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    三敢兩絕剖析材料精選(九篇)

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    三敢兩絕剖析材料

    第1篇:三敢兩絕剖析材料范文

    內容提要: “不道”罪是“十惡”之一,在中國傳統法律中占有極為重要的地位。“不道”罪的流變過程分為發展期(時間段處于隋朝之前)和成熟期(時間段在隋朝之后)兩個階段。在發展期之中,以漢代作為分界線,首先通過對比漢律和唐律的“不道”罪之內容,說明“不道”罪從漢代至隋唐代是沿著由繁到簡的路線發展的;其次通過考察“不道”與“道”之關系,說明“不道”罪的起源與宗教現象有密切聯系,并且,說明漢代之前的“不道”罪涵蓋著廣泛的內容,其發展規律也是從整體向局部過渡的。

    引言

    《唐律疏議》在《名例》篇“十惡”條中將“不道”規定為:“謂殺一家非死罪三人,支解人,造畜蠱毒、厭魅。”

    此“不道”罪源遠流長,在中國傳統法律中有著重要的地位。自北齊律始,“不道”罪成為“重罪十條”之一。爾后,經隋朝《開皇律》,接著在《唐律疏議》,“不道”罪納入“十惡”罪。自此,“不道”罪的形態基本完成。隨著《唐律疏議》成為中華法系代表地位的確立,逮至清末止的一千多年來,“不道”罪的內容基本保持不變。可以說,“不道”罪在中國傳統法律中根深蒂固,成為了中國法律文化不可或缺的一部分。

    “不道”罪的定型有著一個漫長的演變過程。隋唐之后,“不道”罪進入成熟期,之前的時期可稱之為發展期。它是一個古老的罪名,但鑒于唐代以前的律文佚失,我們無緣清晰窺見其發展脈絡。因此,我們不得不通過對一些律條佚文和史料中的片光吉羽進行分析和重組,以求得到較為完整的面貌。并且,我們需要采取定點分析法,在發展期之中取一定點樣本,與成熟期的內容相比較。我們將此定點放在漢代,因為漢代記載“不道”罪的史料較多,而且學者對此研究成果斐然,足資借鑒。

    一、“不道”罪從漢代至唐代的發展

    關于漢代“不道”罪的情況,《漢書·陳湯傳》記載廷尉增壽的話,“不道無正法,以所犯劇易為罪,臣下丞用失其中,故移獄廷尉,無比者先以聞,所以正刑罰重人命也。”又見《史記》《酷吏列傳·杜周傳》上說:“獄久者至更數赦十有余歲而相告者,大抵盡抵以不道。”而關于“不道”的釋義,《晉書·刑法志》所引張斐《律表》的解釋“逆節絕理,謂之不道”,應該也同樣適用于漢代“不道”罪的概念。“逆節絕理”一般理解為違背倫常人道的行為,而倫常人道是一個寬泛的概念,其范圍并不明確。推而言之,“不道”罪的內涵極其模糊,表現在外延上,律條不可能明確羅列各種犯罪行為。因此,從《漢書》和《史記》的記載來看,我們可以推測漢代法律對“不道”罪只作了原則性的規定,但沒有具體規定哪些行為屬于“不道”犯罪。這一推測也可以從漢律的性質得到引證。據章太炎先生考證,“漢律非專刑書,蓋與《周官》《禮經》相鄰,自唐朝開始律才專為刑書”。也就是說,漢律內容繁雜,并非專門的律典{1}。那么,對“不道”罪只作出原則性規定,沒有制定詳細的內容,是極其可能的。“無正法”就是指律中未寫明不法行為以及應處的刑罰。正因如此,“不道”罪的判定先要依靠“比”即案例,無“比”則要依靠天子決斷。《漢書·刑法志》載:“自今以來,縣道官獄疑者,各讞所屬二千石官,二千石字以其罪名當報之。所不能決者,皆移廷尉。廷尉亦當報之。廷尉所不能決,謹具為奏,傅所當比律令以聞。”{2}即是說,遇到疑難案件不能決斷的,應逐級向上匯報請示。最高一級是由廷尉附上“比律令”(參照的案例或類推適用的律令),奏請天子定奪。當然,實際做法有悖于規定的,正如章太炎先生所說,“后之廷尉,利其輕重異比,上者得以重秘其術,使民難窺,下者得以因緣為市。”{1}因此,程序上的約束并不能減少統治者的隨意專斷。這正好說明了上述“不道”罪的定案程序。這種自由裁量的做法,必然帶來“不道”罪適用范圍極廣的后果。

    基于這樣的思路,沈家本首先注意到與“不道”相關的一系列律文及案例,經過分項稽考后,他認為,漢代的“不道”并非固定的概念{3}。程樹德通過搜集史料,得出了同樣的結論{4}。

    日本學者大庭修對漢代“不道”罪進行系統的研究,居功甚偉,使大家對漢代“不道”罪有了清晰而完整的認識。其一,他對沈家本的意見提出異議,認為漢代“不道”罪并非毫無“定則”可尋的,上引廷尉增壽的話,證明了在應用“不道”罪時應該采取慎重的態度,根據不同情況作出不同的處理。其二,他認為構成“不道”罪的原則是違背人倫之道。通過對史料中“不道”行為的剖析,他把違背人倫之道的“不道”罪主要分為兩類。第一類,因為臣子之道是人倫之道中最主要的內容之一,所以,“凡背棄為臣之道,禍亂民政,危害君主及國家,顛覆當時社會體制的行為,一般稱為不道”。這里的“不道”是范圍較寬的犯罪概念,其中又以“大逆”為首來統領諸多小概念:“欺騙天子的行為(誣罔);袒護臣下欺騙天子的行為(罔上);政治主張缺乏一貫的原則,使天子與朝議困惑的行為(迷國);對天子及當前政治公然進行非難的行為(誹謗);以非法手段收受大量金錢或浪費以及侵吞公款的行為(狡猾);蠱惑民心,以及因失誤導致動亂的行為(惑眾);損害皇恩的行為(虧恩);給天子、王室或國家帶來嚴重危害的瀆職行為(奉使無狀)。”第二類,違背人倫之道的殘虐行為可以看作是構成了“不道”罪。其中有“殺一家非死罪三人”、“支解人”和“造畜蠱毒厭魅”等殘虐行為的犯罪。其三,大庭修進一步指出,漢代“不道”罪伴隨著法律概念的發達而分化,并與唐律“十惡”發生聯系。在第一類危害君主和國家的“大逆不道”行為中,已包括了唐律“十惡”中的“謀反”、“謀大逆”、“謀叛”;在第二類“不道”行為中,演化為唐律中的“不道”。所謂“十惡”,除了這四者以外,還有“惡逆”、“大不敬”、“不孝”、“不睦”、“不義”和“內亂”,而在漢代另有“大不敬”和“不敬”之罪,其實質有一定的區別,但與唐律的“大不敬”仍有聯系。因此,在漢代“不道”罪的規定中未見確證的,有“惡逆”、“不孝”、“不睦”、“不義”和“內亂”等五種。這五種行為之共同性,均表現為違背家族倫理或師徒之道這樣的個人道德,而與天子、國家無關。在漢代,如果一般把反人倫的行為稱之為“不道”,那么,這些行為當然也構成“不道”罪。或許由于受到材料的限制,沒有發現這樣的資料,或許漢代“不道”罪尚未涵蓋違背家族倫理的行為,因此,漢代的“不道”罪與“不孝”罪并無什么關系,“不孝”罪的罪名實際上是在魏晉以后出現的{5}。實際上,大庭修認為“不孝”罪名出現于魏晉以后的觀點,確是無稽之談。《孝經·五刑章》記有:“五刑之屬三千,而罪莫大于不孝。”{6}章太炎認為《孝經》所言乃夏法,如此“不孝”罪早在夏朝即出現。商朝也有“刑三百,而罪莫大于不孝”的說法。秦漢法律均有“不孝”罪{7}。然而,這里要探究的是,“不孝”罪是否被歸入漢律“不道”罪。

    我國學者崔永東在大庭修的研究基礎上,進一步考證了漢代的“不道”罪已經包含了“不孝”罪名。首先,他指出“不孝”罪是一個頗為古老的罪名,至少在戰國時期的秦國法律中就已出現了,這已經被七十年代出土于湖北云夢的秦簡所證實,而絕非如大庭修所說“不孝”罪“乃出現于魏晉以后的律中”。因漢承秦制,故漢律應該同樣也規定了“不孝”罪,這在湖北張家山出土的漢簡《奏讞書》中已得到了證明。其次,“不孝”罪在漢代也被歸類于“不道”罪的范疇。據《漢書·章帝紀》載:“襄平侯嘉子恢說不孝……欲以殺嘉,大逆無道。”恢說因對其父不孝而被視為“大逆無道”。據《通典》卷一六六記載:漢景帝時,“防年繼母陳論殺防年父,防年因殺陳。依律:殺母以大逆論。”在漢代,子殺父母屬于嚴重的違犯家族倫理的行為(不孝),故《漢律》以“大逆”罪論處。而“大逆”同樣屬于“不道”罪。漢代統治者很重視孝道,宣帝曾詔稱“導民以孝,則天下順”,故對犯“不孝”罪者嚴厲懲處。這在近年公布的張家山漢簡《奏讞書》中也得到了證明。從《王杖詔書令冊》簡文中看出,高年老人被皇帝授予王杖,如果鄉吏毆辱王杖主,會被認為“不敬重父母所致也”,以“不道”罪論處,所謂“吏民有敢罵詈毆辱者,逆不道”和“吏民有敢毆辱者,逆不道,棄市”,這反映了漢代統治者嚴懲倫常犯罪的決心。也就是說,漢代“不道”罪已包含了違犯家族倫理的行為。可以說,針對大庭修關于“不孝”罪未人漢律的觀點,崔永東的結論大大擴展了“不道”罪的范疇{8}。

    關于漢代“不道”罪與唐律“十惡”的關系,也有后續研究認為,除了上述“十惡”六種罪名外,其余“惡逆”、“內亂”、“不睦”和“不義”等四項,漢代大概也有相同或類似的罪名。惡逆,如“殺母”,雖然在漢律中被定為“大逆”,但實屬于后來的惡逆;內亂,“子定國與父康王姬奸……亂人倫,逆天道,當誅之”{9};不睦,“梧齊侯戎奴坐使人殺季父,棄市”{10}。然而如大庭修先生所言,這四項罪名是否包括在“不道”與“大逆不道”罪之中,目前還缺乏明確的證據。但從法理上講,“不道”罪既然是指“逆節絕理”的惡行,而這四項罪名恰恰都是嚴重違反人倫道德的犯罪行為,自然應歸入“不道”一類。從處罰內亂等罪的司法措施來看,內亂等行為是被歸入“不道”之列的,如《漢書·王子侯表下》載:“成陵侯德……坐弟與后母亂,共殺兄,德知不舉,不道。”由此可知,成陵侯德的家中有內亂之丑行,德知而不報,就被定為“不道”,那么內亂行為本身也肯定在“不道”之列{11}。

    我國另一位學者陳乃華認為,“不道”罪存在一個由簡到繁、再由繁到簡的變化過程。首先,他指出“不道”罪源于《尚書·盤庚》“乃有不吉不迪”,“不迪”即“不道”,有“不有功于民”、“作亂百姓之意”。秦代著名的嫪*、呂不韋作亂,被稱為“不道”。由此可見,“不道”罪起初特指謀反。這種謀反的“不道”罪被處以“夷三族”的刑罰。其次,隨著皇權的逐漸強化,“不道”罪又向非謀反領域延伸。時至漢代,這一罪名的內涵急劇膨脹,從史料來分析,“不道”罪包括了謀反、巫蠱、祝詛主上、首匿反者、誹謗、妖言、奉使無狀、上僭、誣罔主上、漏泄省中語、迷國不道、歐辱鳩杖主、贓百萬以上、殺一家非死罪三人等十四種犯罪行為。從刑罰變化方面說,謀反的“不道”罪(以“大逆不道”為主)仍被判處“夷三族”刑,但作為非謀反的“不道”罪,則不處以夷三族刑,罪止于同產之家,即“父母妻子同產皆棄市”[1],西漢中后期,家屬棄市也為遷徙刑代替。這是“不道”罪由簡到繁的過程。最后,無論從罪名分類還是刑罰等級的區分來看講,由于漢代“不道”罪包含的內容如此之廣,不可避免地帶來了司法實踐的混亂。為了解決這一難題,就需要對“不道”這一概念重新進行界定、對其內容加以厘清。直至曹魏制定《新律》時,才將“謀反大逆”罪與非謀反的“大逆不道”罪作出了明確的區別,并規定“但以言語及犯宗廟園陵,謂之大逆無道”,而將其他罪名從“不道”罪中清除出去。這是“不道”罪再由繁到簡的過程{12}。

    陳乃華從刑罰適用變化來區分謀反的“不道”罪和非謀反的“不道”罪,無疑拓寬了研究的視域。基于這種刑罰的變化,有學者認為“大逆不道”與“不道”是兩種不同的罪名,其中“大逆不道”是國事犯的專稱,國事犯以外的其他犯罪行為中“逆節絕理”的重罪屬于“不道”,換言之,“不道”是重大常事犯的專稱{11}。這種觀點頗有商榷之處。因為,在漢代史書中,像“大逆不道”這樣表述的句型比比皆是,如逆亂無道、逆節傷化不道、暴虐不道、誤朝不道、誣上不道、罔上不道、迷國罔上不道、誣罔不道、狡猾不道、惑眾不道、大不敬不道等眾多名目。難道我們說他們都不屬于“不道”罪?其次,“不道”罪并非是一個獨立的罪名,而是某種類型犯罪的概稱。像“大逆不道”,也可以句讀為“大逆,不道”,即是說大逆罪,屬于“不道”類型犯。再如,“迷國罔上不道”句讀為“迷國罔上,不道”,“大不敬不道”句讀為“大不敬,不道”,說明像迷國罔上、大不敬等行為,屬于“不道”之列。這樣的句讀,使我們更容易理解“不道”罪的范疇。再者,從《唐律疏議》中明確可見,“不道”在“名例”篇,即在法律總則部分,而“不道”罪下屬內容“殺一家非死罪三人,支解人,造畜蠱毒、厭魅”,則分別成為“殺一家三人支解人”、“造畜蠱毒”、“憎惡造厭魅”獨立的罪名,分布于“賊盜”條目下。了解“不道”罪乃類型犯罪后,則可以指出上述兩位學者的錯誤。實際上,在陳乃華的論文中,也存在混淆“大逆不道”和“不道”兩者概念之嫌,他認為兩者乃獨立罪名,殊不知“大逆”僅是“不道”類罪下一個罪名而已。

    不過,陳乃華認為,從三國曹魏律規定起,其他罪名已從“不道”罪中清除出去,卻是實情。雖然他認為是從“大逆不道”分離出謀反罪{13}。為“不道”罪的一個子項目,“大逆不道”罪的范圍確實縮少了,但“不道”罪中尚有諸多其他的子項目,如“不孝”等等,在其時是否一下子也從“不道”罪分離出來呢?尚未有證據證實。但也可以看出,像謀反這樣的侵犯皇權的犯罪已開始從“不道”罪分化,降至隋唐,本屬于“不道”罪的內容獨立成為“十惡”罪,“不道”罪僅包括“謂殺一家非死罪三人,支解人,造畜蠱毒、厭魅。”并且“不道”罪的性質,由《晉書·刑法志》所說的“逆節絕理,謂之不道”轉變成為《唐律疏議》記載的“安忍殘賊,背違正道”。此時,“不道已不再是政治犯罪。”{14}

    從上述分析可見,學者們已證實漢代“不道”罪的內容基本上包括了唐律“十惡”罪名。也就是說,《唐律》中的“不道”罪繼承了《漢律》中“不道”罪的部分內容。因此,如果以漢代為定點,那么從發展期的漢代至成熟期的隋唐代,“不道”罪的內容變化是沿著由繁到簡的路線發展的。

    二、“不道”罪在漢代之前的源流

    那么,漢代以前“不道”罪又是如何發展的呢?是否一如陳乃華所說“從謀反向非謀反領域延伸”,是一個“由簡到繁”的過程?

    在漢代以前,最早記載“不道”的,要數《尚書·盤庚》所謂:“乃有不吉不迪,顛越不恭,暫遇奸宄,我乃劓殄滅之,無遺育,無俾易種于茲新邑。”不迪乃不道之源。其次,1998年5月文物出版社的《郭店楚墓竹簡》中《成之聞之》篇記曰:“天降大常,以理人倫。制為君臣之義,著為父子之親,分為夫婦之辨。是故小人亂天常以逆大道。”有人認為,這應該是“不道”罪的雛形{8}。最后,《史記·秦始皇本紀》載:“自今以來,操國事不道如嫪*、不韋者籍其門。”因此,“不道”作為律令中的罪名,這或許是史籍所載的首樁案例{15}。

    總之,從現有史料來看,漢代以前關于“不道”罪的記錄寥寥可數,使我們不能一窺其全貌。那么,我們怎樣探究“不道”罪的淵源?有學者指出,“不道”與“無道”是中國古代兩個常見的概念,尤其具體表現在政治范疇中。如《論語》多次提到“天下無道”、“邦無道”等語,揆諸孔子之意,“道”是天下的合理秩序,其中一個重要層面即是其理想中的封建秩序{15}。這里的“道”與“不道”罪的“道”所指涉的對象是否不同?這給我們帶來啟迪。如果我們意圖了解“不道”罪的淵源,那就必須先從本源上了解“道”的含義,特別是表現在政治秩序中的“道”。

    漢代許慎《說文解字》說:“道,所行道也。從辶、首。一達謂之道。”可見,“道”本指人行之路。然而“道”的產生與中國古代天人合一的思想有莫大的關系,而天人合一源于遠古巫師的通神靈,接祖先{16}。在原始社會,有過一段“民神雜糅”的時期,巫覡通過巫術與天感應,這些巫術被總稱為“道”,乃指通天的技術和方法。隨著進人巫君合一階段,顓頊命重、黎分別司天、司地,絕天地通{17}。這意味著巫君開始壟斷巫術,通天事宜只能由掌握權力的少數人來控制{18}。一來由于人力渺小,人間事物多有不可解者;二來由于巫君權威需要尋找終極的依據,遂把人間一切現象的發生歸根于天,“天道”觀念由此而生。當然“天道”也不是遽然而生的,經歷漫長的觀念轉變,在殷商表現為“帝道”,到了周代正式稱為“天道”。而所謂“天道”乃是指天體運體的規則。在此“道”被引申為法則、秩序和規律,與“天道”相對應的則是“人道”,乃指人的法則和人間秩序。天人合一的觀念認為,“天道”與“人道”存在互相對應的關系,人的行為影響天的變化,相反,天的變化又彰示著人間秩序的變遷。但是,“天道”和“人道”并非直接相貫通的,必須經過人間的—巫覡;在巫君合一階段,君王成為這一中介角色,由此而形成了“王道”{19}。“天道”、“王道”和“人道”,一“道”而貫之,三者合一就是“中道”,或稱“正道”。經過此番轉變,王權從政治上取得了合法性和權威性,從宗教上壟斷巫術,從思想上形成統一的意識形態。

    隨著社會的發展,這種具有強烈“宗教取向”[2]的“道”開始向形而上和形而下兩極分化[3]。首先,“道”的形而上的發展主要體現在“巫的理性化”{20}巫的理性化通過兩個途徑實現。第一個途徑是由巫到史,起初巫師的主要職能是通天降神,但通過筮卜等復雜的數字演算,推測和記載歷史,其職業開始分化為巫、祝、卜、史。從巫到史,體現了職業演進的理性化;第二個途徑是由“巫術禮儀”產生了德和禮。巫術禮儀的操作需要巫師具有一種神奇品質,即是“德”,這種“德”逐漸轉化成君王行為、品格的含義,最終變為個體內在的道德規范,并且成為一整套社會秩序、習慣。而“德”的外在方面便演化為“禮”。“禮”有三變:首先“禮”源于巫術祭祀活動的儀式,此為一變;二變為習慣風俗所承認的規矩;三變為合于義理可以做為行為模范的規矩{21}。要之,“‘禮’由巫術禮儀,演化至天地人間的‘不可易’的秩序、規范(‘理’)”,這一人文化的進程,也就大體完成{22}。其次,“道”的形而下的發展主要體現在巫術的世俗化。巫術儀式本屬于道術之一種,是后來形成各種方術、技藝的源泉,其后逐漸流入民間,為普羅大眾所崇拜,后世更與道教合流,成為各種民間大小宗教和迷信。如果要用大傳統和小傳統來表達“道”的這種分化的話,那么我們可以說,“道”的形而上成為大傳統,代表著“精英和經典思想”;而“道”的形而下成為小傳統,代表著“一般知識和技術”[7]。

    “禮”成為“道”的重要組成部分,其實,這也可以從字源意義中得到互證。把“道”與“禮”連結起來的紐帶正是“理”。

    “道,理也。”(《莊子·繕性》)

    “道,理之者也。”(《韓非子·解老》)

    “故禮者,謂有理也;理也者,明分以諭義之意也。”(《管子·心術上》)

    “禮也者,理之不可易也。”(《禮記·樂記》)

    “禮也者,理也;樂也者,節也。君子無理不動,無節不作。”(《禮記·仲尼燕居》)

    “法出于道,人能體道,則立法足以盡事。”(《宋史·刑法志》)

    由此可見,道=理=禮,三者同義。理,本義是玉的紋理,來源于田的阡陌,引申為一切物器乃至關系的紋理,或者使之成紋理的治理。社會關系的紋理或理路,即為禮{19}。因此,禮被視為合理的行為、習慣{23},正是理的引申之義。

    也正是此“理”,不僅構成了“不道”罪的實質內容,而且獲得了道德意蘊。關于“不道”罪,張斐注釋“逆節絕理,謂之不道”。其中的節、理正是禮與樂,而禮樂制度也就是“禮”的具體化。因此,“不道”罪與“禮”不無關系{24}。“禮”的核心是“親親、尊尊”。親親、尊尊關系被推為人和社會的根本,由此導致的結果是:在制度方面,中國很早形成了以家族為中心向外擴展成為國家的同構形態;在社會和政治方面,形成了以父子、夫妻、君臣為中心的等差秩序。所謂“逆節絕理”,是指違背“義”和“禮”的行為。這些行為都要被視為“不道”。具體言之,從大的方面看,謀反、謀叛、大逆等是侵犯皇權的行為,從小的方面看,不孝、內亂等是侵犯家族倫理的行為;因為它們都觸犯了“親親、尊尊”的原則,均屬違背“義”和“禮”之范疇,亦同樣歸于“不道”罪管轄。《郭店楚墓竹簡》書中《成之聞之》稱“天降大常,以理人倫。制為君臣之義,著為父子之親,分為夫婦之辨。是故小人亂天常以逆大道”,也正是有力地輔證此觀點。

    由此可見,漢代之前的“不道”罪,其內容因隨“義”的精神和“禮”的范圍來把握。在公私生活的各個領域,只要是違背“親親、尊尊”原則的行為,均有可能被納入“不道”罪之列。正因如此,陳乃華認為漢代之前“不道”罪是“從謀反向非謀反領域延伸”以及“由簡到繁”的過程的觀點值得懷疑,因為“不道”罪從起源時就涵蓋了謀反和非謀反的整個領域,由簡到繁的說法也就不成立了。

    以漢代為定點,向前后兩邊推展來考察“不道”罪的發展歷程,我們可以看到,在“不道”罪整個發展期中,其模式一直表現為:從模糊的整體向清晰的局部過渡。從“逆節絕理,謂之不道”到“安忍殘賊,違背正道”,對“不道”罪釋義的這一變化,正是從整體向局部演變的最佳詮釋。

    三、“不道”與“左道”之辨析

    此外,為了更清楚地了解發展期與成熟期的“不道”罪之間的關系,需要澄清“左道”與“不道”兩個概念的異同。“左道”與“不道”在詞義上具有相近的意思,兩者在發生學上是否有先后順序,現在無法確證。但就兩者與“道”密切相關而言,似乎同時發源的可能性較大。“左道”乃指俗禁和巫蠱。“左道”的“道”多指技術和方法之意,即是說,偏重于“道”的形而下方面。具體表現為巫術的道術,本為統治階層壟斷或認可,只能在其規定范圍內使用,才被視為合法。如果一旦逾越該規定范圍使用巫術,會被認為具有嚴重的危害性。這種非法行為就被稱為“左道”。與此同時,“不道”的“道”,不僅包括了“道”的形而下方面,而且包括了“道”的形而上方面。也就是說,違法使用巫術的“左道”屬于“不道”,其他違反“禮”之道德的行為也屬于“不道”之列。這一時期主要限于漢代以前(包括漢代),“左道”與“不道”的關系,體現為“左道”隸屬于“不道”的范疇之內(見圖1),亦即邏輯上的種屬關系。第二階段,從三國至隋唐時期,隨著“不道”罪的內容逐漸分化和獨立,“左道”的部分內容也跟隨著獨立出去,不再歸類于“不道”罪。比如“襖言襖書”屬于使用“左道”方法的犯罪,開始時歸類于“不道”罪,但隨著侵犯皇權的謀反、謀叛和大逆等罪從“不道”中分離,“襖言襖書”也被納入其他侵犯皇權的犯罪類型,不再隸屬“不道”。因此,這一時期,“左道”與“不道”的關系,體現為交叉關系,“左道”只有部分內容隸屬于“不道”的范疇(見圖2)。最后階段是“不道”罪的成熟期,“不道”罪最終確立為使用“左道”方法傷害人身安全的犯罪{25}。其中,“殺一家非死罪三人”和“支解人”屬于俗禁的范疇;“造畜蠱毒”和“憎惡造厭魅”屬于巫蠱之列。此時“不道”罪的內容大大縮少了,相反,“左道”雖然不是具體的罪名,但其指稱的范圍仍很廣泛,在律例中許多使用妖術的犯罪手段,都被納入“左道”。這一時期,“左道”與“不道”的關系,體現為“不道”隸屬于“左道”的范疇(見圖3),從而與第一階段形成了相反的邏輯關系。

    小結

    綜上所述,“不道”罪的產生與政治領域中“道”的概念有密切的關系。“道”起源于中國遠古的巫現時代,起源于天人合一的思想。隨著社會的發展,“道”開始向形而上和形而下兩極分化。首先,“道”的形而上的發展主要體現在“巫的理性化”,從而由“巫術禮儀”產生了德和禮。其次,“道”的形而下的發展主要體現在巫術的世俗化。巫術儀式演變成各種方術、技藝,其后逐漸流入民間,為普羅大眾所祟拜,后世更與道教合流,成為各種民間大小宗教和迷信。在初期階段,不管違反形而上的“道”,還是形而下的“道”,均被視為“不道”。其中違反形而下的“道”之行為,被稱為“左道”。由此觀之,“不道”罪涵蓋著廣泛的內容,只要違背親親、尊尊原則的行為,即可歸入此類。漢律的“不道”罪基本上包括了唐律“十惡”的內容,就是明證。隨著社會進一步發展,社會關系日趨復雜,亟需細化和調整,加上律的立法技術的完善,與之相適應,“不道”罪逐漸分化,侵犯國家皇權和家族的各項重罪從其中獨立出來。時至隋唐時期,“不道”罪基本定型,其內容也限制在使用巫術手段侵害人身安全犯罪的范圍。因此可見,“不道”罪的發展是由整體到局部的歷程。

    【注釋】

    [1]夷三族刑頗有爭議,尚未有定論。主要觀點認為三族指父族、母族和妻族,也有觀點認為是父母妻子同產。陳乃華主張三族刑是坐及同祖的親屬集團,族刑則僅坐及父母妻子同產。參見張建國:《夷三族解析》,編入《帝制時代的中國法》,法律出版社1999年版,第129-159頁。

    [2]此用語借用本杰明·史華茲的說法,其主要說明中國思想的宗教性。見其《古代中國的思想世界》,江蘇人民出版社,2003年版,第19頁。

    [3]這里所指的形而上和形而下,只是從道德意蘊和方法、技術兩層面所作的粗略分類。其實正如德國社會學家[德]格奧爾格·西美爾在《宗教社會學》中說;“甚至連最純粹、最明確的宗教現象也從未拒絕過檢查它們身上所雜揉的形而上學和鬼怪迷信因素。”兩者兼具形而上和形而下之內容。

    [4]見葛兆光:《中國思想史》,復旦大學出版社,2001年版,第129 -130頁;又見李澤厚:《說巫史傳統》,載氏著《己卯五說》,中國電影出版社,1999年版,第59頁。“精英和經典思想”和“一般知識和技術”是葛兆光的用語。

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