(chǎn)、銷售、發(fā)展政策和策略，以取得最大限度和最長遠的高額利潤。例如：在中國，國外跨國公司都十分重視運用知識產(chǎn)權戰(zhàn)略與策略鞏固和發(fā)展自身的競爭優(yōu)勢，并以此為手段搶占世界市場的制高點。特別是隨著跨國公司采取以知識產(chǎn)權為基礎的“技術—專利—標準”戰(zhàn)略，以及策略性技術聯(lián)盟的出現(xiàn)，跨國公司利用知識產(chǎn)權優(yōu)勢謀求市場競爭更大優(yōu)勢和更大利潤的特征更加明顯和突出。[5]

1.2.3　公司內部一體化

跨國公司的法律人格問題，應當包括兩方面。一方面是母公司以及組成跨國公司的諸實體的法律人格問題；另一方面是跨國公司能否作為國際法主體的問題。[6] 從中央控制和內部一體化的活動等方面看，可以說，跨國公司具有企業(yè)的特征，是一個經(jīng)濟實體；但不是一個法律實體。

2、 跨國公司的發(fā)展及其重要作用

認為凡事物都有其產(chǎn)生發(fā)展的過程，跨國公司也不例外，既然分析研究跨國公司就要從它的發(fā)展過程說起。近幾十年來，跨國公司已經(jīng)在世界經(jīng)濟中占有重要地位，它們的活動對世界經(jīng)濟發(fā)展起著重要作用和影響，在很大程度上，它推動了世界經(jīng)濟的發(fā)展，并且加快全球一體化的腳步。

2.1　跨國公司的歷史起源

跨國公司并非“古已有之”，而是資本主義在壟斷階段高度發(fā)展的產(chǎn)物，它的迅速發(fā)展在很大程度上是二十世紀五十年代初的現(xiàn)象。第二次世界大戰(zhàn)后，發(fā)達資本主義國家資本積累和集中過程進一步加強，在許多生產(chǎn)部門，特別是新興部門形成少數(shù)大企業(yè)的統(tǒng)治。由于寡頭統(tǒng)治，競爭對手旗鼓相當，壟斷組織只有利用其資金、技術、管理能力等方面的優(yōu)勢，將資本轉移到國外去謀求出路，而那些具有廉價原料和勞動力以及有著廣大市場的國家和地區(qū)，也就而然成為壟斷企業(yè)對外投資的主要目標。[7] 此外，隨著技術新成果在通訊、、運輸、生產(chǎn)等部門的廣泛，國際間的經(jīng)濟交往越來越密切，生產(chǎn)社會化程度的越來越提高，加強了生產(chǎn)和資本的國際化，再加上國際市場上的競爭日益激烈，規(guī)模經(jīng)濟的需要以及大企業(yè)加速向多種經(jīng)營發(fā)展，跨國的生產(chǎn)活動已成為世界經(jīng)濟發(fā)展的一種新趨勢。

2.2　跨國公司的作用

據(jù)統(tǒng)計，現(xiàn)在約4萬家跨國公司及其25萬家國外分支機構組成的跨國生產(chǎn)與服務網(wǎng)

絡日益擴大，正在形成一個由跨國公司組織和管理的國際生產(chǎn)體系。跨國公司是國際經(jīng)濟行為的核心組織者，并成為國際經(jīng)濟一體化的重要推動者。跨國公司是技術開發(fā)的主要承擔者，常常將資本、技術、培訓項目、貿(mào)易和環(huán)境保護等結合在一起，進行一攬子有形和無形的綜合資產(chǎn)，這些綜合資產(chǎn)刺激了經(jīng)濟增長。跨國公司在世界范圍內綜合利用生產(chǎn)要素和生產(chǎn)條件的組織管理能力使其成為潛在的、效率很高的生產(chǎn)組織者。因此，就經(jīng)濟影響來說，跨國公司在世界范圍內的資源配置、提高母國與東道國競爭力并且推動經(jīng)濟一體化進程等方面發(fā)揮了極為關鍵的作用。跨國公司集諸種經(jīng)濟活動于一身還意味著，東道國的政策需要相應地在廣泛的范圍內對這些公司可能作出的潛在貢獻和作出敏感反應。在政策和制度方面，跨國公司生產(chǎn)的區(qū)域戰(zhàn)略加快了區(qū)域一體化的趨勢，一旦某些國家被納入了這種區(qū)域生產(chǎn)，政策上更深地卷人一體化的壓力也就由此產(chǎn)生了。這意味著鄰近地區(qū)國家間更大程度上的政策協(xié)調與政策趨同。跨國公司作為一個與世界經(jīng)濟有許多聯(lián)系的一體化組織結構內的機構，作為國際經(jīng)濟活動的直接協(xié)調者發(fā)揮著決定性的作用。[8]

3、 跨國公司母公司對子公司的債務責任及其法律依據(jù)

回想一下上面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波等12起跨國公司弱化責任的事件，我們不得不關注跨國公司母公司的責任問題。

對跨國公司母公司的責任問題，目前各國有以下不同的做法和觀點：（1）嚴守有限責任原則說。這種觀點認為，母公司與子公司一般是各自獨立的法律實體，根據(jù)法人的有限責任原則，在內部上，股東僅以出資額為限，而公司則以全部資產(chǎn)承擔責任。換言之，母公司與子公司，兩個公司相對獨立。母公司不應對子公司的債務承擔責任。（2）整體責任說。這種觀點認為，應把跨國公司看作一個統(tǒng)一的實體，該實體中任一組成部分所造成的損害均可歸咎于該實體的整體。也就是說，無論哪個子公司，只要違法，其責任都由設立其的母公司負責。（3）單一企業(yè)說。該說認為，母公司雖然在法律上是相互獨立的法人，但如果從有關因素看，子公司不具有經(jīng)營自主權，母子公司構成了單一企業(yè)，母公司就應對其子公司的債務負責。即承認母公司與子公司是兩個獨立的法律實體，在例外情況下，如果子公司受母公司的支配和控制，已不具有獨立性時，法院可以認為子公司僅僅是母公司的“化身”，從而適用揭開公司面紗（piercing the corporate veil），否定公司人格獨立，由母公司對子公司的債務承擔責任。

對此，我國《公司法》做了這樣的規(guī)定：“外國公司對其分支機構在中國境內進行經(jīng)營活動承擔民事責任”但是，在具體的債務清償時，先以其撥付給分支機構的運營資金清償，不足部分再由母公司清償。筆者認為，對跨國公司實行有限責任原則仍具有重要意義，應該在對跨國公司實行有限責任原則的同時，在特殊情況下“揭開公司面紗”。

3.1 對跨國公司實行有限責任原則具有重要意義

對于一國，原因有以下幾種：（1）有利于鼓勵跨國公司前來投資。如果一國法律規(guī)定外國公司的分支機構適用無限責任原則，這樣就會讓大部分企業(yè)望而卻步，不利于一國引進外資。（2）有利于鼓勵外國投資者與東道國投資的合作，因為采用有限原則可以使外國投資者分散投資風險，同時也可以保護東道國的投資者，合營企業(yè)的可以使東道國的合營者學到跨國公司先進技術和管理經(jīng)驗，由于廣大發(fā)展中國家需要這些，所以這種方式更是發(fā)展中國家所樂意接受的。有限責任原則有時可能對債權人的保護有失公正，但現(xiàn)階段其在經(jīng)濟生活中所發(fā)揮的作用仍是其他制度所無法代替的，利大于弊。（3）有限責任原則在公司法律制度中仍然具有旺盛的生命力。目前對外國投資者的保護，各國一般都實行國民待遇原則，即跨國公司在投資方面享有與東道國的投資者相互平等的權利與義務。很多發(fā)展中國家為了鼓勵外國投資者前來投資，甚至對外國投資者實行較本國投資者更優(yōu)惠的待遇。如果一國對本國的投資者實行有限責任，對跨國公司卻實行其他更嚴厲的制度，如要求跨國公司承擔連帶責任等，勢必阻礙外國投資者前來投資。因此，筆者認為，對跨國公司的子公司在總體上實行有限責任原則仍然是權宜之策。

3.2 “揭開公司面紗”的特定情況

目前各國在運用“揭開公司面紗”來處理母公司對子公司對子公司的債務問題時，是基于衡平、正義的考慮。我國的《公司法》雖然沒有對公司獨立人格制度作出規(guī)定，但我們在實踐中完全可以根據(jù)民法的基本原則誠實信用、公序良俗等，只有在特定情況下才可適用。筆者認為應從以下幾方面來把握“特定情況”：（1）母公司濫用對子公司的控制權，造成子公司徒有其表，沒有自己獨立的意志和利益；這種情況下，子公司的活動完全是代替母公司，母公司理應承擔責任。（2）子公司資本不足，即子公司的資產(chǎn)總額與其所經(jīng)營的性質及隱含的風險明顯不對稱或不成比例；（3）母公司操縱子公司實施有損子公司利益的行為。如果跨國公司存在上述情況，一旦子公司的債務超過其本身的清償能力，必定會使其債權難以實現(xiàn)，母公司就應該對子公司的債務承擔連帶責任。

3.3　母公司對子公司債務責任的法律適用

跨國公司母公司和子公司的住所或注冊地經(jīng)常位于不同的國家或地區(qū)，應使用何國法律來追究母公司的責任？這是一個有爭論的問題。此問題應從兩個方面來加以認識和解決：一是直接適用東道國的法律來解決子公司的獨立人格問題；二是子公司人格被否定以后，原子公司因合同或侵權行為而產(chǎn)生的債務應根據(jù)合同或侵權行為的法律適用原則來確定應適用的準據(jù)法。[9]

在我國現(xiàn)階段，我們實施改革開放政策，歡迎跨國公司來華投資，但是，對跨國公司的責任我們應該提起高度重視，在我們的立法中要考慮到這一點。

4、 對跨國公司法律規(guī)避行為的國際管制

首先看一則報道，據(jù)國家稅務總局的抽樣調查則顯示，1／3的虧損外企屬于經(jīng)營不善，而60%以上的外企存在非正常虧損，40% 是虛虧實盈；30%在華跨國公司從未交過所得稅，80%的跨國公司逃漏稅，跨國公司年“避稅”300億。[10] ，各國及國際沒有針對跨國公司法律規(guī)避行為的專門法律規(guī)定。跨國公司的法律規(guī)避問題更多的是表現(xiàn)在其他具體問題中，如跨國公司的轉移定價問題、避稅問題等等。

4.1 對跨國公司國際管制的宏觀

4.1.1 對跨國公司管制的種類

（1）法律管制。跨國公司母國與東道國從各自的角度出發(fā)，對跨國公司行為所作的反應又常常導致這些國家之間的矛盾，并給國際社會造成不利的，因此有必要對跨國公司的活動進行法律管制。

（2）國家管制。為了吸引跨國公司前來投資，促進本國，同時限制和避免跨國公司可能帶來的消極影響，各國都制定了一些法律法規(guī)來引導和規(guī)范跨國公司的行為。這些法律法規(guī)涉及跨國公司經(jīng)營活動的各個領域，包括公司法、外商投資法、涉外經(jīng)濟合同法、涉外稅法、外匯管理法，等等。這種管制我們稱為國家管制。

（3）國際管制。國家管制往往不能起到很好的效果。因為組成跨國公司的各個實于不同的國家和地區(qū)，而各國的法律規(guī)定并不一致。因此，單靠一國的法律還無法對其進行有效的管制。這就需要加強國家間的協(xié)調和合作，進行區(qū)域管制和國際管制。[11]

4.1.2　制定國際統(tǒng)一的行動守則

早在1977年聯(lián)合國跨國公司專門委員會就開始擬訂《跨國公司行動守則》，由于各國對守則的、法律地位、與一般國際法的關系等問題存在嚴重分歧，使守則擱淺，至今沒有取得實質性進展。但是，制定行動守則是解決跨國公司管制問題的最佳。因為，跨國公司行動守則可以對跨國公司的消極活動予以管制，促使跨國公司在國際經(jīng)濟中發(fā)揮積極作用，同時確立關于外國直接投資的新國際規(guī)范，促進建立新的國際經(jīng)濟新秩序。

4.2 對跨國公司國際管制的微觀分析

通過分析諸多跨國公司子公司的違法行為，多以關聯(lián)之間轉移定價和國際避稅為主，下面就這兩種行為加以分析。

4.2.1 對跨國公司關聯(lián)企業(yè)之間轉移定價的管制

對跨國公司轉移定價行為的管制更多是在國內法措施上，許多國家對這個問題的管制都實行正常交易的原則，即將關聯(lián)企業(yè)的總機構與分支機構、母公司與子公司，以及分支機構或子公司相互間的關系，當作獨立競爭的企業(yè)之間的關系來處理。許多國家在確定正常交易價格時都規(guī)定按以下方法進行：比較非受控價格法、轉售價格法、成本加成法以及其他合理方法 .國際上，聯(lián)合國跨國公司委員會擬定的《聯(lián)合國跨國公司行為守則》對跨國公司的行為進行全面規(guī)范，其中涉及轉移定價的管制。《守則》草案的大部分條文已經(jīng)確定，但由于發(fā)達國家與發(fā)展家在跨國公司的待遇、國有化和補償、國際法的適用等問題上分歧較大，這一草案在聯(lián)合國大會上仍未通過。

4.2.2 對跨國公司避稅行為的管制

隨著跨國公司避稅現(xiàn)象的日益嚴重，各國政府也越來越意識到單靠各國單方面措施難以有效地管制，為此，必須加強國際合作，綜合運用國內國際措施。目前，各國采取雙邊或多邊合作的形式，通過簽訂有關條約和協(xié)定達到防止國際避稅的目的。主要有：建立國際稅收情報交換制度，使各國稅務機關了解掌握納稅人在對方國家境內的營業(yè)活動和財產(chǎn)收入情況；在雙重征稅協(xié)定中增設反濫用協(xié)定條款；在稅款征收方面相互協(xié)助。通過國際合作共同管制跨國公司避稅行為。[12]

5、 對在華投資跨國公司的管制的必要性

幾年來我國利用外資工作中出現(xiàn)的一個新情況、新動向。伴隨跨國公司的進入，將雄厚的資金、先進的技術、的企業(yè)管理方式以及新型的經(jīng)營策略引進我國。跨國公司來華投資，有效地推動了我國經(jīng)濟的發(fā)展和社會生產(chǎn)力的提高，同時為我國產(chǎn)業(yè)結構的優(yōu)化帶來了積極的影響。但是不可否認跨國公司在華投資期間會出現(xiàn)一些違法行為 ，比如前面提到的哈根達斯“臟廚房”事件、卡夫餅干含轉基因成分風波以及跨國公司分支機構在華逃稅等案例，這就說明對在華跨國公司管制的是必要的。具體如下所述。

5.1　是維護我國公有制主體地位的需要

跨國公司海外投資的最終目的，是為了最大限度地占有國際市場和獲得利潤。為此，在設立合營企業(yè)時，跨國公司總是利用其資本優(yōu)勢盡可能地實行控股。通過控股掌握合營企業(yè)的資金使用支配權、原材料采購權，從而能逐步控制東道國的市場，以便為進一步改變東道國的市場結構，為實現(xiàn)跨國公司的全球戰(zhàn)略奠定基礎。另一方面，東道國吸引海外投資除為獲得本國經(jīng)濟建設急需的資金，引進國外先進技術和管理經(jīng)營外，最終目的是發(fā)展民族，實現(xiàn)本國經(jīng)濟騰飛。由此可見，跨國公司的經(jīng)營目標與東道國引資意圖是存在著矛盾的。

我國公有制在國民經(jīng)濟中的主體地位不容動搖。因而，為避免跨國公司對我國市場形成操縱，為保證國家對經(jīng)濟進行有效宏觀調控，為維護和加強公有制的主體地位，保障國家和民族利益不受侵害，有必要對跨國公司行為進行管制。

5.2　是我國有序進行企業(yè)轉換經(jīng)營機制的需要

目前我國正處于社會主義市場經(jīng)濟建設的初期，企業(yè)剛剛擺脫計劃經(jīng)濟的束縛，尚未完全適應競爭和市場的要求，尤其是國有企業(yè)，正處在轉換經(jīng)營機制的緊要關頭。我們轉換企業(yè)經(jīng)營機制，目的是將企業(yè)培育成自主經(jīng)營、自負盈虧的市場主體和競爭主體，而不是盲目地將積累多年的國有企業(yè)拱手讓與外方，使國有資產(chǎn)大量流失。“中策現(xiàn)象”已經(jīng)對我們敲響了警鐘，如何引導跨國公司的收購行為有選擇地轉讓一部分企業(yè)的產(chǎn)權給跨國公司，而不是由跨國公司任意選擇收購國有企業(yè)，已成為急待解決的課題。這也是防止我們利用外資卻被外資所用的必要措施。

5.3　是我國產(chǎn)業(yè)結構調整的需要

產(chǎn)業(yè)結構不平衡一直是困擾我國經(jīng)濟建設的主要問題。特別是工業(yè)生產(chǎn)結構不合理，產(chǎn)品品種不適應市場需求的狀況尤為突出。為此，我國進行了三次產(chǎn)業(yè)結構調整。但是，改革開放以來，由于長期注重引進外資的規(guī)模，而忽視了利用外資的結構，使得產(chǎn)業(yè)結構不平衡的局面未能根本扭轉。目前，跨國公司的大批涌入使我國利用外資進入了一個新階段，我們應該把利用外資同國內產(chǎn)業(yè)結構和產(chǎn)品結構的調整結合起來，指定明確的、具體的產(chǎn)業(yè)政策規(guī)劃，有目的地將跨國公司的投資引向高附加值和高技術的產(chǎn)業(yè)，引向需要重點發(fā)展的農(nóng)業(yè)、業(yè)、能源和原材料、建筑業(yè)和第三產(chǎn)業(yè)，避免跨國公司利用我國企業(yè)市場經(jīng)驗不足、資金短缺等不利因素突破我國的行業(yè)準入限制，排擠民族工業(yè)。

5.4　是保護我國民族工業(yè)的需要

由于我國產(chǎn)業(yè)結構發(fā)展的不平衡狀況，導致部分產(chǎn)業(yè)雖已形成規(guī)模，部分產(chǎn)業(yè)卻處于起步階段，基礎十分薄弱，尚未形成完整的、有競爭力的工業(yè)體系。如果任由跨國公司來華與之競爭，必然會對其產(chǎn)生強烈沖擊，甚至會扼殺這些幼稚產(chǎn)業(yè)，造成對國民經(jīng)濟的整體利益的損害。從西方發(fā)達國家的經(jīng)驗來看，在工業(yè)發(fā)展初期均對民族工業(yè)進行保護。二戰(zhàn)以后，日本發(fā)現(xiàn)與歐美各國的產(chǎn)業(yè)差距，也采取了對本國產(chǎn)業(yè)的有效保護措施，使日本能迅速振興民族經(jīng)濟。因此，從我國經(jīng)濟發(fā)展現(xiàn)狀出發(fā)，我們必須將國際競爭限制在中國的民族工業(yè)所能承受的范圍之內，有步驟、有區(qū)別地將民族工業(yè)推向國際市場。[13]

6、 我國應對跨國公司來華投資的政策及法律原則

黨的政策是社會主義法制定和實施的基本依據(jù)；社會主義法是黨的政策規(guī)范化、具體化。是貫徹黨的政策的工具。堅持改革開放不僅是我國對外工作的基本政策，同時又是完善和建立我國外資立法的指導原則被寫入憲法。法和政策作為治理社會主義國家，進行社會主義建設的兩個不可缺少的工具在本質上是一致的。隨著我國進一步對外開放的擴大，現(xiàn)行外資立法的缺陷也就越來越明顯。為維護國家經(jīng)濟主權的安全，使跨國公司的投資能在最大程度上與我國引進外資的價值目標協(xié)調發(fā)展，我們應充分利用政策的及時性和靈活性的特征，完善我國外資政策內容，同時也更好地彌補我國現(xiàn)行外資立法上的不足。

根據(jù)上面對跨國公司責任管制的分析與研究，筆者認為，應對跨國公司來華所制定和的政策及法律原則應包括以下內容：（1）積極引進的政策及其法律原則。（2）加強引導的政策及法律原則。（3）合理限制的政策及法律原則。（4）嚴密監(jiān)督的政策及法律原則。[14] 上述四項政策及法律原則是有機聯(lián)系在一起的，我國引進外資跨國公司的事業(yè)要取得成功，缺一不可，盡管隨著時間推移和情況變化，我國對外商投資、對外國跨國公司政策的內容、手段和具體措施都會相應調整和變動，進行不同的組合，但是上述四項政策及法律原則是我國始終堅持的。忽視或放棄其中的任何一項都將損害我國引進外國跨國公司的事業(yè)。

7、 結論

總而言之，跨國公司的活動對世界經(jīng)濟的發(fā)展有著重要的作用和影響。對于發(fā)展中國家來說，一方面，跨國公司對其經(jīng)濟發(fā)展可以起積極作用，因為跨國公司擁有雄厚的資本和先進的技術，只要發(fā)展中國家采取正確的政策和措施，有計劃、有步驟、有選擇地引進跨國公司的資金和技術，就能夠彌補本國資金不足，提高本國的工業(yè)技術水平，增加就業(yè)機會，改善國際收支，達到促進本國經(jīng)濟發(fā)展的目的。另一方面，跨國公司對發(fā)展中國家的經(jīng)濟發(fā)展有具有消極作用，它們通過直接投資和技術壟斷等手段，可以攫取高額利潤，控制當?shù)刂匾袠I(yè)部門，排擠民族工業(yè)，惡化國際收支，阻礙經(jīng)濟發(fā)展。[15] 然而我們不能懷著狹隘的民族情緒把跨國公司看作“洪水猛獸”，一方面我們應給予其國民待遇，甚至一些優(yōu)惠待遇，把跨國公司請進國門；另一方面，需要對跨國公司的不法行為加以管制。同時制訂國際統(tǒng)一的行動綱領，這樣就會更多的維護廣大第三世界國家利益，促進國際經(jīng)濟新秩序的建立。

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[1] 戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務責任問題》，《國際法學》2004年第4期，P23.

[2] 余勁松：《國際經(jīng)濟法問題專論》，武漢大學出版社，2004年4月出版，P24.

[3] 王先林、壽步、王莉萍：《跨國公司在華知識產(chǎn)權濫用》，《商務周刊》（新浪網(wǎng)）。

[4] 郭壽康、趙秀文：《國際經(jīng)濟法》，中國人民大學出版社，2004年6月出版，第21頁。

[5] 南開大學，滕維藻：《跨國公司的國外直接投資》，《世界經(jīng)濟》1982年第六期，P1.

[6] 郭瑜：《國際經(jīng)濟組織法》，北京大學出版社，2002年9月出版，P200.

[7] 陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學》2002年第一期，P9.

[8] 中國人民大學法學院，吳華瓊：《跨國公司的法律問題》，（資料網(wǎng)）。

[9] 戴瓊：《淺議跨國公司母公司對子公司的債務責任問題》，《國際法學》2004年第4期，P24.

[10]《跨國公司違法“避稅”長虧不倒》（《法制早報》2005年11月14日）。

[11] 陳翩：《涉及跨國公司的五大法律問題》，《國際法學》2002年第一期，P12.

[12] 趙志琴：《跨國公司法律規(guī)避問題及其規(guī)制之探析》，（法律論文資料庫）。

[13] 盛杰民：《論對跨國公司在華直接投資的反壟斷對策》，《政法論壇》1997年第4期。