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大家好!
我代表XX園林仲裁案應對團隊向大家做結案匯報。報告分為五個部分,第一部分和第二部分介紹案件起因和整體情況,第三部分介紹辦案過程,第四部分和第五部分總結經驗教訓。
一、子公司與XX園林從建立合作到產生糾紛的大致經過
3、2009年9月,子公司原常務副總被,子公司中止了對XX園林的結算初審工作。
4、2012年3月,XX園林依據合同向仲裁委申請仲裁,要求子公司立即向其支付工程款115萬元、養護費19.7648萬元、違約金31.4765萬元、催收工程款所發生的差旅費5萬元。
二、關于XX園林仲裁案的總體情況
風險管理部于2012年3月9日收到子公司的法律協助申請,由于距仲裁委要求提交的證據期限(收到仲裁申請后15日內)僅剩1日,我方舉證面臨巨大風險,風險管理部及時與仲裁委取得聯系,并以子公司原常務副總供述XX園林向其行賄為由,提交延期審理申請書、中止審理申請書、調取證據申請書,并通過選取需回避的仲裁員獲得第二次選擇仲裁員的機會,成功取得寬延期限。
風險管理部與子公司及總部成本部密切配合,并取得集團法務部、審計部和紀檢監察部的支持,全面準備開庭資料,反復審查結算資料,共同參加開庭、調解、質證共計5次,到司法鑒定中心現場核對工程造價1次,提交我方異議或質證說明共計5次,沉重打擊了行賄單位囂張氣焰,并為公司減少經濟損失1,034,137.75元。
從辦案過程和仲裁結果來看,此案不僅可作為公司齊心協力應對仲裁的成功案例,還可作為公司向社會弘揚正氣,向供應商彰顯規范、陽光、透明企業文化的經典案例。
三、辦案過程
XX園林仲裁案歷時一年四個月,參加開庭、調解、質證共計5次,到司法鑒定中心現場核對工程造價1次,提交我方異議或質證說明共計5次。時序過程是:
2012年3月9日,風險管理部收到子公司的法律協助申請,由于據規定的截止日期僅有一天時間,風險管理部立即擬制延期舉證申請書、調取證據申請書、仲裁中止申請書。仲裁委雖認為我方的理由在法律上不夠充分,但仍在情理上給予我方一定寬限時間,我司成功爭取到寬限期。
2012年3月,風險管理部針對XX園林仲裁申請,認真全面地收集和研究相關資料,并向集團法務部和外部經驗豐富的律師請教答辯思路和技巧,綜合管理法律、人際、道義等,制定XX園林仲裁案應對方案。
2012年5月,風險管理部參加第一次庭審,成功駁回對方關于違約金、養護費和差旅費的申請,并獲準依據合同對結算進行終審。根據仲裁委合理限定的終審時間,督促子公司和總部成本部開展結算審核工作,并根據其專業結果,擬制提交仲裁委的結算說明。
2012年7月,仲裁委安排XX園林對我方終審結果進行復核,并反饋意見。雙方爭議大,不能達成一致意見。
2012年8月,仲裁委連續組織第二次庭審和第三次庭審,雙方在仲裁委組織下核對結算,由于爭議大,仲裁委要求進行司法鑒定。
2012年9月,提交司法鑒定所需的資料和費用,對提交鑒定的資料進行質證,并預交鑒定費用。
2011年4月,領取鑒定終稿,組織子公司和總部成本部復核,并擬制《對審價鑒定報告的質證意見》,共同參加出庭質證。
2011年5月至6月,對鑒定終稿補充調整說明組織核對并提交質證意見書。
四、經驗總結
從風險管理部辦案的角度,本案相關經驗可以歸納四點:
1、通過尋找正當理由和選擇必須回避的仲裁員等技巧,成功取得寬延期限,不僅避免直接敗訴,而且為我方分析案情、收集證據等爭取到時間。(前面已提及,此處不贅述)。
2、樹立必勝信念,保持態度積極,虛心多方請教,事先周全策劃,尋找充分的法律依據,收集和準備詳實的證據材料,在首次開庭時成功駁回對方關于違約金、養護費和差旅費的申請,并獲準依據合同對工程結算進行終審。
4、耐心細致,契而不舍,不屈不撓,反復審查結算資料,反復提交異議和質證說明,讓仲裁委和鑒定機構充分領教我方的態度和決心,讓對方筋疲力盡,最終為公司減少經濟損失103萬元。
與有關現行司法解釋及其他學術觀點對司法鑒定定義解釋不同的是,認為應當增加的部分更能體現司法鑒定的性質、目的以及司法鑒定本身的特征,即司法鑒定不但是人民法院依法查明案件事實的重要程序和形式,而且是不同于其他證明案件事實的證據及其收集、核對方式的一種特殊方式。其特殊性在于:1、是當通過其他方式不能收集證據,或現有證據無法查明案件爭議事實時才采用;2、是必須通過有關法律及司法解釋規定的特殊的證據取得方式,對訴訟前發生的事實,在訴訟中通過特殊的方式取得證據,即由當事人申請而不是自己舉證,人民法院決定的訴訟程序;3、是這種程序中還包含著對鑒定本身的缺陷,可以通過補充鑒定去彌補,而補充鑒定本身則包含了人民法院對鑒定初步結果通過初步質證,進行初步審查、評判的過程。如對委托鑒定的送檢材料或鑒定材料:“有無虛假”的核對認定,鑒定結論有無“缺陷”的評判,是否需要“補充鑒定”或“重新鑒定”的等認定延伸形式。4、是人民法院的審查、評判與確認鑒定結論是否正確的工作,將貫徹整個司法鑒定的全過程。5、是人民法院司法鑒定的目的,是尋求能夠證明有關案件爭議事實的證據;那些已有證據證明的事實,當事人沒有爭議的事實,或通過人民法院審查與評判能夠認定的事實,均不應在此列。
沒有這部分的補充,司法鑒定的定義就不夠完整,在制定有關司法鑒定的規范時,就會出現漏洞或與審判實踐相脫離的情況,在審判實踐中往往會出現偏差。
二、關于司法鑒定的法律特征正確認識司法鑒定的法律特征,對于人民法院制定和完善司法鑒定工作規范和制度,對于辦案法官在審判實踐中準確把握和適用司法鑒定,有著極強的指導作用。鑒于對司法鑒定定義的上述理解,認為司法鑒定具有以下法律特征;1、人民法院的司法鑒定,既不同于一般的訴訟鑒定,也不同于其他司法機關,如檢察機關和公安機關依據《刑事訴訟法》所作的刑事司法鑒定等的特殊鑒定,更不同于當事人提供的單方委托的鑒定證據,是人民法院對已經依法立案,進入案件審判程序的一種特殊的訴訟鑒定的訴訟活動。即使檢察機關、公安機關依據《刑事訴訟法》所作的刑事司法鑒定等的特殊鑒定,及當事人提供的單方委托鑒定,也要經過人民法院在訴訟程序中運用有關證據規則,進行質證、排疑后,依法認定。
2、人民法院的司法鑒定,是人民法院依據三大訴訟法對已依法進入審判程序的有關案件依法進行審理的的一項訴訟活動。不是其他有關部門或機構(如其他社會鑒定機構)的非訴訟活動,也不是其他司法機關的訴訟活動。其特殊性在于:第
一、司法鑒定要通過人民法院設立的司法鑒定機構進行,但該司法鑒定機構本身并不是法定的審判組織,其接受委托或指派所進行的鑒定活動本身也不是訴訟活動。因此,不能把人民法院司法鑒定機構進行的司法鑒定工作或鑒定管理活動,誤認為是人民法院的審判活動。
第
二、人民法院設立的司法鑒定機構,在一般情況下也不是直接進行具體鑒定的鑒定單位或鑒定人,其主要職能是司法鑒定工作的委托管理和對確定的鑒定單位或鑒定人的具體鑒定工作進行監督、督促。具體鑒定工作,是必須經過人民法院司法鑒定機構經過資格審查、確認,并經過社會公示程序并在人民法院司法鑒定機構注冊備案的社會鑒定單位或鑒定人進行的。在此,不能把人民法院司法鑒定機構進行的司法鑒定工作或鑒定管理活動,與鑒定單位或鑒定人的具體鑒定工作相混淆。
第
三、鑒定結果必須要經過人民法院審判案件的審判組織依法進行的質證、排疑、評判程序,才能形成最后的鑒定結論。最后的鑒定結論還要經過人民法院審判組織的認證程序,才能作為認定案件事實的證據。即人民法院的司法鑒定工作與審判組織的審判活動,既有密切的聯系,又具有相對的獨立性。
在審判實踐中,我們應當特別注意:(1)司法鑒定工作只是取得證據的一種形式,不是求證事實的程序。(2)司法鑒定結論在經當事人質證和法庭審查、認定前,只是待供質證、審查、認定的證據材料,即“待查認的證據”;辦案法官不能先入為主地認為或想當然地作為“是應當認定的證據”。(3)絕對不能輕視或忽視對司法鑒定結論的質證、審查、認定的程序和過程。否則,就會出現程序錯誤,從而導致錯誤的判決。(4)對外,當事人和社會上,不能把人民法院司法鑒定機構及其委托鑒定單位或鑒定人所進行的鑒定工作,誤認為是人民法院審判組織的審判活動,即人民法院自己鑒定、自己認定和審判;對內,辦案法官也不能有該錯誤認識,而忽視對司法鑒定結論的質證、審查、認定的工作和程序。
第
四、司法鑒定及其鑒定結論,是人民法院追求能夠證明案件事實的證據的過程。但在絕大多數的情況下,司法鑒定結論的真實性、合法性、關聯性和對爭議事實的證明力,取決于其依據的鑒定資料的真實性、合法性、關聯性和完整性。因此,如何收集和認定進行司法鑒定的所需鑒定資料,就成為一個不易把握的難題。在許多情況下,缺乏必要的鑒定資料就無法做出鑒定結論;根據不完整的資料做出的鑒定結論,也不會具有事實的完整性;根據未經核對真實性的鑒定資料,做出的鑒定結論本身也就缺乏客觀真實性;依據與案件爭議事實缺乏關聯性的資料所做出的鑒定結論,當然與鑒定所求證的事實也缺乏關聯性。由此,我們必不可免地遇到如何收集鑒定所需資料問題,和如何正確審查和認定鑒定資料的真實性、合法性及與鑒定事項的關聯性問題。我們許多法官的做法是:一旦決定進行司法鑒定,即將委托函往司法鑒定中心一送,就什么都不管了;有的在通知當事人自己到司法鑒定中心送交有關資料后,就一心等待鑒定結果了。這種做法是錯誤的。其根源在于:他們只知道鑒定結論是證據,不知道鑒定資料也是證據,而且是保證鑒定結論正確性和準確性的主要依據;只知道鑒定結論需要質證核對,才能作為認定案件事實的依據,不知道鑒定資料或被鑒定物品也需要經過質證、核對,認定其與需要鑒定證明事實的真實性、合法性及關聯性,才能作為鑒定依據的道理;只知道鑒定單位或鑒定人要核對鑒定資料,卻不知道收集、核對和認定鑒定資料是人民法院的一項重要的訴訟活動,是辦案法官依法審理案件的重要的審判活動。試想,依據缺乏真實性、合法性及關聯性的鑒定資料,能夠鑒定出什么樣的結論呢?鑒定單位、鑒定人對鑒定資料的核對,能夠代替人民法院依照法律程序對鑒定資料的質證、審核和認定嗎?簡單講,就是鑒定人員對鑒定資料的核對記錄,能夠作為法官的辦案筆錄裝訂入卷嗎?顯然不能。有這樣一個案例:訴訟當事人爭議的移交財產中有一件“玉龍船”飾品,但在移交時雙方沒有估價確定;在訴訟中,鑒定單位沒有評估,只是根據移交人自己白條記賬的360萬元價格,審核確認為360萬元。但訴訟對方根據市場調查認為只值千余元,相差懸殊。還有許多案例,或是因為沒有必須的鑒定資料;或是鑒定資料僅系一方提供,未經對方當事人質證核對;或是對當事人質證提出的鑒定資料缺乏真實性、合法性等異議,法官沒有審查認定;或是法官草率的認定難以讓當事人信服。認為,人民法院委托鑒定單位鑒定的,應當提供必要的經過質證、認定的鑒定資料或物品;不能把鑒定資料是否具有真實性、合法性和與鑒定事實關聯性的質證、核對、認證等訴訟活動,放任給社會鑒定機構通過其非訴訟活動去做。
如何正確審查和認定鑒定資料是一個問題,而如何收集鑒定所需資料,則是另一個更容易被忽視的重要問題,即要對鑒定資料的舉證責任人進行認定并責令舉證。如某案件,被告建設方在工程竣工并結算后,拖延支付工程款,當原告施工方提訟后卻以結算錯誤為由申請結算鑒定。法官不了解工程結算是雙方依據施工資料進行計算、審核并確認的程序和過程,不依法責令應當持有結算資料的申請人提供資料,反而責令對方提供資料;在對方當事人提出舉證責任的異議后,法官在置之不理的同時,又不按照當事人的申請進行結算鑒定,卻搞了工程的現狀造價鑒定,鑒定中不但沒有工程變更設計實際增加的工程量,雨天停工費用等,而且連雕塑工藝品約定的價格,也按照水泥、鋼筋等原材料成本計算費用。不僅如此,這樣的司法鑒定結果做出后,申請人自己又提出:現實的工程量中,還有后續施工隊施工的部分等問題,使案情越審越復雜。法官不顧當事人的合理異議,依據司法鑒定的結論判決,造成了對施工方明顯不公的判決結果。
3、人民法院的司法鑒定,主要應當依據當事人的申請進行,依職權進行鑒定的居次要地位。因為,(1)是我國的民事訴訟已由過去的“職權主義”轉變為“當事人主義”,實行誰主張、誰舉證的原則。是否舉證及是否有必要申請鑒定均應取決于當事人的意思表示。(2)是最高人民法院的《證據規則》第二十五條第二款規定:對需要鑒定的事項,負有舉證責任的當事人不提出鑒定申請,致使對案件爭議事實無法通過鑒定結論予以認定的,應當對該事實承擔舉證不能的法律后果。除去以上情況外,人民法院認為必須進行司法鑒定而依職權進行的情況是較少的,應當嚴格掌握。避免司法鑒定權利的濫用。
在審判實踐中,我們應當特別注意司法鑒定權利濫用的幾種情況:(1)屬于當事人的舉證責任范圍,辦案法官誤認為應當屬于依職權查證的;(2)負有舉證責任的當事人,經人民法院釋明,仍不申請鑒定,辦案法官自以為是地認為應當鑒定的;(3)當事人申請司法鑒定,但沒有正當理由而拒絕繳納鑒定費用,辦案法官自認為不鑒定就無法判決的;(4)已有證據能夠證明的案件事實,當事人沒有充分的證據和理由,但辦案法官自認為應當進行鑒定的。司法鑒定權利濫用的原因:一是辦案法官對于訴訟證據的有關法律和司法解釋的規定,學習不夠,理解不透,運用錯誤;二是基于“人情”、“關系”辦案。有這樣一個案例:負有舉證責任的當事人向一審人民法院申請司法鑒定,但拒絕繳納鑒定費,被一審法院認定為舉證不能,應當承擔相應的法律后果。對方當事人根據自己掌握的“特殊”情況,立即向上級人民法院院長反映:二審法院的有關領導已經與對方當事人串通,要在二審依職權搞司法鑒定。果不其然,曾經申請司法鑒定的當事人上訴后,二審法院真的就搞了依職權的司法鑒定,社會影響非常不好。還有一個建筑工程結算的案例:施工方與建設方在工程竣工后進行了結算,雙方在確認結算后,建設方拖延不付款。施工方后,建設方又提出結算有問題要求重新結算,但又不能舉證證明結算存在的問題。辦案法官卻認為:既然有問題,就應當進行結算的鑒定,并根據不全的施工資料進行了司法鑒定,了雙方確認的工程結算。(5)還有的案件,當事人沒有申請司法鑒定,可辦案法官認為需要鑒定,但在委托司法鑒定并經當事人質證后,在該案件的判決書上卻又沒有作為證據利用。如某案,當事人申請一項鑒定,法院卻搞了三項鑒定,鑒定費就40多萬元,可該法院的最后判決卻因為鑒定資料不全及與當事人的爭議焦點無關,一項也沒有采用。
4、人民法院進行司法鑒定,主要有“指派”和“委托”鑒定兩種形式。認為,有兩點應當明確:一是“指派鑒定”主要是指人民法院指定其依法設立的司法鑒定機構并由其內部具備資格的鑒定人員進行的鑒定,在形式上沒有對外性。“委托鑒定”則主要是指由人民法院司法鑒定機構委托登記在冊的鑒定人、鑒定機構完成司法鑒定任務。無論是法院組織雙方當事人協商確定鑒定人、鑒定機構,或是在當事人協商不成時由法院的司法鑒定機構隨機選擇,均具有明顯的“對外性”;二是“指派鑒定”,一般由負責審判案件的審判組織指派交辦到法院的司法鑒定機構并由該機構的鑒定人進行:“委托鑒定”則由審判組織交辦到法院的司法鑒定機構,再由司法鑒定機構統一對外委托或組織鑒定。司法鑒定機構統一對外委托鑒定時,有當事人協商確定鑒定機構的,必須委托當事人確定的鑒定機構;當事人協商不成的,審判組織應事先告知司法鑒定機構,由司法鑒定機構隨機選擇鑒定機構。
在審判實踐中,針對不同的地區或不同的案件,還有一些需要考慮的特殊情況:如地處偏遠地區或山區的法院、法庭審理的案件,需要進行司法鑒定而沒有就近的在冊鑒定單位,又不便于鑒定單位到現場勘驗和出庭答疑的;或案件爭議標的較小,農村或農民當事人愿意就近由具有相應資質的評估鑒定單位的,人民法院可以從“司法為民”、“便民、利民”的角度應予允許。最高人民法院的《人民法院司法鑒定工作暫行規定》中關于“凡需要進行司法鑒定的案件,應當由人民法院司法鑒定機構鑒定,或者由人民法院司法鑒定機構統一對外委托鑒定”的規定,對此也沒有絕對禁止。
5、人民法院司法鑒定的對象,主要是案件審判中必須要通過鑒定手段查明的專門性問題或有關事物性態的事實,具體講就是專門性問題或有關事物。其具體表現形式,主要有人體檢(如人體傷、病、殘等)、文印檢(如文字、筆跡、印章等)、事檢(如工程造價審核、房屋或其他商品、物品的價值等)、物檢(如房屋或產品、商品本身質量及真假偽劣等)及其他專門問題等。不能僅僅是“專門性問題”,因為“問題”的范圍太小,不能包容各種形態的“事”和“物”。因為,人民法院需要進行司法鑒定的事項,是要查明當事人爭議的有關案件的法律事實。這里的“法律事實”,不是簡單的“專門性問題”所能包容窮盡的。“事”或“物”也不能簡單的包含在“問題”中。
明確司法鑒定對象的重要意義,在于司法鑒定對象的專門性問題或事實,必須具體化和具有針對性,即對當事人爭議的事實或問題,或當事人要求證明的具體事實。如某案,當事人爭議的是對工程剩余的施工材料,究竟是應當依照合同的約定予以實物退還,還是應當進行定價賠償的問題。但是,審理該案的法院委托的卻是工程結算鑒定,鑒定結論中包含了剩余施工材料價值的結算數額,該法院并沒有查明實際剩余施工材料的品種、型號和數量,及審查、認定是否能夠退還等爭議,就判決按照鑒定結論中剩余施工材料的價值退還款項。等于對剩余施工材料實物應否退還的爭議焦點,根本沒有進行審理,以鑒定結論中的“剩余施工材料價值”代替了對“工程剩余施工材料應否依照合同約定進行實物退還”爭議焦點的審理,先入為主地進行鑒定。問題就出在司法鑒定的對象沒有搞清楚。
6、人民法院司法鑒定進行的方式,主要為“檢驗”、“鑒別”和“評定”三種。因此,鑒定結論的相應表現形式一般也分為“檢驗或審核結論”、“檢測鑒別結論”、“評估結論”三種,統稱為“鑒定結論”。但在審判實踐中,還應當根據司法鑒定的具體對象和方式進行具體化。如“工程結算鑒定”是對整個工程所有施工項目進行的全面鑒定:“工程造價鑒定”主要是對工程建設的工程量及其材料、人工費等造價成本的鑒定,不包括管理費、稅費、利潤等結算項目:“工程結算審核鑒定”則是對雙方已認可的結算,在有關取費標準或適用定額異議等事項的審核鑒定:“工程現狀造價鑒定”則是指完全不考慮施工中的設計變更、返工,因雨天、停電及因施工材料、進度款不足的誤工費用或材料價格實際高低等因素,僅根據工程實物建設現狀進行的造價結算鑒定。這些不同的工程結算鑒定,必須根據當事人的爭議焦點及其申請鑒定的請求范圍進行。法官不得違背當事人的爭議焦點或意思表示而隨意改變。
7、人民法院司法鑒定的鑒定結論,也具有明顯的特殊性。認為:在審判實踐中,人民法院司法鑒定的結論,應當分為“初步鑒定結果”、“鑒定結論”和“重新鑒定結論”三種。初步鑒定結果,只是鑒定機構經過其自己的檢驗、鑒別和評定工作,對人民法院委托的專門性問題或事物性態所得出的初步結果,是尚未經過質證核對程序的“證據材料”,并不是人民法院進行司法鑒定所追求的目的或結果。因此,不能將初步鑒定結果直接作為或視為鑒定結論,而忽視當事人質證、問疑的權利和審判組織的核對程序,忽視鑒定單位應當出庭答疑、解釋、說明及對初步鑒定結果的修正或補充鑒定等后續工作程序,也不能忽視后續進行的補充質證工作,及審判組織對“鑒定結論”最后的審查、評判與認定工作。因為,修正或補充鑒定及補充質證程序,是人民法院對初步鑒定結果的質證、審查、認定等審判活動向具體司法鑒定工作的延伸,成為確認鑒定結論能否作為認定案件事實依據的前提。在一般情況下,鑒定結論的出現,表明人民法院對初步鑒定結果進行了質證和核對。但是,在當事人對鑒定結論進行質證仍持有異議,鑒定人的答疑或說明仍不能使當事人信服,辦案法官經過審查與評判,也不能得出鑒定結論正確可以作為證據利用的認定結論的,或者二審法官認為一審認定的鑒定結論本身就存在嚴重缺陷,不足以認定當事人爭議的重要事實的,則應當依法不予認定,有些發回重審的案件就是如此。關于申請重新鑒定的條件,最高人民法院已有明確規定,本文不再重復。在此,實際上提出的是在審判實踐中,特別要注意:在當事人申請準確的情況下,法官必須要正確適用質證、審查、評判和認定的程序和權利,避免鑒定事項或對象的錯誤,避免對不能最后認定的鑒定結論疏于審查,勉強認定。
8、人民法院委托司法鑒定機構所作的鑒定結論,都必須經過人民法院的審判組織依照法律程序進行審查與評判,當最終認定“鑒定結論”具有真實性、合法性,對案件的爭議事實具有證明作用時,才能作為證據使用。當上述鑒定結論經過當事人質證,審判組織核對,最終不能確定對案件有關的爭議事實具有證明作用時,人民法院應當通過確認程序,否定其證據的證明作用,可以另行委托鑒定,或要求負有舉證責任的當事人另行舉證。
9、人民法院的司法鑒定工作,隨著形勢的發展,對我們辦案的法官如何正確認識和理解司法鑒定的性質,如何依法審與評判鑒定結論,準確認定鑒定結論是否正確,對案件的爭議事實能否具有證明作用,是否可以作為證據利用等,提出了認為是很高也很嚴格的要求。但是,在長期的審判實踐中發現,我們的一些法官在這方面存在較多的問題:(1)是法官對已做出的司法鑒定往往有先入為主的主觀認識,對當事人質證中提出的鑒定“缺陷”問題,缺乏足夠的重視和認真審查,容易忽視鑒定人出庭說明、答疑是否具有針對性和說明、答疑內容的科學性、合理性的審查、分析和認定,容易忽視必要的法官釋明工作,以致造成當事人要求重新鑒定或糾纏鑒定。(2)是因法官基于對司法鑒定的性質和目的的模糊認識,對司法鑒定結論的審查與評判工作不認真,程序不規范或缺乏理性的指導,如對提出質證異議的當事人,要求其對提出的異議進行舉證或說明其依據、理由,及要求對方對該異議的舉證或說明的理由是否認可等。避免當事人的“只提異議不舉證”、“只提問題不說明理由”的糾纏鑒定現象,或鑒定遺漏了重要的鑒定材料等問題的存在。(3)人民法院是國家審判機關,辦案法官是具有專門職責的司法專業人員,其職業職責的特點決定了法官不可能對社會各行各業及各項專業或各科學技術領域,都熟悉或具有專業知識。辦案法官如果對各類不同的案件及不同的鑒定事項沒有一定的了解或知識,也無法對司法鑒定的事項,尤其是當事人提出的質證意見是否合理、鑒定人的答疑說明是否正確,做出正確審查與評判。這一點對法官來講,的確是一個難題。對此,在實踐中的做法是:(1)在認真閱卷、熟悉案情的基礎上,盡量了解和掌握涉及案件爭議事實的一些專業知識、技術術語及其規范術語;(2)在力所能及的情況下,盡量請教有關專家或技術人員,提前掌握一些有關專業知識,避免不懂裝懂或連裝懂都裝不了;(3)在真正不懂時要虛心,注意引導當事人和鑒定人提問和答疑,認真聽取當事人雙方意見和鑒定人的意見,并進行內在合理性的邏輯分析,不要在糊里糊涂的情況下,草率下結論。如果前面所講的“玉龍船”價值是360萬元還是近千元,法官不易判斷的話,那么,同一個工程經兩個司法鑒定,卻結算出900萬元與300萬元相差懸殊的不同結果,就不能不要求法官要有一個最起碼的合理與否的判斷。
明確人民法院司法鑒定的法律特征,對正確理解和適用司法鑒定,制定各級人民法院關于司法鑒定管理的規范性文件,使辦案法官依法審查、決定是否需要鑒定,如何收集、認定鑒定資料,和如何審查、認定鑒定結論,保證審理案件的公正和效率,都具有極其重要的意義。
三、有關啟示和建議鑒于對上述司法鑒定的性質及其特征的分析,認為應當對人民法院及其法官,在案件審判中正確規范和把握司法鑒定工作有所啟示。由此,認為:1、基于上述司法鑒定的第二個法律特征,司法鑒定的全部過程和全部鑒定資料及結論的收取、核對、質證、排疑、認定,都必須依法進行,必須納入人民法院審判組織審理案件的訴訟程序中和司法監督下,依法、規范進行。對過去法官不問鑒定資料,只問鑒定結論;不管鑒定資料是否具有真實性、合法性、關聯性和完整性,只看鑒定結果的錯誤做法,必須予以糾正。對當事人自行找鑒定單位提交鑒定資料,或鑒定單位自行找當事人收集、核對鑒定材料的做法,應當予以禁止。
2、基于司法鑒定的第三項特征,應當注意對當事人申請司法鑒定的條件,及法院依法進行審查、釋明及做出是否同意的標準,應當進行明確的規范。如當事人對已經雙方認可的工程結算或造價結果,又提出司法鑒定申請的;對已經部分履行的工程結算又申請重新結算鑒定的;申請人確有鑒定材料拒不提供卻要求按現狀評估鑒定造價的,應當依法不予準許。
3、基于司法鑒定的第二項特征,應當注意:(1)是依照最高人民法院的有關規定,必須建立起全省法院的鑒定機構、鑒定人的名冊登記及其公開制度;(2)對全省法院的司法鑒定工作進行規范,即除因地處偏遠地區而沒有就近鑒定單位的(如白沙、寶亭等縣),或爭議標的較小不便于鑒定單位到現場勘驗、出庭答疑的(如有些山區或偏遠地區的鄉鎮、法庭)外,均應當在省高級法院確定的司法鑒定機構及其鑒定單位、鑒定人登記名冊范圍內進行鑒定,不得隨意在上述范圍外委托鑒定;對除外情況的鑒定進行規范的同時,應當要求在省高級法院確定的司法鑒定機構備案;(3)是對當事人提交的鑒定材料的登記、質證及是否齊備的審查和認定,應當由辦案法官依照證據規則的規定進行,法院委托鑒定單位進行,必須經過辦案法官的審核確認并入卷備案,以免當事人意見反復或不斷提交新的材料,影響司法鑒定的質量和效率;(4)是嚴格規范和審查法院法官依職權決定司法鑒定的條件,防止,人為制造或擴大當事人的爭紛。
4、基于司法鑒定的第四項特征,應當注意:(1)是在由當事人協商確定鑒定單位時,應當明確當事人的權利是“協商確定鑒定單位”,而不是當事人“委托鑒定單位”;(2)是法院必須向當事人提交有關鑒定單位、鑒定人的登記名冊,并公開披露鑒定人、鑒定單位是否具有相應鑒定資質的真實材料,不能由法官經選擇后披露,以保證當事人的充分選擇權。除非當事人在明知鑒定單位、鑒定人的登記名冊的情況下仍自愿選擇個別的鑒定單位,但參照仲裁的有關規定,當事人必須明確表示放棄異議權。
5、基于司法鑒定的第五項特征,法院在司法鑒定時,必須向當事人釋明并確定需要鑒定的與解決案件爭議焦點的具體事實、對象或要求,并且向委托的鑒定單位明確。不能出現脫離當事人爭議焦點或申請人申請鑒定范圍以外的鑒定事項;要嚴格避免出現最后的鑒定結論,不為法院判決采用,或鑒定結論與案件爭議焦點不符的情況。
6、基于司法鑒定的第
七、八項特征,應當注意:(1)是要區別對鑒定結論的初步質證、認定,與對補充鑒定、補充質證后的鑒定結論的最后認定;(2)是應當特別重視對經初步質證的質證意見所形成的,需要補充鑒定確定事項的歸納和確認(注意規范允許補充鑒定或不允許補充鑒定的認定條件),準確把握準補充鑒定和補充質證的范圍。
7、認為,對于重大、疑難案件,需要鑒定的事項屬于新類型、涉及新技術的,或者需要專家組鑒別確定的,應當在合議庭評議確定后,報庭長或主管院長批準,以便于領導或有關部門對重大、疑難案件的監督。
綜上,提出在案件審理程序中,規范和完善司法鑒定工作的幾條建議:1、必須正確理解和準確認識司法鑒定的定義和性質。特別是要提高法官對司法鑒定審查與評判工作重要性的認識并加強培訓,提高對鑒定結論是否正確,可否作為證據利用的準確判斷能力。
2、在審判公開的原則下,必須建立人民法院司法鑒定機構的鑒定人、鑒定單位名冊及公開制度,司法鑒定結論采信率公布制度,以保障當事人選擇權的充分行使,及法院司法鑒定機構、鑒定人和鑒定單位司法鑒定信用體制的建立。
在我省地處偏遠地區,沒有就近鑒定單位,不便于鑒定單位到現場勘驗、派人出庭答疑的;或案件爭議標的較小,需要鑒定的事項簡單且標的不大;或當事人共同認可的當地有一定鑒定能力的單位的,可以根據具體情況由審理案件的人民法院確定,但應當在省一級的高級人民法院司法鑒定機構備案。
3、人民法院在審理案件中,應當根據案件審理的需要,規范向當事人釋明申請司法鑒定權利和條件的程序,以適應不同文化水平和不同法律訴訟知識的社會群體及當事人的訴訟需要。
認為,當事人向人民法院申請司法鑒定應當具備以下基本條件:(1)申請鑒定的事項,屬于案件爭議焦點需要認定的主要事實依據的;(2)經當事人舉證,不能提供能夠證明爭議事實的證據,或已經提供的相關證據,經過質證不能證明爭議事實的;(3)申請人對申請鑒定的事項負有舉證責任;(4)申請鑒定,應當在舉證期限內提出。
4、要明確,請求人民法院進行司法鑒定,既是當事人的一項訴訟權利,同時也是當事人的一項重要的舉證義務。要向當事人明確,申請司法鑒定必須要根據案件當事人爭議焦點必須要證明的爭議事實,提出具體、明確的鑒定事項,以避免無需的鑒定或出現不被法院采信的后果。即慎用不濫用。
針對鑒定事項,認為大致可分為以下五類:第一類是申請人體傷殘及補償費用鑒定檢驗,如人體傷、病、殘等,應當符合以下條件:(1)當事人訴訟爭議焦點為人體傷害、傷殘、病狀程度及等級確認,或者治愈、恢復一定功能的所需費用;(2)確有權利人的傷、病、殘事實,或者能夠治愈、恢復一定功能的事實;(3)沒有能夠通過傷、病、殘程度或等級可以認定賠償標準及數額的證據等;第二類是申請文檢如文字、筆跡、印章等,應當具有原始參照物證據;第三類是申請建設工程結算鑒定或結算審核鑒定等;第四類是申請動產或不動產的價值評估鑒定;第五類是房產或商品的質量或品質檢驗鑒定。
5、從司法為民出發,應當向當事人明示,提請司法鑒定的申請書應當具備的主要內容,和人民法院對當事人申請司法鑒定的審查程序。
當事人提請司法鑒定的申請書應當具備的主要內容,建議應有:(1)申請人的名稱、住所地及其法定代表人的姓名、職務;(2)申請鑒定的具體事項;(3)鑒定事項與案件的關聯性;(4)鑒定目的或要求的合法性與合理性;(5)能否提供真實、合法、完整的鑒定資料,或提供鑒定物及其狀況、地址;(6)有無以往鑒定的情況或對申請鑒定的具體事項已有證據的情況;(7)是否能夠交納鑒定費用;(8)提出鑒定的基準日。
對當事人申請司法鑒定的審查程序,建議為:(1)法官對司法鑒定申請書主要內容、申請鑒定事項和是否具備申請司法鑒定的條件,進行初步審查;(2)召開聽證會,聽取其他當事人對申請人的司法鑒定申請的合法性、必要性提出的質證意見;(3)合議庭審查、評議并做出是否同意申請人的申請,進行司法鑒定的決定。
人民法院在審查當事人提出的司法鑒定申請,提交或舉證的鑒定資料、鑒定物,對鑒定資料和鑒定結論組織交換、質證、認證,及進行有關的說明時,應當遵循公開、依法和公正的原則。
6、人民法院決定同意當事人的鑒定申請后,應當根據案件情況和被鑒定的對象,向申請人或其他當事人送達《司法鑒定舉證通知書》,限期申請人或被確定負有舉證責任的當事人提供鑒定所必需的鑒定資料、被鑒定物品等。
申請人逾期不能提供的,視為放棄申請。但在期限內申請延期提供并有正當理由的除外。
7、人民法院對申請人提供的鑒定所必需的鑒定資料、被鑒定的對象、物等,應當依照證據的有關規定進行質證;對專業性或技術性較強的資料,可由當事人授權委托專業技術人員參加質證。質證的意見應當包括鑒定資料的真實性、合法性、完整性及對鑒定事項的關聯性等。
當事人對鑒定資料有異議的,人民法院應當按照證據規則的有關規定,責令負有舉證責任的當事人舉證或進行必要的說明。
8、人民法院對經當事人質證的鑒定資料、被鑒定的對象、物等,在確認其真實性、合法性、完整性及對鑒定事項的關聯性的基礎上,應依法做出可否作為鑒定資料的認定。只有經過依法質證和認定的鑒定資料或鑒定標的物,才能作為對外委托的鑒定依據。
9、人民法院應當主持當事人,在省高級人民法院確定并公開公布的,具有與需要鑒定事項相應鑒定資格的鑒定單位、鑒定人名冊范圍內選擇。在當事人不能一致選定時,人民法院可以委托司法鑒定中心隨機選定。
10、人民法院在同意當事人的鑒定申請并確定有關鑒定資料后,應當盡快填寫《司法鑒定案件移送書》一式兩份,經審判長(或庭長)簽署意見后,移送法院司法鑒定中心并辦理移送登記。責令申請人按照鑒定中心通知的期限和數額,向委托的鑒定單位預交鑒定費用,并將交費憑證送交法院存卷備案。
《司法鑒定案件移送書》應當附有以下有關材料:(1)《司法鑒定申請書》和責令申請人按照鑒定中心的通知預交鑒定費用的《通知書》;(2)經過法庭質證、認證的當事人舉證材料或鑒定資料,并裝訂成冊及附表;(3)法庭依職權調查核實的有關鑒定需要的材料;(4)既往的司法鑒定文書;(5)鑒定所需的其他材料;(6)當事人或法庭確定的鑒定基準日;(7)當事人選定的鑒定單位或鑒定人。
11、關于人民法院依職權進行司法鑒定,認為應限于以下情形:(1)確有可能損害國家利益、社會公共利益或第三人合法利益的嫌疑,需要通過司法鑒定取得證據的;(2)當事人沒有提出鑒定申請,但涉及對全省有重大影響的案件事實,需要通過司法鑒定的證據查明的;(3)執行人民法院生效的裁判文書,需要通過司法鑒定取得拍賣、抵償或查封依據的等。
12、人民法院審判案件,需要委托鑒定單位或鑒定人名冊范圍以外的社會鑒定機構或有關專家進行司法鑒定的,應當書面報請主管院長批準后,移交司法鑒定中心,由司法鑒定中心統一對外委托和組織鑒定工作。需要委托外地鑒定單位或鑒定人鑒定的,參照以上原則進行。
13、在已經進入司法鑒定程序,鑒定結論尚未做出前,當事人認為需要補充或增加鑒定事項的,必須提出書面申請并說明原因和理由,由人民法院審查決定。辦案的合議庭或獨任審判員根據審判案件的需要,認為必須補充或增加鑒定事項的,應當征求當事人的意見并提出書面報告,報庭長審批后按規定程序移送。
鑒定單位或鑒定人不同意對增加的鑒定項目進行鑒定,或鑒定結論已經做出的,可就補充、增加部分的鑒定項目,另行委托鑒定。
14、鑒定單位或鑒定人根據鑒定工作的需要,要求察看現場或聽取當事人對鑒定資料有關書面陳述的,由人民法院的辦案法官組織進行。因為察看現場也是人民法院依法進行勘驗物證或現場勘驗的一項訴訟活動。
15、遇有以下情況的,司法鑒定中心應當及時向委托鑒定的人民法院書面報告,人民法院應當及時做出決定并通知司法鑒定機構:(1)申請人逾期不預交鑒定費用的;(2)鑒定單位或鑒定人認為需要補充鑒定材料的;(3)鑒定單位或鑒定人對委托的鑒定項目不能做出鑒定結論的;(4)鑒定單位或鑒定人因其他原因不同意接受委托鑒定的。對上述第2項內容,人民法院應當責令申請人限期提供,申請人如果確有困難不能提供的,可以申請并由人民法院決定是否依職權采集鑒定材料;對上述第3、4項,人民法院應當組織當事人重新選擇或通知司法鑒定中心隨機選擇。
16、人民法院組織當事人質證鑒定結論需要鑒定人出庭接受質詢的,應當同時通知司法鑒定中心,并將當事人的書面異議及依據隨通知一并送達。鑒定人對當事人的異議意見不能當庭答詢或說明的,可以以準備書面答詢意見或者對初步鑒定結論需要進行修正為由,請求休庭準備。經過再次質證,當事人對鑒定結論仍有異議的,人民法院應當對鑒定結論是否存在缺陷或能否作為認定事實的依據做出認定。
人民法院認定鑒定結論有缺陷的,應當限期責令鑒定單位或鑒定人進行補充鑒定,并組織重新質證。
17、鑒定單位或鑒定人沒有正當理由拒絕出庭接受質詢的,人民法院應當停止對其初步鑒定結論或鑒定結論的質證,通知司法鑒定中心更換鑒定單位或鑒定人,并可以對該鑒定單位或鑒定人的行為,向司法鑒定中心提出取消其鑒定單位或鑒定人入冊資格的建議。
人民法院對于經過充分質證的鑒定結論,應當依法做出認定。對于經過補充鑒定,仍不能作為認定事實或定案依據的,應當通知鑒定中心更換鑒定單位或鑒定人。
鑒定中心委派的鑒定監督員應當參加鑒定結論的質證,并可以就監督的情況進行說明。
認為,在審判實踐中,必須考慮鑒定人因各種原因不出庭的情況。“建議”一項是根據最高人民法院《人民法院對外委托司法鑒定管理規定》第十六條的規定,也考慮到審理案件的法院與省高院司法鑒定中心的不同;第二款規定考慮到合議庭對司法鑒定的最終認定權與鑒定單位、鑒定人的實際能力問題;第三款則考慮了鑒定中心的監督員如何出庭及發表意見的范圍問題。)
1、司法行政復議是司法行政機關的活動
司法行政機關是行使司法行政權力,執行國家司法行政法律、法規、規章,管理國家司法行政事務的機關。司法行政機關在司法行政復議過程中運用了行政機關的工作原則和方法,這是它的行政性。然而,司法行政機關在進行司法行政復議過程中,又擁有準司法職權。如復議申請必須在規定的期限內提出,復議必須向管轄權的司法行政主管機關提出,復議決定也必須在規定的期限內提出。這表明,司法行政復議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動
司法行政部門的行為既有行政行為,也有民事行為,兩種行為產生的爭議表現為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發生的爭議,這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動,如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為,這種行為即不是行政復議,而是行政調解或行政裁決。
3、司法行政復議是司法行政機關按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動
行政復議是行政機關作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復議的這一特性要求司法行政復議機關和作出行政行為的司法行政機關必須分開,同時也要求司法行政復議必須按法定程序進行,這就是司法行政復議程序的準司法性。司法行政復議的準司法性使司法行政復議和人民法院審判一樣,有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等。《司法行政機關行政復議應訴工作規定》第11條規定:“辦理行政復議案件的法制工作機構人員與申請人有利害關系的,可以提出自行回避,申請人也有權申請其回避,但應說明理由”。司法行政復議程序的特點又體現在行政性方面。如復議機關自收到復議申請書至作出決定止,時間最長不超過六十日,司法行政復議作為行政活動,必須充分體現行政的效率原則,復議組織可以利用這些特點,迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以,就解決司法行政爭議而言,司法行政復議程序比行政訴訟程序更經濟、更具有效率。
4、司法行政復議是上級司法行政機關對下級司法行政機關進行的一種層級行政監督
司法行政監督可以在司法行政行為實施過程中進行,也可以在司法行政行為完成之后進行;可以是上級司法行政機關主動實施,也可以由利害關系人請求作出具體司法行政行為機關的上級司法行政機關實施,司法行政復議就是有權的上級司法行政機關依據利害關系人的請求,復查原具體行政行為的一種司法行政監督措施。通過司法行政復議,上級司法行政機關可以及時發現并糾正下級司法行政機關違法或不當的具體行政行為;同時也可以發現具體司法行政行為所依據的司法行政規范性文件,是否與法律、法規和規章相抵觸。
5、司法行政復議主要采用書面審查的方式,必要時也可以采取聽證的方式審理
《行政復議法》第22條規定:“行政復議原則上采取書面審查的辦法,但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時,可以向有關組織和人員調查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復議采用書面審查的方式的目的,在于確保司法行政復議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。因此,司法行政復議又不能簡單地照搬行政訴訟的程序。
書面審查是指司法行政復議機關審理復議案件時,僅就復議案件的書面材料進行審查。這里的書面材料主要指復議申請書和復議答辯書。書面審查時,司法行政復議機關,僅對申請人向司法行政復議機關遞交的復議申請書和被申請人提交的答辯狀,結合有關證據進行復議,不傳喚申請人和被申請人,證人以及其他復議參加人也不必到場。所以,書面審查是行政效率原則在司法行政復議制度中具體表現,也是司法行政復議中及時、便民原則的體現。
二、司法行政復議的范圍
司法行政復議的范圍。對行政相對人來說是申請行政復議的范圍,而對司法行政機關而言是受理行政復議的范圍。行政相對人包括公民、法人或者其他組織以及外國人、無國籍人。公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。外國人和無國籍人在中國境內也必須遵守中華人民共和國的法律,同時其合法權益也受中華人民共和國法律的保護,在對等原則下他們與我國公民一樣有權作為申請人提出司法行政復議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織,它可以分為企業法人、機關法人、事業法人和社團法人。如律師事務所、公證處、鄉鎮法律服務所、法律援助中心、人民調解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織,如合伙組織、聯營企業等。
根據《中華人民共和國行政復議法》、《司法行政機關行政復議應訴工作規定》,公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關申請行政復議。
1、認為符合法定條件,申請司法行政機關辦理頒發資格證書、執業證、許可證手續,司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內沒有依法辦理。
2、對司法行政機關作出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停止執業、吊銷執業證等行政處罰決定不服的。司法行政機關實施行政處罰,必須在其職權范圍內嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規定以及有關法律、法規、規章的規定進行,堅持以事實為依據、以法律為準繩,堅持責任與處罰相當的原則,充分保障當事人的陳述權、申辯權等權利的行使。當事人對行政處罰不服的,有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、認為符合法定條件,申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項,司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內沒有依法辦理的。2001年12月22日國務院《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》第10條規定,外國駐華代表機構及其代表,應當持執業執照、執業證書在代表機構住所地的省、自治區、直轄市司法行政部門辦理注冊手續后,方可開展本條例規定的法律服務活動。代表機構及其代表每年應當注冊一次。省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門應當自接到注冊申請之日起2日內辦理注冊手續。
4、認為符合法定條件,申請司法行政機關注冊執業證,司法行政機關未出示書面通知說明理由,注冊執業證期滿六個月內不予注冊的。2000年3月31日司法部《基層法律服務工作者管理辦法》第51條規定,注冊機關經審核,對有下列情形之一的基層法律服務工作者,暫緩執業證注冊:①因違反執業紀律或者有關管理規定,正在接受司法行政機關或者基層法律服務所查處的;②有犯罪嫌疑被立案查處的;③采用弄虛作假手段企圖騙取通過年度注冊的;④因患病或者其他原因已連續停止執業六個月的。
5、認為符合條件,申請司法行政機關參加資格考試,司法行政機關沒有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國家司法考試實施辦法(試行)》第14條規定,有下列情形之一的人員不能報名參加考試,已經辦理報名手續的,報名無效:①因故意犯罪受過刑事處罰的;②曾被國家機關開除公職,或曾被吊銷律師執業證的;③依本辦法第18條的規定,曾被處以2年內或終身不得報名參加國家司法考試處理的。
6、認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的。2000年8月14日司法部《司法鑒定機構登記管理辦法》第18條規定:“申請設立司法鑒定機構,應當繳納登記費。登記費的具體數額,應當按照當地物價部門核定的標準收取”。第30條規定:“司法鑒定機構辦理年度檢驗,應當繳納年度檢驗費。年度檢驗收費的具體數額,應當按照當地物價部門核定的標準收取”。
7、對司法行政機關作出的撤銷、變更或者維護公證機構關于公證書的決定不服的。根據司法部《關于外國人收養公證若干問題的通知》的規定,公證處發現有下列情況之一的,應拒絕公證:①當事人身份與《指定管轄通知》、《收養通知書》不符;②當事人不符合收養法規定的條件;③我國收養法律與收養人經常居住地國收養法律有法律沖突;④當事人意思表示不真實、不合法或沒有意思表示;⑤當事人未履行公證前的法定程序;⑥當事人提供的材料不真實或不合法;⑦送養人對被收養人沒有合法的監護權;⑧公證之前,送養人與收養人事實上已經移交被收養人的監護撫養權;⑨收養通知書、收養登記證有嚴重錯誤的;⑩公證處查明的其他足以影響涉外收養公證真實性、合法性情況。但公證處或司法行政機關發現外國人收養公證有錯誤的,應當依照《公證程序規則》的規定辦理。
8、對司法行政機關作出的留場就業決定或根據授權作出的延長勞動教養的期限決定不服的。如根據1982年1月21日國務院批轉的《勞動教養試行辦法》規定,勞動教養人員有下列行為:①散布腐化墮落思想,妨礙他人改造的;②不斷抗拒教育改造,經查證確系無理取鬧的;③不斷消極怠工,不服從指揮,抗拒勞動的;④拉幫結伙,打架斗毆,經常擾亂管理秩序的;⑤拉攏落后人員,打擊積極改造人員的等。根據不同情節,勞動教養管理所可以批準勞動教養人員警告、記過,勞動教養管理委員會可以批準延長勞動教養期限。但延長勞動教養期限,累計不得超過一年。但本文認為,勞動教養這種限制人身自由的行為,隨著我國民主法制化進程的加快發展,應當被摒棄,取而代之的由人民法院審判而確定是否勞動教養,并確定勞動教養期限最長不超過一年。
一、司法行政復議的特征
1、司法行政復議是司法行政機關的活動
司法行政機關是行使司法行政權力,執行國家司法行政法律、法規、規章,管理國家司法行政事務的機關。司法行政機關在司法行政復議過程中運用了行政機關的工作原則和方法,這是它的行政性。然而,司法行政機關在進行司法行政復議過程中,又擁有準司法職權。如復議申請必須在規定的期限內提出,復議必須向管轄權的司法行政主管機關提出,復議決定也必須在規定的期限內提出。這表明,司法行政復議是集行政性和司法性于一體的。
2、司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動
司法行政部門的行為既有行政行為,也有民事行為,兩種行為產生的爭議表現為行政爭議和民事爭議。司法行政爭議主要指行政主體在行政管理過程中因實施具體行政行為而與相對人發生的爭議,這種爭議的核心是該具體行政行為是否合法、適當。司法行政復議是司法行政機關處理司法行政爭議的活動,如果司法行政主體實施解決民事爭議的具體行為,這種行為即不是行政復議,而是行政調解或行政裁決。
3、司法行政復議是司法行政機關按照法定程序和要求解決司法行政爭議的活動
行政復議是行政機關作為第三方解決行政爭議糾紛的活動。行政復議的這一特性要求司法行政復議機關和作出行政行為的司法行政機關必須分開,同時也要求司法行政復議必須按法定程序進行,這就是司法行政復議程序的準司法性。司法行政復議的準司法性使司法行政復議和人民法院審判一樣,有許多制度貫穿其中。如申請制度、管轄制度、移送制度、回避制度等。《司法行政機關行政復議應訴工作規定》第11條規定:“辦理行政復議案件的法制工作機構人員與申請人有利害關系的,可以提出自行回避,申請人也有權申請其回避,但應說明理由”。司法行政復議程序的特點又體現在行政性方面。如復議機關自收到復議申請書至作出決定止,時間最長不超過六十日,司法行政復議作為行政活動,必須充分體現行政的效率原則,復議組織可以利用這些特點,迅速查清事實、解決司法行政爭議。所以,就解決司法行政爭議而言,司法行政復議程序比行政訴訟程序更經濟、更具有效率。
4、司法行政復議是上級司法行政機關對下級司法行政機關進行的一種層級行政監督
司法行政監督可以在司法行政行為實施過程中進行,也可以在司法行政行為完成之后進行;可以是上級司法行政機關主動實施,也可以由利害關系人請求作出具體司法行政行為機關的上級司法行政機關實施,司法行政復議就是有權的上級司法行政機關依據利害關系人的請求,復查原具體行政行為的一種司法行政監督措施。通過司法行政復議,上級司法行政機關可以及時發現并糾正下級司法行政機關違法或不當的具體行政行為;同時也可以發現具體司法行政行為所依據的司法行政規范性文件,是否與法律、法規和規章相抵觸。
5、司法行政復議主要采用書面審查的方式,必要時也可以采取聽證的方式審理
《行政復議法》第22條規定:“行政復議原則上采取書面審查的辦法,但是申請人提出要求或者行政復議機關負責法制工作的機構認為有必要時,可以向有關組織和人員調查情況,聽取申請人、被申請人和第三人的意見”。司法行政復議采用書面審查的方式的目的,在于確保司法行政復議必要的行政效率。這一點顯然不同于司法審查制度。因此,司法行政復議又不能簡單地照搬行政訴訟的程序。
書面審查是指司法行政復議機關審理復議案件時,僅就復議案件的書面材料進行審查。這里的書面材料主要指復議申請書和復議答辯書。書面審查時,司法行政復議機關,僅對申請人向司法行政復議機關遞交的復議申請書和被申請人提交的答辯狀,結合有關證據進行復議,不傳喚申請人和被申請人,證人以及其他復議參加人也不必到場。所以,書面審查是行政效率原則在司法行政復議制度中具體表現,也是司法行政復議中及時、便民原則的體現。
二、司法行政復議的范圍
司法行政復議的范圍。對行政相對人來說是申請行政復議的范圍,而對司法行政機關而言是受理行政復議的范圍。行政相對人包括公民、法人或者其他組織以及外國人、無國籍人。公民是指具有中華人民共和國國籍的自然人。外國人和無國籍人在中國境內也必須遵守中華人民共和國的法律,同時其合法權益也受中華人民共和國法律的保護,在對等原則下他們與我國公民一樣有權作為申請人提出司法行政復議。法人是指符合法定條件而成立的一種組織,它可以分為企業法人、機關法人、事業法人和社團法人。如律師事務所、公證處、鄉鎮法律服務所、法律援助中心、人民調解中心等。其他組織是指不具備法人條件的組織,如合伙組織、聯營企業等。
根據《中華人民共和國行政復議法》、《司法行政機關行政復議應訴工作規定》,公民、法人或者其他組織對下列具體行政行為可以向司法行政機關申請行政復議。
1、認為符合法定條件,申請司法行政機關辦理頒發資格證書、執業證、許可證手續,司法行政機關拒絕辦理或者在法定期限內沒有依法辦理。
2、對司法行政機關作出警告、罰款、沒收違法所得、沒收非法財物、責令停止執業、吊銷執業證等行政處罰決定不服的。司法行政機關實施行政處罰,必須在其職權范圍內嚴格依照《中華人民共和國行政處罰法》的規定以及有關法律、法規、規章的規定進行,堅持以事實為依據、以法律為準繩,堅持責任與處罰相當的原則,充分保障當事人的陳述權、申辯權等權利的行使。當事人對行政處罰不服的,有權依法申請行政復議或者提起行政訴訟。
3、認為符合法定條件,申請司法行政機關辦理審批、審核、公告、登記的有關事項,司法行政機關不予上報申辦材料、拒絕辦理或者法定期限內沒有依法辦理的。2001年12月22日國務院《外國律師事務所駐華代表機構管理條例》第10條規定,外國駐華代表機構及其代表,應當持執業執照、執業證書在代表機構住所地的省、自治區、直轄市司法行政部門辦理注冊手續后,方可開展本條例規定的法律服務活動。代表機構及其代表每年應當注冊一次。省、自治區、直轄市人民政府司法行政部門應當自接到注冊申請之日起2日內辦理注冊手續。
4、認為符合法定條件,申請司法行政機關注冊執業證,司法行政機關未出示書面通知說明理由,注冊執業證期滿六個月內不予注冊的。2000年3月31日司法部《基層法律服務工作者管理辦法》第51條規定,注冊機關經審核,對有下列情形之一的基層法律服務工作者,暫緩執業證注冊:①因違反執業紀律或者有關管理規定,正在接受司法行政機關或者基層法律服務所查處的;②有犯罪嫌疑被立案查處的;③采用弄虛作假手段企圖騙取通過年度注冊的;④因患病或者其他原因已連續停止執業六個月的。
5、認為符合條件,申請司法行政機關參加資格考試,司法行政機關沒有依法辦理的。2001年10月30日最高人民法院、最高人民檢察院、司法部《國家司法考試實施辦法(試行)》第14條規定,有下列情形之一的人員不能報名參加考試,已經辦理報名手續的,報名無效:①因故意犯罪受過刑事處罰的;②曾被國家機關開除公職,或曾被吊銷律師執業證的;③依本辦法第18條的規定,曾被處以2年內或終身不得報名參加國家司法考試處理的。
6、認為司法行政機關違法收費或者違法要求履行義務的。2000年8月14日司法部《司法鑒定機構登記管理辦法》第18條規定:“申請設立司法鑒定機構,應當繳納登記費。登記費的具體數額,應當按照當地物價部門核定的標準收取”。第30條規定:“司法鑒定機構辦理年度檢驗,應當繳納年度檢驗費。年度檢驗收費的具體數額,應當按照當地物價部門核定的標準收取”。
7、對司法行政機關作出的撤銷、變更或者維護公證機構關于公證書的決定不服的。根據司法部《關于外國人收養公證若干問題的通知》的規定,公證處發現有下列情況之一的,應拒絕公證:①當事人身份與《指定管轄通知》、《收養通知書》不符;②當事人不符合收養法規定的條件;③我國收養法律與收養人經常居住地國收養法律有法律沖突;④當事人意思表示不真實、不合法或沒有意思表示;⑤當事人未履行公證前的法定程序;⑥當事人提供的材料不真實或不合法;⑦送養人對被收養人沒有合法的監護權;⑧公證之前,送養人與收養人事實上已經移交被收養人的監護撫養權;⑨收養通知書、收養登記證有嚴重錯誤的;⑩公證處查明的其他足以影響涉外收養公證真實性、合法性情況。但公證處或司法行政機關發現外國人收養公證有錯誤的,應當依照《公證程序規則》的規定辦理。
8、對司法行政機關作出的留場就業決定或根據授權作出的延長勞動教養的期限決定不服的。如根據1982年1月21日國務院批轉的《勞動教養試行辦法》規定,勞動教養人員有下列行為:①散布腐化墮落思想,妨礙他人改造的;②不斷抗拒教育改造,經查證確系無理取鬧的;③不斷消極怠工,不服從指揮,抗拒勞動的;④拉幫結伙,打架斗毆,經常擾亂管理秩序的;⑤拉攏落后人員,打擊積極改造人員的等。根據不同情節,勞動教養管理所可以批準勞動教養人員警告、記過,勞動教養管理委員會可以批準延長勞動教養期限。但延長勞動教養期限,累計不得超過一年。但本文認為,勞動教養這種限制人身自由的行為,隨著我國民主法制化進程的加快發展,應當被摒棄,取而代之的由人民法院審判而確定是否勞動教養,并確定勞動教養期限最長不超過一年。
9、對司法行政機關作出的關于行政賠償、刑事賠償決定不服的。司法行政機關及其工作人員違法行使職權侵犯公民、法人和其他組織的合法權益造成損害的,應依照《中華人民共和國國家賠償法》等有關法律、法規給予受害人行政賠償或刑事賠償。根據《司法行政關于行政賠償、刑事賠償辦法》第18條的規定:“賠償請求人對賠償義務機關的決定持有異議的,可以向上一級司法行政機關提出復議,復議申請可以直接向上一級司法行政機關提出,也可以通過原承辦案件的司法行政機關轉交”。對監獄、勞動教養管理所作出的決定不服的復議申請,分別由監獄、勞動教養管理所所屬的省一級或市一級司法行政機關負責。負責復議的司法行政機關在收到復議申請后,應及時調取案卷和有關材料進行審查。
10、認為司法行政機關作出的其他具體行政行為侵犯其合法權益的。這是一個兜底條款,是一種概括性規定。公民、法人或者其他組織凡認為司法行政機關具體行政行為侵犯其合法權益,行政管理相對人均可申請行政復議。這里的“認為”是申請人的一種主觀認識,具體司法行政行為是否確實侵犯了其合法權益,必須等到行政復議機關審查后才能確定。只要行政管理相對人認為司法行政的具體行政行為侵犯了合法權益,即可以提起司法行政復議。同時,公民、法人或者其他組織認為司法行政機關作出的具體行政行為所依據的規定不合法(法律、法規、規章和國務院規范性文件除外),可以一并向司法行政機關提出對該規定的審查申請。
另外,根據我國《行政復議法》等的規定,抽象的行政行為和國家行為不屬于司法行政復議的范圍。抽象行政行為的特點在于它的普遍約束力和往后拘束力,司法行政相對人“對行政法規、規章或者具體普遍約束力的決定、命令不服的”,不能單獨申請行政復議。我國《行政復議法》第8條規定:“不服行政機關對民事糾紛作出的調解或者其他處理的,依法申請仲裁或者向人民法院提訟”。綜上說明,不列行為不屬于司法行政復議范圍。
1、執行刑罰的行為。
2、執行勞動教養決定的行為。
3、司法助理員對民間糾紛作出的調解或者其他處理的。
4、資格考試成績評判行為。
5、法律、法規規定的其他不能申請行政復議的行為。
三、司法行政復議的管轄
司法行政復議的管轄,是指各級司法行政復議機關對行政復議案件在受理上的具體分工。即司法行政相對人在提起行政復議之后,應當由哪一級行政復議機關來行使行政復議權。根據我國現行的法律、法規,司法行政復議的管轄如下:
1、對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服的,向司法行政機關申請行政復議,由上一級司法行政機關管轄。為促進司法行政機關依法行政水平,保障行政管理相對人的合法權益,規范司法行政機關行政處罰程序,根據《中華人民共和國行政處罰法》和有關法律、法規的規定,司法部于1997年2月13日了《司法行政機關行政處罰程序規定》。該規定第8條規定:“司法行政機關處罰案件,由違法行為發生地的司法行政機關管轄。法律、行政法規另有規定的除外”。對同一違法行為,兩個以上的司法行政機關都有管轄權的,由先立案的司法行政機關管轄,司法行政機關對管轄權有爭議的,由共同的上級司法行政機關指定管轄。如《公證程序規則》第58條第2款規定:“申訴人、公證處或者其他當事人對前款決定不服的,可以在規定期限內向有管轄權的司法行政機關申請行政復議”。
2、對監獄機關、勞動教養機關的具體行政行為不服,向司法行政機關申請行政復議,由其主管的司法行政機關管轄。
3、對司法部的具體行政行為不服而向司法行政機關申請行政復議,由司法部管轄。申請人對司法部行政復議決定不服的,可以向人民法院提起行政訴訟,也可向國務院申請裁決。
對縣級以上地方各級司法行政機關的具體行政行為不服直接向人民法院提起的行政訴訟,由作出具體行政行為的司法行政機關應訴。經行政復議的行政訴訟,行政復議機關決定維持原具體行政行為的,由作出原具體行政行為的司法行政機關應訴;行政復議機關改變原具體行政行為,由行政復議機關應訴。但公民、法人或者其他組織申請行政復議,行政復議機關已經依法受理的,或者法律、法規規定應當先向行政復議機關申請行政復議,對行政復議決定不服再向人民法院提起行政訴訟的,在法定行政復議期限內不得向人民法院提訟。因為我國《行政復議法》第16條第2款規定:“公民、法人或者其他組織向人民法院提起行政訴訟,人民法院已經依法受理的,不得申請行政復議。”
四、司法行政復議的程序
司法行政復議的程序,是指司法行政復議案件所應遵循的步驟。它性質上屬于行政程序。根據我國《行政復議法》等法律、法規的規定,司法行政復議的程序大體上依次經過四個階段,即申請、受理、審理和決定。
1、司法行政復議的申請
由于司法行政復議是一種依申請的行政行為,即司法行政復議機關根據司法行政相對人的申請,在審查被申請的行政行為是否合法、適當的基礎上,依法作出的一種行政行為。因此,沒有司法行政相對人的申請,則不能啟動司法行政機關受理、審查的程序,司法行政復議作為監控司法行政權的一種法律制度就不可能發揮其功能。因此,保護司法行政管理相對人的申請權,以及設置便利于司法行政相對人行使申請權的法律程序具有重要的法律意義。
司法行政復議的申請是指司法行政相對人不服司法行政機關的具體行政行為而向復議機關提出要求撤銷或變更具體行政行為的請求。司法行政復議申請應當符合以下條件:①申請人是認為司法行政機關具體行政行為侵犯其合法權益的公民、法人或者其他組織。這里的“認為”是指申請人主觀上認為自己的合法權益受到具體行政行為的侵害,至于在客觀上是否受到侵害,則需要通過審理才能確定;②有明確的被申請人。沒有明確的被申請人,復議機關無法進行審理,申請人的請求也無法實現;③有具體的復議請求和事實根據。復議請求是申請人復議時向復議機關提出的具體要求;④屬于司法行政復議的范圍,否則復議機關不予受理;⑤法律、法規規定的其他條件。如申請人向有管轄權的行政機關申請復議,應當在知道具體行政行為之日起60日內提出。因不可抗力或者其他特殊情況的應在障礙消除后的10日內申請延長期限;申請人向人民法院的,人民法院已經受理的,不得申請司法行政復議。
申請人申請行政復議,可以書面申請,也可以口頭申請。書面申請的申請書應當包括:①申請人的姓名、性別、年齡、職業和住所、法人或者其他組織的名稱、住所和法定代表人或者主要負責人的姓名、職務;②被申請人的名稱、住址;③申請復議的理由;④申請的年、月、日。口頭申請的,行政復議機關應當當場記錄申請人的基本情況、行政復議請求、申請行政復議的主要事實、理由和時間,并由申請人簽字。
2、司法行政復議的受理
司法行政復議機關自收到行政復議申請書之日起5日內,對行政復議申請作出如下處理:
①行政復議申請符合法定受理條件并屬于《司法行政機關行政復議應訴工作規定》所規定的受案范圍的應予受理。
②行政復議申請不符合法定受理條件的,不予受理并書面通知申請人。
③行政復議申請符合法定受理條件的,但不屬于本機關受理的,應當告知申請人向有關行政復議機關提出。
除不符合行政復議的法定受理條件或者不屬于本機關受理的行政復議申請外,行政復議申請自行復議機關負責法制工作的機構收到之日即為受理。作出具體行政行為的司法行政機關自收到行政復議機關發送的行政復議申請書副本或申請筆錄復印件后,應書面作出答復,并將作出具體行政行為的證據、依據和其他有關材料,在10日內提交行政復議機關。
3、司法行政復議的審理
司法行政復議的審理是對復議案件的事實、證據、法律適用及爭執的焦點進行審查的過程。審理是司法行政復議中的最實質性階段。通過審理,查清事實,為適用法律即作出決定打下夯實的基礎。
①審理的方式。司法行政機關行政復議原則上采取書面審查的辦法,但是申請人提出要求或者行政復議機關認為有必要時可以向有關組織和人員進行調查,聽取申請人、被申請人和第三人的意見。采取書面審理較為簡便,具有較高的效率,符合行政效率的要求;采取調查的方式適用于較為復雜、影響較大的司法行政復議案件。
②審理的依據。根據我國《行政復議法》等法律、法規規定,司法行政復議機關審理復議案件,以法律、行政法規、地方性法規、規章,以及上級司法行政機關依法制定和的具有普遍約束力的決定、命令為依據。司法行政復議機關認為被申請人作出的具體行政行為依據的規定不合法,本機關有權處理,應當在30日內依法處理;無權處理的,應當在7日內按機關文件送達程序轉送有權處理的國家機關依法處理。處理期間,中止對具體行政行為的審查。
③審查的內容。司法行政復議機關依法對具體行政行為是否合法和適當進行審查,復議機關既有權審查具體行政行為是否合法,也有權審查行政行為是否適當。
4、司法行政復議的決定
司法行政復議機關通過對復議案件的審理,最后作出決定。根據我國《行政復議法》等法律、法規的規定,司法行政復議機關應當自受理案件之日起60日內作出行政復議決定。如遇有因不可抗力延誤機關文件抵達的,有重大疑難情況的,需要與其他機關相協調的,需要對具體行政行為依據的規定進行審查的,以及其他經行政復議機關負責人批準需要延長復議期限等情況的,司法行政復議機關不能在規定期限內作出行政復議決定的,經行政復議機關負責人批準,可以適當延長,并告知申請人和被申請人,但延長期限最多不超過30日。司法行政復議決定有以下五種:
①維持決定。是指司法行政復議機關作出的維持具體行政行為的決定,對被申請的具體行政行為,司法行政復議相關認為事實清楚,證據確鑿,適用法律、法規、規章和具有普遍約束力的決定、命令正確,符合法定程序和內容適當的,應當作出維持該具體行政行為的復議決定。
②履行決定。指司法行政復議機關責令被申請人履行某種法定職責的決定。
③補正決定。指司法行政復議機關作出的責令被申請人補正具體行政行為的決定。如果具體行政行為適用法律、法規、規章和具有普遍約束力的決定、命令正確,事實清楚,符合法定權限,而只是程序上有些不足,司法行政復議機關可作出責令被申請人補正的決定。
④撤銷或變更決定。指司法行政復議機關作出的撤銷或變更具體行政行為的決定。司法行政的具體行政行為事實不清、證據不足的,適用依據錯誤的,違反法定程序的,超越或者的,具體行政行為明顯不當的,司法行政復議機關可以決定撤銷或變更。
⑤重作決定。指司法行政復議機關責令申請人重新作出具體行政行為的決定。司法行政復議機關在依法作出撤銷決定后,有時尚需被申請人重新作出具體行政行為,在這種情況下,司法行政復議機關可決定責令被申請人重新作出具體行政行為。
此外,申請人在申請司法行政復議時一并提出行政賠償請求,依據有關法律、法規、規章的規定應當給予賠償的,司法行政復議機關在決定撤銷、變更具體行政行為或者確認行政行為違法時,應當同時決定被申請人依法賠償。申請人在申請行政復議時沒有提出賠償要求的,司法行政復議機關在依法決定撤銷或者變更罰款,沒收違法所得以及沒收非法財物等具體行政行為時,應當同時責令被申請人返還財物或者賠償相應的價款。
主要參考文獻:
關鍵詞:OLED;專利;分析;布局
1 引言
進入21世紀,人們需要性能更好、更能符合未來生活需求的新一代平板顯示器,以迎接“4C”(計算機(computer)、通信(communication)、消費類電子(consumer electronics)、汽車電子(carelectronics))以及“3G”時代的到來。OLED(Organic Light Emitting Diode的英文縮寫,譯作有機電致發光二極管)具有平板化、主動發光、高亮度、寬視角、響應速度快、易于實現高分辨率全彩色顯示、低電壓直流驅動、低功耗、發光效率高、溫度特性寬、耐惡劣環境能力好、成本低、制造工藝簡單等優點,非常適用于手機、PDA、數碼相機、DVD、GPRS等小尺寸顯示,被認為是未來最有可能替代液晶顯示器的一種新技術,其產業前景受到世界各國的普遍關注。
國際社會對OLED新型平板顯示技術給予了高度重視。2005年,OLED被美國CNN(有線電視新聞網)列為最近25年對人類最具影響力的25大創新技術之一;2006年,OLED又被市場研究公司Gartner列為十大戰略技術的第三名;我國電子信息產業調整振興規劃將“平板產業升級和彩電工業轉型”列為六大重點工程之一,并在三大重點任務中要求“突破新型顯示產業發展瓶頸”,工業和信息化部表示,在平板顯示領域,將重點支持OLED顯示技術的發展。
目前,OLED尚未達到大規模生產的水平,主要處于研發階段,而我國在實驗室階段與國外的差距并不是很大;國家經濟實力能夠為OLED研發提供經濟保障;我國生產OLED的儀器設備與國外差距不大。總之,在顯示技術領域,不論是與CRT、LCD生產技術比較,還是與PDP技術比較,我國的OLED顯示技術具有前所未有的機遇,但同時也面臨巨大挑戰。不論是小分子器件,還是聚合物器件,最核心的專利都由國外公司擁有,雖然最主要的幾個專利的保護期限已經快要結束,但是這些擁有專利的國外大公司在知識產權保護方面有著豐富的經驗,其所擁有的并且還在不斷申請的專利是很難完全繞開的。本文通過對美國和中國OLED專利宏觀統計分析,研究OLED專利布局情況,為促進OLED核心技術研發、實現產業化發展具有現實意義。
2 OL印專利檢索結果
截止到2010年7月,檢索美國和中國OLED專利,去重后,共得美國、中國的專利如表1。
3 OLED專利宏觀統計分析
根據檢索結果,對美國、中國OLED專利進行宏觀統計與分析。
3.1 專利申請量統計
美國和中國專利數據中OLED專利年度申請量隨時間變化的情況分別如圖1和圖2。通過研究2001年~2009年美國專利數據中OLED專利年度申請量隨時間變化的情況(見圖1)可以看出:2001年。2004年,OLED技術的專利申請量逐年增加,且增加幅度較大,2004年,年度申請量達到3385件,為近十年之最。2004年以來,OLED技術領域的專利申請量以每年幾百件的速度逐年減少(因專利公開一般滯后18個月,2009年數據只是目前已公開的專利申請數量)。
通過研究2001年~2009年中國專利數據中OLED專利年度申請量隨時間變化的情況(見圖2),從圖2可以看出:2001年~2005年,專利申請量逐年增加幅度較大,2005年申請量達到1143件。2005年以來,OLED技術領域的專利申請量逐年減少。
比較圖1和圖2,美國、中國專利數據中OLED專利年度申請量隨時間變化的規律基本相同,升高后下降,中國專利年度申請量的峰值比美國滯后一年,中國專利年度申請量比美國專利年度申請量低。根據專利技術生命周期分析法,OLED專利技術似乎進入技術淘汰期。OLED顯示技術是一門非常年輕的顯示技術,國際社會對OLED新型平板顯示技術給予了高度重視,這就需要具體分析下降原因。
在OLED技術研究發展階段,技術路線處于無限想象狀態,申請專利很多,如:1963年,Bernanose等人在蒽單晶片的兩側加直流電壓觀察到了發光現象;1979年,由于Vincett小組的工作,有機電致發光器件研究再一次興起,1982年,Vncett研究小組采用真空沉積有機薄膜的方法制備出0.6μm厚的蒽沉積膜;1985年,Vandyke和Tang制備了含有空穴傳輸層和發光層的雙層結構的綠光器件;1987年,美國EastemKodak公司的Tang和VanSlvke采用真空鍍膜技術,用8-羥基喹啉鋁(Alq3)等材料制備了三明治結構的綠光有機電致發光器件;1989年,Tang等又報道將小分子染料DCMI和DCM2,用摻雜的方法獲得不同顏色的發光并提高了器件的發光效率;1990年,英國劍橋大學的Burroughes等人首次制成以共扼高聚物聚對苯撐乙烯(PPV)為發光層、ITO(氧化銦一氧化錫)為陽極、金屬A1為陰極的單層有機EL器件;1991年,Heeger等人進一步改進了聚合物電致發光器件的結構,用甲氧基異辛氧基取代聚對苯撐乙烯在ITO上旋涂成膜制得了橘紅色EL器件等等。進入產業化階段,產業化對技術路線做出了選擇,很多的技術路線被否定,不再研究,特別是被動矩陣驅動OLED(PMOLED)存在嚴重供過于求的情況,阻礙了研究工作的進一步進行;同時,由于OLED尺寸、分辨率、價格等因素,首先進行產業化的企業虧損,許多企業退出 OLED研發、生產,專利申請量下降符合近幾年OLED行業發展狀況。
但是,近年來,三星公司和LG公司加速進入OLED行業,并進行產業化布局,兩公司成為業內關注的重點,中國政府明確加大OLED產業化支持力度,隨著OLED器件穩定性、成本等問題的解決,以主動矩陣驅動OLED(AMOLED)為代表OLED產業必將得到大發展,OLED專利申請量將上升。
3.2 申請人分析
在所采集到的美國專利數據樣本中,按申請人申請專利的數量排序,如表2(前20位OLED專利申請人)所示。從表2可以看出,前三位申請人分別為SEIKO EPSON(精T愛普生,1188件)、SEMICONDUCTOR ENERGY LABORATORY(半導體能源株式會社,1064件)、EASTMAN KODAK(伊
士曼柯達,857件),三者的申請量占總申請量的15.2%,是OLED技術領域有力的競爭者;而SAMSUNG SDI
(二星電子SDI)、CANONKABUSHIKI KAISHA(佳能株式會社)、IDEITSUKOSAN(出光興產株式會社)i家企業中,每家企業的申請量在500件左右,在OLED技術領域競爭力較強,屬于第二梯隊;處于第三梯隊的是SANYOELECTRIC、SAMSUNG MOBILE DISPLAY、SONYCORPORATION、LG ELECTRONICS INC、SAMSUNGELECTRONICS、FUJI PHOTO FILM、AU OPTRONICSCORP、LG.PHILIPS等家企業,每家企業的申請量在200~300件左右,其它企業在150件左右。前20名企業中,日本企業12家,韓國企業4家,荷蘭企業2家,美國企業1家,中國臺灣企業1家,沒有中國大陸企業。前20名企業的專利申請量較大,是美國OLED技術領域及產品市場較強的競爭者,中國大陸OLED企業進軍美國市場,應高度重視這些企業的專利技術壁壘,盡可能避免知識產權侵權風險。
在所采集到的中國專利數據中,按申請人申請專利的數量排序,前20名申請人的專利數為3597件,占總數的49.69%。取專利申請量前20名制作申請人排名如表3,申請量前20名申請人中,日本企業12家,美國企業1家,荷蘭企業1家,中國臺灣企業3家,中國大陸科研機構及企業3家,并且,中國大陸有兩家是大學,1家是企業。前5名申請人中,日本企業4名,日本企業是最有力的競爭者。
根據申請人分析,國外企業在美國市場和中國市場進行了大量專利布局,而中國大陸企業專利布局工作滯后,在國內專利申請量較少,并且在美國專利申請量更少,美國專利申請人前20名中沒有中國大陸企業,這就為中國OLED產品開拓中國和美國市場增加了侵權風險和準人難度,另外,中國大陸OLED企業應深度分析三星電子SDI、精工愛普生株式會社、半導體能源株式會社等申請人的專利,研究其布局,爭取市場競爭主動權。
3.3 IPC分析
國際專利分類法(International PatentClassification,IPC)是按照發明創造的技術主題為特征進行分類,主要對發明專利申請書、發明證書說明書、實用新型說明書和實用證書說明書等(統稱為專利文獻)進行分類,為了便于檢索,將相同的技術主題歸在同一分類位置。同類技術,由于專利申請提出的技術主題保護的側重不同,其專利文獻分類號會有區別,有時,一件專利可能同時具有幾個IPC號。
對所取得美國19726件專利,根據IPC號進行統計頻次排序,取前10個IPC數據制作頻次排序如表4。前10個IPC專利5730件,占總數的29%,所代表的技術內容基本上能反映出OLED技術領域發展重點,主要涉及電致發光材料、電致發光光源、電發光面板等領域。
對所取得中國發明和實用新型專利7236件,根據IPC號進行統計頻次排序,取前10個IPC數據制作頻次排序如表5。前10個IPC所代表的技術內容基本上能反映出OLED技術領域發展重點。
從表5可以看出,OLED專利技術主要集中在發光材料制備、光發射組件、封裝等領域。
IPC分析比較發現,在美國申請專利與在中國申請專利的重點技術領域有所不同,如半導體器件、其它類目中不包括的電同體器件H01L中,中國專利在H01L51/50、H01L27/32、H01L51/54技術領域專利申請量較多,而美國專利主要集中在H01L21/00、H01L33/00技術領域。中國大陸OLED企業進行專利布局及產品研發時,應加強技術領域研究工作,合理進行專利布局,盡量避免知識產權侵權風險。
4 小結
1.美國和中國專利申請量隨時間變化規律基本相同,均為申請量增加到峰值后開始減少,美國的峰值為2004年,而中國的峰值為2005年。專利申請量近幾年呈下降趨勢,原因是多方面的,一方面受產業化及產業化對技術路線選擇的影響,另一方面是一些企業的退出,原因有待于進一步研究。
2.國外OLED企業在美國和中國申請了大量專利,進行了專利布局,而中國大陸企業在中國國內申請專利較少,在美國申請專利更少,申請量前20位申請人中沒有中國大陸企業,中國OLED企業專利布局工作滯后,中國OLED企業在開拓中國和美國市場時,應重視專利分析和布局工作,合理規避知識產權侵權風險。
3.美國OLED專利技術主要集中在電致發光材料、電致發光光源、電發光面板等領域,而中國OLED專利技術主要集中在發光材料制備、光發射組件、封裝等領域。
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關鍵詞 房地產權 登記 風險 防范 控制
中圖分類號:D923.2 文獻標識碼:A
一、我國房地產權登記中的風險
我國房地產權登記中的風險主要包括三個方面的風險:第一,房地產制度本身不完善帶來的風險,主要表現為法律法規的不完善;第二,審查義務趨于嚴格帶來的風險,主要表現為房地產權登記具體程序上的不足;第三,房地產登記中的當事人帶來的風險,主要表現為當事人偽造材料騙取登記等行為。
(一)審查義務規定不明確所產生的風險。
在實踐中,以“房地產登記機關未盡到審查義務”為由提起的行政訴訟和在房地產登記糾紛中占據最大的比例。目前我國關于房地產登記的法律法規主要是《中華人民共和國物權法》、《房屋登記辦法》以及《土地登記辦法》等法律規范,其中《物權法》作為法律其效力最高,《房屋登記辦法》和《土地登記辦法》是全國性的部門規章,這些法律法規構成了一個完整的房地產登記法規體系。在房地產登記法律體系中,《物權法》第12條規定,“登記機構應當履行下列職責:(一)查驗申請人提供的權屬證明和其他必要材料;(二)就有關登記事項詢問申請人;(三)如實、及時登記有關事項;(四)法律、行政法規規定的其他職責。申請登記的房地產的有關情況需要進一步證明的,登記機構可以要求申請人補充材料,必要時可以實地查看。”《房屋登記辦法》第18條則規定,“房屋登記機構應當查驗申請登記材料,并根據不同登記申請就申請登記事項是否是申請人的真實意思表示、申請登記房屋是否為共有房屋、房屋登記簿記載的權利人是否同意更正,以及申請登記材料中需進一步明確的其他有關事項詢問申請人。詢問結果應當經申請人簽字確認,并歸檔保留。房屋登記機構認為申請登記房屋的有關情況需要進一步證明的,可以要求申請人補充材料。”而在《土地登記辦法》第十三條中規定“國土資源行政主管部門受理土地登記申請后,認為必要的,可以就有關登記事項向申請人詢問,也可以對申請登記的土地進行實地查看。” 從立法描述來看,我國《物權法》、《房屋登記辦法》以及《土地登記辦法》等采取一種模糊態度,沒有明確規定房地產登記應采取形式審查還是實質審查,而是通過概括描述的方式規定登記機關應盡的審查職責。 對于這種概括式的描述,房地產登記機關與普通民眾之間對于登記機關的審查義務存在理解上的差異,所以經常發生以登記機關未盡到審查義務的行政爭議糾紛,登記機關審查義務規定不明確成為了房地產權登記中最大的風險。
(二)審查義務趨于嚴格產生的風險。
從司法實踐來看,越來越多的法院趨于要求登記機構作實質審查,法院傾向于將登記機構的審查義務實質化。 支持登記機構所作的形式審查的法院一般認為,登記機構對這些材料的審核要求僅僅是申請人所提供材料符合法定形式條件即可。這些法定的形式包括但不限于:(1)申請書原件即房地產登記申請書,需經轉讓人和受讓人兩人的簽名和印章;(2)雙方的身份證原件;(3)房地產權證書原件;(4)買賣合同或其他處分合同原件,或者公證文書;(5)契稅繳款書;(6)系爭房平面圖、宗地圖。法院認為對申請人提交的文件真實性不應由行政登記機構負責,而應由申請人負責。只要當事人提供的材料符合法條規定的條件,行政登記機構就應予以登記,即使這些文件是虛假的。只要登記機構審查了文件的形式,法院就認定登記機構盡到了審查義務。
隨著《物權法》的實施以及配套規則的完善,法院可能會改變支持形式審查的立場。法院認為《物權法》為登記機構設定了實質審查義務,從《物權法》所規定的登記錯誤的責任承擔上分析,法院的這種認識是成立的。從立法趨勢來看,越來越多的法律規范和規范性文件要求登記機構采取實質審查模式。例如舊《城市房地產管理法》沒有規定登記機構審查轉移登記的程序,而新《城市房地產管理法》第十條不僅規定了審查程序,而且第二十七條規定了登記機構審查的程度和內容。又如深圳市制定的《深圳經濟特區房地產登記條例》也體現了對登記機構嚴格審查義務的要求,且對登記機構的責任做了如下規定:因登記錯誤,給他人造成損害的,房地產登記機構應當承擔賠償責任,并建立了專門的賠償基金。
(三)當事人過錯所產生的風險。
實踐中,經常發生當事人偽造、冒用文書、簽名和證件,以及以不正當途徑獲得登記材料申請登記給第三人造成損害的現象,當事人騙取登記的行為不但侵害了第三人的合法權益,同時也給房地產登記機關的公信力帶來了損害。
房地產產權登記一般由申請人向登記機關提出申請,經登記機關受理、審核后,對符合法定條件的,由登記機關在房地產登記簿上辦理登記,并向申請人頒發權利證書。原則上,只要申請人的申請符合法律法規規定的條件,登記機關即應予以辦理。但面臨的難題是:在偽造材料、證書及簽名等情況下,很容易導致核準登記因為不具有合法性基礎而被撤銷。一般認為對申請人提交的文件真實性不應由行政登記機構負責,而應由申請人負責。只要當事人提供的材料符合法條規定的條件,行政登記機構就應予以登記,哪怕這些文件是虛假的。 在司法實踐中,只要登記機構審查了文件的形式,法院就認定登記機構盡到了審查義務。例外情形是,在形式審查中,如果登記機構工作人員或者具有重大過失,應當查明而沒有查明登記文件的形式缺陷的,即有過錯,也應當承擔相應的賠償責任。另外,在當事人過錯申請登記案件中,登記機構經形式審查后所作的登記如果隨后經證明為虛假而被法院撤銷,雖然登記機構不必承擔相應的賠償責任,但登記機構的公信力將大打折扣。
二、房地產權登記中的風險防范與控制
防范與控制房地產權登記的風險,主要有三種方式:第一種,通過完善審查工作機制強化風險防范與控制;第二種,通過完善登記程序強化風險防范與控制;第三種,通過建立信息聯動機制強化風險防范與控制。
(一)通過完善審查工作機制強化風險防范與控制。
審查義務是房地產登記的核心內容。對于房地產登記應該遵循的程序、審查內容等,法律都有比較明確的規定,如《中華人民共和國物權法》第12條規定了登記機關的審查義務,《房屋登記辦法》第18條作了進一步規定。上述規章中的“查驗”是指對申請登記的材料進行檢查驗收,主要目的在于審查材料是否齊備、是否有權利瑕疵等。“詢問”是由登記機關就與登記事項有關的問題向申請人提出,其主要目的在于核對登記申請人提交的材料,以確定材料的真實性。一般來說,房地產登記機關必須履行法定、謹慎的注意義務,即須對申請人提供的材料加以審核確保書面材料無瑕疵,還須審查申請登記事項是否是申請人的真實意思表示、申請登記房屋是否為共有房屋、房屋登記簿記載的權利人是否同意更正等事項,經過上述程序的審查是房地產登記行為合法有效的基本條件。
通過歸納上述法條,我們發現對于確定房地產登記機關審查義務的尺度和程度,立法是通過一種對具體事項概況描述的方式予以規定的,而并沒有一個清晰、統一的審查標準。這導致當事人之間甚至當事人與法院之間很可能產生責任承擔上的分歧,一旦發生爭端,即使房地產登記機關履行了上述法律法規中的審查義務,但由于與司法裁判中偏向實質審查標準的不一致,仍可能承擔難以預測的法律風險。在司法實踐中,由于法院有主張登記機關進行實質性審查的傾向,所以房地產登記機關應加強審查義務,應盡可能形成程式化的操作規范。不僅要審查申請人提交的材料是否齊全、是否符合規定的登記條件,而且要對申請登記事項是否是申請人的真實意思表示、申請登記房屋是否為共有房屋、房屋登記簿記載的權利人是否同意更正、司法機關及其他有權機關是否已對登記事項作出了相關的裁判或其他具有法律效力的行為等事項進行審查,在必要時,還應進行實地調查。總之,房地產登記機關要不斷規范自己的登記行為,盡量避免法律風險。
(二)通過完善登記程序強化風險防范與控制。
房地產登記中,登記類型具體包括總登記、初始登記、經常登記,他項權利登記、設定登記、變更登記、注銷登記等等。不同種類的房地產登記的程序也并不一致,有必要根據不同的登記類型改進登記工作。由于房地產登記分為種類繁多,但是進行登記工作的卻是同一個登記機關,甚至是同一批登記工作人員。所以,有必要梳理各登記類型的登記程序,并針對各類型的登記實施不同的登記政策,這有利于明確房地產權利發生變動時登記應當注意的相關事項,做到有的放矢,為增強登記的公信力、維護房地產交易安全提供制度保障。
信息技術的發展,尤其是互聯網的擴張正在引起政府管理的深刻變革。 對于房地產登記機關而言,利用互聯網房地產登記信息也便利其管理和保存信息,減少事務性工作。
(三)通過建立信息聯動機制強化風險防范與控制。
從維護交易安全和交易秩序、保護當事人合法權利的角度出發,房地產登記機關在登記工作中有必要和其他部門建立聯動機制,建立信息共享機制。在登記實踐中,對于經常發生的偽造、冒用文書、簽名和證件的現象,需要專業的技術、方法和設備方能鑒定,登記機關并非專業的司法鑒定機構,難以憑自身的技術力量作出準確的判斷,在在偽造材料、證書及簽名的情況下,很容易導致核準登記因為不具有合法性基礎而被撤銷。所以,房地產登記機關有必要和公安等其他部門實施信息共享,借助專業部門的專業手段輔助登記工作。另外,對于其他機關出具的相關證明文件,房地產登記機關需要加強與出具證明文件的部門之間的配合和協調,盡量做到資源共享、信息銜接,尤其是電子數據的統一和銜接,以便及時發現證明文件的真偽。
此外,房地產登記機關可以建立相關信息的共享,以便房地產登記機關能夠知曉申請人的真實信息或者有關房產的真實信息,盡量避免申請人提交虛假材料騙取登記的情況發生。總之,由于房地產登記的復雜性以及牽涉面的廣闊性,涉及眾多部門的職能,各部門之間建立聯動機制,推進各部門信息共享,既有利于房地產登記工作,也有利于其他各部門的相關工作。
(作者:深圳大學法學院憲法與行政法研究方向碩士研究生,研究方向:憲法與行政法)
注釋:
洪祖.略論物權變動與原因行為的區分原則[A].王利明.判解研究[C].北京:人民法院出版社,2003,145
江必新.全國法院再審典型案件評注(下)[M].北京:中國法制出版社,2011,754
王利明.民商法研究[M].北京:法律出版社,2001,261
為“爭”父母,死磕到底
上世紀50年代初,江柏年和宋月英結婚了,婚后共生育了兩子兩女,分別是大女兒江漣(已于2013年1月去世)、大兒子江國文、小兒子江國武和小女兒江池。60年過去了,江柏年和宋月英都到了耄耋之年,頭腦變得越來越遲鈍,越來越糊涂。2013年3月,經醫院診治,江柏年被診斷患有認知能力障礙,宋月英被診斷患有阿爾茨海默病。2014年8月,大兒子江國文拿著醫院的診斷書,帶著父母來到復旦大學上海醫學院司法鑒定中心為父母做精神鑒定,鑒定結論為:江柏年、宋月英存在老年性癡呆,評定為無民事行為能力人。
鑒定結論出來后,大兒子江國文向上海市嘉定區人民法院提起了訴訟,申請宣告其父母為無民事行為能力人,并指定其為父母的監護人。但在開庭當天,小兒子江國武并不同意由其哥哥江國文擔任父母的監護人,認為哥哥是項莊舞劍,意在沛公,表面上是想擔任父母的監護人,更好地孝順父母,實質上是想侵吞父母的退休金和房產。根據《民法通則》第17條的規定,“對擔任監護人有爭議的,由精神病人的所在單位或者住所地的居民委員會、村民委員會在近親屬中指定。”因此嘉定法院民一庭的肖法官依法只宣告了江柏年和宋月英為無民事行為能力人,并未對老夫妻倆的監護人予以指定。
2014年9月18日,大兒子江國文收到法院判決書后來到父母住所地所在的居民委員會,請求居委會指定其為父母的監護人。居委會在召開了居委會全體成員會議,決定指定大兒子江國文為父親江柏年的監護人,小兒子江國武為母親宋月英的監護人。
本以為居委會指定兩個兒子各自為父母的監護人,公平中立,合情合理,既有利于贍養老人,也有利于分擔職責,事情到了這一步也算了結了。但是,兄弟倆對居委會的指定均表示不服,又紛紛到嘉定法院提訟,要求撤銷居委會的決定,指定自己為父母二人的監護人。兄弟倆你爭我搶,大有魚死網破、死磕到底之勢,手足矛盾進一步升級。
胞兄胞弟的這兩個案子再次送到了肖法官的案頭。肖法官希望能公正高效地解決這個問題,更快更好地維護老人的權益,并且做到合理公平,讓兄弟倆定紛止爭。于是她立即著手處理案件,仔細審查兄弟倆的申請書以及證據材料,對江柏年一家的家庭情況以及子女之間的矛盾有了初步的了解。之后,肖法官和書記員一同前往居委會進行實地調查。她們不僅向居委會負責人了解了居委會做出決定的考量和依據,還向周圍鄰居詳細了解了江國文和江國武兩兄弟對父母的照料情況等,并做了調查筆錄。
以照顧為名
2014年11月6日上午,該案完成調查,如期開庭。申請人江國文認為其照顧父母較多,看病送養老院皆由其操辦,費用大多由其支付,而且除了江國武以外的近親屬均同意其為父母的監護人,因此其理應成為父母的監護人。同時江國文申請了證人潘琳琳(系大女兒江漣之女,即江國文、江國武的外甥女)出庭。潘琳琳認為大舅江國文適合擔任外公外婆的監護人,因為大舅對外公外婆照顧居多,生病住院都是大舅陪同并承擔費用,小舅很少看望外公外婆,即使看望停留時間也很短,在病房待個一兩分鐘,拍張照片就走人了。更甚的是一次外婆住院,外公騎自行車去看望外婆結果卻因為健忘誤騎到了江蘇太倉市,還在太倉摔了一跤,被當地交警送到太倉醫院。當地交警通知了小舅,小舅不僅自己沒趕去接外公回來而且不通知家里其他人,直到晚上才匆匆趕往太倉接回外公。這些都足以證明小舅并不是真心關心外公外婆,而只是關心外公外婆的工資卡。同時在法庭上江國文還提出,由于其和妻子現在仍需工作,無暇全天照看父母,為此已將父母安排至養老院由專業人員照顧父母的日常生活起居。父母雖然退休后有退休金,但是退休金一直被弟弟江國武保管,至今未交出,即使弟弟如數交出父母的退休金,也無法完全滿足父母入住養老院的費用,加之自己的經濟能力有限,所以為更好地贍養老人,其決定將父母所有的一套住房出售,將取得的售房款用于父母養老支出。
原來,由于父母老年癡呆導致生活不能自理,哥哥江國文就于2013年1月和小妹江池商量由其保管父母的退休工資卡并用于父母養老。但是當弟弟江國武得知這個情況后認為哥哥又管錢又記賬不公平,于是兄妹仨又書面協議由哥哥江國文保管工資卡密碼,弟弟江國武保管工資卡、房產證等,每月給父母2500元生活費。誰知弟弟拿了工資卡、房產證后拒不繳出,父母養老成了難題。
小兒子江國武則認為由江國文擔任父母的監護人不利于父母的身心健康和合法權益的保護,且自己對父母盡過孝心,經濟能力又好,居住條件寬裕,能為父母提供較好的養老條件,因此法院應指定其為父母的監護人;至于潘琳琳所述的父親誤騎太倉,而其未及時接回是由于當天要給學生上課,工作較忙。而自己沒有將父母的工資用于父母看病養老,是因為哥哥什么事情都不和其商量,其不知道父母的病情,而且父母的社保卡在哥哥那,當然由其帶著父母去看病比較方便。
做監護人,是權利還是職責
聽了兄弟倆以及證人的陳述,肖法官仔細思量,認為大兒子江國文不僅積極地陪同父母看病住院,而且承擔了贍養費用,較好地履行了贍養義務。而小兒子不僅不照顧父母,還將父母的工資卡拿走拒不交出,也未將父母工資用于父母養老,在父親走失時以工作繁忙為由未及時對父親施予救助有怠于贍養之嫌,從維護老人權益出發,大兒子更適合擔任父母的監護人。因此,法庭最終判決撤銷居民委員會作出的指定江國武為宋月英監護人的指定,指定江國文為宋月英的監護人,并且駁回了小兒子江國武的訴訟請求。
該案的判決書給出了作出這一判決的理由:監護人的職責是保護被監護人的人身、財產及其他合法權益,除為被監護人的利益外,不得處理被監護人的財產。認定監護人的監護能力,應當根據監護人的身體健康狀況、經濟條件以及與被監護人在生活上的聯系狀況等因素確定。擔任監護人并不是一種權利而是一種職責。
申請人江國文和江國武作為被監護人江柏年、宋月英的成年子女,均有擔任監護人的資格。被監護人江柏年、宋月英年事已高,其近年來就醫治療主要由江國文陪同、護理并支付相應的錢款。目前,江柏年夫婦已被宣告為無民事行為能力人,客觀上不適宜單獨居住,現江國文將父母安排至養老院養老,由專業人員負責父母的日常起居生活,在子女均有工作,無暇全天候照看老人的情況下,也不失為一種合理的安排。且在江國武保管父母退休工資的情況下,江國文仍先墊付了父母就醫治療及入住養老院的費用,較好地履行了贍養義務。而江國武在得知患有老年癡呆癥的父親在異地受傷后,既未及時趕至醫院照看,也未及時通知其他兄弟姐妹,顯然具有懈怠履行贍養職責之嫌。現除江國武之外其余具有監護資格的近親屬均表示由江國文作為江柏年、宋月英的監護人,故有關部門指定江國文作為江柏年的監護人并無不當,指定江國武作為宋月英的監護人有失妥當。作為被監護人的子女,江國文與江國武應不計前嫌,相互配合,履行贍養義務,給予父母生活上的照顧、物質上的幫助、精神上的慰藉;作為監護人的江國文應更加努力,忠實履行監護職責,確保被監護人的合法財產和權益。
(文中當事人姓名皆系化名)
楊建廣,博士,現任中山大學法學院教授,訴訟法研究所所長,中山大學法學實驗教學中心主任。兼任中國預防青少年犯罪研究會理事,中國刑事訴訟法學研究會理事,廣東省青少年犯罪研究會副會長,廣東省法學會訴訟法學研究會副會長,廣東省檢察學研究會副會長。近五年主講刑事訴訟法、法治系統工程、社會治安系統工程、模擬法庭訓練、刑事訴訟法原理等多門法學理論及法學實驗課程。共主持或參與省部級項目10項,出版《法治系統工程》《創新型法學實驗教學研究》《刑事訴訟法》《刑事訴訟判例研究》等著作、譯著和教材10余部,在《法學研究》等刊物上發表《誤判的證明標準》《刑事立案的條件新探》《論生效刑事裁判糾錯系統的構成》《社會治安綜合治理中刑罰作用的局限》《社會穩定與社會治安系統工程》等論文20多篇,開發法律類計算機軟件3項(其中2項通過部級鑒定)。
抓住機遇,提升法學實驗教學中心地位
從學校層面來看,中山大學一直高度重視實驗教學,校領導堅持“人心向學、善待學生”的辦學理念,著力促進學生知識、能力、素質的全面協調發展。2000年,學校打破校、系、教研室三級管理教學實驗室的格局,設立了校級教學實驗中心和校院兩級管理的實驗中心,創建了資源共享的基礎實驗教學大平臺。由于學校領導實驗教學的思路明確,并大力推動實驗教學與課程體系和教學內容的改革,改革教學手段與教學方法,創建現代化的實驗教學機制,至今已建成8個國家級實驗教學中心(含建設單位),覆蓋了文、理、工、醫等眾多學科,最大限度地實現了全校人、財、物的資源統一管理和共享。
中山大學法學實驗教學中心緊緊抓住這一發展機遇,以“立足本土,全球視野,求真務實,弘揚正義”為人才培養理念,以培養“應用型、復合式、融通性、國際化”的高素質創新人才為法學人才培養目標,努力將實驗教學置于與理論教學同等重要的位置,同時加強司法倫理教育,根據法學專業作為應用型文科專業的學科實際,不斷整合校內法學院與法醫學系等院系的實驗教學資源,實現了開放式的法學實驗教學大格局,促進了法學和法醫學等相關學科在教與學的過程中進一步滲透和融合。教師樂于跨學科上實驗課的多了,學生樂于跨學科做實驗的多了。
由于校、院兩級領導支持法學實驗教學的思路明確,大力推動法學實驗教學與課程體系和教學內容的改革,改革教學手段與教學方法,創建現代化的實驗教學機制,培養具有自主創新能力、優秀思辨能力、法律運用能力和靈活應變能力的高素質應用型法律人才。在學校領導觀念的影響下,一批學科帶頭人和中青年學術骨干教師轉變了原先看不起實驗教學工作的偏見,主動加入到實驗教學隊伍中。目前,中心的實驗教學隊伍已形成包括多位博士生導師、專職教師和專職實驗技術人員以及兼職教師的強大團隊。通過近幾年國家級法學實驗教學示范中心的建設,實驗教師普遍認同了通過引導學生“在實驗(踐)中學習”的教學方法。學生普遍提升了良好的職業道德、全面的法律素養、高度的社會責任感、熟練的法律實踐操作技巧和靈活的應變能力。
增設先進教學設備,為中心建設奠定物質基礎
中心除了傳統的模擬法庭與模擬仲裁庭的設備外,還增設了一批較為先進的教學設備,例如遠程視證系統、雙軌實驗教學系統、多媒體實驗教學錄播系統等。
遠程視證系統應用在中心開設的模擬法庭、模擬仲裁庭、法律診所等課程教學中,可以進行模擬遠程質證、模擬遠程會見當事人、遠程實時指導學生實驗等,中心通過遠程視頻會議系統實現了一校三區高清、可視、可互動的同步教學、同步實驗、同步交流,保證了三個實驗分部的教學工作的正常進行,在技術層面上實現了實驗教學的零距離和零中斷。而這一借助新科技手段實現的實驗教學活動,恰恰符合現代司法系統的司法改革方向,提升了學生參加工作后的適應性。
雙軌實驗教學系統以兩塊可交替演示的觸摸屏為基礎,將板書、演繹、推理等傳統課堂活動回歸現代課堂,開創豐富多樣的互動教學模式,有別于“教師講,學生聽”的以講授貫穿課堂的傳統教學;自動記錄和保存教學過程,完整記錄并保存課堂中教師的板書、批注、演繹、推理等教學過程;能夠支持各種類型資源,包括Microsoft Office,WPS Office,Adobe PDF檔案,各種音、視頻檔案,Flas檔案,常用的圖像格式檔案等;提供開放式、基于構件資源的共享教學設計軟件,創造并共享帶有教師獨特教學思想、教學風格的教學設計。此教學系統應用于法學實驗教學的課堂上,在播放PPT的同時,可以展示文檔、圖片、視頻、網頁等多媒體資源,極大地豐富了課堂教學內容,促進了師生間的交互,加強了課堂與現實的結合,直觀形象地傳授了法學知識和司法技能。
多媒體實驗教學錄播系統,用戶登錄此系統可以接收實時教學直播、按照分類檢索課件倉庫、在線點播精品課件;教師可以通過此系統在線剪輯剛剛錄制的精品課件,整理課件的目錄,然后到課件倉庫中,還可以對將來要錄制的教學進行預約,系統可以根據預約的時間自動在線保存;學生則可以運用該系統演練實驗課程角色,提高角色扮演的效果;控制中心管理員可以遠程監視所有設備的運行狀態,進行遠程集中式控制,可以適時和所有教室進行語音對講,在教學監控的狀態下可以隨時錄制全部教室的視頻。中心運用此設備錄制了多門實驗課程、模擬實習指導課,使用效果良好。這對法律人職業能力的鍛煉十分有幫助。
中心透過光纖網絡與高清視頻傳輸系統,實現了與廣州、東莞等地的法院、檢察院即時連通,實時觀摩正在進行的、審判等訴訟實況場景,為師生開展模擬訴訟教學提供了有力的數字化保障系統。
此外,中心還專門立項資助學生進行訴訟服飾道具觀摩館的建設。中心結合法學專業特色,以模擬法庭課程為基礎,將參觀訴訟服飾道具觀摩館和運用訴訟服飾進行模擬法庭的教學方法運用于法學本科教育,在注重傳授法學知識和進行理論熏陶的同時,培養學生了解法學歷史以及理論聯系實際的能力,提高學生運用專業知識解決社會實踐中出現的具體法律問題的能力。觀摩館的道具、展品多為學生的實驗作品。該項目以非常直觀的形式讓制作者和參觀者對我國歷史上不同時期的訴訟服飾有了更深刻的了解,提高了學生對模擬訴訟教學實驗課的興趣,其中,學生自制了一批被實驗室永久保留的訴訟服飾與道具,包括多款法官制服(夏裝、春秋裝、冬裝)、展示模特、模擬法庭自制服裝等。
推進儀器設備維修維護負責人制,切實提高設備使用率
中心作為全國9個國家級法學實驗教學示范中心建設單位之一,目前已成為擁有中山大學東校區、南校區及北校區3個實驗分部、總辦公面積3 300平方米、各類儀器設備1 185臺(件)的實驗教學基地。然而,中心部分設備的利用率也有待提高。為此,中心正在積極推進儀器設備維修維護負責人制,要求做到:操作規范、利用合理、定期維護、維修登記及時報告。設備維護運行經費按儀器設備總值的5%,由學院統一撥付,保證經費的合理利用、足額到位,有力地支持了中心的設備運行、更新與維護。這些制度在一定程度上提高了中心設備的使用率,基本實現了低故障率、低報廢率。
具體做法是,中心所需儀器設備所配技術圖紙資料由專人負責保管,各項儀器設備都按規定建立了技術檔案,使用、維護維修均須及時登記、報告和專人響應。此外,中心認真落實設備器材“誰管誰負責”的管理責任制度,切實做好防火、防潮、防盜、防熱、防塵等工作,及時消除安全隱患。負責人員須定期檢查設備器材的管理情況,定期核對儀器設備的賬目,保證儀器設備的賬、卡、物相符。
中心還非常重視教學網站的維護與更新,除聘請專業技術人員對網站進行維護外,還經常(每星期至少一次)從本科、碩士生或博士生中挑選學生參與網站的內容更新工作。
加強實驗隊伍建設,為中心建設提供人才保障
1. 實驗中心人員的聘用方式
中心采用固定編制、流動編制及聘用制相結合的用人機制,實驗中心主任由學校任免,其他中心人員實行公開招聘、競爭上崗的聘用方式。其中實驗課程負責人通過公開招聘,由具有博士學位的教授或副教授擔任;實驗指導教師則在院系公開招聘;實驗室主任聘請教授或副教授擔任;實驗技術人員全部實行按需按崗設位的原則向社會公開招聘,競爭上崗。
2. 實驗中心人員的管理制度
實驗中心管理實行主任負責制。中心主任負責主持中心的全面工作,根據教管、管用適度分離的原則,做好每個實驗室工作人員的定編定崗規劃。實驗室工作人員的具體崗位職責,則由實驗室主任根據學校的工作目標和本實驗室的工作任務,按照國家對不同專業技術人員職責的有關條例規定及實施細則具體確定。實驗室技術人員主要按實驗教學、科研工作量、實驗室儀器設備數量與使用率等進行定編。
為了使實驗室工作人員的工作表現和成效得到保證,中心采取定期考核的管理方式,嚴格執行學校教學工作條例,建立和完善院系領導和教學督導小組聽課制度及評價教師教學質量制度,對實驗室人員的教學和管理工作定期進行檢查。
3. 實驗中心人員的激勵機制
學校重視實驗技術人員隊伍建設,在實驗技術系列設置關鍵技術崗位,相關崗位設置優先考慮國家級實驗教學示范中心的實驗技術人員;對國家級實驗教學示范中心的編制核定給予重點實驗室的待遇,每個國家級實驗教學示范中心額外增加1個編制。
學校設立實驗技術系列專項培訓基金,支持實驗教學骨干教師、實驗技術人員進行業務培訓、進修、外出考察等。學校設立實驗教學授課競賽,并將參加競賽和獲得獎勵作為晉升職稱的重要依據。
突出特色,打造一流法學實驗教學平臺
經過多年的發展,中心形成了鮮明的法學實驗教學特色:
1. 科學、創新的實驗教學理念,培養杰出的法律人才
中心在理論教學的基礎上,以分階推進式實驗教學法培養具有優秀思辨能力、法律運用能力和靈活應變能力的復合型、應用型、創新型法律人才,通過情景模擬及實務訓練等方式培養學生熟練的法律分析和適用技巧、靈活的應變能力、優秀的語言表達能力、敏捷的法律思維、良好的職業道德以及高度的社會正義感。中心在培養學生法律運用能力的同時,始終將司法倫理教育貫穿其中,在實驗教學過程中十分注重加強職業道德的培養,而非單純的技能傳授。
2. 社會化的教學模式,打造一流的法學實驗教學平臺
中心致力于三方面的工作:第一,鼓勵學生走向社會、深入社區,以法律咨詢、法律援助及暑期實踐等方式將課堂和實驗室所學的法律職業技能直接應用于社會,并在實際運用中對其進行對比檢驗。第二,積極尋求社會合作,主動與法律實務部門建立良好的合作關系,定期邀請司法部門工作者在校內開展各種教學實踐活動,如與廣州市中級人民法院及廣州市海珠區人民檢察院合作搭建實務訓練平臺。第三,通過與其他實務部門的聯合辦學,在為實務部門培養更多的具有先進法治理念的實用型法律人才的同時,提升中心實驗教學教師的司法實務技能和實驗教學能力。
3. 國際化的培養視野,提升學生參與國際法律事務的競爭力
中心直接與國外高校對接,開展跨國性的實驗教學活動。其中,中心利用高清、同步、可互動的視頻會議系統與美國邁亞密大學Daniel Hall教授共同開設《刑事訴訟法》課程,選課學生近100人。
中心重視師生的國際化交流。一方面,中心與世界知名大學,如華盛頓大學、里昂三大、昆士蘭大學、紐約大學等十余所相關院校建立交流合作關系;另一方面,中心每年邀請外籍教師,如耶魯大學、哈佛大學、紐約大學等知名教授前來授課。
此外,中心積極派出師生前往英國牛津大學、新加坡國立大學、佛蒙特大學法學院、法國里昂三大、臺灣大學法律系、香港大學法學院等境外著名高校交流學習,并組織學生積極參與國際法律賽事及國際法律活動。
建設成果突出,廣受師生及群眾歡迎
經過近幾年的建設與發展,中心構建的“多層次、模塊化、開放式”法學實驗教學體系初見成效,不僅在培養創新型法學人才方面取得了豐碩成果,成為培養法科學生創新實踐能力的重要教學實踐基地,還得到了社會的認可,在華南地區乃至全國均產生了良好的示范影響與輻射效應。
1. 法學實驗課程與法學實驗教材建設取得新突破
中心向來注重法學實驗課程體系建設。面向法學專業本科生、法學專業碩士研究生、法律專業碩士研究生、法醫學專業本科生、法醫學專業碩士研究生等15個專業的學生開設了29門必修、選修或全校公選的法學實驗課程,選課學生數達到3 525人次。2005年,法治系統工程等課程在廣州高校中率先使用遠程視頻會議系統進行異地授課,一校三區共500余名學生能夠通過遠程系統進行互動學習。
目前中心共建設國家級、省級精品課程3門,新編實驗教材多部。其中,刑事訴訟法網絡課程被納入國家新世紀網絡建設工程;刑事訴訟法原理作為廣東省精品課程,被遴選為廣東省優質教學資源推廣。楊建廣教授主編的《刑事訴訟法(第二版)》教材被列為普通高等教育“十一五”國家級規劃教材,獲司法部第三屆全國法學教材與科研獎優秀成果獎;徐忠明教授主編的《案例、故事與明清時期的司法文化》一書獲司法部第三屆全國法學教材與科研成果三等獎;競花蘭教授主編的《法醫病理學(第三版)》“十五”國家級統編規劃教材獲國家教委優秀教材一等獎。
2. 教師教研、科研能力顯著提高,學生創新能力明顯增強
實驗教學改革的深入發展使實驗教師的教學與科研能力明顯提高。教師的層次高,專業性強,科研成果獲得省部級以上獎勵的有二十余項。中心教師承擔了教學與科研項目共130項,發表教研論文23篇,獲得“廣東省十大優秀中青年法學家”“南粵優秀教師”等表彰、獎勵共15項。由于法學教學綜合實力不斷提升,法學學科已獲批博士學位授權一級學科,法醫鑒定中心被評為10家國家級司法鑒定機構之一。
中心著力培養學生自主研發、自主創新的能力,中心教師指導學生參與實驗項目,實驗成果獲省部級以上獎勵10項,國家發明專利共2項,正式發表的高水平論文共386篇。此外,中心迄今已組織并指導近百名學生參與了各項競賽及活動,取得了喜人的成績。在2003年國際大專辯論賽中,中山大學獲冠軍。2006年4月,中心組織學生首次參加維也納國際商事仲裁比賽就戰勝了傳統強隊澳大利亞迪肯大學、美國丹佛大學和天主教大學代表隊等。2007年,中心組織學生參加首屆中國國際刑事法院模擬競賽,獲得亞軍,并獲最佳檢察官方辯手和書狀總分第三名。此外,中心組隊參加第三屆、第四屆、第八屆和第九屆全國理律杯模擬法庭辯論賽,均有本科生獲“優秀辯手”榮譽稱號,同時獲得最佳答辯狀獎和最佳申請書獎。
3. 示范作用與輻射力度不斷增強
中心在實驗教學過程中更加注重社會效應的提升,師生積極提供社會服務,為中心贏取了良好的社會聲譽,使中心示范作用與輻射力度不斷增強。
自成立以來,法律診所一直堅持無償為弱勢群體提供法律援助,贏得了良好的社會聲譽,慕名前來尋求法律咨詢與請求援助的群眾絡繹不絕,曾經在一個多月的時間里接收百余宗案件,其中出庭案件二十余起。2010年,因實驗教學成果突出,中山大學法學院被評為“全國優秀診所法律課程教學管理單位”,法律診所的11名師生也受邀加盟全國首個勞工法律服務隊。
法學實驗教學探索感悟:累并快樂著
當問及工作感悟時,楊建廣教授答曰:“累并快樂著。”
“首先,法學作為一門社會科學,法學專業作為一個文科專業,實驗教學怎么搞、怎樣搞好仍存在極大的爭論,有爭論就有開拓和理論提升的空間,這對于我來說具有極大的誘惑力;其次,法學實驗教學常被忽視,我們所做的許多努力,至今仍被法學界部分權威所不屑,這使得我們之前的所有努力都有可能被否定,這對于我來說又很有挑戰性;再次,法學實驗教學仍未成熟,仍是一個新生事物,它的產生與發展正經歷著從無到有、從小到大的過程,這對于我來說既是無窮的壓力,又是無限的動力。面對與自己一道從事法學實驗教學的教師的迷惘與困惑,面對中心在建設發展的過程中經常受到忽視與邊緣化,作為中心主任,如何規劃好、管理好、協調好、平衡好中心的各項事務和內外關系,就是‘累’的根源。