司法審查制度論文精選(九篇)

前言：一篇好文章的誕生，需要你不斷地搜集資料、整理思路，本站小編為你收集了豐富的司法審查制度論文主題范文，僅供參考，歡迎閱讀并收藏。

第1篇：司法審查制度論文范文

摘要:反傾銷司法審查立法完善

反傾銷法作為世界貿易組織答應采用的保護國內產業的貿易救濟辦法,正越來越受到世界貿易組織成員方在內的世界各國的重視。但是由于反傾銷調查需要花費被調查公司極大的費用,并可阻止其他國外的公司進入本國市場,所以時常使得國內競爭者獲得優勢地位。因此,為了保護當事人的合法權益和保證反傾銷辦法的公平實施,各國均認同美國等反傾銷大國對反傾銷行政行為所進行的司法審查的基本理論和實踐,并且通過協商在WTO《反傾銷守則》第13條規定了“司法審查”制度摘要:“為了能夠迅速對最終裁決和本協議第11條規定的有關行政復審決定的行政行為進行審查,每個在國內立法中規定了反傾銷辦法的成員國,都應當設有司法的、仲裁的或行政的機構或者程序。該機構或者程序應當獨立于對有爭議的裁決或者復審負責的主管機構?！币灾猎谌澜绶秶鷥却_立了反傾銷辦法中的司法審查制度。

在這個背景下,反傾銷案件的司法審查,被賦予了行政監督者的標簽,而且地位在整個反傾銷的程序中越發顯得重要起來。然而,在我國,反傾銷案件的司法審查是隨著入世的客觀存在而出現的一種新型行政案件。我國的反傾銷司法審查制度還處于初創階段,相關法律規定尚不具體和完善,實踐中也缺乏足夠的經驗積累,和WTO的要求及市場經濟發達國家的實踐還有相當的差距。正因如此,根據我國的實際情況,按照WTO的要求并借鑒國外先進經驗(非凡是美國的立法經驗)。構建和完善中國特色的反傾銷司法審查制度,是我國的一項重大難題。

反傾銷辦法中司法審查制度的法律淵源

在美國,司法審查是指法院審查國會規定的法律是否符合憲法,以及行政機關的行為是否符合憲法及法律而言。取得對政府機關反傾銷行政權利的司法審查權利是在美國《1974年貿易法》中才得以確定的?！?979年貿易協定法》和1984年的法律對此做出了進一步的修改和完善,并且在1981年才開始真正運作。之后,經過不斷的法律的修改和補充,并通過司法實踐積累,才形成目前的司法審查體制?，F在美國有關反傾銷司法審查的規范主要規定于《美國法典》第19章第1516節(1990)。

我國主要依據是烏拉圭回合談判最終法律文本及中國加入WTO議定書和工作組報告書等國際法律專門規定,以及根據這一協議頒布的一系列國內法律法規。首先有關反傾銷的司法審查的程序性依據,主要體現在行政訴訟法中。相關的具體審查標準和審查的范圍等在《反傾銷條例》和《最高人民法院有關審理反傾銷行政案件應用法律若干新問題的規定》中有所體現。

反傾銷辦法中司法審查制度的管轄機構

美國國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查具有當然的、獨占的管轄權。但根據美國法律的規定,國際貿易法院對反傾銷案件的司法審查權是有限度的,只有當訴訟直接或間接針對商務部或國際貿易委員會所作出的裁定中的事實情況或法律結果,并且這種裁定又必須是美國貿易法中直接指明可進行司法審查的裁決時,國際貿易法院才予以受理并審查。反傾銷案件的當事人,假如對國際貿易法院反傾銷裁決不服,可以向聯邦巡回上訴法院上訴。這個法院是根據1982年的聯邦法院改進法而設立的,是一個專門的法院,管轄范圍主要是美國國際貿易法院法院上訴案件等。

我國的《最高人民法院有關審理反傾銷行政案件應用法律若干新問題的規定》(以下簡稱《反傾銷司法解釋》),對反傾銷司法審查管轄機構是這樣規定的摘要:“第一審反傾銷訴訟案件由被告所在地高級人民法院指定的中級人民法院,或者由被告所在地高級人民法院管轄。”由于我國反傾銷主管機構都在北京,因此反傾銷訴訟案件一審管轄法院就是北京市高級人民法院及其指定的北京市中級人民法院,二審法院是北京高院或者最高院。

由此可見,我國反傾銷司法審查制度,和行政訴訟是同一概念,所以屬于行政訴訟法的調整范圍。而在美國,卻沒有專門的這一法律部門。而把這種類型的案件,歸于國際貿易法院所審查的民事案件當中。所以自然在程序方面有著對比我國完全不同的規定。

審查的范圍

一般意義上的司法審查范圍是指各國的司法機關對本國政府或政府各部門的哪些行政行為進行審查。它規定司法機關在哪些方面對行政主體行為進行監督,也是司法機關解決行政爭議、實施司法審查案件的權限分工和受案的法律依據。

根據美國關稅法的規定,國際貿易法院對兩類裁決具有管轄權摘要:第一,不發起反傾銷程序的裁決即由商務部作出的不發起反傾銷調查的裁決;由國際貿易委員會作出的不存在國內產業受到實質性損害、實質性損害威脅或實質性妨礙的合理征象的裁決;由國際貿易委員會作出的不審查基于情勢變遷的裁決的決定。第二,已公布的最終裁決。即由國際貿易委員會和商務部作出的所有肯定性或否定性最終裁決;商務部作出的中止調查的裁決;由國際貿易委員會依美國法典第19卷作出的損害影響裁決;由商務部作出的有關貨品在反傾銷令所規定的一類或一種貨品之內的決定。

我國法律有關反傾銷司法審查受案范圍是根據《反傾銷條例》第53條規定,對依照本條例第25條作出的終裁決定不服的,對依照本條例第四章作出的是否征收反傾銷稅的決定以及追溯征收、退稅、對新出口經營者征稅的決定不服的,或者對依照本條例第五章作出的復審決定不服的,可以依法申請行政復議,也可以依法向人民法院提出訴訟。

美國行政法規定了“成熟原則”,即“指行政程序必須發展到適宜有法院審理的階段,即已經達到成熟的程序,才答應進行司法審查?！睂⑿姓袨閯澐譃椴怀墒煨姓袨楹统墒煨姓袨楸臼敲绹痉▽彶橹械囊豁椫匾瓌t。成熟原則的意義在于保證行政機關在作出最后決定且行政決定對當事人產生具體影響之前不受法院干涉,以充分發揮行政機關的專業知識和經驗,并且能夠避免法院過早地作出裁判,陷入抽象行政政策的爭論之中。成熟原則在美國反傾銷法律和司法審查實踐中得到了很好的貫徹。在美國的反傾銷司法審查中,商務部和國際貿易委員會作出的導致調查程序終結的行政決定,如不立案決定、國際貿易委員會對損害作出的否定性初裁決定,以及商務部接受出口商價格承諾的決定,均在審查的行為之列,因為它們是成熟的行政行為。而商務部對傾銷作出的否定性初裁決定則不可審查,因為其只是一個預備性的行為,要等到國際貿易委員會對傾銷損害作出否定時,才是一個成熟的行政行為。

我國可以借鑒美國的這一做法,根據成熟原則來決定哪些反傾銷行政行為具備可訴性?？稍V性行政行為應當是主管部門在反傾銷調查中作出的對利害關系方的實體權益產生最終確定性影響的決定,而不應包括預備性和中間性的決定(例如立案決定、肯定性的初裁決定)。對這些預備性和中間性的決定不予審查,利害關系人完全可以在最終決定作出后尋求司法救濟,不會對其造成難以克服的或不可挽回的困難。而將不立案決定、否定性初裁決定、中止或終止調查決定等成熟的行政行為列入受案范圍,也符合行政訴訟法的一般原則,會更好保護相對人的合法權益。

審查的標準

司法審查標準,又可以稱為司法審查的深度,是法院在多大程度上尊重行政機關的自由裁量權新問題。確立審查程度,實際上就是在行政機關和法院之間進行權利和責任的分配,并以判決的方式影響行政活動的效率和對公民權益的保護。所以,審查標準的深淺取決于所采用的審查標準。

在美國,一般情況下,國際貿易法院在對商務部和國際貿易委員會的裁決實施司法審查時,并不對案件相關的基本事實展開調查,除非國際貿易法院認為行政裁決的理由不充分或不具備充足的事實根據。假如商務部和國際貿易委員會的行為因“武斷、反復無常、濫用自由裁量權或其他原因導致和法律上的規定不相符”,或商務部和國際貿易委員會對其裁決不能提供足夠的“實質性證據”而和法律規定不一致,或商務部和國際貿易委員會的事實裁定根本沒有證據支持,以至于達到了法院必須重新審理的程度,則國際貿易法院可重新整理事實,在此基礎上做出獨立的判定。在法律新問題上,基本上采用正確性標準,但是自謝弗朗案件以來有不斷向合理性審查標準靠攏的趨向。即假如根據法律對某一法律概念的解釋有明確的規定,而商務部和國際貿易委員會作出了不同的解釋,其解釋將被。但在法律無明文規定的情況下,法院審查商務部和國際貿易委員會的解釋是否為法律所答應,假如答案是肯定的,即使法院有不同的解釋意見,仍判定商務部和國際貿易委員會的認定有效。法院不能無視商務部和國際貿易委員會解釋的存在,用自己的意見代替行政機關的合理解釋。

從中可以看出,我國反傾銷司法審查標準是法律和事實同時審查。但筆者認為,審查事實新問題和法律適用必須有輕有重。不能“兩手都抓,兩手都硬”。反傾銷領域不比一般的行政行為。就現階段行政機關行使權力的狀況而言,因為我國沒有完善的行政實體法規定和嚴密的行政程序法規定,加上行政機關的人員素質良莠不齊,政府本位意識強烈而依法行政的意識薄弱,在實踐中不規范、不合法的行政行為屢見不鮮。面對這種目前狀況,有必要設定嚴格的司法審查標準,對行政機關的行政行為進行有效的控制,以保障行政相對人的合法權益,提高行政權行使的效率。

而反傾銷司法審查領域則有所不同。外經貿委、國家經貿委等國務院主管機關都具有較高的行政專業水平。在有關程序的操作方面也比較熟悉。面對繁雜的事實證據,復雜的專業知識。法官不可能對這些事實做出全方位的認定和解讀。另外,有限的司法資源也不答應法官在反傾銷案件上耗太多的時間和精力。再者,反傾銷辦法是和國家的經貿政策,國家間的經濟博弈密切相關的,假如要法官在這方面考慮的面面俱到,也是很難做到的。

第2篇：司法審查制度論文范文

事實上,法院監督行政機關還有更直接的方式,本文將對此進行初步的探討。

一、從行政訴訟中的變更判決談起

現行行政訴訟法第5條規定,“人民法院審理行政案件,對具體行政行為是否合法進行審查?！边@一條款確立了行政審判的復審原則,人民法院只能審查被告的決定是否合法,但不能代替被告作出實體性決定。唯一的例外是,對于顯失公正的行政處罰決定,法院可以直接判決變更,易言之,法院可以用自己的決定代替行政機關的決定。

在法國的完全管轄權之訴中,法院除了可以撤銷行政決定、責令行政機關重作、要求行政機關履行賠償責任之外,還可以變更行政機關的決定;對于處罰之訴,更是由行政機關就某些重要的行政處罰向法院,然后由法官直接作出處罰判決,而不是由行政機關作出處罰決定。[i]這說明,對于某些行政案件,法院享有直接作決定的權力,而不是僅僅審查行政行為的合法性。

這些行政案件和那些必須由行政機關作決定的案件有什么不同呢?或者說,法院獨立作決定,是否會產生司法權侵入行政權的危險呢?

二、行政管轄權的法理思考

在回答這個問題之前,我們可以先反過來思考,既然現代法律制度已經承認了司法最終性原則,那又為何一定要把大部分公共事務交給行政機關處理,并且限定法院只能審查行政決定的合法性,而不能直接作出自己的決定呢?

這既不是為了減輕法院的負擔,也不是為了限制司法權的擴張,而是因為大部分交給行政機關管轄的事務都不屬于法律事實。所謂法律事實,是指能夠直接引起權利義務關系產生、變更或消失的事實情況,易言之,它的法律效果是由法律直接規定的。司法判決之所以比行政決定客觀公正,就是因為法律事實的客觀性,法院只需要把事實調查清楚,結論自然可以根據事先的規則推導出來,這是司法之“法治”能夠代替行政之“人治”的法理基礎。

如果所有事實的法律后果都是唯一的,只要某種法律事實出現,其法律后果也會自動地出現,那么在不計算執法成本的情況下,法院可以包攬一切,政府機關都可以關門了。但經驗告訴我們,有許多事實情況并不能直接引起法律效果的產生,它們的法律意義是不清楚的。

我們可以把這些并不能直接引起法律效果產生的事實情況稱為開放性事實。開放性事實沒有不言自明的意義,其效果取決于行政機關的“解讀”;“說你行你就行,不行也行;說你不行你就不行,行也不行”,通過夸張和歪曲的方式,表達了行政事務的這一特點。

規則缺失可以通過法律推理和行德沃金式的“理論爭論”[ii]加以解決,但事實性質的晦暗不明卻不是立法機關和法院能夠對付得了的難題。

以學位論文為例。從著作權的角度來看,誰寫作了論文這一事實是清楚的,至少不難弄清楚。根據我國著作權法第11條的規定,“創作作品的公民是作者”。作品由何人創作,在理論上是完全可以客觀證明的,雖然在某些個案中由于關鍵證據丟失而無法證明,所以關于著作權的事實是清楚的。如果涉及學位問題,事實就不那么清楚了,至少校方很難用“客觀”的證據來證明。某些人可能認為作者純粹在胡說八道,另一些人則可能認為蘊涵著偉大的創造,但有一點是共同的,雙方都無法舉出客觀的證據來證明,因為所有的證據,不過是論文本身,他們只是對論文的“看法”不同而已,“看法”不能作為客觀的證據。

當然,在學位授予過程中并不是不存在任何客觀性的事實。若論文有大段的抄襲,或是整篇通過老鼠踩鍵盤的方式寫出來,無一句可通,那么論文不合格就顯而易見,但這種事并不天天發生。在正常情況下,論文合格還是不合格,主要取決于教授們的個人觀點,教授們無法向民眾證明他們的判斷是否“客觀”,甚至在同行內部,這個證明也無法完成。

正因為政策性和技術性事實不存在不言自明的標準,“事實”是什么,本身就是一個理論問題,世界觀問題,或者說,是立場和黨派問題,所以司法權不能管轄這一類事實。著作權交給法院管轄,而學位發放交給學校和教育主管機關,以他們的專業知識來判斷論文合格與否,法院沒有資格確認“論文是否符合學位標準”這一類的事實。

法律事實能夠用客觀的證據來證明,建立在證據完整的前提下,但在司法實踐中,絕大部分案件的證據都不完整,總會有某些次要甚至核心的證據無法找到。司法審判所根據的事實都是過去式,需要用證據去回溯;但開放性事實無法證明,主要的困難卻不一定和證據有關,因為很多時候它就是現在時的事實,無需任何證據去證明,有爭議的只是它的“意義”。論文擺在每一個教授的眼前,但每個教授的看法都不一樣;有質量爭議的產品擺在每位專家面前,專家們的看法卻很難達成一致?！耙饬x”和“看法”在行政過程中具有重要意義,傳統 法理學的眼中卻只有證據。

在現實生活中,絕大部分事實的法律意義都是不明確的,需要有相關的行政專家根據個人判斷進行解讀。這就是行政權存在的法理學根據。

三、以司法決定代替行政決定的可行性

法官是法律的專家,在法律事實面前它是權威;但對開放性事實的認定需要考慮道德、技術、政策等因素,從而阻斷了法院裁決事實的可能性,于是必須設立行政機關來解決此問題。易言之,當行政機關管轄的事項有了常識可以判斷的性質,無需專業知識,也不受政策的影響,法官可以客觀地進行事實裁決的時候,以司法決定代替行政決定在理論上才具有合法性和可行性。

在法國的政訴訟中,關于行政主體賠償責任的訴訟、行政合同的訴訟、行政性選舉違法的訴訟、關于直接稅的訴訟等都依照完全管轄權之訴審理,[iii]即法院可以變更行政決定,以自己的決定代替行政決定。在英國,對于公共當局拒絕頒發許可的行為、原告應獲得損害賠償金等情形,法院可以徑行作出實體性判決,只不過“法院自行作出替代性判決只能算是例外”。[iv]可見法國以司法決定代替行政決定的范圍比英國要寬廣一些。這類案件之所以交由行政機關作出初步決定,可能出于多方面的考慮,比如效率、習慣,和行政機關的其他業務具有內在聯系性等等。所以不同國家對于哪些行政決定可由司法決定來代替的規定并不相同。

設立行政機關的法理基礎,是行政事實的不明確性。然而隨著認識的進步和共識的逐漸達成,某一部分事實的法律意義會趨于明確,從而就為法院的直接管轄打下基礎。當行政機關不履行職責或作出錯誤決定的時候,法院可以直接依法作出判決,代替行政機關作出決定或者作出一個覆蓋行政機關錯誤決定的新決定,以滿足當事人的訴訟請求。這樣既能節省法律的運作成本,又能便利當事人尋求救濟,盡快實現救濟的目的。比如在信息公開領域,有些信息是必須公開的,原本無須行政機關作“決定”,如果行政機關拒絕公民的申請,公民可以直接申請法院執行令,履行公開信息的法定義務。行政機關作“決定”純粹是一個多余的環節。

司法審查的判決一般僅涉及行政行為的合法性,不涉及行政行為所針對的事實,而民事訴訟的判決是對案件的原始事實直接進行裁決。如果某些案件行政機關和法院都有權力管轄,限制法院只能以司法審查的方式監督行政機關,實際上就剝奪了法院的直接裁判權。

法院有權力直接作出裁判的案件有可能是民事性質的,也有可能是行政案件。在第一種情況下,就涉及到民事審判與行政審判之間的分工問題。

我國行政訴訟和民事訴訟的銜接情況很糟糕。專利法、商標法中的某些事項,如認定馳名商標,原本是法院可以直接管轄的,但只要行政機關先行處理過,法院就失去了管轄權,公民不服行政機關的決定,只能向法院提起行政訴訟以審查行政行為是否合法,而不能由法院直接作出實體判決。根據專利法第46條規定,專利權人或請求人不服專利審查委員會作出的無效宣告決定,并向法院提訟的,法院只能以行政案件受理,易言之,法院只能審查行政決定的合法性而無權直接作出有實體效力的裁判。無效宣告請求程序的對方當事人也只能作為第三人參加訴訟,但訴訟結果與作為被告的專利審查委員會并沒有直接關系,直接當事人是宣告專利無效的請求人或專利權人。

對于這種案件,最好的辦法,是由法院作為行政機關的上訴機關,當事人如果不服行政決定,可以直接向人民法院民事審判庭,并由法院作出獨立的決定,以取代行政決定。

這就是說,上訴不僅僅存在于法院上下級之間,也可以存在于行政機關和法院之間。

四、英國行政訴訟中的上訴審制度

英國行政法中的上訴審被稱為“Appeal”,司法審查被稱之為“Judicial Review”,無論在制度上還是理論上,“Appeal”與“Judicial Review”都有嚴格的區分。

上訴審法院的管轄權力遠遠大于復審法院,“當法院審理一個上訴案件時,法院主要關心的是某一個決定的恰當性:該決定是否正確?當某些行政行為或者決定訴諸司法審查時,法院所關心的是其合法性:該被訴行政行為是否是在其被授予的權利的范圍內作出的?在上訴案件中,核心問題是‘對還是錯?’而在司法審查中,核心問題是‘合法還是非法?’”[v]審查行政行為的正確性意味著法院擁有完整的司法權力,包括實體決定權。“在上訴程序中,上訴機關或法院既有權支持原決定,也有權用自己的決定直接替代原決定。而對此,當事人可能還可以再向高等法院、上訴法院甚至上議院提出上訴,不過通常的限制條件是只能對法律問題提出上訴。”但上訴權“不是當事人所享有的固有權利,而完全要看相關立法是否授予當事人這一權利”。[vi]因為上訴審所涉及的事項按照分權原則原本屬于行政權范圍,所以必須有國會專門授權。上訴法院直接決定行政事務,使法院在一定程度上成為行政機關的上級,這種上下級關系既可存在于上訴審法院與行政機關之間,也可以存在于裁判所與行政機關、上訴審法院與裁判所之間。

復審法院的權力則僅限于審查行政行為是否超越法律授權的范圍,“法院不應該去質疑關于事實與政策的行政決定,該決定權已經由國會授予一個特定的行政機關。這么做將會國會的意愿,違反分權原則,使法院進入公共政策領域?！彼痉▽彶橐越乖綑酁橄?而捍衛法律是法院的職責,因此司法審查無須國會授權,它是法院的當然權力,即源于憲法的權力?！八痉▽彶闄嘣从谄胀ǚāＫ侨魏卧馐苷袨榍趾Φ娜说幕緳嗬?。它并不源于或是根據國會的制定法”。[vii]

司法復審的“前提是當事人沒有其他替代的有效的救濟途徑。如果可以提出上訴,那么受害人必須選擇上訴。因為上訴機關可以直接替代原機關作出的決定,并給予直接的救濟?！庇捎谒痉▽彶椴荒艽嫘姓C關作出決定,“即使勝訴可能也只是讓痛苦更長久,花費更多的錢,而最終沒有任何獲得成功結果的現實可能”。[viii]所以從私方當事人權利救濟的角度來看,上訴審遠遠優于司法復審,上訴審存在與否、受案范圍大小,關系著行政法治的發達程度。司法復審只是維護法治的最后手段,在無其他救濟途徑可用時才會選擇它,以它作為行政法治的全部希望,未免令人扼腕。

司法復審權受到較多限制,卻是法院在普通法上享有的當然權力;上訴管轄權是一種較為完整的司法權力,但必須有國會明確授權。之所以會存在這樣的強烈對比是因為“司法復審與上訴的區別具有基本的憲法重要性,……它直接關系到正確地遵守議會和分權的原則”。[ix]

美國沒有把上訴從復審分離出來,而把上訴審作為最高強度的司法復審,這時候法院需要重新審查事實問題,就像行政機關完全沒有作出過決定一樣。[x]大陸法系沒有復審與上訴審的明確說法,但在事實上存在著相似的訴訟分類。法國的越權之訴相當于英國的司法復審,完全管轄權之訴大部分相當于公法性的普通法訴訟;也有一部分實際上是上訴審,因為在完全管轄權之訴中行政法官可以 行使全部審判權力,“可以撤銷、變更行政機關的決定”。[xi]

法院除了可以對行政機關行使上訴監督權之外,甚至可以獨享行政事務的決定權。在法國的處罰之訴中,行政機關只是追訴者,最終的處罰需要行政法院判處,這類訴訟適用于侵占或破壞某些公產的行為。有權提訟的原告是省長,法院可以作出罰款、恢復原狀和負擔制作筆錄的費用等三種處罰,可同時并科或分別科處。[xii]

五、在我國建立行政上訴制度的意義

若行政相對人不同意行政機關作出的具體行政行為,認為該行政行為侵犯其合法權益并向法院提起行政訴訟,法院審查該行政行為的合法性然后作出裁判,這是我國解決行政糾紛的通常路徑。如前所述,我國法院對于行政處罰可以直接作出實體裁判,以司法決定代替行政決定,所以在我國已經有了事實上的行政上訴審制度。

全面建立行政上訴制度的意義在于:

(一)強化法院監督,縮短救濟路徑

我國法院除了可以在行政處罰案件中對顯示公正的處罰決定直接作出司法決定來代替行政機關的處罰決定外,對于行政機關的其他行政決定只能進行合法與否的審查。所以,雖然行政訴訟法第55條規定“人民法院判決被告重新作出具體行政行為的,被告不得以同一的事實和理由作出與原具體行政行為基本相同的具體行政行為”,但如果行政機關不遵守行政訴訟法的規定一而再再而三地基于同樣的理由或者同樣是沒有根據地作出一模一樣的行政決定,法院也無可奈何。在周鳳林訴定邊縣政府一案中,20年間法院3次撤銷縣政府的行政決定并責令重新作出決定,縣政府4次作出類似的處理決定。[xiii]長期的訴訟不僅使得當事人因此而耗時耗財,身心疲累,也使得法院的權威消失得無影無蹤。

建立行政上訴制度,可以部分解決這一類現象。

(二)有助于對司法審查概念的理解

司法審查的關鍵特征是,審查法院自己不能作決定,只能對其他國家機關已經作出的決定進行合法性審查。在理論上,審查的對象可以是國會、法院以及行政機關的決定,并不限于行政行為。所以司法審查并不是行政訴訟特有的訴訟制度,同時,也并非所有行政訴訟都屬于司法審查范疇。我國行政訴訟中把司法審查和對行政處罰中類似上訴制度的審查混于一體,這樣并不利于在理論上清楚區分這兩種不同的制度。特別是行政訴訟法第五條的規定,它使行政訴訟局限于審查行政行為合法性的訴訟,而學理進一步明確了這一點,將行政訴訟定義為“人民法院依法定程序審查行政主體的行政行為的合法性,并判斷相對人的主張是否妥當,以作出裁判的一種活動”。[xiv]

嚴格來講,司法審查與行政訴訟是兩個差異很大的概念,二者之間是交叉關系。司法審查并不限于行政訴訟領域,對于國會立法、法院的民事和刑事判決、公訴機關的偵查行為,在理論上都可以進行司法審查;同時,行政訴訟也不限于司法審查,上訴審、完全管轄權訴訟都可以是行政訴訟的內容之一。

(三)有利于區分初審、上訴審和復審制度

對于行政案件,法院可以行使初審、上訴審和復審管轄權,其中只有復審屬于司法審查范疇。如果法院可以獨立地作出自己的決定,屬于初審范疇;如果法院不能自己作決定,而只能審查行政決定的合法性,則屬于司法復審;上訴審介于初審和復審之間,但上訴與初審的區別是程序性的,與復審之間則有實體上的差異。

初審就是由法院初次審理,凡是由法院初審的案件,排除行政機關的管轄,因為法院可以審查行政機關的決定,行政機關卻無權審查法院的裁判。民事和刑事訴訟大都是初審,行政訴訟也有相當一部分屬于初審:行政案件雖然都與行政事務有關,但不一定必須由行政機關管轄,最典型的就是行政賠償。

復審與初審的最根本區別在于法院的審理對象是否是案件原始事實。初審案件,法院獨立地審查和認定事實,并在此基礎上獨立地作出決定。復審法院之所以不能獨立作決定,是因為缺乏直接裁決事實的權力,法院的權力只限于審查法律問題。法院可以審查原決定機關事實裁決的合法性,[xv]如沒有證據或證據不足就憑空斷定事實,等等,這類現象屬于事實裁決權的濫用,因而仍然是法律問題而非事實問題。

上訴審與復審的根本區別,在于上訴法院自己獨立作出決定,并以自己的決定代替行政決定,而復審法院只有撤銷行政機關決定的權力,不能自己作出決定。凡是法院可以行使上訴管轄權的案件也都可以作為初審案件受理,易言之,上訴審在本質上仍然是初審,只是出于效率等方面原因,由行政機關初始管轄,而由法院以上訴審進行事后監督。

第3篇：司法審查制度論文范文

關鍵詞：訴訟時效；訴訟擔當；司法審查

1 存在問題

1.1 法律規定沖突，難以把握

現行《刑事訴訟法》中涉及公訴轉自訴制度的法條主要是第176條和第204條第3項，其中根據176條的規定，被害人對于一切公訴案件，只要不服人民檢察院的不決定，都可以直接向人民法院提訟，該條強調的必須是有被害人的案件，對案件的具體性質則在所不問。而在第204條第3項規定必須是侵犯被害人人身、財產權利的案件，不包括侵犯公民民利的其他權利的刑事案件。在刑事訴訟法的《最高法司法解釋》第1條中，仍然只將案件范圍限定在了侵犯公民人身權利和財產權利這兩種權利之中。它們所確立的案件范圍卻有很大差異，后者規定的案件范圍明顯縮小，這就會在司法實踐中產生法律規定適用的分歧。讓不必的案件進入審判程序，讓檢察機關的不決定喪失了其應有的過濾案件，節約司法資源的效能，影響訴訟效率價值的實現。

1.2 未規定訴訟時效問題

現行刑事訴訟法并未對公訴轉自訴案件規定訴訟時效，相關的司法解釋也未涉及。依照《刑法》第88條：“被害人在追訴期限內提出控告，人民法院、人民檢察院、公安機關應當立案而不予立案的，不受追訴期限的限制。”從法條來看，自訴案件的訴訟時效似乎是不受限制的。但未明確此類案件的訴訟時效，將使犯罪嫌疑人長期陷于隨時被追訴的可能之中，給其造成巨大的心理壓力，不利于維護嫌疑人的合法權利。再者，根據自然規律可知，案件中的大量證據諸如人證、物證等會隨著時間的流逝而滅世，致使案件事實難以查明，無法保證公正審判，也不利于保護被害人的合法權益。因此，對公訴轉自訴制度應規定其訴訟期限，以對被害人自訴權的及時行使予以引導和約束。[1]

1.3 出于自身利益考慮，公安機關、檢察機關可能會忽視被害人的利益

公訴轉自訴案件，被害人向法院需出具公安機關、檢察機關不予追究被告人刑事責任的法律文書，被害人要求獲得法律文書時，公安機關、檢察機關受限于績效考核等制度束縛，可能采取口頭答復的方式告知。此時，被害人無法提供不予追究被告人刑事責任的法律文書，法院無法立案，被害人權利得不到保障。[2]

2 理論觀點

有觀點主張廢除公訴轉自訴制度，立法者設立“公訴轉自訴”制度的初衷是為了解決司法實踐中狀告無門的問題，監督公安、檢察機關，為被害人提供一種救濟途徑。但增加此類案件并未起到設想的效果，卻給訴訟理論和司法實踐帶來一些弊端。[3]有學者認為雖然需要救濟被害人的合法權益，但不能試圖賦予被害人自訴權來監督、制約公安、檢察機關處理案件的權力。[4]此類案件本為公訴案件，追究犯罪是專門機關的任務，不能讓被害人承擔專門機關不決定的后果。被害人法律知識欠缺，無調查取證能力，證明能力不足，讓其承擔本應由國家機關承擔的責任是不合理的，不如將其廢除。[5]還有支持廢除的觀點認為，公訴轉自訴制度損害公訴制度和公訴權，現代國家追訴的方式是公訴為主導，自訴案件只適用一小部分案件。犯罪行為必須由專門機關代表國家提訟。而不能由被害人根據自己意志行使“處分權”，更不能將個人利益置于公共利益之前，否則容易引起對檢察機關公訴權的質疑，也損害了檢察機關不決定的穩定性和終止訴訟的權威性。[6]

也有觀點認為保留公訴轉自訴制度更加適宜。[7]主要理由有：一是與我國加強人權保護的刑事訴訟目的相適應，有利于保障人權；二是制約檢察機關裁量權的缺陷，是可以通過賦予被害人救濟權利來補救的，訴訟時效、舉證能力等方面的漏洞也可以通過技術手段來彌補；三是公訴轉自訴在我國還是有一定效果的，若貿然改革，必將投入大量的精力和資源，保留此制度更加經濟。筆者也贊成保留公訴轉自訴制度，其現存的缺憾都可以在自身范圍內通過其他方式進行補救。

3 完善措施

對公訴轉自訴制度重構的討論也比較激烈，下文將介紹幾種理論界設想的完善措施。

3.1 補充規定公訴轉自訴的訴訟時效

追訴期限的不確定使被告人長期處于可能隨時被追訴的狀態，承受非常大的精神和社會壓力，不利于家庭穩定和社會秩序，因此，應設置明確的訴訟時效，既有助于及時查明案件事實，也能維護被告人的合法權益。筆者認為，法律應規定，被害人自收到公訴機關不決定之日起三個月內提起自訴，逾期不的，法院不予受理。

3.2 規定追訴機關移送證據材料義務和協助自訴義務

被害人不具有專門的調查取證能力，加之自身認識能力和法律意識的淡薄，舉證能力受到限制，若公安、檢察機關將自己獲取的有利于查明事實的證據移送法庭將減輕被害人的證明壓力，有助于法院早日審結案件。另外，規定自訴人在審理程序中無法收集、保全證據和法律制度的困惑，檢察機關代為應協助其收集證據，并提供法律咨詢。[8]

3.3 建立檢察機關自訴擔當制度

在法庭辯論終結前，自訴人因死亡、喪失行為能力，又沒有法定人、近親屬承受訴訟，或者尚未確定法定人、近親屬承受訴訟時，[9]由檢察機關代替自訴人進行訴訟。此時，檢察機關只是代替被害人行使控訴權利，并不是自訴人，案件也還是自訴案件，待重新確定有權利自訴人或者承繼人時，檢察機關則退出自訴。建議我國在自訴制度中增添自訴擔當制度，并對檢察機關擔當自訴的法定情形、法官的通知義務、檢察官的職能、訴訟終結的原因等內容作出明確的規定。[10]

3.4 建立被害人司法審查制度

收到追訴機關作不予追究加害人刑事責任的決定之后，如果確有證據證明該決定時錯誤的，有權向法院申請司法審查。[11]法院可以要求追訴機關移送已掌握的證據，結合被害人的證據審查，經人民法院審查，確實錯誤的的，做出繼續追究犯罪嫌疑人刑事責任的決定，交由公安機關或人民檢察院執行；申請沒有根據的，裁定駁回。

參考文獻

[1]郭旭：《公訴轉自訴制度研究》，西南政法大學碩士學位論文，2008年4月，第24頁。

[2]朱超：《刑事自訴制度研究》，云南大學碩士論文，2012年5月，第24頁。

[3]譚世貴：《刑事訴訟原理與改革》，北京，法律出版社，2002年版，第217頁。

[4]徐靜村等：《中國刑事訴訟法（第二修正案）學者擬制稿及立法理由》，北京，法律出版社，2005年版，第249頁。

[5]肖剛：《現行刑事自訴案件范圍質疑與完善》，載《黑龍江政法管理干部學院學報》，2004年第5期，第98―99頁。

[6]龍宗智、左衛民：《法理與操作――刑事制度評述》，載《現代法學》，1997年第4期，第17―24頁。

[7]郭旭：《公訴轉自訴制度研究》，西南政法大學碩士論文，2008年4月，第26―28頁。

[8]童曄：《我國刑事自訴制度的完善》，遼寧大學碩士論文，2011年5月，第34頁。

[9]卞建林：《論國家對自訴的規制和干預》，載于《政法論壇》，1993 年第 3 期。

[10]劉鋒：《論我國刑事自訴制度的完善―以比較的方法和實證的方法》，中國政法大學碩士學位論文，2011年3月，第37頁。

[11]苗琳：《刑事自訴制度的改革研究》，西南政法大學碩士論文，2007年4月，第34頁。

第4篇：司法審查制度論文范文

論文摘要:司法審查制度是衡一個國家法治水平商低的重要尺度。在知識產權法律修改過程中，按照TR1PS協議的要求，完普司法審查制度，是加入WTO的要求，也是建立健全我國知識產權保護體系，實現依法治國戰略的必要措施。

現代世界經濟正越來越明顯地趨于一體化，在世界范圍內，科學技術發展日新月異，產業結構調整步伐加快，國際競爭日趨激烈。尤其是隨著以信息技術為代表的科學技術以驚人的速度發展與普及，跨區域、跨行業合作范圍愈加廣泛，也由此不斷引發有關知識產權的糾紛。知識產權在經濟活動的諸多領域的作用越來越突出，越來越重要。知識產權的保護、有關制度的建立與完善已成為世界關系的重要問題之一。

一、TRIPS協議對我國知識產權法律的影晌

1995年1月1日生效的與貿易有關的知識產權協議(TRIPS協議)，是所有知識產權方面的協議中最為重要的多邊協議，其“期望在WTO與世界知識產權組織(WIPO)以及其他有關國際組織之間建立一種相互支持的關系”。如今，對知識產權的保護已成為多邊貿易體系中不可或缺的組成部分。TRIPS協議涵蓋了知識產權領域的主要方面，為每個成員國規定了最低保護標準(第8條第1款)。加人WTO首先要求各成員國在一定時效內必須修改其內部的有關法律、法規，使之符合TRIPS協議的要求。為適應我國加人WTO的進程，解決高新技術所帶來的、實踐中所遇到的傳統知識產權難以解決的問題，我國相繼對知識產權的三大主要法律進行了修改:2000年8月25日. 對專利法進行了第二次修正;2001年10月27日，分別對商標法和著作權法做了第二次修正。在人前較大程度地對知識產權法律進行修改，一方面是適應加人WTO的需要，但這并不是惟一和最主要的原因，更重要的是為了在我國建立健全知識產權保護體系，加強立法、司法、執法等所采取的一系列措施。應該說，此次法律修改成為了我國知識產權事業發展的里程碑，將為我國知識產權保障體系提供更加良好的運營環境，并將進一步加快推動我國的科技進步和文化創新的進程，更有利于保障知識產權當事人的合法權益，平衡社會整體利益。

與修改前的三部知識產權法律相比，新修改的這三部知識產權的主要法律，具備了一個明顯的共同特征，即確立司法審查制度，從而改變了以往知識產權法律的重行政保護、輕司法救濟的立法模式，并將其貫徹于司法執行的全過程。

二、司法審查制度在我國知識產權法律中的體現

隨著我國對外開放的擴大及加人世界貿易組織的進程，我國修改后的知識產權法律與TRIPS協議進一步協調，而對行政的終局決定，或行政處罰決定提供司法審查機會制度的確立，則成為貫穿了立法、司法和執法全過程的一大進步。TRIPS協議的基本原則一般情況下分為兩部分:一部分是對原有的知識產權公約基本原則的重申，例如國民待遇原則、保護公共秩序、社會公共利益原則等;而另一部分則是新創設的原則，諸如透明度原則、爭端解決原則和對行政終局決定的司法審查原則等。其中對行政終局決定的司法審查原則是指對知識產權確立、維持和保護所作出的終局行政決定，應當允許當事人向法院提起訴訟，以使行政決定接受司法審查。TRIPS協議中的具體規定為第三部分“知識產權的執行”第41條第4款:訴訟當事方應有機會要求司法機關對最終行政裁定進行審查，并在遵守一成員法律中有關案件重要性的司法管轄權規定的前提下，至少對案件是非的初步司法裁決的法律方面進行審查。此款明確表明，對于行政終局決定和初審的司法判決，如果當事人認為不合法或不服的，完全可以向司法機關提起訴訟，司法機關也必須接受。

我國的司法訴訟采取二審終審制，一般情況下，初審裁決都有獲得再次司法審查的機會，我國的知識產權訴訟亦不例外。但對于行政終局決定，修改前的專利法第43條的主要規定為:專利局設立專利復審委員會。對專利局駁回申請的決定不服的，或者對專利局撤銷或者維持專利權的決定不服的，可以自收到通知之日3個月內，向專利復審委員會請求復審，專利權人對發明專利的復審決定不服的，可以向人民法院起訴，但對于關于實用新型和外觀設計的復審請求所作出的決定為終局決定。在第49條的無效程序中，專利復審委員會對宣告實用新型和外觀設計專利權無效的請求所作出的決定為終局決定。這些規定，或與當時的國情、社會發展以及司法環境相吻合，但隨著社會進步，司法環節人力、物力和財力的加強，法院法官技術背景的確立，法律知識的深化培訓，對行政終局決定不進行司法審查，已不僅僅是不符合TRIPS協議規定的問題，顯然也與我國社會經濟的全面發展、依法治國戰略的確立以及司法水平的綜合提重不相適應。因此，新修改的專利法首先刪去了原專利法第43條所規定的撤銷程序，將可以提出無效宣告請求的起始日期提前到公告授予專利權之日。在專利法第41條規定，專利申請人對國務院專利行政部門駁回申請的決定不服的，可以向專利復審委員會請求復審，專利申請人對專利復審委員會的決定不服的，可以向人民法院起訴。將原專利法第49條的規定修改為:對專利復審委員會宣告專利權無效或維持專利權的決定不服的，可以向人民法院起訴(第46條)。對于涉及實用新型及外觀設計的確權、維持及無效的行政決定已不再為終局決定，賦予了當事人依法尋求司法保護的權利。修改后的專利法的司法審查制度完全與TRIPS協議的有關規定接軌。

我國原商標法第17條、第18條、第23條及第37條中都有規定，對國家工商總局商標局駁回申請的決定、對商標局的異議裁定，對商標局作出的撤銷注冊商標的決定，當事人不服，可以向商標評審委員會提起復審，商標評審委員會作出的決定為終局裁定，當事人不得再提起司法訴訟。修改后的新商標法第32條、第33條明確規定:對駁回申請、不予公告的商標決定，對初步審定、予以公告的商標提出異議，經裁定后，當事人不服的，當事人可以向商標復審委員會提起復審，對復審決定不服的，可以向人民法院起訴;第43條規定:當事人對商標評審委員會做出的維持或撤銷注冊商標的裁定不服的，可以向人民法院起訴。新修改的商標法規定對商標權的確權、維持、異議和撤銷等決定不服的，當事人都可以向人民法院起訴，與TRIPS協議的要求相一致。

修改后的著作權法可以說是一部現代化的著作權法，基本上能保障作者的正當權益，協調作品創作者、傳播者及社會公眾三者之間的因使用作品而產生的利益關系。在司法審查方面，著作權法的修改還應著重體現對于知識產權權利人濫用知識產權執法程序給被當事人造成損害的，司法當局有權責令原告當事人給被當事人提供適當補償。新修改的著作權法增加了司法機關采取臨時措施的規定，如訴前財產保全、證據保全等措施，完善了司法保障體系，這些完善都與TRIPS協議的要求及相關規定是密不可分的。新著作權法的實施，將進一步為調動我國文學藝術和科學作品創作者的積極性，推動我國文學藝術和科學作品的版權貿易，促進我國對外交流合作，發展社會主義市場經濟起到積極的推動作用。

對行政行為的司法監督和控制在TRIPS協議中處于相對重要的地位，我國知識產權法律修改中的司法審查制度的確立，明確反映了TRIPS協議的司法審查制度對我國知識產權保護制度的影響，而且有利于增強國際社會在知識產權貿易中對我國的信任度，切實達到保障當事人權益的目的，促進我國法治的進程。

三、確立司法審查制度意義深遠

第5篇：司法審查制度論文范文

經過認真總結多年來司法機關辦理未成年人刑事案件的實踐經驗和改革探索,新修改的刑事訴訟法增設了未成年人刑事案件訴訟程序一章。據有關資料顯示,我國有80%的少年犯被判處監禁刑,在德國,只有4%的少年犯被判處監禁刑,日本則更低,僅為1%,因此,我國法律專章規定未成年人刑事案件訴訟程序是對中國特色未成年人刑事司法制度的一次重要推進和完善。回顧歷史,我國古代先有矜老恤幼的傳統法律,后取西方司法人道主義傳統之精華,由堅持刑法的謙抑性發展到加入聯合國未成年人司法保護公約,從出臺對未成年人犯罪的三非化(非犯罪化、非監禁化、非刑罰化)政策到建立社會觀護體系,我國的未成年人司法特別程序博采眾長,中西并蓄,體現了鮮明的司法人道主義與恢復性司法的價值追求。

一、附條件不起訴的概念

附條件不起訴制度共存于大陸法系和英美法系,如德國《刑事訴訟法》153條a、日本《刑事訴訟法》第248條、我國臺灣地區《刑事訴訟法》253條對此就有所規定。德國明確規定附條件不起訴適用于輕罪案件,我國臺灣地區則規定為被告所犯為死刑、無期徒刑或最輕本刑為3年以上有期徒刑以外之罪,都兼顧了個別預防和一般預防,充分考察犯罪嫌疑人的人身危害性及公共利益,但德國要求附條件不起訴適用法定刑時不能侵犯法院的獨有審判權。日本刑事訴訟沒有規定附條件不起訴的具體適用的法定刑范圍,但公訴機關可以自由裁量,臺灣地區亦然?？梢娙叩木唧w規定存在細微差別。不同國家和地區的附條件不起訴制度概念有所不同,有暫緩起訴、暫緩不起訴、起訴猶豫等,筆者認為,基于附條件不起訴制度的理論基礎和價值初衷,定義為附條件不起訴更為適宜。我國規定的附條件不起訴針對的主體是未成年人,附條件不起訴制度可以這么界定:在審查起訴過程中,對于未成年人涉嫌可能判處一年有期徒刑以下刑罰而又符合起訴條件的特定案件,根據犯罪嫌疑人的悔罪表現,附加一定考察期限和條件暫時不予起訴,再根據犯罪嫌疑人的考察結果來決定是否終止訴訟程序。

二、未成年人附條件不起訴制度的價值

未成年人犯罪訴訟特別程序所確立的未成年人犯罪附條件不起訴制度具有巨大的歷史進步意義,它貫徹了對未成年人的教育、感化、挽救方針,是建設未成年人保護機制的又一舉措,是落實寬嚴相濟刑事政策的現實需要。附條件不起訴制度具有以下價值:

(一)理論方面

附條件不起訴制度是起訴便宜主義的一種表現形式。起訴便宜主義是與起訴法定主義相對應的范疇,又稱起訴合理主義、起訴裁量主義,是指檢察官對于存有足夠的犯罪嫌疑,并具備起訴條件的案件,可以斟酌決定是否起訴的原則。罪行法定原則主導下的刑事訴訟制度以起訴法定主義作為刑罰適用標準,通過檢察官的積極起訴行為將有罪必罰貫穿于整個訴訟過程中,但其施行效果不盡人意,未能有效遏制、減少未成年人犯罪,與教育、感化和挽救未成年人的政策初衷背道而馳。我國刑事訴訟法規定的不起訴制度賦予了檢察機關一定的裁量權,修改后的刑事訴訟法所確立的附條件不起訴制度豐富了我國檢察機關不起訴裁量權的格局,也是我國積極拓展不起訴適用范圍的有益探索。

(二)政策方面

1.符合寬嚴相濟刑事政策的需要

未成年人身心未臻成熟,具有不同于成年人的群體特性,制定刑事司法政策和設計具體的訴訟制度、程序和規則應當以未成年人利益最大化和有利于其未來發展為基點。附條件不起訴制度呼應了我國寬嚴相濟的刑事政策,較好地體現了寬嚴相濟中寬的一面。通過對符合條件的未成年犯罪嫌疑人不起訴,可以給予他們真誠悔罪、改過自新的機會,使他們在寬容的氛圍中得以改過自新,重回社會懷抱。

第6篇：司法審查制度論文范文

作者簡介：劉虹豆，中國人民大學教育學院行政管理專業碩士研究生；姚榮，中國人民大學教育學院教育經濟與管理專業博士研究生。（北京/100872）

*本文系國家自然科學基金項目“面向創新驅動發展戰略的高校人才培養模式改革研究”（71373274），浙江省自然科學基金項目“基于EBP方法的普通本科院校專業退出標準研究：浙江實證”（LY16G030022）的研究成果。

摘要：英國高校與學生的法律關系是法定的契約關系，圍繞高校與學生的糾紛建立了全面的權利救濟機制。其中，司法救濟扮演著重要角色。與英國相比，我國司法審查介入公立高校與學生糾紛的范圍（包括橫向范圍即受案范圍與縱向范圍即審查強度）并不穩定且各地區差異較大，高校學生權利的司法救濟缺乏穩定預期。在英國高校與學生的糾紛處理中，考慮到學術自治與訴訟成本、大學聲譽等諸多因素，法院并不被作為理想的場所。而是通過校內申訴、獨立裁決者辦公室制度（OIA）處理校生糾紛，并力圖將其作為訴訟的前置程序，鼓勵運用協商、調解、仲裁等替代性糾紛解決機制（ADR）。英國高校與學生糾紛解決的經驗，啟示中國公立高校建構浸潤法治理性精神的大學治理體系；增強訴訟外其他法定權利救濟制度的有效性；建立健全調解、協商等替代性糾紛解決機制；構建類似于OIA機制功能的高等教育獨立審查制度。

關鍵詞：高校與學生糾紛；司法審查；契約關系；司法遵從；正當程序

自20世紀末開始，我國高校開始走出“象牙塔”，步入法庭接受學生的質問，司法的陽光開始照進大學的殿堂。由“田永案”、“劉燕文案”等高教行政的司法判決開啟的中國高等教育行政訴訟浪潮備受關注，司法是否能夠介入高校與學生的糾紛尤其是學術自治領域，司法介入校生糾紛的強度又是如何呢？面對高校與學生的糾紛，司法實務界與法學界、教育學界呈現出彼此交鋒的觀點傾向，各地區法院在審理類似案件時表現出甚至截然相反的態度。實踐中高校與學生糾紛的司法審查范圍的疑惑，迫切需要理論的回應。他山之石，可以攻玉。高校與學生糾紛的裁決權，長期以來被英國視為大學自治事務的重要內容。但在新的歷史時期尤其是2004年英國《高等教育法案》頒布實施以來，這一傳統已經被打破，包括特許狀高校在內的英國所有高校的內部糾紛都開始受到外部的監督和審查。給予所有高校學生以平等的救濟權，已然成為新時期英國高校糾紛解決機制的重要改革指導原則。在英國高等教育管理體制改革的進程中，英國高校與學生的法律關系發生了深刻變革。與此同時，法院在判決高校與學生糾紛的案件中積累了大量經驗并形成了相對成熟與穩定的司法審查原則。借鑒英國高校與學生糾紛的司法審查經驗以及糾紛解決機制，有利于完善我國高校與學生糾紛的權利救濟制度體系，在高校自治權與學生權利保護之間尋求平衡，進而促進中國高校法治秩序之建構。

一、法定的契約關系：英國高校與學生的法律關系

英國高校與學生的法律關系是法定的契約關系，雙方的權利義務通過入學關系合同和在學關系合同予以明定。契約關系理論作為解釋英國高校與學生關系的理論，將高校與學生雙方視為契約當事人，二者基于雙方合意而訂立契約關系。在該契約中，學生同意支付學費，如果學生保持良好的學術表現并且遵守學校的命令和規則，學校則同意提供教學并授予其學位。該理論中高校與學生之間的契約關系是一種混合物，在某些方面明顯的表現為私法上的合同關系，可以強制執行；而在某些方面則具有公法的性質，受行政法的規范約束。當前，英國高校與學生之間的法律關系，“已經被數個領域的法律所定義，這些領域按照解決學生與高校關系的重要影響程度分別是合同法，房屋租賃法，歧視法，侵權法，人權法，與數據保護、信息自由相關的法律，以及知識產權法”[1]。

受英國高等教育財政的削減以及新公共管理運動的影響，英國高校學生的消費者意識逐漸增強，消費者保護相關法律在高校與學生糾紛訴訟中的地位日益凸顯。“合同法在學生與高校法律關系中的應用，包含了：對合同的承認使得在學合同的生成；專家學術判斷的司法遵從概念；自然正義的慣例法的應用；獨立裁決者辦公室在解決學生投訴中的角色，且這類投訴是無法通過高校的程序解決；專業團體對高校課程的認知；侵權法在教育事故中的應用；以及特許狀高校中，學生在私營企業中會員身份的概念，只在特定的情況下允許巡視員的進入，而不允許司法審查的進入?！盵2]當我們說到大學與其成員的法律關系時，這更多地是受合同的普通法所管理以及普通的契約所規定。目前，這種主張已經是無可爭辯的了。學生和高校對于合同的接受就強調了大學的規則和記錄。[3]因此，英國高校與學生糾紛的訴訟往往是基于契約關系如在學關系合同展開的。

關于高校與學生關系適用公法還是私法的爭議在英國的爭論是持續的，目前的觀點是高校與學生的契約關系是公、私法因素的混合物。“學生既享有源自合同的私權利，也有用以確保大學在法規范圍內恰當行事的公法上的權利。”[4]在“克拉克訴林肯郡與亨伯賽德郡大學”（Clark v University of Lincolnshire & Humberside）一案中，有人認為，大學是一個公共的主體，那么就意味著兩者之間的糾紛應當適用公法，司法審查的范圍也應該限制在三個月的期限內。法院否定了這種觀點并指出，在高校與學生的關系中，公法和私法是并存的，而不是對立與相互排斥的，學生可以提出有關合同的要求。[5]

?比較教育?司法審查介入高校與學生糾紛的范圍：英國經驗與中國困局

從傳統的代替父母理論到契約關系理論的演繹，英國高校與學生的法律關系發生著深刻變革。毋庸置疑，它對英國法院介入高校與學生糾紛的范圍產生了重要影響，對英國高校學生權利的法律保護具有重要意義?！?0 世紀中葉，由于大量的公共經費注入到英國高等教育機構，以及學生作為消費者觀念的深入發展，基于‘私人’權利而確立的視察員裁判權的專門性和終結性開始不斷受到批判，尤其是1987 年Thomas v.University of Bradford 案件引發了關于視察員裁判權和司法審查介入的一系列爭論。與此同時，視察員的裁判也被認為缺少獨立性、程序明確性以及不符合‘自然公正原則’。2004 年英國高等教育法案取消了視察員處理學生投訴和教師糾紛的司法裁判權，視察員的職責范圍被極大縮小?！盵6]至此，英國高校與學生糾紛的解決機制日益多元并開始接受外部的監督與審查。

二、受案范圍與審查強度：英國高校與學生糾紛的司法審查范圍考察

司法審查的范圍包括橫向范圍與縱向范圍，前者主要是指受案范圍，涉及法院介入的事項類型與范圍或者說何種事項能夠納入司法審查；后者是指法院介入的強度或者說法院對被審查行為應介入到何種限度。[7]當前，學術界在高校與學生糾紛的司法審查范圍研究中，對橫向范圍即受案范圍的關注較多，而對司法審查的強度、限度關注相對較少。英國高校與學生糾紛的司法審查范圍，充分考慮橫向范圍與縱向范圍的內在關聯，通過大量的判例，形成了較為完善的司法審查機制與范圍界定原則，包括契約保護原則、司法遵從原則與自然正義原則等。

（一）契約保護原則：高校與學生契約關系的司法審查

正如前文所言，高校與學生的法律關系是法定的契約關系，高校與學生的糾紛往往涉及高校與學生雙方訂立的合同（包括入學關系合同與在學關系合同）?！?002年，六個學生成功地訴訟了牛津大學切爾沃學院。案件起因是由于切爾沃學院違背了在學合同，學生認為‘破舊車輛修復’這門高等教育課程沒有作為一門實踐課程開設。法官查理斯說道：‘實踐課程是學生最期待的課程，然而實際上卻非常的糟糕，因為任何一個教職工都沒有相關的實踐經歷，他們都不是專業的破舊車輛修復者’。但雙方并沒有在損害方面達成一致協議，并且使這個問題追溯到了2003年2月份的一個案件：‘當某一教育機構無法提供如合同所規定的類型和質量的課程時，此類案件是可以明確了損害的大小及程度的’。并且‘目前這個案件的問題在于如何賠償’。學生要求每人賠償17000磅至27000磅；學院認為每個人統一補償4000磅；法院判定每人10000磅（7500磅是課程價值的損失，2500磅是心靈創傷的彌補），附加的損害達到了4750磅，由于其車輛被拆卸后無法再組合到一起。法官并沒有判定任何‘收入的損失’（無論課程是好是壞，學生都應當是有收入），并且基于同樣的邏輯，也沒有判定‘生活費用’與‘后期課程收入’的損失，因為這類損失難以證明。法官沒有判定‘獲取其他獎勵的機會損失’，原因是由于法官認為原告并不想要得到這項補償；也沒有判定‘書本和工具’的損失，而這是之前的學生可以獲益的。那么就剩下以下的內容：第一，‘對于原告的潛在課程價值’損失的定量計算，學院認為州的津貼和學生的學費已經賠付了學院缺陷課程的損失，但法院駁回了學院認為損失有限的這一說法。第二，學生的‘焦慮，沮喪，滿意度以及惱怒的損失’。聯系之前的案例，法官評判道：‘三年的高質量教學以及附加的刺激和機會將會成為人生不可估量的價值，而不是像學院或大學說的那樣是有限的?！虼?，這就意味著，比起學生的學費和學習獎勵，一所頂尖的大學應當付出更多價值損失的賠償。并且，從理論上說，由于違背合同，頂尖大學賠付給訴訟成功的學生的數量，應當比檔次低的大學更多?！盵8]顯然，法院對學生的合同權利給予了充分保護?！俺饲袪栁謱W院案這個唯一被公之于眾的報道，泰晤士報也報道了沃爾夫漢普頓大學賠償給了學生麥克?奧斯汀三萬英鎊的案件，原因是由于這個學生不滿意其法律課程?！┪钍扛叩冉逃刑岬揭粋€更完整的報道，訴求是由于低質量的教學和不充足的設施所引發的合同破壞。這個學生列了一份所謂缺陷的長清單：組件不能使用；授課者沒有出現；投訴到大學并未嚴肅處理。當然，高校擁有提供給學生合理程度關心和技巧的義務。高校也應當提供合適的、充足的設施（例如圖書館設施，計算機，科學實踐和實驗室設施），給予學生取得學位標準的機會。若不能完成，那么將會導致合同的違背，以及誤導?！盵9]

此類判例，表明英國法院保護學生合同權利的范圍是較為廣泛的，即便是課程開設未能符合合同的要求，也將被法院受理，而學生也可以獲得相應的補償。這種補償有時候不僅涉及課程本身，還涉及學校違約對學生造成的“心理創傷”。然而，需要認識到“合同中一般的規則是損失是與違背合同帶來的損失相關，而與違背合同的環境無關，因此心理上的損失通常不會得到賠償”?！爱斎灰泊嬖诶猓敽贤哪繕耸菫榱颂峁╊A約或好的精神狀態時，若當事人的心靈受到傷害，那么就應當有賠償。”[10]

（二）司法遵從原則：學術性判決的司法審查

學術遵從或學術節制原則，是英美法系國家作為學術性判決的基本共識。傳統上，法院將“純學術”判決和懲戒性判決劃分了一條清晰的界限。一般而言，由于法官只諳熟法律的運用，而不精通學術問題。法院是不愿意介入純學術的判決的，法官認為在涉及學術評價的事項上，法院往往是無知和淺薄的。因此，英國法院堅守著學術判斷上的司法遵從原則。“在R.v.University of Portsmouth，exparte Lakareber案中，法院指出：‘只有極清楚與最明顯的不公正或背離大學自己制定的規則，才能為司法審查試圖質疑學術決定提供正當性。又如在Ahmed Saleh v.University of Dundee案中，一個學生不滿大學對其作出不許修改和重新提交論文的決定，尋求法院予以，法院不愿介入學術判斷，駁回了該生要求司法審查的訴求?！盵11]

總體而言，英國高校與學生的糾紛，大致包括三種類型?！暗谝环N，涉及學術評價，例如，教師對于學生的某一作業給出了相應的分數，基于學生的學術表現，決定學生的這門課是否通過。懲戒性判決分為兩種。第一種與學生的學術成就無關，例如，學生之間的行為，或是學生與高校財產之間的行為。這類懲戒事宜與其他公共組織的懲戒并無區別，除非法院認為學生在特定的案件中擁有公平聽審的權利。另一種即是與學術不端行為相關的懲戒判決，例如考試作弊、論文抄襲或是其他形式的不端行為，使得學生的研究陷入質疑。法院決定是否進行干預的關鍵，最初在于大學被質疑的判決類型。通過對早期案例的回顧，不難發現法院在‘純學術’性的判決和學術懲戒類的判決的兩者的區分上非常謹慎。近期，權威機構認為目前法院應更加重視根據具體案件所處的情境，決定是否介入。也許，目前法院會根據每個案件的實際情況以及正義性來劃分范圍。法院最主要的質詢集中在高校一方是否有足夠的事實表明他們公開的程序合理，或是他們是否缺乏正當和正義。”[12]“即便在那些沒有視察員的大學，雖然學生在與大學發生懲戒糾紛時可以去尋求法院救濟，但是，對于涉及專業的學術判斷且恰當程序已被遵循的學術決策領域，法院同樣不愿涉足。”[13]

也就是說，法院并不對學術本身進行評價，對涉及學術事務的大學判決往往保持克制的態度。只有當學校沒有遵循自然正義的程序或評價的基礎被質疑時，法院才會開始懷疑學術評價的實踐。但是，需要注意的是，受自然正義原則的影響，一旦大學對學生的懲戒存在嚴重的程序瑕疵，即便是涉及學術性的糾紛，法院也會介入。程序上的不規則問題，往往是英國高校與學生糾紛司法審查的重要內容。目前比較盛行的觀點是：當案件展現出程序的缺失或是案件主體（主要是大學教師）沒有進行專業的評價時，司法應當介入學術性的判決。因此，英國的經驗表明，司法對介入大學學術判斷保持克制與尊重的態度。但即便如此，英國法院依舊會考察學術判決是否涉及專業評價。如果不涉及專業評價，法院完全有理由介入尤其是當案件存在程序不規則的問題時?！叭绻懈鶕砻鲗W術判斷的作出沒有遵守適當的職業標準，大學將會因此而挨官司?！盵14]

（三）自然正義原則：程序不規則的司法審查

英國的判決集中關注程序的公正性，程序審查是法院司法審查的重點，這與英國古老的自然正義原則密切相關?！八ǔ０▋蓚€方面的內容：一是聽證規則，即當事人在其利益受到某決定影響的時候，作決定人應該充分聽取其意見；二是避免偏見規則，即某案件的裁決人不得對該案持有偏見和獲取利益?！盵15]“佩爾紹德訴劍橋大學案”是法院審查大學程序不規則問題的經典判例，且該判例涉及學術性評價的司法審查。該判例表明法院在涉及程序瑕疵的校生糾紛中，有鮮明的司法審查立場和態度?！?993年詹妮弗?佩爾紹德被劍橋大學的天文學院錄取為博士生，但入學后，她做的研究不連貫，并引起了導師的不滿。1997年，學院主任認為，由于她的論文達不到博士論文的標準，建議給她做退學處理。學院主任將這一做法推薦給教務主任。通過后來佩爾紹德的爭取，學校同意她在既定的條件下繼續完成博士學業，并取得了她的同意。然而，事情進展得并沒有那么順利。1998年7月，畢業研究委員會決定將她從畢業生中除名，而此時的她已經跟從一個新的導師進行了新的項目研究，因此她嘗試上訴此項判決，申請她所說的‘口頭擔?！恼埱螅陬^擔保著手提交她的論文。學院基于她目前從事的是一個全新的、不同的研究項目，拒絕了她的請求。佩爾紹德申請查看那份使她不能成為博士畢業生的判決報告，然而學校拒絕了她的請求。最終，上訴法院判決大學的行為不公正。法官認為，這是一個委員會是否違反義務以及行為是否公正的問題。大學委員會并沒有考慮佩爾紹德的讓步，并且在校方的質疑缺乏準確性的前提下，就拒絕學生一系列的事宜，這顯然是不公正的。并且，學校拒絕給她查看有關她的報告，尤其是獨立的學術報告。”[16]

在另外一起關于學生考試抄襲的案件中，法院同樣基于自然正義原則，判決大學敗訴?！爸Z蘭是曼徹斯特城市大學的一名學生，他參加了律師學院的普通專業考試。在年度期末考試中，他攜帶了與筆試考試內容相近的小抄進入考場。法院認為，基于兩套懲戒程序和規則來禁止學生的行為被認定是程序不正當?？荚囄瘑T會并沒有將諾蘭精神狀態的緩和環境納入考慮的范圍，考試委員會判定諾蘭全部考試都不通過，并且不給予重考的機會。懲戒委員會在第一時間掌握了關鍵的證據，而考試委員會卻沒有，并且在后來的程序中，申請者不被允許出現。法院判定考試委員會的判決無效，原因在于他們沒有將全部的證據考慮進來，而僅僅只是聽取了懲戒委員會最初的說法而已。法官認為委員會有義務將所有的材料都納入判決的范圍，因此此項判決無效。”[17]當然，也有研究者指出，需要“注意學術事項與非學術事項性質上的差異，在程序保護上予以區別對待”?！皩τ趯W生給予紀律原因的懲戒，高校一般要遵循嚴格的程序要求，因為紀律原因主要是指學生與學術無直接關聯的、觸犯校規或法律的行為，主要是與學術判斷無涉的事實調查與事實認定。而對于學生給予學術原因的懲戒，因為關涉學術判斷，不需要遵循嚴格的程序要求?！盵18]

總而言之，英國法院在高校與學生糾紛的解決中扮演著重要角色，形成了較為完善的司法審查機制與原則。然而，這并不代表英國將法院作為校生糾紛解決的理想場所。相反，能夠進入法院的校生糾紛是極少的。法院往往認為，學生與高校的法律糾紛是極其奢侈、持續、昂貴以及尖銳的。在英國高校與學生的糾紛處理中，考慮到學術自治、訴訟成本、大學聲譽等諸多因素，法院并不被作為理想的場所，而是通過校內申訴、獨立裁決者辦公室制度（OIA）處理校生糾紛，并力圖將其作為訴訟的前置程序，鼓勵運用協商、調解等替代性糾紛解決機制（ADR）。法院往往期望大學建立更加完備的治理機制，減少校生糾紛的產生。

三、中國高校與學生糾紛的司法審查范圍：現狀與重構

自20世紀90年代初以來，我國公立高校與學生的法律關系開始擺脫計劃經濟時期“單位制”大學背景下典型的“特別權力關系”，學生的主體地位逐步得到確立。“田永案”作為我國法院介入公立高校學生管理的第一案，它使得學生的權利真正實現主張與救濟，打破了公立高校作為“法治真空”地帶的神話，促使司法的陽光開始照耀進大學的殿堂。

（一）進退維谷：高校與學生糾紛的司法審查范圍現狀

司法審查是否可以介入公立高校學生管理？司法審查介入公立高校學生管理的限度如何？從行政審判的角度而言，不同時期、不同層級與地區的法院對此有著不同的觀點。一直以來，法院的邏輯受到特別權力關系以及內部行政行為理論的影響，而對高校學生管理糾紛采取相對謹慎和克制的態度。20世紀末“田永案”、“劉燕文案”等高等教育糾紛的司法判決，增強了大學生積極維權的信心，也使得各地區法院開始陸續受理公立高校與學生的糾紛案件。這一由諸多個案引發的訴訟實踐的展開最終匯聚成了一股高等教育領域行政訴訟的浪潮，受到了社會普遍而強烈地關注?！叭魏蝹€案的發生都不是孤立的、特殊的，都有其深刻的歷史動因和特定社會背景，那些成為推動人類法律制度變遷的個案只是‘幸運’地成為了第一個。也正是在這一意義上，因得益于中國高等教育的發展，以及其所伴隨的中國市場經濟社會的巨大變革，才使得1998 年的‘田永案’成為可能?！镉腊浮囊饬x在于，它在一定程度上擴張了中國行政訴訟的受案范圍，并由此開創了中國高校教育行政訴訟的勃興局面，因此它也被譽為‘具有高校教育行政訴訟里程碑意義’的案件?！盵19]與此同時，“田永案”促使高校、教育行政機關等行政主體的法治化進程，程序正義等行政法治的原則與理念開始逐漸獲得認同并實現制度化。正如何海波所言：“法院對行政法原則的適用，常常被有權機關在立法或者司法解釋中采納而產生普遍約束力。今天還是學說或者觀念上的原則，明天將成為制定法原則。更重要的是，通過媒體的報道、權威刊物的傳達以及官員同行間的直接交流，法官在個案中對行政法原則的創造性運用將被其他法官所知悉和仿效?！盵20]

然而，個案的力量能否真正改變整個公立高校行政司法救濟的狀況呢？法院的邏輯顯然并未呈現出一些研究者想象中的圖景。在實際的司法判決中，“有的地方對學生以高校為被告的案件直接作為行政訴訟案件受理；有的地方則需先經教育行政主管部門的申訴處理，對申訴處理決定不服的，才可以教育行政主管部門為被告、以高校為第三人提起行政訴訟。對于受教育者、教師直接以高校為被告提起行政訴訟的案件，法院通常不予受理或駁回”[21]。公立高校與學生糾紛的司法救濟，事實上遭遇著諸多觀念和利益乃至現行法律的阻礙。高等教育行政訴訟發展的滯緩，“既表現為學生為維權而‘接近’司法還存在一定的障礙，也表現為司法本身的準備不夠充分”?！笆紫?，學校與學生之間發生的糾紛只有很少一部分進入了司法救濟渠道，法院受案數量明顯偏少；其次，法院受案類型比較單一，很多類型的糾紛仍被排除在司法訴訟之外。再者，法院受案和審案缺乏統一標準，‘各自為政’現象突出?！盵22]法院是否以及如何受理公立高校學生管理的糾紛案件，一方面，受到政府、大學等外界因素的干預以及理論性困局的束縛?！皳ㄔ喝耸拷榻B，2004 年最高法院曾醞釀出臺關于教育行政訴訟的司法解釋，以規范、統一此類案件的受理和審理。在調研過程中，除部分教育界人士擔心大學自治和學術自由受侵擾而強烈反對外，還遇到了一些理論上的疑難問題，其中最為突出的就是高校能否作為行政訴訟被告?！盵23]另一方面，也受到《教育法》、《行政訴訟法》等法律以及相關司法解釋的制約。“從搜集的資料看，在1999―2011年間，年均有3.7個生效判決案例，但其在各年之間并不呈正態分布的態勢，各年間的案件判決數量有起有伏。1999年雖開創了中國高等教育行政訴訟的先河，但緊接著的2000、2001、2002年，其受案數量卻呈明顯下降趨勢。這一變動趨勢與當時全國法院一審行政案件受案數的變化趨勢是一致的。”[24]學界普遍認為，包括高等教育在內的行政訴訟案件的變動趨勢，與2000 年最高人民法院“關于執行《中華人民共和國行政訴訟法》若干問題的解釋”的出臺密切相關。

總而言之，司法判決受制于行動者互動的復雜網絡，法院的邏輯受多重因素的影響而陷入能動與克制之間。公立高校學生權利司法救濟的大門雖然已經打開，但它還“僅限制在一個狹窄的范圍內，這種限制已經成為通說，并被許多人視為當然而無需進行理論論證”[25]。 司法機關與法官對高等教育行政訴訟類案件的消極態度，源于行政訴訟缺乏良好的外部環境和足夠的制度空間?！半m然《行政訴訟法》的實施標志著我國司法審查制度初步確立，但是外部的壓力和審判權獨立的欠缺，使得法院在受案范圍問題上進退維谷，以‘請示’和‘解釋’的方式來規避法律和政治風險，成為法院基于司法能力的認識而做出的理性選擇。如果沒有最高法院一再強調要積極大膽地增加受案數量，司法解釋中受案范圍界定更會變成消極司法的口實，嚴重阻礙行政訴訟受案數量增長。”[26]現實中，“一個案件從是否予以立案，到最終的判決結果，在這一過程中，當事人的能力、積極主張的態度，法官的學識、膽識，以及社會的環境、公眾的認同都發揮著至關重要的影響”[27]。高等教育行政訴訟領域個案的誕生，往往是天時、地利、人和共同作用的結果。

“十余年來我國高等教育行政訴訟審判實踐為我們提供了大量、鮮活的個案，開創了我國高等教育行政訴訟的勃興局面，擴張了我國行政訴訟的受案范圍，同時也為行使公權力組織的行政法規制提供了有益經驗。但在一個奉行成文法已有長久歷史傳統的國家，難以寄望僅憑借這一個個案去推動整個司法制度的變革。”[28]各地法院在公立高校與學生糾紛案件中的反反復復與隨波逐流，展現出中國高等教育行政訴訟的復雜圖景。在此背景下，學界開始廣泛呼吁通過《行政訴訟法》的修訂，拓展高等教育行政訴訟的制度空間。然而，最新頒布實施的《行政訴訟法》顯然并未破解司法審查介入公立高校學生管理的諸多理論與現實問題，這將促使法院的司法判決在較長時間內依舊處于搖擺不定的狀態。

當然，十余年的高等教育行政訴訟歷史，也積累了較多寶貴的經驗。值得指出的是，“田永案”中正當程序原則的運用以及“甘露案”中“比例原則”的實際應用，鮮明地展示出行政法治的基本原則在高等教育行政訴訟中的地位與功能，通過判決發展法律成為我國高等教育行政訴訟制度變革的重要特征。通過最高人民法院“甘露案”的判決，可以發現法院期望通過該案，確立處分與教育相結合的原則，實現公立高校學生管理在秩序與權利間的平衡。大學校規的目的不僅是規范普通高等學校的管理行為，而且也是為了保障師生的合法權利不受侵害。就“甘露案”所涉的紀律懲戒而言，“其核心判斷應該在于對其抄襲行為的懲罰是否屬于罰當其過的判斷。如果這樣，我們可以主張：其適用的條例第54條第5項必須受到另一個原則的限制，也即法院在判決中已經明確表述而并未論證的原則：‘特別是在對違紀學生作出開除學籍等直接影響受教育權的處分時，應當堅持處分與教育相結合原則，做到育人為本、罰當其責，并使違紀學生得到公平對待?！@意味著：當處理開除學籍等直接影響受教育權的處分時，因為受教育的權利是人格發展的基礎，因此必須對其適用懲罰方式的合目的性進行嚴格的司法審查。此外，對學生的處分應該符合比例原則，手段和目的合比例，在數個相同有效的手段中選擇對關系人侵害最小的手段（必要性）。學?？梢酝ㄟ^其他損害較小的紀律處分，督促學生認識和改正錯誤并觀其后效，也可以達到相同之目的?！盵29]

（二）自治標準與基本權利標準的平衡：司法審查范圍的重構

面對進退維谷的中國高等教育行政訴訟制度，借鑒英國高校與學生糾紛的司法審查經驗，重構我國高校與學生糾紛的司法審查機制顯得尤為迫切。從本質上而言，公立高校法治秩序的建構既需要維護大學管理的基本秩序，促進大學自治；又需要維護學生的合法權利。法院在受理校生糾紛的案件時，往往處于大學自治與學生權利保護的兩難境地。正如臺灣學者賴恒盈所言：“大法官在處理學生權益之救濟問題時，一方面不斷憂心是否過度干預大學自治；另一方面，在面對如何保障大學之自治制度時，又憂心對于教師或學生權利之保護是否不足或存有漏洞。因此，學生權利保護之法網，呈欲張又止之現象?！盵30]因此，“在尊重大學自治權與有效救濟學生權利之間尋求恰當的平衡路徑成為司法實踐的關鍵”[31]。

英國高校與學生糾紛的司法審查經驗表明，自治標準與基本權利標準的平衡尤為重要，前者表現為法院謹慎介入學術評判的司法遵從原則；后者則表現為法院積極能動的自然正義原則與契約保護原則。保守克制與積極能動往往是相互制衡的，需要結合個案的實際情境進行縝密的推理與適用。當前，我國法院在涉及高校與學生糾紛的案件審理中，已經基本確立了自治標準，以回應司法權對大學自治權尤其是學術自治的介入問題。2012年第2期《最高人民法院公報》刊登的《何小強訴華中科技大學履行法定職責糾紛案》的裁判摘要中明確指出：“學位授予類行政訴訟案件司法審查的深度和廣度應當以合法性審查為基本原則。各高等院校根據自身的教學水平和實際情況在法定的基本原則范圍內確定各自學士學位授予的學術標準，是學術自治原則在高等院校辦學過程中的具體體現，對學士學位授予的司法審查不能干涉和影響高等院校的學術自治原則?！睆摹豆珗蟆返膬热葜胁浑y發現，法院期望通過合法性審查來確保對大學自治的尊重。

當然，需要認識到由于司法審查中基本權利標準的缺失以及大學與政府法律關系的模糊性，法院對大學自治標準的尊重可能致使大學自治異化為大學行政權力對學生權利的恣意侵害。例如，在學術評價相關的案件中，如果法院以“大學自治”乃至“內部管理行為”等為依據拒絕受理，那么很有可能造成學生權利的損害。為此有學者指出：“學術評價行為雖然帶有極強專業性，但是該行為是可分的，其中既包含有專業問題，亦包含有法律問題，前者如學術水平、論文質量、答案是否正確；后者如考試的組織、考試的評分計算、答辯或者評議委員會的組成、答辯或者評議程序等。對于專業問題，法官因不具備相應的專業知識，因此無法審查。但是法院對于學術評議行為中的法律問題進行審查并不違反司法節制的原則，亦不會造成對于高校學術自主以及教師學術權威的損害。相反，如果不對學術權力設置任何約束和監督，則可能造成某些享有學術權力的人濫用權力，侵犯他人合法權益?！盵32]顯然，該觀點與英國高校與學生糾紛的司法審查中流行的觀點是頗為一致的，都認為需要對學術評價行為進行區分與具體解讀。實際上，“司法審查程度的把握，不能事先規定一個一成不變的絕對標準，而要與具體案件中高校管理行為的技術含量程度、規范化程度，特別是對相對人權益影響程度等因素聯系起來”[33]。

總而言之，與英國相比，我國司法審查介入公立高校與學生糾紛的范圍（包括橫向范圍即受案范圍與縱向范圍即審查強度）并不穩定且各地區差異較大，高校學生權利的司法救濟缺乏穩定預期，需要通過立法或出臺專門的司法解釋，建立自治標準與基本權利標準平衡且規范化的司法審查機制。

四、司法審查介入公立高校與學生糾紛的限度與超越

隨著高校與學生法律關系的變化，學生的權利意識不斷高揚，高校與學生的糾紛也日益增加?？紤]到司法資源的緊張以及大學聲譽、學術自治、訴訟成本等因素，法院并不能夠作為校生糾紛解決的理想場所，而應該作為定紛止爭的最終判決機構。并非所有的糾紛，都適宜由法院來審理。換言之，司法審查介入公立高校與學生糾紛有著不可避免的內在限度。因此，亟待通過建構浸潤法治理性精神的大學治理體系；建立健全調解、仲裁等替代性糾紛解決機制；增強訴訟外其他法定權利救濟制度的有效性等舉措，超越高校與學生糾紛中司法救濟的限度。

（一）建構浸潤法治理性精神的大學治理體系

傳統的大學治理體系往往缺乏法治理性的精神，權力的行使缺乏制約與監督機制，這使得大學成員的權利尤其是學術權利可能遭受侵害。高校與學生糾紛的產生，往往與大學治理體系中法治精神的缺失密切相關。例如，在我國法院所受理的高校訴訟案中，“程序瑕疵”是一個比較普遍的問題。為此，需要建構浸潤法治理性精神的大學治理體系。英國高校普遍“采取以下措施來降低高校與學生糾紛訴訟的可能性：（1）對于高校學生合同的預防性審查；（2）一旦一個問題的發展是為了避免挑起不可取勝的案件時，那么就需要一種明智的方式來解決問題；（3）承認學生是消費者，是為了保證學生能被個別地對待”。英國的經驗表明，大學治理體系是否能夠彰顯法治理性的精神，關鍵在于是否建立了完備的法治機制與理念，建立高校與學生間相對民主與平等的協商互動關系。我國高校學生管理的法治化，應充分發揮學生的主體地位，促進大學學生自治。“只要涉及學生的相關事務，大學縱使是行使其自治權，仍應賦予學生一定的程序權，以避免糾紛的產生?！盵34]

建構浸潤法治理性精神的大學治理體系，一方面，能夠建構高校學生的法治信仰與素養，促進大學法治教育；另一方面，它將減少大學與學生間糾紛的產生；最后，它能夠增強糾紛解決過程與結果的合法性與正當性。從本質上而言，大學治理體系要彰顯法治思維與法治精神，一方面，需要建構符合法治精神的大學規章制度體系，通過合法性審查與民主參與等方式，促進大學規章自治權的法治規約；另一方面，大學治理的動態過程中需要始終堅持法治思維，將程序正義、利益衡量、信賴保護、民主參與、權力制衡等法治原則嵌入到大學治理的具體實踐之中，促進學術權力與行政權力以及大學公權力與師生權利的平衡。當然，鑒于大學學術權力特有的專業性特征，其享有較大的專業判斷權，對大學治理的法治要求并不能等同于其他組織。例如，在教師職稱評定、學位授予以及學生成績評判等關涉學術自治的領域，正當程序等法治原則的要求是相對寬松與節制的。當然，“未來大學專業判斷權的行使也日益受到現代法治秩序的規約，尤其是比例原則、誠實信用原則、信賴保護原則、正當法律程序原則等”[35]。

（二）增強訴訟外其他法定權利救濟制度的有效性

當前，我國法定的訴訟外權利救濟制度包括校內申訴制度、教育主管部門的申訴制度以及教育行政復議制度等。這些制度往往被作為行政訴訟的前置程序設置，然而，制度的有效性卻廣遭詬病。其中，負責申訴工作的學生申訴委員會基本由大學行政部門主導，其對雙方之間的糾紛只起到了緩沖的作用，并不能真正發揮監督學校權力以及救濟學生權利的功能，呈現出“權利救濟虛置”與“權力監督困境”。在現實中，高校與學生糾紛的案件幾乎百分之百都是申訴機構維持學校原處理決定。[36]事實上，該制度并非高校自治的自發產物，而是教育部為適應新的社會發展與變化，通過規范性法律文件加以確立，自上而下在全國高校內廣泛推行的。[37]國家控制的邏輯，實際上降低了學生申訴制度的有效性，限制了大學自治能力的生長。因此，應該通過“確保申訴處理委員會組成與設置的民主性、專業性與相對自主性，以正當程序理念改進申訴處理程序，確保高效申訴委員會決定的效力，授予其對高校決定的有限變更權”[38]等改革舉措，增強學生申訴制度的有效性。當然，為了更有效地保障學生權利，避免因其他法定權利救濟制度作為前置程序而影響學生權利救濟，建議將校內申訴制度作為可選擇的程序而非強制程序；而教育主管部門的申訴制度，則可以作為前置程序，以發揮教育行政部門的專業性與權威性，節約司法資源，緩解司法壓力。

（三）建立健全調解、協商等替代性糾紛解決機制

替代性糾紛解決方式（Alternative Dispute Resolution，ADR），對應于糾紛的司法解決方式，是指“并非由法官主持裁判而是由一個中立的第三人參與協助解決糾紛的任何步驟或程序”[39]。替代性糾紛解決機制的優點是其他糾紛解決方式沒有的，它往往更加廉價、快捷、靈活和隱私。英國高校與學生的糾紛，往往重視調解、協商等替代性糾紛解決機制（ADR）的應用。ADR作為一個西方舶來品，如何契合中國高校的實際狀況來更好地保護學生權利，是一個復雜的理論與實踐議題。當前，限制ADR在中國應用的問題在于，教育類中介組織與社會團體的發育滯緩，公民社會難以形成ADR的制度能力。較為可行的方式是，在教育行政部門的指導下，培育教育中介組織作為第三方參與調解。在調解過程中，需要充分保障高校管理者與學生之間合意的達成。協商在高校與學生糾紛解決中的應用，則主要可以通過正式或口頭的聽證實現。通常而言，聽證本身也是協商的一部分，經過公開尤其是暢所欲言的辯論，事實與事理會愈加清晰、清楚，這就為雙方尤其是學校方面作出適度的妥協奠定了基礎。當前，我國一些高校已經開始在學生管理中引入聽證制度，尤其是紀律處分領域聽證制度的應用，充分保障了學生的聽證權利，彰顯了程序正義的價值。例如，“2004年中國政法大學制定《違紀處分聽證及申訴規則》；2005年浙江大學對給予開除處分的學生實行聽證制度；浙江工商大學于2009年專門建立了全國教育系統首個實體性的‘聽證大廳’，實行聽證委員會制度等等”[40]。

（四）構建類似于OIA機制功能的高等教育獨立審查制度

2004年7月1日，新頒布的《高等教育法案》開始實施?！霸摲ò附K止了延續多年的視察員（Visitor）處理高等院校內部糾紛的終局裁決權，轉而設立一個新機構――獨立裁決者辦公室（the Office of Independent Adjudicator，OIA），負責處理英格蘭和威爾士的高校學生申訴事務?！盵41]獨立裁決者辦公室是一個受擔保人限制的團體。其委員會包括一系列組織的代表，其中有大學董事長委員會（CUC）、全國學生聯合會（NUS）等。OIA的目的是為學生的投訴提供一個外部且獨立的主體。該主體的建立是為了解決學生與高校關系的不平衡，包括訴訟的資源，以及當受侵害學生不能從學校內部程序得到滿意答復等問題。它的目的并不是為了代替學校的內部程序。學生必須在尋求獨立裁決者辦公室幫助之前，遵循學校的程序。此外，OIA并非一個管理者，也并非是用來規制與約束高等教育機構的。它往往是學生不愿意采用昂貴與耗時的司法救濟途徑時，實現權利救濟的一種選擇性方式。OIA不是學生提訟的強制性前置程序，但實踐中OIA往往被法院作為前置程序，當法院發現案件沒有經過OIA處理程序時便會駁回。

英國的OIA制度“在全世界范圍內是全新的，并且是唯一的，它首次將處理學生投訴問題納入統一的程序標準，以法定形式任命專門的、獨立的機構代為執行，采用低成本的方式，達到快速、公正解決大學自身不能解決的投訴問題，促進高等教育領域較少以法律途徑解決糾紛，受到了大學機構和學生的贊同和支持”?！芭c此同時，獨立裁決者辦公室制度也推動了大學內部規章程序的重新審視和修訂，促進其公平性、合理性和可行性?！盵42]為了改變中國高校與學生糾紛解決機制乏力的現實困境，中國應該借鑒英國的經驗，通過教育立法設立類似于OIA機制的高等教育獨立審查機構并賦予其相對獨立的法人地位。為避免高等教育獨立審查制度出現類似OIA在英國實施過程中，呈現出的司法挑戰與受案范圍模糊等困局，應在制度設置之初就以規范的法律文件形式，明晰該機構的管轄權范圍以及它與法院司法審查之間的銜接關系等問題。

參考文獻：

[1][2][8][9]Dennis Farrington，David Palfreyman，the law of higher education[M].Oxford University Press，2006：275，276，295-296.

[3][10][12][16][17]Patty Kamvouniasa and Sally Varnhamb，In-house or in court？ Legal challenges to university decisions [J].Education and the Law，2006，18（1）：1-18.

[4]Clive Lewis Barrister，Middle Temple，Judical Remedies in Public Law [J].London Sweet & Maxwell L，2000：49-51.

[5]Sally Varnham，Copping Out or Copying？ Do Cheats Prosper？ An Exploration of the Legal Issues Relating to Students' Challenging Academic Decisions [J].Australia & New Zealand Journal of Law & Education，2002，7（1）：26-28.

[6][42]王巍，曾貞.英國高等教育獨立審查員制度的立法與實施[J].比較教育研究，2012（5）：58-61.

[7]楊偉東.權力結構中的行政訴訟[M].北京：北京大學出版社，2008：173.

[11][18][38]韓兵.高等學校的懲戒權研究[M].北京：法律出版社，2014：240，208-209，264-267.

[13]Necille Harris，Students，mental health and citizenship [J].Legal Studies，2004，24，（3）：350.

[14]G.R.Evans，Jaswinder Gill，Universities and Students[M].Kogan Page Limited，2001：69.

[15]楊寅.普通法傳統中的自然正義原則[J].華東政法學院學報，2000（3）：10.

[19][28]榮利穎.創新與突破：社會轉型期中國高校教育行政訴訟的現實演進及其理論反思[J].首都師范大學學報（社會科學版），2014（5）：139-144.

[20]何海波.通過判決發展法律――評田永案中行政法原則的運用[A]//羅豪才.行政法論叢（第3卷）[C].北京：法律出版社，2000：470.

[21]程琥.高校信息公開行政訴訟若干問題研究[J].行政法學研究，2003（2）：24.

[22][23][33]劉桂清.公立高校學生權利行政司法救濟的困境及其化解[J].中國高教研究，2014（9）：92-98.

[24][27]榮利穎.高等教育行政訴訟的實踐及其問題[J].中國行政管理，2013（7）：74-78.

[25]李學永.大學行政行為的司法審查：從特別權力關系到大學自治[J].教育學報，2010（3）：98-105.

[26]譚煒杰.行政訴訟受案范圍否定性列舉之反思[J].行政法學研究，2015（1）：89-98.

[29]蔡琳.不確定法律概念的法律解釋――基于“甘露案”的分析[J].華東政法大學學報，2014（6）：28.

[30]賴恒盈.告別特別權力關系（下）――兼評大法官釋字第684 號解釋[J].月旦法學雜志，2011（198）：189.

[31]周慧蕾，孫銘宗.論大學自治權與學生權利的平衡――從臺灣地區司法實踐切入[J].行政法學研究，2013（1）：86.

[32]王敬波.論高校學術評價行為的司法審查范圍與強度[J].法律適用，2007（6）：83.

[34][35]許育典.大學法制與高教行政[M].臺北：元照出版有限公司，2014：55-56.

[36]尹曉敏.論高校學生申訴制度功能的失落與復歸[J].高等教育研究，2009（3）：27-31.

[37]李澤.高校校內學生申訴制度的法社會學研究――以北京市高校為研究樣本[J].吉首大學學報（社會科學版），2011（3）：135-140.

[39][美]史蒂文?蘇本，瑪格瑞特?伍.美國民事訴訟的真諦[M].蔡彥敏，徐卉，譯.北京：法律出版社，2002：205.

第7篇：司法審查制度論文范文

論文摘要：在司法實踐中，偵查程序一直備受重視。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運的程序不是審判，而是偵查。然而，在刑事司法實踐中，犯罪嫌疑人因偵查機關的違法行為遭受侵害的現象卻屢禁不止，筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權利的視角出發，通過對我國偵查制度中出現的若干問題進行分析，認為建立法院對偵查行為的司法審查制度才是真正實現司法公正，建構一個使犯罪嫌疑人等利害關系人有效、平等對抗國家權力空間的有效途徑。

在司法實踐中，偵查程序一直備受重視。我國《刑事訴訟法》規定，偵查權只能由依法具有偵查權的機關即法定偵查機關行使；依法不具有偵查權的其他任何機關、團體和個人都被禁止行使偵查權。而且“只有通過犯罪偵查，才能查明案情，查獲犯罪分子，對其追究刑事責任，并為人民法院的審判提供充分的材料租根據”。從某種層面上講，真正決定犯罪嫌疑人、被告人命運的程序不是審判，而是偵查。由此，偵查機關便享有了進行專門的調查工作和針對犯罪嫌疑人實行強制措施的權力，如搜查、拘傳、拘留、逮捕、扣押等一系列的處分權。然而，從刑事司法實踐中的實際運作效果來看，卻存在許多不足和缺憾。無論是之：甫沸沸揚揚的“孫志剛案件”，或是時下網絡熱詞“躲貓貓”，偵查機關隨意施暴，超期羈押，甚至還有嫌疑人慘死在審訊室里或者被訊刑后跳樓自殺的情況卻是屢禁不止，這就不能不讓人去反思我國的偵查程序制度是否存在著缺陷?筆者試圖從保障犯罪嫌疑人權利的視角出發，通過對我國偵查制度中出現的若干問題進行分析，認為建立法院對偵查行為的司法審查制度才是真正實現司法公正，建構一個使犯罪嫌疑人等利害關系人有效、平等對抗國家權力空間的有效途徑。

一、偵查行為司法審查制度的理論——實踐視角

目前，不同層面的理論界對偵查行為的審查制度的主要觀點有以下幾種：1．由法院行使司法審查權，不僅逮捕的權力應當劃歸法院，而且搜查、扣押等強制偵查措施，原則上也應當經過法院批準，偵查機關只享有緊急情況下的拘捕權和采取強制性偵查措施的權力，且事后也必須經過法院的審查確認。2．將公安機關適用的搜查、扣押和拘留等交由檢察機關批準；對于逮捕的決定，應當賦予當事人申請法院審查的權利。3．將部分案件強制性措施的審批權由檢察院行使，只是檢察院批準實施的偵查措施最終仍需接受法院的司法審查。筆者認為，由于檢察監督自身的局限和法院司法審查的合理性，決定了隨著我國司法體制改革的不斷完善，由法院行使對偵查行為的司法審查權將是一個從理論視野逐步納入到司法實踐的合理路徑。

(一)檢察監督的局限性。

立法層面上，從我國《刑事訴訟法》第76條、第87條等條文中不難看出，對該類問題的規定都過于原則，如對監督的權利、責任、義務等，都沒有做出明確規定。與此同時，人民檢察院使用的《檢察建議書》、《糾正違法通知書》、口頭糾正意見等糾正違法的方式，也并沒有在《刑事訴訟法》或相關司法解釋中對其適用范圍、法律效力、保障措施等作出具體的規定。由于法律沒有明確偵查活動監督的法律效力和保障措施，監督制度往往因缺乏嚴肅性、權威性和實效性而難以有效地落實。

司法實踐層面上，目前，檢察監督主要是事后監督，即通過查偵查機關報送的刑事案件材料來獲取偵查活動監督線索，而且檢查工作也只是對卷宗材料進行書面審查。但在實際工作中，由于犯罪嫌疑人的法律觀念淡薄，或懼怕心理等諸多原因，偵查機關對犯罪嫌疑人進行的刑訊逼供、引供、誘供等違法行為，檢察機關是難以發現的，即使開展調查，也喪失了最佳查證的時機。另外，從結構上看，偵查是控訴的準備階段，偵查職能實際上是控訴職能的一部分，兩者在性質上都屬于刑事訴訟控、辯、審“三方組合”中的控訴方，因此，站在辯方立場上看，檢察監督本質上是一種同體監督機制。由于缺乏有效的外部制約，公安隨意拘留、非法搜查、扣押等違法偵查行為得以普遍存在。

(二)司法審查的正當性。

首先，在我國，涉訟公民在偵查中的地位本就極其脆弱，而司法救濟是其最可以信賴的、但又極為有限的權利救濟途徑之一，如果連這為數不多的救濟途徑也被切斷，那么公民在偵查中的地位就會更加無助。由于缺乏法官介入偵查、控制偵查的司法審查機制，偵查程序的結構呈現出了一種偵查機關及其相對人的兩方組合形態，偵查機關(公安機關、檢察機關)完全控制著偵查程序的運行，而嫌疑人在偵查中的地位相對化、客體化。

其次，我國法律上對逮捕的理解上，不僅包含了強制到案的含義，更重要的是有較長時間剝奪自由的狀態，實質上類似于西方國家的“羈押”。而決定羈押的權力，既不屬于法律監督權，也不屬于偵查權，而屬于一種程序性裁判權，如果在賦予了檢察機關崇高憲法地位的中國，再把拘留、搜查、扣押、逮捕等強制偵查行為的司法審查權全部交由檢察機關行使，那不僅個人的人身自由難以獲得有效的保障，而且整個社會的權益也將面臨新的威脅!另外，即便法院在目前條件下并不比檢察機關具有更高的社會信任度，但法院畢竟是公認的裁判機關，由法院行使司法審查權更加符合正當程序的精神。

二、偵查行為司法審查制度的現實圖景

隨著國際交流的加強和訴訟民主化的發展，兩大法系在偵查程序的設計上牙始不斷借鑒與吸收對方的有益經驗，并在一定程度上走向了融合。在偵察行為司法審查制度上，主要表現出下列發展趨勢：

1．普遍通過司法裁判程序對偵查活動進行制約。即法院通過當庭的直接、言詞、辯論、集中的證據調查完成對事實的認定，作出獨立自主的裁判，對偵查活動進行最終的司法審查。通過這種司法審查，使得偵查活動在法庭審判乃至司法救濟階段仍能受到司法機構的繼續制約和控制。

2．將逮捕行為與逮捕后的羈押予以區分，前者被設計成保證嫌疑人到場或到庭的行為手段；而后者被作為一種羈押狀態，且兩者在適用條件和程序上嚴格分離，對審前羈押實施嚴格的司法控制，并確立了一系列旨在替代羈押的強制措施，如保釋制度。

3．辯護律師在偵查中的參與范圍不斷擴大。除個別國家外，大多國家都允許和通知辯護律師在警察或檢察官訊問嫌疑人時可以直接參與。而且，辯護律師有權與在押的嫌疑人進行秘密的會見與通訊、有權閱覽案卷材料、有權獨立開展一系列調查取證活動。

三、偵察行為司法審查制度的理想圖景之重構

我們正處于一個以多元化、全球化為特征的高度復雜性與開放性的世界。在多元開放的社會，市場經濟制度與法治國家體系的確立，表明全權國家正逐漸退出在非常時期掌控本應屬于市民社會生活的領域，對話將取代對抗，和諧共存原則將取代你死我活的復仇法則。法律并非一系列強加于所有法律客體之上的專制而橫蠻的實體規則，而是為解決各種沖突的過程。事實上，生硬而嚴厲的刑事懲罰并不必然是消除危險行為、維護公共秩序的一種合適、有效方法，更好地考慮那些受影響的社會利益，重建社會關系才是最理想的維護良好公共秩序的主要手段。由此，法律也必須應加強對公民合法權利的保障。通過對我國構建偵查行為司法審查制度的必要性和可行性進行分析后，筆者認為，應該在結合中國司法實際，借鑒外國經驗的基礎上，針對性的進行改革。具體包括以下幾個方面的內容：

(一)真正樹立司法中立理念。

即使在社會體制轉型的今天，政治意志仍然在一定程度上統攝司法主體的理念，司法仍然難以與政治相區隔，總體上難有中立可言。另外，受傳統文化、倫理等因素的影響，法官作為“官員”，往往還具有父母官的情結，對富人與貧民、集體與個人之間的訴訟，往往采取偏倚的態度，司法中立往往被邊緣化。然而，“司法權作為裁判權是在兩造間裁決的權力，它本身不能為兩造中的任何一造所用，不應當成為兩造中任何一造的工具，它應當是兩造的‘公具’，而不應成為任何一造的‘私器’。因此，無論是糾紛的解決還是公正的實現，都必須存在一個基本的前提，即具有一個中立的裁判者。

因此，筆者認為，當司法獨立被賦予過于濃厚的政治色彩而顯得格外神秘、敏感之際，進一步將司法中立的理念制度落到實處，對于構建偵查程序中的司法審查制度無疑是個有效的路徑。如在構建偵查行為的司法審查機制時，明確偵查行為司法審查的范圍和程序，不僅要把涉及限制和剝奪人身自由的強制偵查措施納入審查的范圍，也要把涉及對物和對公民隱私權的強制偵查措施納入審查的范圍；偵查機關采取任何涉及公民權利的強制偵查行為，都必須有偵查機關事先向法院提出申請，由法院簽發許可令狀，才可以實施，但如遇有實施嚴重犯罪行為的現行犯等緊急情況的，也可以采取相應的強制偵查行為，但事后必立即向法院報告等。

(二)明確定位檢查權范圍。

從世界范圍來看，各國對公安、法院和律師的定位都大致相同，但唯獨對檢察權的定位到目前卻是最具爭議的一個。我國《憲法》第129條規定：“中華人民共和國檢察院是國家的法律監督機關?！钡?31條規定：“人民檢察院依照法律獨立行使檢察權”。我國檢察機關在刑事訴訟中既行使公訴權義行使法律監督職能，算是當今世界較為特別的一個。

在現代法治國家中，檢察機關的主要職責是追訴犯罪，使罪犯受到相應的刑罰處罰和維護公益、監督法律實施。從國外情況看，由于檢察機關并不具有作為裁判官的基本特性——中立性、被動性、公開性等特征，所以，無論是英美還是法德，都沒有賦予檢察機關司法審查權。但在我國，將檢察機關作為司法機關，并賦予其法律監督的職能，卻是憲法的規定，并且已經實施了幾十年的時間，因此在短期內徹底改變是不現實的。由此，對于我國檢察機關的憲法定位與法院行使司法審查權之間的矛盾，仍需要我們結合國情，進一步深入研究。

(三)設立偵查行為司法審查制度的配套措施

真正樹立司法中立的理念，還需要一系列與之配套的措施。如實行法官的職業化和精英化。法官只有具有較高的素質，才能勝任高度專業化的司法工作，才能保證偵查行為司法審查工作的質量和效力，才能使司法真正成為社會正義和公民權利的庇護者。如建立合理的證據排除規則。雖然我國刑訴法第43條及最高人民法院關于執行《中華人民共和國刑事訴訟法若干問題的解釋》第61條的若干規定表明我國已經確立了非法證據的排除規則，但事實上并不完善，對于非法羈押、非法搜查、扣押所獲得的證據卻并未列于排除之內，仍可作為定案根據。在國外，對收集證據的違法行為一般先由辯方舉證，但標準較低，只須有可成立的理由即可，然后，對追訴官員就收集證據的合法性的舉證責任轉向控訴一方，其目的在于保障程序的合法性、正當性，防止偵察人員濫用職權，侵犯公民的基本權利。與此同時，如不得強迫自證其罪、證據開示、偵羈分離等制度的確立，對建立偵查行為的司法審查制度也是十分關鍵的。

第8篇：司法審查制度論文范文

論文摘要：對反補貼措施進行司法審查是wto反補貼程序法的一項基本內容。根據我國加入wto的承諾，先后頒布的《中華人民共和國反補貼條例>和《關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定>對司法審查作了明確規定，初步構建了我國反補貼司法審查的法律制度。司法審查是反補貼措施法治化的標志，我國反補貼司法審查制度具有創新之處。

wto協定中《補貼與反補貼措施協議》對司法審查作出了明確規定。根據我國加入wto議定書和工作組報告書的承諾，于2001年11月26日頒布的《中華人民共和國反補貼條例》(以下簡稱為《反補貼條例》，該條例在2004年3月被修訂)第一次規定了司法審查制度。2002年12月最高人民法院頒布了《關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》(以下簡稱為《規定》)，初步構建了我國反補貼司法審查制度，有力地推動了我國采取反補貼措施行政程序的法治化進程。

一、司法審查是反補貼措施法治化的標志

1．反補貼是國家管理對外貿易秩序的重要措施

加入wto之后，反補貼措施日益受到廣泛的關注，反映了我國對wto規則認識的深入和對外貿易管理政策的變化。在傳統的國際 經濟 交往中，各國主要運用關稅等手段限制進口，以實現保護國內產業免受外國產品沖擊的目的。wto成立后，成員方的關稅稅率大幅度降低并且受到了很大的拘束，國內市場的進一步開放，從而使運用關稅等手段達到限制進口的效果不斷縮小。相應地，反傾銷、反補貼和保障措施等手段，逐漸演變成國家為管理對外貿易秩序頻繁使用的政策工具。有統計數據顯示，從1948年關貿總協定成立到1994年年底，關貿總協定所受理的244個國際糾紛中，有46個與補貼或反補貼措施有關，占同期糾紛總數的18．85％。自1995年wto成立至2o01年3月23日，共提出反補貼案件38件，占同期糾紛總數的16．67％，是wto受理的糾紛中比例最高的類型。

二戰以后，世界經濟的迅猛 發展 使各主要貿易大國對外貿易管理的主要手段發生了根本的變化。例如，美國在上個世紀七八十年代就將進口補救作為外貿政策和保護國內產業的主要手段，以取代過去長期使用的關稅和其他海關壁壘。例如，美國在從1979年到1995年期間共處理的反補貼案件多達440余件。j進口補救措施包括反傾銷、反補貼、保障措施等。實質上，反傾銷、反補貼和保障措施三者之間存在很大的差異。反傾銷針對的是單個或幾個 企業 的行為，具有比較強的靈活性；保障措施是非歧視地同時對所有出口成員實施；而反補貼則是直接涉及政府行為。事實上，補貼又經常是引起傾銷的一個重要原因，容易導致受補貼的產品向國外傾銷。所以，對從非市場經濟國家進口的補貼產品，西方國家曾頻繁使用反傾銷調查，而不是反補貼調查。但是，這不影響反補貼作為國家管理對外貿易秩序的一個重要手段的地位。我國1994年頒布的《中華人民共和國對外貿易法》(該法在2004年4月被修訂)第五章規定，維護對外貿易秩序的國家措施有三類：保障措施(第29條)，反傾銷(第30條)，反補貼(第31條)。

2．司法審查標志著反補貼措施的法治化

司法審查在 現代 法治中居于舉足輕重的地位，基本原因就在于其抑制行政專斷的功能。對反補貼措施進行司法審查，是維護反補貼措施遵守必要的行政程序和公正標準的不可缺少的法律機制。從補貼制度的演變來看，隨著《關貿總協定》于1948年生效，其第6條、第16條和第23條的規定開創了國際補貼和反補貼法的 歷史 。[33《關貿總協定》第6條規定了征收反補貼稅的問題，將“反補貼稅”界定為：為了抵銷任何產品在生產、制造或出口時直接間接給予補助或補貼的目的，而征收的一種專門稅。在第10條“貿易規章的公布與執行”中，只是規定了對有關海關事項的管理行為，每個締約方應保持或盡快設立司法、仲裁的或行政的法庭或程序。所以說，它對反補貼的司法審查的規定是不明確的。1979年東京回合達成的《反補貼守則》(正式名稱叫《關于解釋與適用gatt第6條、第16條、第23條的協議》)對司法審查也言之不詳。1994年wto的《補貼與反補貼措施協議》第23條對此第一次作出了規定，凡是規定反補貼措施的成員方政府立法都應當規定司法審查制度。這一新規定為各成員方使用反補貼措施提供了一個司法制約機制，有利于防止反補貼措施的濫用，為受到反補貼訴訟的利害關系人請求進口國提供司法救濟確立了國際法上的依據。

我國有關反補貼的法律規定首先是1994年的《中華人民共和國對外貿易法》。1997年國務院根據該法制定了《中華人民共和國反傾銷反補貼條例》，這是我國關于反傾銷反補貼的專門立法。但上述法律和行政法規都沒有對司法審查問題作出專門規定。第一次明確規定對反補貼措施進行司法審查的是2001年l1月國務院頒布的《反補貼條例》。該條例第52條對司法審查的規定比較概括，只限于向法院提出訴訟的權利和可以納入司法審查的事項。在2002年12月，最高人民法院頒布了《關于審理反補貼行政案件應用法律若干問題的規定》，它對反補貼案件司法審查程序作出了專門規定，涉及受理范圍、管轄、當事人、證據、審查內容、判決方式等問題，其中核心是法院對反補貼行政決定的審查范圍和干預程度。法院應在何種程度上尊重行政機關的決定，特別對反映行政管理專業特長的事實認定上，是確立反補貼司法審查制度的關鍵所在。對反補貼措施進行司法審查，是在成員方國(境)內保護利害關系人合法權益的最后屏障，它的確立則是反補貼措施司法化的標志。

二、《補貼與反補貼措施協議》對司法審查的具體規定和語義詮釋

烏拉圭回合達成的wto反補貼守則，即《補貼與反補貼措施協議》，是作為gatt1994的組成部分列入wto協定附件1a的。它結束了1979年東京回合反補貼守則只約束其“簽約方”的歷史，對wto所有成員均有強制約束力。wto{反補貼協議》，廣義上說，還包括(1994年關貿總協定》第6條的反補貼部分、第16條、第23條以及相關的協議、決議、宣言、聲明等。

《補貼與反補貼措施協議》第23條對“司法審查”作出規定：“國內立法包含反補貼措施規定的成員均應設有司法、仲裁或行政庭或程序，其目的特別包括迅速審查與最終裁定的行政行為有關。且屬第21條范圍內的對裁定的審查。此類法庭或程序應獨立于負責所涉及裁定或審查的主管機關，且應向參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的所有利害關系方提供了解審查情況的機會?！痹摋l具體包括以下內容，這些內容就構成了成員方通過國內立法、司法及行政措施應當履行的義務。

1．司法審查的主體

按照該條的規定，已經在國內法中包含了反補貼規定的每一成員方都應在其國(境)內針對反補貼措施的司法、仲裁或行政庭或程序。這表明，還沒有在國內法中規定反補貼措施內容的成員方不受該條款的拘束。該條規定的司法審查，在形式上包括由“司法的、仲裁的或者行政的裁決機構”進行的審查，而不限于司法機關的審查。有人因此認為wto協定中的司法審查是一個寬泛的概念，既可以是司法審查，也可以是行政審查和仲裁。wto協定之所以這樣規定，實際上是由于各國法治水平不一，不能一概采取法院審查相互妥協的結果。我國在加入wto議定書中承諾，“如果最初的上訴是向行政機關提出的，應當提供選擇向司法機關繼續上訴的機會”。所以，我國采取的是將法院審查作為終局的審查方式。

2．司法審查的范圍

該條規定司法審查的范圍特別包括兩個方面，即對行政行為的最終裁定以及屬于第21條規定范圍的裁決復審有關的行政行為?！靶姓袨榈淖罱K裁定”是指行政機關對反補貼案件的最終裁定，而非初步裁定。《補貼與反補貼措施協議》第21條規定的裁定也屬于司法審查的范圍。依據第21條，其審查范圍包括：(1)反補貼稅的時間和程度；(2)對反補貼稅措施的復審；(3)對證據和程序規定的復審；(4)對承諾的規定。

3．司法審查的效率性

該條對司法審查的效率給予了重視，要求“迅速審查”，旨在防止有關當局或當事人濫用訴權拖延對反補貼作出裁決的t]j,-i司，避免司法審查制度流于表面而無助于利害關系人。反補貼措施在行政機關作出最終裁定后即可實施，司法審查程序的啟動不會阻止該項措施的執行，而這些反補貼措施又有可能給利害關系人在很短的時間內帶來巨大的影響。所以，司法審查程序一經提起就應該迅速地作出結論。一般認為，對反補貼案件的司法審查的時問不應超過成員方現有的關于行政訴訟案件的審理時間。

4．司法審查的獨立性

該條對反補貼案件司法審查的獨立性也提出了要求，即此類法庭或程序應獨立于負責所涉裁定或審查機關。司法審查的獨立性是現代法治的一個基本要求，它所要求不僅僅是形式上的獨立，而且應該是實質上的獨立。如果成員方設立的反補貼案件司法審查機構或程序不能真正獨立于作出反補貼措施決定的主管機關，得出的結論則有可能不公正。

5．司法審查的可參與性

該條規定應該向所有參與行政程序及直接和間接受行政行為影響的利害關系人提供參與機會，享有了解審查情況的知情權。這有利于確保司法審查的公正、公平及透明度。

三、我國反補貼司法審查的制度構建和創新

先后頒布的《反補貼條例》和《規定》，初步構建起了我國反補貼司法審查的法律制度，并有所創新，推動了我國涉及wto行政案件司法審查制度的建設，將對我國行政審判的獨立性、公信力、司法觀等產生深刻的影響。其具體內容包括以下方面：

1．反補貼司法審查的起訴資格

起訴資格的有無及其范圍的大小直接關系到司法救濟的程度。一般來說，只有利害關系方才具有起訴資格?！堆a貼與反補貼措施協議》第12條第9款規定，“利害關系方”應包括：1、被調查產品的出口商或外國生產者或進口商，或大多數成員為該產品的生產者、出口商或進口商的同業公會或商會；及2、進口成員中同類產品的生產者，或大多數成員在進口成員領土內生產同類產品的同業公會和商會。上述規定不妨礙成員允許國內或者國外其他各方被列為利害關系方。

我國的《反補貼條例》第52條未對享有訴權的人作出明確的界定，但第19條對利害關系方作了規定，即“申請人、已知的出口經營者、進口經營者以及其他有利害關系的組織、個人”。該規定是與《補貼與反補貼措施協議》第12條第9款相對應的。所以，具有原告資格的人原則上就是這些利害關系方。《規定》第2條將利害關系人更準確地界定為“向國務院主管機關提出反補貼調查書面申請的申請人，有關出1：3經營者和進1：3經營者及其他具有法律上利害關系的 自然 人、法人或者其他組織”。

2．反補貼司法審查的范圍

《補貼與反補貼措施協議》第23條將司法審查的范圍規定為“與最終裁決和屬于第21條規定范圍的裁決復審有關的行政行為”。該條對司法審查范圍的規定是對成員方在國內法中確定司法審查的最低限度的要求。該規定將反補貼司法審查的范圍劃分為兩大類：一類是與最終裁決有關的行為。例如有關補貼和損害的最終裁決；一類是《補貼與反補貼措施協議》第21條規定的復審行為，此類復審是在實施反補貼稅之后一定時間內，主管機關主動或應利害關系人的要求對是否有必要繼續征稅進行的再審查。對于經復審作出的繼續征稅或終止征稅的決定，利害關系方可以請求司法審查。

按照我國《反補貼條例》第52條的規定，對下列決定可以提起司法審查：

(1)依照本條例第26條作出的終裁決定。即有關補貼和損害的終裁決定。該條例第26條規定：“初裁決定確定補貼、損害以及兩者之間的因果關系成立的，商務部應當對補貼及補貼金額、損害及損害程度繼續進行調查，并根據調查結果分別作出終裁決定，予以公告?！蓖饨涃Q部對傾銷及傾銷幅度作出的終裁決定和國家經貿委對損害及損害程度的終裁決定，其性質均屬于行政最終決定。

(2)依照本條例第四章作出的是否征收反補貼稅的決定以及追溯征收的決定。按該條例第四章的規定，這些規定包括：一是否征收反補貼稅的決定。終裁決定確定補貼成立，并由此對國內產業造成損害的，可以征收反補貼稅。二是否追溯征收的決定。終裁決定確實存在實質損害，并在此之前已經采取臨時反補貼措施的，反補貼稅可以對已經實施臨時反補貼措施的期間追溯征收。終裁決定確定存在實質損害威脅，在先前不采取臨時反補貼措施將會導致后來作出實質損害裁定的情況下已經采取臨時反補貼措施的，反補貼稅可以對已經實施臨時反補貼措施的期間追溯征收。

(3)依照本條例第五章作出的復審決定。這些復審決定包括國務院關稅稅則委員會根據商務部建議作出的保留、修改或者取消反補貼稅的決定，或者由商務部依照本條例的規定，商國家經貿委后，作出的保留、修改或取消承諾的決定?！兑幎ā返?條包括了上述三類決定，并在第四款作了開放式的規定，即還可對“依照 法律 、行政法規規定可以起訴的其他反補貼行政行為?！睉撟⒁獾氖?，例如臨時反補貼稅決定等臨時措施、反補貼主管機關不發起反補貼的拒絕決定，以及終止反補貼調查決定目前尚不包括在司法審查范圍之內。

3．反補貼司法審查的標準

司法審查的具體標準涉及到法院對行政行為的審查程度，包括對行政程序認定事實和運用法律的審查程度，甚至涉及是否對事實進行審查(是事實審，還是法律審)。審查的程度同時也是對行政機關在認定事實和適用法律上的尊重程度或者干預程度。

反補貼的案件的技術性和專業性較強，并且直接與國家的外貿政策相關。反補貼司法審查是采取法律審還是事實和法律一并審理，wto各成員方當中存在不同的做法。我國在起草反補貼條例時，對是法律審還是事實與法律同時審進行過討論。但是，在《反補貼條例》中未對審查標準作明文規定。因此反補貼案件司法審查標準只能依行政訴訟法的一般標準。《中華人民共和國行政訴訟法》第5條規定，人民法院審理行政案件對具體行政行為是否合法進行審查。結合該法第54條理解，可以發現我國行政訴訟的合法性審查是一種廣義的審查，即不僅審查行政行為的合法性(即是否符合實體法和程序法)，還需要審查事實，審查事實又是通過認定事實的是否充分和確鑿進行的?！兑幎ā返趌0條對反補貼措施進行司法審查明確規定包括五個方面：主要證據是否確實充分；適用法律是否、行政法規是否錯誤；是否違反法定程序；是否超越職權和是否濫用職權。

4．反補貼司法審查的裁判方式

我國《反補貼條例》未對反補貼司法審查的判決方式特別規定?！兑幎ā返?0條則作了明確的規定。對反補貼司法審查案件的判決方式主要有以下幾種：(1)維持有關反補貼決定，即被訴反補貼行政行為證據確鑿，適用法律、行政法規正確，符合法定程序，判決維持；(2)被訴反補貼行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出反補貼行為：主要證據不足；適用法律、行政法規錯誤；違反法定程序；超越職權；濫用職權?！?3)依照法律或者司法解釋規定，可以作出其他判決。例如，如果主管機關不發起反補貼程序的行為可以提起訴訟，法院在認定被告不履行法定職責或者拖延履行法定職責成立時，可以判決其在一定期限內履行。

5．我國反補貼司法審查制度的創新與突破

(1)劃分了事實審查和法律審查

《規定》第6條規定，法院對被訴反補貼行政行為的事實問題和法律問題進行合法性審查。在此之前，我國對具體行政行為合法性審查并沒有作如此明確的劃分。其意義在于法院可以對行政行為中的事實問題和法律問題采取不同的立場、方式進行審查，在事實問題的認定上可以給予行政機關更多的尊重。同時還表明，法院對反補貼行政行為可以進行全面審查，而不限于法律和程序上的審查。

(2)確立了案卷審查規則

案卷審查規則是一個重要的證據規則，是指法院以被告的案卷記錄作為審查行政行為是否合法的依據。《規定》第7條規定：“人民法院依據被告的案卷記錄審查被訴反補貼行政行為的合法性”，“被告在作出被訴反補貼行政行為沒有記入案卷的事實材料，不能作為認定該行為合法的根據”。它首次提出了“案卷記錄”的概念。由于反補貼行政程序復雜，行政機關必須形成案卷，這樣規定有利于促使行政機關完善案卷，認真遵循“先取證，后裁決”的原則立場。

(3)肯定了最佳信息規則

第9篇：司法審查制度論文范文

論文關鍵詞 公司設立 人格要素 合法性 實體要件 程序要件

一、公司本質及人格構成要素

公司作為廣泛存在于世界范圍內的企業組織形態，自18世紀末在英國確立典型的法人制度后，已成立現代企業制度的核心。其獨有的魅力吸引著經濟學、法學、管理學、社會學等諸多領域的學者，聚焦公司的本質，不同研究視角自然結論不一。僅從法學研究者中看到的公司本質也有法人擬制說、法人實在說、法人否定說、公司契約論等。但因各種單一學說無法在學理上完全自圓其說，進而有學者提出雙重本質說。投資人孕育了公司，從公司與股東關系這一原始起點看，努力實現投資人的意愿是公司設立的最基本需求。

公司法律人格要素也就是指公司得以取得抽象法律人格或者說具備民商事主體資源的基本構成要素。 作為法律上擬制的人，投資人放棄對其出資的直接支配權，換取以其出資為限的有限責任。在公司人格構成要素上，學界認識并不一致，提出的核心要素有：公司財產獨立、公司責任獨立、股東有限責任、公司名稱專有、公司意思獨立。在此五要素中，筆者認為股東有限責任和公司名稱專有不構成公司人格的基本要素，分析如下：公司一旦成立后，以完整人的姿態呈現于世，用其全部法人財產獨立承擔責任，股東以出資為限承擔的有限責任已間隱于后，轉化為股東對公司的責任，故股東有限責任并非公司法律人格要素。公司名稱是公司注冊登記時需要明確的，營業執照的簽發是對公司名稱的確認，其總體說來是法律的一種控制手段，從本質上講，并不影響其法律人格的內在屬性。而無論任何一種形態的公司，擁有獨立的財產、獨立進行意思表達對外進行交往，并承擔由此帶來的獨立責任，公司以獨立財產、獨立意思和獨立責任姿態傲立于世。故，筆者贊同以上述“三獨”要素作為公司法律人格的本質要素。

二、傳統公司制度在我國的分野流變

公司的萌芽早在中世紀意大利地中海沿岸城市就已經出現了。根據經濟史學者的研究甚至追溯到更遠的年代。據文獻記載，在羅馬帝國時期，就存在過公司或類似公司的組織。“在以法國、德國、日本為代表的大陸法系國家，公司分為無限公司、有限公司、股份有限公司和兩合公司。以美國和英國為代表的英美法國家，則將公司分為分公司和私公司，或稱開放式公司和封閉式公司。當然在英美法國家，并非只有這兩種公司存在，比如在英國，也有無限公司的規定，但就總體而言，公公司和私公司無疑是公司的兩種基本形態?！?/p>

公司制度與公司立法起源于西方國家，我國公司法的發展主要體現為現代公司制度在我國具體國情下的移植?，F代公司制度在清末運動中被引入我國，但發展極其緩慢，改革開放以后，特別是我國《公司法》頒布以來，公司逐漸成為我國社會主義市場經濟最重要的主體。以來，從中外合資有限公司起步，到全國性的專業公司和各種聯合公司，再到股份有限公司與有限責任公司，1994年《公司法》開始施行，標志著我國對公司的法律調整進入了全面規范的時代，其后歷經1999年、2004年、2005年3次修訂，我國公司制度得到了極大的發展?！豆痉ā返?條明確規定：有限責任公司和股份有限公司，是我國公司的兩種形態。一人公司因財產難以界定而產生的人格混同，長期不被我國法律承認，而隨著個人企業公司化的傾向和股東退出等情形的廣泛出現，積累的實踐訴求終于在2005年《公司法》第3次修正時得以立法采納。獨資企業、合伙企業、國有企業、集體企業、外商投資企業等企業形態則另有規定。

三、公司的設立條件

公司設立的“本質在于使一個事實上已經存在或者正在形成中的社會組織取得民事主體資格，它的前提是一種特定的社會組織正在形成之中或者已經存在，它的核心是這種社會組織要完成從自然狀態向法律形態的轉變”。 公司設立制度的研究早已不是新話題。英美法系因公司設立簡易便利，設立靈活，故設立條件及設立瑕疵方面研究相對較少，其更側重于具體法律關系中根據法官的價值取向以及當時社會需求對個案債權人予以保護。大陸法系國家則多實行法定資本制，對公司的設立條件與設立瑕疵進行了眾多探討。反映在立法上這些國家多有完備的關于公司設立條件、設立登記及設立瑕疵救濟制度。

根據我國《公司法》第六條規定：設立公司，應當依法向公司登記機關申請設立登記。符合規定的，由公司登記機關分別登記為有限責任公司或者股份有限公司。從設立的合法性考察主要歸結為實體條件和程序條件。

（一）實體條件

1.資本。根據《公司法》第27條的規定，股東可以出資的形式包括：貨幣、實物、知識產權、土地使用權等可以用貨幣估價并可以依法轉讓的非貨幣財產。全體股東的貨幣出資金額不得低于有限責任公司注冊資本的百分之三十。在立法上排除了將勞務作為出資的方式。與修訂后公司法同一天施行的國家工商行政管理總局頒布的《公司注冊資本登記管理規定》第8條更是明確：股東或者發起人不得以勞務、信用、自然人姓名、商譽、特許經營權或者設定擔保的財產等作價出資。信用、自然人姓名、商譽等均存在價值難以估量，無法有效轉移的共性，但在在部分大陸法系國家對無限公司股東和合伙人以信用準入持肯定態度。

2.發起人。公司設立源于發起人的行為，何謂“發起人”？2010年12月最高人民法院公布的公司法司法解釋（三），第一條明確界定：為設立公司而簽署公司章程、向公司認購出資或者股份并履行公司設立職責的人，應當認定為公司的發起人，包括有限責任公司設立時的股東。發起人人數我國《公司法》規定有限責任公司由五十個以下股東出資設立；股份有限公司，應當有二人以上二百人以下為發起人。因為我國公司的設立時要進行行政審批，故實踐中設立時人數不符的情況要么不被登記為公司予以注冊，要么已矯正人數上的缺陷。至于公司成立后，因為股權繼承等原因導致股東人數的變化以不影響已設立公司的效力為宜。

3.公司章程。公司章程是關于公司組織與活動的基本規則，作為公司的“憲法”，在公司內部具有最高法律效力。國家對于章程的管制可以體現為兩個方面，一方面是公司章程必須進行在公司登記機關登記或者備案；另一方面是對章程條款的管制。 公司章程記載的事項，基本都由法律加以規定。章程內容根據其地位和效力學理上將其分為絕對必要事項、相對必要事項和任意記載事項。絕對必要事項缺少任何一項將導致章程無效；發起人自由選擇記載于章程的相對必要事項，如記載，則發生章程內容的效力，如果不記載，不影響章程效力；任意記載事項則在不違背法律和社會公共道德的前提下，由當事人自行確定。

我國《公司法》第25條、82條，分別對有限責任公司和股份有限公司章程應當載明的事項進行了規定。其中，有限責任公司和股份有限公司章程均要求記載的有5項：（一）公司名稱和住所；（二）公司經營范圍；（三）股東（發起人）的姓名或者名稱；（四）公司法定代表人；（五）股東（大）會會議認為需要規定的其他事項。有限責任公司章程還應當載明：（一）公司注冊資本；（二）股東的出資方式、出資額和出資時間；（三）公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則。并且作為股東，應當在公司章程上簽名、蓋章。股份有限公司章程還應當載明：（一）公司設立方式；（二）公司股份總數、每股金額和注冊資本；（三）發起人認購的股份數、出資方式和出資時間；（四）董事會的組成、職權和議事規則；（五）監事會的組成、職權和議事規則；（六）公司利潤分配辦法；（七）公司的解散事由與清算辦法；（八）公司的通知和公告辦法；工商行政管理機關作為公司登記管理機關，有限責任公司和股份有限公司應當向其提交公司章程，并接受審查。2005年《公司登記管理條例》第23條明確規定：“公司章程有違反法律、行政法規的內容的，公司登記機關有權要求公司作相應修改?！鄙鲜泄疽驙可娴墓蓶|及資本的數量巨大，為進一步規范和指引，證監會《關于印發〈上市公司章程指引（2006年修訂）〉的通知》指出，《章程指引》規定的是上市公司章程的基本內容，在不違反法律、法規的前提下，上市公司可以根據具體情況，在其章程中增加《章程指引》包含內容以外的、適合本公司實際需要的其他內容，也可以對《章程指引》規定的內容做文字和順序的調整或變動。上市公司根據需要，增加或修改《章程指引》規定的必備內容的，應當在董事會公告章程修改議案時進行特別提示。

（二）程序條件

公司設立作為一種法律行為，還需依據一定的程序方能成立。公司情形千差萬別，公司登記機關對申請材料的真實性難以鑒別，《公司登記管理條例》第2條明確規定：“申請辦理公司登記，申請人應當對申請文件、材料的真實性負責?！辈浑y體察出工商管理部門急于撇清審查責任的心態。對企業登記申請的審查制度從各國看可以分為：形式審查制、實質審查制和折衷審查制。形式審查制中登記機關只對申請文件進行形式上的審查，對文件的真實性，不作實質上的調查與核實。實質審查制中登記機關除形式審查外，還要對登記事項的真實性進行實質上的審查。折衷審查制是登記機關對企業登記事項有實質審查的職權，但沒有必須進行實質審查的義務。登記不能作為推定已登記事項為真實的基礎，其證據力如何，仍須由法院的裁判來決定。 鑒于公司數量眾多，設立情形紛繁復雜，公司登記機關實難調整與核實，故，很多國家不采實質審查方式。我國也由漸由實質審查轉為折衷審查，雖然在轉型過程中對審查的標準意見不一。