房地產抵押精選(九篇)
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第1篇：房地產抵押范文
[關鍵詞]：擔保物權； 抵押權； 房地產
房地產抵押是伴隨著我國土地使用權制度改革和房地產業的發展，而產生的一種房地產利用方式，也是融資風險的一種防范措施。房地產價值巨大，由其作為債權擔保之標的物，對于債權的實現甚為有利。隨著我國各項經濟建設的發展，尤其是房地產業的發展，近年來，房地產抵押已為越來越多的債權人（主要是銀行等金融機構）所運用作為債權擔保的形式。債權人基于房地產抵押而享有的權利稱為房地產抵押權。本文試從房地產抵押權的性質、設定、效力、實現、消滅五個方面對我國的房地產抵押權制度加以探討。
一、房地產抵押權的性質
所謂房地產抵押權是指債務人或者第三人不轉移對房地產的占有作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人依法享有的拍賣該房地產并優先受償的權利。房地產抵押權具有物權性和價值權性兩大基本性質。
（一）房地產抵押權的物權性
關于抵押權的性質，在學理上有不同的觀點，有主張抵押權為物權者，有主張抵押權為債權者，有主張抵押權為物上債務者。從立法上來看，對于抵押權制度的立法，主要有三種立法例：第一，將抵押權放在民法典的物權法中，視抵押權為限制物權中擔保物權的一種。德國、日本及我國臺灣為例；第二，將抵押權制度規定于民法典的債權法部分。法國、前蘇聯為例。我國民法通則也將抵押權規定于第五章民事權利的債權一節；第三，制定專門的法律對抵押權進行規定。如我國《擔保法》。
筆者認為，房地產抵押權為擔保物權，其在性質上為物權。房地產抵押權具有物權特有之支配性、對世性、追及性及優先受償性，從而使其在權利內容上、權利實現方式上、權利范圍上、權利保護方法上區別于債權。
（二）房地產抵押權的價值權性
房地產抵押權乃對于所抵押之房地產拍賣價金的優先受償權，其在本質上為價值權。價值權性不僅是包括房地產抵押權在內的抵押權的本質特性，也是所有物的擔保的共同屬性。
房地產抵押權的價值權性，是指房地產抵押權是對所抵押房地產的價值支配權，其所支配的對象不是房地產實體，而是其價值。
房地產抵押權的價值權性使其區別于土地使用權等用益物權。用益物權是權利人對標的物使用價值的支配權，其給予權利人的利益表現在對于標的物實體的支配，通過這種支配而獲得標的物的效用。房地產抵押權則是對標的物價值的支配權，權利人得通過對抵押物價值的把握而實現擔保債權的目的。
房地產抵押權既不需要所有權的轉移，也不需要對抵押物實體的支配，而是在于對抵押物價值的把握，能夠同時滿足現代經濟社會對債權擔保和擔保物經濟效用發揮的雙重需要。因此可以說，相對于質權和留置權，房地產抵押權是一種純粹的價值權。
二、房地產抵押權的設定
房地產抵押權為擔保物權，根據物權法定主義及物權公示、公信主義，除因法律規定而直接產生的房地產抵押權外，房地產抵押權因房地產抵押合同并經登記后而設定。由于我國現行立法沒有規定法定房地產抵押權，所以在我國，房地產抵押權的設定條件有二：房地產抵押合同和房地產抵押權登記。
（一）房地產抵押合同
房地產抵押合同是指債務人或者第三人不移轉對房地產的占有，將房地產作為債權擔保而與債權人達成有明確相互權利義務關系的協議，依據此協議在債務人或第三人提供抵押的房地產上為債權人設定了抵押權，債務人或者第三人對債權人之債權承受房地產物上的擔保義務。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以拍賣該房地產的價款優先受償。
房地產抵押合同為要式合同，抵押人和抵押權人訂立房地產抵押合同，應當采用書面形式并記載法律規定的內容，主要包括：⑴債權人、債務人、抵押人的姓名（名稱）、住址；⑵被擔保主債權種類、數額；⑶債務人履行債務的期限；⑷房地產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；⑸抵押擔保的范圍；⑹當事人認為需要約定的其它事項。房地產抵押合同所記載的內容不符合法律規定要求的，當事人應當予以補正。
（二）房地產抵押權登記
房地產抵押權登記是指由主管機關依法在登記簿上就房地產上的抵押權狀態予以記載。房地產抵押權經登記后依法成立并取得物權公示、公信效力。我國立法將登記作為抵押合同的生效要件，混淆了房地產抵押合同的債權合同性質以及房地產抵押權登記的物權變動性質。房地產抵押合同是債權合同，依法成立時就應生效。而房地產抵押權登記是物權行為，是房地產抵押權成立的要件。
房地產抵押權登記由抵押當事人向法律規定的房地產抵押登記機關申請，填寫并遞交房地產抵押登記表，同時提交法律規定的應當提交的登記文件，主要包括主合同和房地產抵押合同以及抵押的土地使用權證書、房屋所有權證書。房地產抵押登記機關收到當事人的申請后即由負責監督職責的抵押登記部門對當事人提交的抵押登記文件的真實性、合法性予以審查，審查合格者，予以核準登記并公告。
三、房地產抵押權的效力
房地產抵押權一經設定，即產生相應的法律效力，不僅在當事人之間設定了相應的權利義務，且對抵押物及與其有關的其他財產權也有影響。根據房地產抵押權效力的對象，可將其劃分為對內效力和對外效力。
（一）房地產抵押權的對內效力
1、先受償效力
房地產抵押權的對內效力，簡而言之，即房地產抵押權人有就受擔保的債權對抵押的房地產優先受償的權力。 房地產抵押權人在其債務人屆期不履行債務時，無須經房地產抵押人的同意即可對抵押的房地產予以處分，并從變賣的價款中優先于普通債權人獲得清償。
2、房地產抵押權擔保的債權范圍效力
房地產抵押權擔保的債權范圍包括：⑴主債權；⑵利息。包括法定利息和約定利息。由于債務人遲延履行而導致的利息即遲延利息，亦屬于房地產抵押權的擔保范圍；⑶違約金；⑷損害賠償金；⑸實現房地產抵押權的費用。
當事人在抵押合同中對房地產抵押擔保的債權范圍有約定的，從其約定。
3、房地產抵押權所涉及的物的范圍效力
⑴房地產自身。房地產抵押，根據其標的物可以大致劃分為
兩種：土地使用權抵押和房屋所有權抵押。以土地使用權抵押的，其地上建筑物、其它附著物隨之抵押；以房屋所有權抵押的，其占用范圍內的土地使用權也同時抵押。以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押，當事人辦理了抵押物登記的，則為房地產抵押權的效力所及。
⑵房地產的從物。從物指非主物的構成部分而從屬于主物，并對主物發揮輔助效用之物。 由于房地產抵押權為就抵押物拍賣價金優先受償的價值權，基于主物之處分及于從物的原則，實行房地產抵押權拍賣房地產時，其效力自應及于房地產的從物。
⑶房地產的從權利。從權利是指為助主權利之效力而存在的權利。從權利與主權利的關系，一如主物與從物的關系，以主權利及其所屬的標的物設定房地產抵押權時，房地產抵押權之效力得及于從權利。
⑷孳息。房地產抵押權的效力及于抵押權開始實行后到抵押標的物的處分為止房地產所產生的孳息。我國《擔保法》第47條規定：債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。但抵押權人應將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人，否則，抵押權的效力不及于該孳息。
4、抵押物價值保持的效力
抵押人的行為足以使所抵押房地產的價值減少的，房地產抵押權人有權要求抵押人停止其行為。所抵押的房地產價值減少時，房地產抵押權人有權要求抵押人恢復其價值或者提供與減少的價值相當的擔保。抵押人對抵押物價值減少無過錯的，房地產抵押權人則在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。
（二）房地產抵押權的對外效力
房地產抵押權的對外效力是指房地產抵押權對抵押關系外部有關抵押物的其他財產權的影響，具體包括對房地產的用益物權、其他抵押權和租賃關系的影響。
1、房地產抵押權對用益物權的影響
房地產抵押權是以房地產的交換價值為債權提供擔保，抵押物的使用價值對其沒有影響，因此無論是在抵押權設定前或設定后，抵押人均可在抵押的房地產上設定用益物權。但用益物權只有在房地產抵押權設定之前已存在并經登記才能具有對抗房地產抵押權的效力。
2、房地產抵押權對其它抵押權的影響
房地產價值巨大，足以擔保數個債權，同時，抵押不移轉房地產的占有，因此也有可能在同一個房地產上設定數個抵押權。在同一房地產上設定數個抵押權時，其擔保的債權按抵押權設定的先后順序受償，順序相同的則按債權比例受償。關于房地產抵押權設定先受順序的確定，應采抵押登記申請日標準，凡提出房地產抵押權登記申請在先的抵押權，經登記后，其順位先于后提出申請的房地產抵押權，而不論抵押登記簿所記載的登記日期以及抵押登記證書所載明的日期。
3、房地產抵押權對房屋租賃的影響
與設定用益物權一樣，抵押人可以在已出租的房屋上設定抵押權，也可以將已設定抵押權的房屋出租。房屋租賃關系存在于抵押之前的，房地產抵押權的效力不及于該租賃關系，抵押的房地產拍賣后，原租賃合同對房地產的受讓者繼續有效。如果將已設定抵押權的房屋出租的，則房地產抵押權的效力及于該租賃關系，房地產抵押權實現，租賃關系解除。
四、房地產抵押權的實現
房地產抵押權的實現，又稱房地產抵押權的實行，即當債務人不履行債務時，房地產抵押權人行使其抵押權將抵押的房地產變價以滿足其債權得到優先受償的過程。房地產抵押權的實現是債權實現的一種方式，是房地產抵押權擔保功能實現的最后環節。
（一）房地產抵押權實現的條件
房地產抵押權是為將來行使而設定的權利，非即時行使的權利，只有符合一定的條件，抵押權人才能行使之。房地產抵押權實現的條件有三：
1、房地產抵押權的存在。房地產抵押權的實現首先應以房地產抵押權的存在為前提。房地產抵押權的存在是指當事人曾就特定的債權設定房地產抵押權，并且，此項房地產抵押權尚未因法定的原因而消滅。房地產抵押權若不存在，則不能實現抵押權。
2、債權已屆清償期而未受清償。債權已屆清償期而抵押權人未受清償時，抵押權人才能行使抵押權。清償期為房地產抵押權人得依法向債務人請求債務履行的時期，應以登記的日期為準。清償是指抵押權所擔保的債權全部得到清償，若債權僅獲部分清償，抵押權人可行使抵押權而使未受償部分的債權獲得清償。
3、對于債權的未受清償抵押權人沒有過失。我國立法對于抵押權與主債權的關系，嚴格遵循抵押權的附從性，故在債權的履行過程中發生瑕疵必然會影響抵押權的效力。若債權的不能履行，系房地產抵押權人的原因所致，則抵押權人不能以債權已經到期為由，實行房地產抵押權。
（二）房地產抵押權實現的方式
一般的抵押權，其實現的方式有折價、變賣和拍賣三種。在我國，實現房地產抵押權只能采取拍賣方式。債務人不履行債務時，房地產抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。拍賣方式透明度高，公平合理，更利于擔保目的的實現及房地產市場的良性發展。
（三）房地產抵押權實現的程序
債務履行期屆滿債權未獲清償的，抵押權人可以與抵押人協議以抵押的房地產拍賣所得的價款受償，協議不成的，抵押權人可以向人民法院起訴，在人民法院的主持下，實現抵押權。
在劃撥的國有土地使用權上設定抵押，實現抵押權時，必須經過兩個特殊程序：一是拍賣該土地使用權時，必須經有批準權的人民政府審批；二是拍賣所得價款必須首先繳納應繳的土地使用權出讓金，然后抵押權人才能優先受償。
五、房地產抵押權的消滅
（一）因抵押的房地產滅失且無替代物而消滅
房地產抵押權乃物權，作為其標的物之房地產因自然災害、公用征收等到原因而滅失時，房地產抵押權自無法繼續存在而消滅。
房地產抵押權具有物上代位性，因此，當房地產滅失時，如果有賠償金、保險金或補償金，則房地產抵押權及于該賠償金、保險金或補償金，房地產抵押權并不消滅。
（二）因被擔保的債權消滅而消滅
依我國立法，抵押權相對于主債權，具有絕對的附從性。房地產抵押權與被擔保債權同時存在，債權消滅，房地產抵押權也消滅。
被擔保債權可因如下原因而消滅：⑴債務人或第三人為全部之清償；⑵債務人對房地產抵押權人亦存在債權并符合抵銷條件時，其債權相互抵銷；⑶房地產抵押權人與債務人因繼承、合并等而發生混同，房地產抵押權人與債務人成為一人；⑷房地產抵押權人在不損害第三人利益的情況下免除債務人的債務。
（三）因房地產抵押權實現而消滅
如前所述，房地產抵押權實現是房地產抵押權擔保功能實現的最后環節。房地產抵押權實現，房地產抵押擔保法律關系消滅，房地產抵押權自然消滅。
（四）因除斥期間屆滿而消滅
房地產抵押權為物
權，故原則上既不得因所擔保之債權罹于消滅時效而消滅，同時也不得因除斥期間之經過而消滅。但近現代民法從盡迅確定各種復雜法律關系的實際需要出發，也例外的規定抵押權得因一定期間之經過而消滅。 如我國臺灣地區民法典第880條規定：抵押權擔保的債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人于消滅時效完成后五年間不行使其抵押權的，該抵押權消滅。在我國，此除斥期間為二年。
參考書目：
1、郭明瑞：《擔保法》，中國政法大學出版社，1999年版。
2、許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社，1998年版。
3、梁慧星：《民法總論》，法律出版社，2001年版。
5、彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社，1999年版。
第2篇：房地產抵押范文
一、房地產抵押權標的物的范圍問題
設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。
我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題
我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。
（二）以集體土地使用權設定抵押的問題
從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。
（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題
我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。
二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題
（一）房地產抵押權與承租權的關系問題
所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：
1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。
2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，
可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。
（二）房地產抵押權與典權的關系問題
雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。
1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）
2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。
三、房地產抵押權實現的問題
（一）房地產抵押權實現的條件和方式
房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（
2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。
我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟。”據此，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。
（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題
1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。
3.設定抵押的房地產是以劃撥方式取得土地使用權的，拍賣房地產時，該劃撥土地使用權應納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額，即繳納土地使用權出讓金是法律規定的抵押權人實現抵押權的一個先決條件，抵押權人只是對繳足土地使用權出讓金后的余款才享有優先受償的權利。
第3篇：房地產抵押范文
房地產屬于不動產，設定房地產抵押權時，需依法履行抵押登記的法律行為，因此，房地產的抵押擔保方式在現實生活中也極為普遍，隨之而來產生的抵押糾紛也相當多。對于抵押設定所生產的諸多法律關系和之對應的法律后果，所映射出的我國現行法律的相關新問題，以及糾紛的避免和處理也必須充分重視和探究。
我國法律、法規對單獨以房屋或土地使用權抵押的行為，并一直規定為摘要：“土地使用權抵押時，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押但在房地產開發領域的實際抵押設定中，將房屋產權和土地使用權分別進行抵押的行為比比皆是，不論是開發商、債權人、還是房地產行政管理機關、國土資源管理機關均對此行為“認同”，他們并不認為這樣的行為是對“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，而是理所當然而為之。違反了土地使用權和房屋產權之間存在的相依關系原則，違反了法律、法規的規定的抵押行為顯然是無效行為。
土地使用權抵押，抵押人依法有權處分的國有的土地使用權即出讓土地使用權和通過依法轉讓取得的房地產可以抵押；而劃撥土地使用權不能直接抵押，以劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證實。
本文針對上述新問題進行了探索，而對房地產抵押中存在的房屋產權抵押，房屋產權和土地使用權抵押相關法律新問題并未作出說明。
房地產是房產和地產的統稱，房地產也是兩個基本形式的不動產。在我國的物權法未出臺的現行民法制度的法律狀態之下，房地產法律關系，通常是指房屋所有權和土地使用權法律關系。基于房屋和土地的不能移動性，故房地產抵押也具有不可分離的特性，而實際在房地產抵押設定過程和所產生法律后果中存在著若干法律新問題。
房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。房地產屬于不動產，設定房地產抵押權時，需依法履行抵押登記的法律行為，因此，房地產的抵押擔保方式在現實生活中也極為普遍，隨之而來產生的抵押糾紛也相當多。對于抵押設定所生產的諸多法律關系和之對應的法律后果，所映射出的我國現行法律的相關新問題，以及糾紛的避免和處理也必須充分重視和探究。
一、房地產抵押的法律原則及相關新問題
(一)房和地的相依性原則摘要：
在房地產開發中，土地使用者都是因自己所有或者使用的房屋才獲得利用房屋范圍內土地，離開了土地的建筑物（及其附著物）只能是空中樓閣。因此，房屋產權的取得，必須建立在已經依法取得土地使用權的基礎上。抵押人對自己的房屋產權或土地使用權中的任一種權利的處分，往往會涉及到另一種權利的變動。
正是由于土地使用權和房屋產權之間存在著這樣的依附和相依關系，我國法律、法規對單獨以房屋或土地使用權抵押的行為，一向采取“房隨地走”和“地隨房走”的雙向原則，并一直規定為摘要：“土地使用權抵押時，其地上建筑物，其他附著物隨之抵押。土地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。”但在房地產開發領域的實際抵押設定中，將房屋產權和土地使用權分別進行抵押的行為比比皆是，不論是開發商、債權人、還是房地產行政管理機關、國土資源管理機關均對此行為“認同”，他們并不認為這樣的行為是對“房隨地走”和“地隨房走”原則相悖，而是理所當然而為之。違反了土地使用權和房屋產權之間存在的相依關系原則，違反了法律、法規的規定的抵押行為顯然是無效行為。
在實際中，對房屋產權和土地使用權分離設定抵押的行為一般表現為兩種形式摘要：一是，將房地產因不同的債務需要分別設置兩個獨立的抵押，此時的抵押設定可能是同時設定，也可能是分期設定。所設定的抵押權人可能是同一的，也可能是兩個抵押權人。二是，根據一項債務需要，同時將房屋產權和土地使用權分別抵押給兩個以上的債權人。這種違反土地使用權和房屋產權之間存在的相依關系的抵押行為之所以在現實經濟活動中大量生產，其原因雖和抵押人、抵押權人的內心動機分不開，而我國土地使用權和房屋產權抵押登記機關設置分離是其根本原因所在。
應當注重的是摘要：根據“房隨地走”和“地隨房走”這一相依關系原則，在抵押當事人對房屋產權或土地使用權抵押中的一種權利的處分時，即撤銷抵押以及撤銷抵押登記時，另一種權利的抵押也將隨之撤銷。
（二）抵押權和房地產轉讓之間的法律原則摘要：
我國《擔保法》第四十九條規定摘要：
抵押期間，抵押人轉讓已辦理登記的抵押物的，應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓物已經抵押的情況；抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的，轉讓行為無效。
轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的，抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保；抵押人不提供的，不得轉讓抵押物。
抵押人轉讓抵押物所得的價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向和抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
因此，受讓（購買）抵押房地產一定要謹慎和仔細審查，以避免得到的是無效轉讓的房地產。
（三）法定抵押登記擔保期限的原則摘要：
《擔保法》公布施行快十年了，擔保抵押設定的當事人現已完全接受和認同了“抵押不登記無效”的我國法律實行的強制登記制度。但對于登記擔保期限仍沒有明確的熟悉。本身對于“抵押當事人能否自行約定抵押期限”這一新問題，在法律上沒有明確的規定，在學理上也存在多種不同的理論觀點，一種觀點認為摘要：抵押合同當事人自行約定的抵押期限是有效的。因為盡管抵押權為物權，但是抵押合同仍然可以適用合同法的合同自由原則，應貫徹尊重當事人的自主、自愿的原則。假如當事人約定了抵押期限，視為抵押權人接受了對抵押權的期限限制，抵押權人只能在該期限內實現抵押權，更何況我國法律并未明令禁止當事人自行約定抵押期限的行為，所以這種約定并不違反強制性法律規定，應當是合法有效的。盡管物權中的所有權具有無期限性，但并不排除其他物權的有期限性，以所謂物權的無期限性作為拒絕承認抵押權的期限的理由是不成立的。也有學者認為，我國《擔保法》第25條明確規定摘要：“一般保證的保證人和債權人未約定保證期間的，保證期間為主債務履行期滿之日起6個月。”既然法律答應保證合同的當事人約定保證期限，而且在當事人未約定的情況下，應當適用法定期限，那么也應當答應抵押合同當事人在抵押合同中約定抵押期限。另一種觀點則認為，抵押合同是附屬于主合同的從合同，假如主合同未能得到清償，主合同并未終止，主債權人的債權仍然是有效的，這樣附屬于主債權的抵押權也仍然有效，抵押權人仍然有權向抵押人主張權利，而抵押人不能被免除擔保責任。因為抵押權在本質上屬于物權，并從屬于主債權，只要主債權存在，抵押權也就同時存在。也有人認為，當事人約定抵押期限實際上是約定免責條款，這種免責條款的約定，目的在于限制和免除抵押人的擔保責任，所以這種約定應當是無效的。最高人民法院《有關適用%26lt;中華人民共和國擔保法%26gt;若干新問題的解釋》實質上是接受了最后一種觀點。
（四）抵押物的特定化登記原則摘要：
對于房地產抵押登記，不少的抵押人和抵押權人均忽視這一原則。對于商品房開發中的房屋所有權獲得，一般是房屋產權登記機關在符合法定條件、房屋竣工驗收后并由開發商履行相應的必備法定手續的條件下，按照房屋建筑的獨立體（幢、棟、樓，即在建筑施工前、開發立項報建時已核定的房屋單位）發給開發商該幢建筑物的房屋所有權證，即俗稱的“大產權”。在一個開發項目往往有若干個房屋“大產權證”。在設定抵押時，抵押人和抵押權人往往直接將一個或數個“大產權證”進行抵押和登記，而未將其按商品房的實際套為單位進行細化，即未特定化，這樣的抵押登記是無效的。
二、土地使用權抵押
（一）法律法規規章所規定的土地使用權抵押的前提。
這里主要討論國有土地使用權，以及-些非凡情況的集體土地使用權。《擔保法》第三十四條第三、五項規定摘要：（三）抵押人依法有權處分的國有的土地使用權、房屋和其他地上定著物；（五）抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘，荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；第三十六條第三款規定摘要：鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押；《擔保法》第五十五條第二款規定摘要：依照本法規定以承包的荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。
抵押人依法有權處分的國有的土地使用權即出讓土地使用權和通過依法轉讓取得的房地產可以抵押；而劃撥土地使用權不能直接抵押，符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定必須經市、縣人民政府土地管理部門批準，并在抵押登記時必須提交“土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證實”，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。但其土地在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有和土地用途。這在進行土地使用權抵押時必須注重的。
同時，土地使用權抵押應當持土地使用權證書辦理登記手續。根據《擔保法》第四十四規定摘要：辦理抵押物登記，應當向登記部門提供下列文件或者其復印件摘要：
1.主合同和抵押合同；
2.抵押物的所有權或者使用權證書。
《城市房地產管理法》第四十八條房地產抵押，應當憑土地使用權證書、房屋所有權證書辦理。
所以，土地使用權抵押必須具備兩個基本條件摘要：一是依法取得的國有土地使用權以及依法能夠抵押的集體土地使用權；二是必須是辦理了土地登記、領取土地使用權證書。
（二）有關劃撥土地使用權抵押的前提條件。
劃撥土地使用權，是指土地使用者通過除出讓土地使用權以外的其他各種方式依法取得的國有土地使用權。也就是說，獲得劃撥土地的使用人，雖得到國有土地使用權，但因沒有支付出讓金給國家，因此其使用權的價值不能等同，應當遠遠小于出讓土地使用權的價值。因而國家對劃撥土地使用權的抵押作了相應的限制規定。
1990年5月19日國務院令第55號了并自之日起施行的《中華人民共和國城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十四條、第四十五條規定了劃撥土地使用權“經市、縣人民政府土地管理部門和房產管理部門批準，其劃撥土地使用權和地上建筑物、其他附著物所有權可以轉讓、出租、抵押”。因此，國家以行政法規的方式規定了，劃撥土地使用權不能直接抵押。
國家土地管理局〔1997〕國土〔籍〕字第2號《有關土地使用權抵押登記有關新問題的通知》“三、有關土地使用權抵押登記申請”中規定摘要：“以劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證實”。也表明劃撥土地使用的抵押是受限制的。
但是，同時又帶來了如下幾個新問題摘要：（1）、我國歷來對土地、房屋等不動產有嚴格的管理制度，應當說不能以辦理了抵押登記手續，就和“經市、縣人民政府土地管理部門批準”的規定劃等號；（2）、《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》屬于國家行政法規，國土資源局和最高人民法院無權以行政政策文件以及司法文件來修改國家行政法規，這樣的作法不符合《立法法》；（3）刊登在2004年6月25日四川省國土資源廳〖國土資源-全國土地日專刊〗上的廣西壯族自治區國土資源廳陳書榮所著《解讀土地使用權抵押相關新問題》中，仍認為“劃撥土地使用不能直接抵押”、應“符合《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第四十五條規定必須經市、縣人民政府土地管理部門批準”，而壓根沒有提及國土資源部的國土資發[20049號文；（4）、從維護國家土地的立場出發，《有關土地使用權抵押登記有關新問題的通知》“以劃撥土地使用權抵押的，提交土地管理部門確認的抵押宗地的土地使用權出讓金額的證實”這一規定表明了應當確定了出讓的劃撥土地使用權方可抵押。
（三）法律規定不能抵押的土地所有權、使用權。
《擔保法》第三十七條下列財產不得抵押摘要：
1.土地所有權摘要：
2.耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權，但本法第三十四條第（五）項、第三十六條第三款規定的除外；
3.學校、幼兒園、醫院等以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施；
4.所有權、使用權不明或者有爭議的財產；
5.依法被查封、扣押、監管的財產；
6.依法不得抵押的其他財產。
根據上述規定不能抵押的土地所有權或使用權，即便是當事人簽訂了抵押合同也是無效的。
（四）土地使用權和地上建筑物一致的原則
《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》第三十三條土地使用權抵押時，其地上建筑物、其他附著物隨之抵押。地上建筑物、其他附著物抵押時，其使用范圍內的土地使用權隨之抵押。
所以當地上有建筑物、其他附著物時，不可能進行單純的土地使用權抵押或房屋產權抵押，而必須土地和地上有建筑物、其他附著物同時抵押，并按照規定分別辦理土地使用權抵押登記和房產抵押登記。
除《城鎮國有土地使用權出讓和轉讓暫行條例》外，《城市房地產管理法》第31條規定摘要：“房地產轉讓、抵押時，房屋的所有權和該房屋占用范圍內的土地使用權同時抵押。”第47條規定摘要：“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權，可以設定抵押權。”《擔保法》第36條“第三十六條以依法取得的國有土地上的房屋抵押的，該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。
以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的，應當將抵押時該國有土地上的房屋同時抵押。
鄉（鎮）、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。“明確規定了”三個同時抵押“。
《劃撥土地使用權管理暫行辦法》第十一條規定摘要：“轉讓、抵押土地使用權，其地上建筑物、其他附著物所有權隨之轉讓、抵押；轉讓、抵押地上建筑物、其他附著物所有權，其使用范圍內的土地使用權隨之轉讓、抵押。但地上建筑物、其他附著物作為動產轉讓的除外。”
（五）相關證實
這是和房屋產權抵押登記一樣的法定要求，抵押人是集體所有制企業的，在抵押時要提交企業職代會通過抵押的合法有效證實文件。抵押人若是三資企業或股份制企業，在抵押時要提供董事會同意抵押的證實。依法以集體土地使用權抵押的，要提交集體土地所有權人同意抵押的證實。其他類型的企業的相關證實要求如房屋產權抵押登記的要求一樣。
（六）土地使用權抵押前，應進行土地評估
一是辦理抵押登記的需要；二是確保抵押土地價值的準確性，貸款或者借款的全額收回。根據規定，辦理土地使用權抵押登記要提供土地估價報告，而且土地估價報告提供的土地價值是貸款或借款的主要依據。所以在抵押之前，應請具有土地評估資格的評估機構予以評估，確保土地價值的準確性，確保抵押權實現時轉讓或者拍賣土地使用權所得價款能夠還貸款或借款。
（七）簽訂抵押合同
土地抵押權的設定屬于要式行為，因而設定土地抵押權必須訂立書面的抵押合同。抵押合同的內容根據《擔保法》第三十九條抵押合同應當包括以下內容摘要：
1.被擔保的主債權種類、數額；
2.債務人履行債務的期限；
3.抵押物的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；
4.抵押擔保的范圍；
5.當事人認為需要約定的其他事項。
抵押合同不完全具備前款規定內容的，可以補正。
抵押合同自登記之日起生效。
（八）辦理登記手續
我國對土地抵押權登記實行強制登記制度，抵押權登記作為抵押合同生效的要件，當事人訂立書面抵押合同后未辦理登記的視為效力未定，效力未定的抵押不能對抗第三人。辦理土地使用權抵押登記時，假如是地上沒有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權抵押，應到國土資源管理部門進行登記；假如是地上有建筑物或其他附著物的出讓土地使用權抵押，則分別到國土資源管理部門和房產管理部門登記，并辦理他項權利證書。
（九）有關土地抵押合法憑證
根據〔1997〕國土〔籍〕字第2號《有關土地使用權抵押登記有關新問題的通知》土地使用權抵押權的合法憑證是《土地他項權利證實書》，《國有土地使用證》、《集體土地所有證》和《集體土地使用證》不作為抵押權的法律憑證，抵押權人不得扣押抵押土地的土地證書。抵押權人扣押的土地證書無效，土地使用權人可以申請原土地證書作廢，并辦理補發新證手續。
過去很多銀行、金融機構在辦理抵押登記時，直接扣押抵押人的土地證書，以為這樣保險，實際上存在著非常大的風險。
（十）保險新問題
根據《擔保法》第五十八條規定摘要：抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金，應當作為抵押財產。因此土地使用權抵押辦理房地產保險，可以確保抵押人的權益。
所以，土地使用權抵押非凡是地上有建筑物或其他附著物，抵押權人最好辦理保險手續，并在保險單上注明抵押權人為第一受益人，保險合同的期限應長于抵押協議的期限。假如被抵押的土地因非凡原因受到損害，抵押權人可以根據抵押人讓和的賠償或補償請求權，代替抵押權人直接向第三人或保險公司請求損害賠償或要求保險公司給付保險金。
在商品房按揭銷售中，按揭銀行機構往往要求購房人辦理抵押物保險。對于這種抵押風險保險事項，開發商應首先在銷售宣傳和廣告中載明。其次，對于保險方式、費率、提前付款的退保退費等相關事項應當協商一致，以免在辦理購房手續過程中發生爭議和不必要的訟爭。
（十一）有關房地產抵押權和房地產出租的法律關系
根據《最高人民法院有關適用%26lt;中華人民共和國擔保法%26gt;若干新問題的解釋》第六十五條摘要：抵押人將已出租的財產抵押的，抵押權實現后，租賃合同在有效期內對抵押物的受讓人繼續有效。
第六十六條抵押人將已抵押的財產出租的，抵押權實現后，租賃合同對受讓人不具有約束力。
即分兩種情況，一種是已經出租的房地產抵押，這種情況租賃關系成立在先，抵押權設定在后，抵押和租賃關系互不影響，只要抵押人以書面形式將抵押事實告知承租人，原租賃合同繼續有效，即所謂“買賣不破租賃”。另一種情況是房地產權利將已經抵押的房地產出租，這種情況下抵押權設定在先，租賃關系成立在后，租賃合同對受讓人不具有約束力，租賃關系應隨著抵押權實現而解除。
參考文獻摘要：
1、王利民《有關抵押權若干新問題的探索》法律出版社2001年
2、陳書榮《解讀土地使用權抵押相關新問題》法律出版社1999年
3、石少俠《房地產管理法》法律出版社1999年
第4篇：房地產抵押范文
貸款人(抵押權人)：____________ (以下簡稱為“甲方”)
住所地：____________
法定代表人：____________
借款人(抵押人)：____________ (以下簡稱為“乙方”)
住所地：____________
法定代表人：____________
身份證地址：____________
有效證件(照)及號碼：____________
居住地址：____________
第一條：總則
甲、乙雙方于 年 月 日在 簽訂本合同，乙方愿以其合法擁有的房地產以不轉移占有的方式抵押給甲方，作為借款的擔保，并支付合同約定的利息和相關費用。經雙方當事人協商一致，特訂立本合同，以資遵照履行。
第二條：抵押房地產
座落(四至范圍)：____________
建筑面積：____________
房屋、土地用途：____________
房屋結構(類型)：____________
抵押房地產評估價值：____________人民幣 萬元整
權證編號：____________
地號：____________
第三條：抵押房地產擔保范圍
借款本金、利息、綜合費、違約金、損害賠償金、訴訟費、財產保全費、律師服務費、評估費、拍賣費等處分抵押房地產的費用以及可能產生的甲方代墊費用和其他費用。本合同有約定具體數額的按照約定，沒有約定的依照相關單位出據給甲方的收款發票額為準。
第四條：借款金額及借款期限
借款金額：人民幣(大寫金額) 萬元整。
借款月利率： ‰，月綜合費率： ‰ 。在本合同執行期間，甲方以借款金額的____‰，按月收取綜合服務費用，并一次性在應付乙方借款金額中先予扣除，扣除后的借款金額為人民幣 (大寫 )，即為借款的實付金額。乙方如在借款期間提前歸還款，甲方不退還綜合服務費。
借款期限：自 年 月 日至 年 月 日止。甲方依照雙方約定的借款金額、綜合服務費率、借款利率，扣收借款期限內綜合服務費后向乙方支付借款金額，借款到期后歸還借款本息。
借款期內及借款期限屆滿后5日內，經甲、乙雙方協商同意可以展期，屆時雙方另行簽署展期合同，展期合同上確定的借款終止日為本合同的借款終止日，本合同約定的事項在展期期間繼續有效，如需重新辦理房地產抵押登記的，乙方應按照甲方要求辦理相關登記手續。展期時乙方應結清上期利息并支付續展期內綜合服務費。
借款期滿五日內，乙方不辦理展期或歸還借款本金及利息手續，甲方有權對該抵押物進行拍賣或做其他處置。
第五條：登記
本合同簽訂之日起5個工作日內，甲乙雙方按照本市房地產登記管理權限至市或區(縣)的房地產登記部門申請辦理房地產抵押登記，申領《房地產其他權利證明》。
第六條：保險
第5篇：房地產抵押范文
證件號碼：
住所：
通訊地址：
聯系電話：
典當行(抵押權人)：(以下簡稱“乙方”)
住所：
郵政編碼：
法定代表人/主要負責人：
聯系電話：
傳真：
鑒于：
甲方(即當戶)與乙方(即典當行)根據《中華人民共和國擔保法》、《典當管理辦法》等法律、法規和規章的有關規定，雙方商定，甲方用其自有的或其享有完全處置權的房地產作為當物抵押給乙方，交付一定比例費用，取得當金，并在約定期限內支付當金利息，償還當金，贖回當物;乙方在對當物進行審查、評估并同意收當后將在該當物辦理抵押登記后一定期限內支付甲方當金并收取一定比例費用。雙方同意，該抵押房地產作為甲方向乙方償還本合同項下全部債務的擔保。雙方共同認可,抵押擔保的甲方所欠乙方之債范圍包括：當金本息、典當綜合費用、違約金(如有)、實現抵押權所支付的相關費用(包括但不限于律師費、公證費、執行費、拍賣費等)以及所有其它應付款項。
為進一步明確雙方的權利、義務關系，經雙方協商，特在抵押典當單即當票外再行簽訂本合同，以共同遵守。
一、抵押典當房地產狀況
1、甲方所抵押典當的房地產產權人為：***;
房屋產權證號為：**;
土地使用權證號為：**;
房屋坐落于**;建筑面積為：**平方米。(具體內容詳見附件1)。
2、甲、乙雙方確認,抵押典當房地產評估價值為：￥**，人民幣**(大寫)。
3、抵押范圍：全部抵押
二、當金數額和當期
1、甲、乙雙方共同確定當金為：￥***，人民幣(大寫)，即房產評估價格的***%。
2、雙方商定，本合同項下抵押典當期限為(大寫)個月/天，自起至止。自甲方收到乙方支付的當金之日起計算。如續當，典當期限相應的延續，以雙方簽署的續當憑證約定的為準。
3、典當期限的計算：30天為一個月，超過5天按一個月計算，不足5天的，按5天計算。
三、當金的支付
以下各項條件必須全部滿足后，乙方有義務向甲方支付本合同項下的當金：
1、甲方已向乙方提供房屋買賣合同書原件、房屋產權證原件及/或能夠證明甲方對該房屋享有完全處置權的證明文件，證明甲方有權將該房屋進行抵押典當;
2、甲方已向乙方出示其身份證明原件，包括但不限于營業執照、組織結構代碼證、身份證、戶口薄、結婚證等;
3、甲、乙雙方已共同向房屋所在地的房地產抵押登記管理部門辦理完畢該房屋的抵押登記手續，乙方并已取得《房屋他項權證》和《土地他項權利證書》及/或由該部門出具的其它合法證明房屋已抵押登記的文件;
4、甲方已按本合同約定辦理了保險并將保單原件交付乙方保管;
5、甲方支付并已繳清辦理房屋評估、抵押登記、房屋保險、公證等手續時所發生的一切費用。
四、當金利息及綜合費用
本合同項下的當金利率為月利率%,由甲方按月足額支付給乙方;典當綜合費用為每月%，由甲方按月足額預先支付給乙方。
五、續當、贖當、絕當
1、典當期內及典當期限屆滿后5日內，甲方結清當期內利息、典當綜合費用和違約金(如有),書面提出申請并經乙方同意后，甲方可以續當,雙方簽訂續當憑證。在此期限(5日)內，甲方也可以贖當。
2、甲方于典當期限屆滿5日后申請續當并經乙方同意續當的，除向乙方結清典當綜合費用、利息外，還應根據實際天數每日按當金數額的0、5%支付違約金及相關費用;如贖當,須經乙方同意，除應支付上述費用外還應全額償還乙方當金。續當期自典當期限或者前一次續當期限屆滿日起算。
4、在出現續當后,除當期發生變化外,本合同其它條款不變,雙方應繼續履行。
5、甲方于典當期限屆滿5日后既不贖當也不續當的視為絕當。
六、絕當物處理
甲、乙雙方約定，在發生絕當后，乙方除有權依照本合同第八條的有關規定處分抵押物以外，乙方同時有權自行委托拍賣行對抵押典當物公開拍賣。當物拍賣收入在扣除拍賣費用及已償還甲方所欠乙方之債后，剩余部分退還甲方或辦理提存(提存費由甲方承擔)，不足部分甲方應繼續清償。
雙方同意,由乙方根據實際情況處分絕當房產。
七、抵押房產的處分
1、經乙方認可,甲方在典當期內可以委托第三人代為贖當;甲方須向乙方提供對該第三人的書面授權委托文書，乙方要求公證的，甲方應當提交公證后的授權委托書。乙方承諾,在甲方或甲方委托的第三人依本合同約定辦理完畢房地產贖當手續后,應當協助辦理解除抵押手續。
2、甲方如不按本合同約定償還當金和支付應付的任何款項或不遵守本合同的任何條款或發生任何違約事件時，乙方有權行使法律或本合同所授予的全部權利而無需經過甲方許可，包括但不限于：
(1)以抵押房產折價或拍賣、變賣抵押房產，并以所得價款受償;
(2)以乙方認為合適的租金、年期及條件，出租該抵押房產的全部或部分并以收取的租金和收益受償;
(3)以本合同第十二條所約定的處置方式進行處置。
3、乙方依照本合同約定，按有關法律規定依法出售、出租或以任何其他方式處分抵押房產時，有權簽署有關該抵押房產的買賣、出租或以其他方式處分的文件及契約，也有權取消該筆買賣或出租，并簽署有關文件，以及收取有關款項，而一切因此而引起的損失，乙方均不負責。
4、乙方可于下列任何情況下有處分抵押房產的權利：
(1)出現絕當情形時;
(2)甲方不繳納有關土地使用費或有關政府所征收的費用或款項(如果存在);
(3)甲方舍棄該抵押房產;
(4)出現本合同第十條第二款規定的情形;
(5)甲方不遵守本合同的任何條款。
5、乙方按本合同出租或出售或處分該抵押房產所得的款項，依下列次序處理：
(1)用以繳付因出租或出售或處分該抵押房產而支出的一切費用(包括但不限于繳付人、中介的費用、報酬);
(2)用于扣繳所欠的一切稅款及甲方根據本合同應付的一切費用及雜費(包括但不限于保險費及修補該抵押房產的費用);
(3)用以清償本合同項下甲方所欠乙方的當金本息、典當綜合費用、違約金(如有)、實現抵押權所支付的相關費用(包括但不限于訴訟費、律師費、公證費、執行費、拍賣費等)以及所有其它應付款項。
扣除上述款項后，如有余款，乙方須將余款退還甲方。出售該抵押房產所得款項，如不足以清償甲方所欠乙方的一切款項，甲方應繼續清償。
八、甲方的保證
甲方作為本合同項下抵押典當房地產的抵押人保證如下：
1、甲方保證按本合同的約定，按期全額歸還以償還當金、利息及其他費用;
2、甲方保證其向乙方提供的一切資料均真實完整，無任何偽造和隱瞞之處;也未在本合同簽訂前將本合同項下的抵押房產抵押予他人或設立權利限制;
3、甲方將合理占管及使用該抵押房產，不得將該抵押房產用于任何法律或保險條款所禁止或排除的任何方式或目的;
4、甲方只可將抵押房產用于自住，未經乙方書面同意，甲方不得將本合同項下的抵押房產的全部或部分出售、出租、轉讓、再抵押、抵償債務、舍棄或以其他任何方式處分;
5、甲方準許乙方經預先通知甲方后在合理時間內依法進入該房產，以便查驗;
6、甲方在更改住所或通訊地址時須立即通知乙方，否則乙方的任何通知發送至原住所或通訊地址均視為甲方已收到;
7、如有任何訴訟、仲裁，可能對甲方及其任何財產有不利影響時，甲方應及時書面通知乙方;
8、甲方將按照乙方合理的要求，采取一切措施及簽署一切相關文件，不可撤銷地授權乙方全權辦理房產保險、抵押登記、拍賣、過戶等手續，以確保乙方在本合同項下的抵押權益;
9、如該抵押房產貶值，以致明顯地不能或不足以作為其履行債務的擔保，乙方有權要求甲方提供新的擔保，否則甲方有權提前實現抵押權并向甲方繼續追償。
九、乙方的權利和義務
1、在本合同第三條所列各項條件全部滿足后，乙方將根據本合同的約定，將當金支付予甲方。
2、在甲方清償完本合同項下甲方所欠乙方之債后，若甲方同時已全部履行本合同各項義務，乙方應解除其在本合同項下的抵押權，并將有關該抵押房產所有權證明文件歸還甲方。
3、在本合同有效期間，乙方對甲方的任何違約或延誤行為給予任何寬容、寬限或延緩行使權利均不損害、影響或限制乙方依本合同和有關法律規定作為債權人應享有一切權利，亦不能解釋為乙方對任何違反本合同行為的許可，更不能視為乙方放棄對現有或將來違約行為采取行動的權利。
4、乙方無須征求甲方同意，可將乙方在本合同項下的全部或部分權益轉讓他人，在轉讓后書面通知甲方即可，甲方須繼續向乙方的受讓人履行其本合同項下的責任;但甲方未經乙方書面同意，不得將其在本合同項下的任何還款及其他責任或義務轉讓予第三者;甲方的繼承人或受讓人，仍須向乙方的受讓人繼續承擔本合同項下的還款及其他責任。
十、違約責任
1、自本合同生效之日起，各方當事人均應履行本合同所約定的義務。任何一方不履行或不完全履行本合同所規定義務致他方遭受損失的，應當依法承擔違約責任。
2、除非下列事項已在乙方感到滿意情況下獲得圓滿解決，否則乙方可在以下任何一項或多項情形發生時，有權單方提出解除本合同,要求甲方立即提前償還所欠乙方之債，或以合法的程序處分本合同項下的抵押房產以清償全部款項。本合同自乙方解除合同的通知到達甲方之時解除。
(1)甲方沒有按本合同約定支付乙方當金、利息和典當綜合費用或其他費用的;
(2)甲方的任何其它借款、擔保、賠償、承諾或其他償債責任因違約被司法部門勒令提前履行，或到期不能履行，致使乙方認為甲方履行本合同項下任何條款的能力已受到影響;
(3)甲方因死亡或被宣告死亡或被宣告失蹤或喪失民事行為能力后，其繼承人、受遺贈人、監護人、財產代管人拒絕代其履行合同義務清償債務或無人代其履行合同義務清償債務;
(4)甲方的不動產、物業或財產等受到查封、凍結或扣押、沒收等影響或威脅，引致乙方認為甲方履行本合同項下義務的能力已受到影響;
(5)不論任何原因，如該抵押房產不能在有關的房地產管理機關辦理抵押登記手續，或有關房地產管理機關拒絕予以辦理抵押登記手續，或不能向乙方提供保證乙方在本合同項下抵押權益的證明文件;
(6)甲方未得到乙方書面同意而擅自將本合同項下抵押房產出售、出租、贈與、轉借、托管、設定收益權質押等或以其他方式處分;
(7)甲方卷入或即將卷入重大的訴訟或仲裁程序及其他法律糾紛，足以影響其償債能力;
(8)甲方其他可能影響歸還乙方當金的行為。
如發現本條前款所述的任何事項或有可能導致上述事項的事故已經發生，甲方應立即書面通知乙方。
十一、糾紛的解決
雙方因履行本合同產生的爭議應協商解決，協商不成的，乙方除有權采用本合同約定的公證強制執行的方式向乙方所在地的法院申請強制執行外，乙方還有權提交乙方所在地人民法院訴訟解決。在爭議未解決期間，除爭議事項外，各方應繼續履行本合同規定的其他條款。
十二、強制執行
1、本合同雙方同意向北京市處申請對本合同辦理具有強制執行效力公證。
2、當甲方或借款人有違約事件發生或出現本合同第十一條情景的，乙方有權向北京市公證處申請執行證書并憑本合同的公證書和執行證書向有管轄權的人民法院申請執行，而甲方愿意接受人民法院的依法強制執行(包括但不限于對甲方的財產進行拍賣、變賣等強制執行)，并自愿接受強制執行的范圍為本合同項下的擔保金額、利息、綜合管理費、違約金、實現抵押權所支付的相關費用(包括但不限于律師費、公證費、執行費、拍賣費等)以及所有其它應付款項。接受強制執行的對象為包括不限于甲方房屋在內的甲方所有的財產，通過拍賣、變賣有關財產等方式償還應償之債。
十三、附則
1、本合同自甲、乙雙方簽字、蓋章并辦理房地產抵押登記后生效，至本合同項下當金本息和相關費用全部清償完畢后終止。
2、與本合同相關的文件，包括但不限于當票、續當憑證、附件1當物清單、甲方提交的各有關文件資料以及各方就本合同未盡事項可能簽訂的任何修改、補充協議、乙方向甲方發出的任何書面文件等，均構成本合同不可分割的組成部分。
3、本合同中約定的通知，以電報、傳真方式送達的，一經發出即視為已送達，以郵寄方式送達的，在投郵三日后，即視為已送達。
4、本合同中的公證強制執行和抵押條款獨立于本合同的其他條款，本合同的其他條款無效，不影響該公證強制執行和抵押條款的效力。
5、本合同中所約定的當金數額、當期與當票或續當憑證上所約定的不一致者，以當票或續當憑證上所約定的當金數額和當期為準。
6、雙方約定,如雙方經協商一致,可以變更或解除本合同,但應簽訂書面協議。書面協議達成之前,本合同條款依然有效。
7、本合同正本一式四份，甲方、乙方、北京市公證處及抵押登記機關等各執一份，具有同等法律效力。
8、本合同項下抵押房產的共有權人同意將本合同項下的抵押房產作抵押，并同意接受本合同條款。
9、本合同于由甲、乙兩方在乙方營業地簽訂。
甲方：乙方：
法定代表人/授權人法定代表人/授權人
第6篇：房地產抵押范文
[關鍵詞]：擔保物權；抵押權；房地產
房地產抵押是伴隨著我國土地使用權制度改革和房地產業的發展，而產生的一種房地產利用方式，也是融資風險的一種防范措施。房地產價值巨大，由其作為債權擔保之標的物，對于債權的實現甚為有利。隨著我國各項經濟建設的發展，尤其是房地產業的發展，近年來，房地產抵押已為越來越多的債權人（主要是銀行等金融機構）所運用作為債權擔保的形式。債權人基于房地產抵押而享有的權利稱為房地產抵押權。本文試從房地產抵押權的性質、設定、效力、實現、消滅五個方面對我國的房地產抵押權制度加以探討。
一、房地產抵押權的性質
所謂房地產抵押權是指債務人或者第三人不轉移對房地產的占有作為債權的擔保，在債務人不履行債務時，債權人依法享有的拍賣該房地產并優先受償的權利。房地產抵押權具有物權性和價值權性兩大基本性質。
（一）房地產抵押權的物權性
關于抵押權的性質，在學理上有不同的觀點，有主張抵押權為物權者，有主張抵押權為債權者，有主張抵押權為物上債務者。從立法上來看，對于抵押權制度的立法，主要有三種立法例：第一，將抵押權放在民法典的物權法中，視抵押權為限制物權中擔保物權的一種。德國、日本及我國臺灣為例；第二，將抵押權制度規定于民法典的債權法部分。法國、前蘇聯為例。我國民法通則也將抵押權規定于第五章民事權利的債權一節；第三，制定專門的法律對抵押權進行規定。如我國《擔保法》。
筆者認為，房地產抵押權為擔保物權，其在性質上為物權。房地產抵押權具有物權特有之支配性、對世性、追及性及優先受償性，從而使其在權利內容上、權利實現方式上、權利范圍上、權利保護方法上區別于債權。
（二）房地產抵押權的價值權性
房地產抵押權乃對于所抵押之房地產拍賣價金的優先受償權，其在本質上為價值權。價值權性不僅是包括房地產抵押權在內的抵押權的本質特性，也是所有物的擔保的共同屬性。
房地產抵押權的價值權性，是指房地產抵押權是對所抵押房地產的價值支配權，其所支配的對象不是房地產實體，而是其價值。
房地產抵押權的價值權性使其區別于土地使用權等用益物權。用益物權是權利人對標的物使用價值的支配權，其給予權利人的利益表現在對于標的物實體的支配，通過這種支配而獲得標的物的效用。房地產抵押權則是對標的物價值的支配權，權利人得通過對抵押物價值的把握而實現擔保債權的目的。
房地產抵押權既不需要所有權的轉移，也不需要對抵押物實體的支配，而是在于對抵押物價值的把握，能夠同時滿足現代經濟社會對債權擔保和擔保物經濟效用發揮的雙重需要。因此可以說，相對于質權和留置權，房地產抵押權是一種純粹的價值權。
二、房地產抵押權的設定
房地產抵押權為擔保物權，根據物權法定主義及物權公示、公信主義，除因法律規定而直接產生的房地產抵押權外，房地產抵押權因房地產抵押合同并經登記后而設定。由于我國現行立法沒有規定法定房地產抵押權，所以在我國，房地產抵押權的設定條件有二：房地產抵押合同和房地產抵押權登記。
（一）房地產抵押合同
房地產抵押合同是指債務人或者第三人不移轉對房地產的占有，將房地產作為債權擔保而與債權人達成有明確相互權利義務關系的協議，依據此協議在債務人或第三人提供抵押的房地產上為債權人設定了抵押權，債務人或者第三人對債權人之債權承受房地產物上的擔保義務。當債務人不履行債務時，債權人有權依法以拍賣該房地產的價款優先受償。
房地產抵押合同為要式合同，抵押人和抵押權人訂立房地產抵押合同，應當采用書面形式并記載法律規定的內容，主要包括：⑴債權人、債務人、抵押人的姓名（名稱）、住址；⑵被擔保主債權種類、數額；⑶債務人履行債務的期限；⑷房地產的名稱、數量、質量、狀況、所在地、所有權權屬或者使用權權屬；⑸抵押擔保的范圍；⑹當事人認為需要約定的其它事項。房地產抵押合同所記載的內容不符合法律規定要求的，當事人應當予以補正。
（二）房地產抵押權登記
房地產抵押權登記是指由主管機關依法在登記簿上就房地產上的抵押權狀態予以記載。房地產抵押權經登記后依法成立并取得物權公示、公信效力。我國立法將登記作為抵押合同的生效要件，混淆了房地產抵押合同的債權合同性質以及房地產抵押權登記的物權變動性質。房地產抵押合同是債權合同，依法成立時就應生效。而房地產抵押權登記是物權行為，是房地產抵押權成立的要件。
房地產抵押權登記由抵押當事人向法律規定的房地產抵押登記機關申請，填寫并遞交房地產抵押登記表，同時提交法律規定的應當提交的登記文件，主要包括主合同和房地產抵押合同以及抵押的土地使用權證書、房屋所有權證書。房地產抵押登記機關收到當事人的申請后即由負責監督職責的抵押登記部門對當事人提交的抵押登記文件的真實性、合法性予以審查，審查合格者，予以核準登記并公告。
三、房地產抵押權的效力
房地產抵押權一經設定，即產生相應的法律效力，不僅在當事人之間設定了相應的權利義務，且對抵押物及與其有關的其他財產權也有影響。根據房地產抵押權效力的對象，可將其劃分為對內效力和對外效力。
（一）房地產抵押權的對內效力
1、先受償效力
房地產抵押權的對內效力，簡而言之，即房地產抵押權人有就受擔保的債權對抵押的房地產優先受償的權力。房地產抵押權人在其債務人屆期不履行債務時，無須經房地產抵押人的同意即可對抵押的房地產予以處分，并從變賣的價款中優先于普通債權人獲得清償。
2、房地產抵押權擔保的債權范圍效力
房地產抵押權擔保的債權范圍包括：⑴主債權；⑵利息。包括法定利息和約定利息。由于債務人遲延履行而導致的利息即遲延利息，亦屬于房地產抵押權的擔保范圍；⑶違約金；⑷損害賠償金；⑸實現房地產抵押權的費用。
當事人在抵押合同中對房地產抵押擔保的債權范圍有約定的，從其約定。
3、房地產抵押權所涉及的物的范圍效力
⑴房地產自身。房地產抵押，根據其標的物可以大致劃分為兩種：土地使用權抵押和房屋所有權抵押。以土地使用權抵押的，其地上建筑物、其它附著物隨之抵押；以房屋所有權抵押的，其占用范圍內的土地使用權也同時抵押。以依法獲準尚未建造的或者正在建造中的房屋或者其它建筑物抵押，當事人辦理了抵押物登記的，則為房地產抵押權的效力所及。
⑵房地產的從物。從物指非主物的構成部分而從屬于主物，并對主物發揮輔助效用之物。由于房地產抵押權為就抵押物拍賣價金優先受償的價值權，基于主物之處分及于從物的原則，實行房地產抵押權拍賣房地產時，其效力自應及于房地產的從物。
⑶房地產的從權利。從權利是指為助利之效力而存在的權利。從權利與利的關系，一如主物與從物的關系，以利及其所屬的標的物設定房地產抵押權時，房地產抵押權之效力得及于從權利。
⑷孳息。房地產抵押權的效力及于抵押權開始實行后到抵押標的物的處分為止房地產所產生的孳息。我國《擔保法》第47條規定：債務履行期屆滿，債務人不履行債務致使抵押物被人民法院扣押的，自扣押之日起抵押權人有權收取由抵押物分離的天然孳息及抵押人就抵押物可以收取的法定孳息。但抵押權人應將扣押抵押物的事實通知應當清償法定孳息的義務人，否則，抵押權的效力不及于該孳息。
4、抵押物價值保持的效力
抵押人的行為足以使所抵押房地產的價值減少的，房地產抵押權人有權要求抵押人停止其行為。所抵押的房地產價值減少時，房地產抵押權人有權要求抵押人恢復其價值或者提供與減少的價值相當的擔保。抵押人對抵押物價值減少無過錯的，房地產抵押權人則在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。
（二）房地產抵押權的對外效力
房地產抵押權的對外效力是指房地產抵押權對抵押關系外部有關抵押物的其他財產權的影響，具體包括對房地產的用益物權、其他抵押權和租賃關系的影響。
1、房地產抵押權對用益物權的影響
房地產抵押權是以房地產的交換價值為債權提供擔保，抵押物的使用價值對其沒有影響，因此無論是在抵押權設定前或設定后，抵押人均可在抵押的房地產上設定用益物權。但用益物權只有在房地產抵押權設定之前已存在并經登記才能具有對抗房地產抵押權的效力。
2、房地產抵押權對其它抵押權的影響
房地產價值巨大，足以擔保數個債權，同時，抵押不移轉房地產的占有，因此也有可能在同一個房地產上設定數個抵押權。在同一房地產上設定數個抵押權時，其擔保的債權按抵押權設定的先后順序受償，順序相同的則按債權比例受償。關于房地產抵押權設定先受順序的確定，應采抵押登記申請日標準，凡提出房地產抵押權登記申請在先的抵押權，經登記后，其順位先于后提出申請的房地產抵押權，而不論抵押登記簿所記載的登記日期以及抵押登記證書所載明的日期。
3、房地產抵押權對房屋租賃的影響
與設定用益物權一樣，抵押人可以在已出租的房屋上設定抵押權，也可以將已設定抵押權的房屋出租。房屋租賃關系存在于抵押之前的，房地產抵押權的效力不及于該租賃關系，抵押的房地產拍賣后，原租賃合同對房地產的受讓者繼續有效。如果將已設定抵押權的房屋出租的，則房地產抵押權的效力及于該租賃關系，房地產抵押權實現，租賃關系解除。
四、房地產抵押權的實現
房地產抵押權的實現，又稱房地產抵押權的實行，即當債務人不履行債務時，房地產抵押權人行使其抵押權將抵押的房地產變價以滿足其債權得到優先受償的過程。房地產抵押權的實現是債權實現的一種方式，是房地產抵押權擔保功能實現的最后環節。
（一）房地產抵押權實現的條件
房地產抵押權是為將來行使而設定的權利，非即時行使的權利，只有符合一定的條件，抵押權人才能行使之。房地產抵押權實現的條件有三：
1、房地產抵押權的存在。房地產抵押權的實現首先應以房地產抵押權的存在為前提。房地產抵押權的存在是指當事人曾就特定的債權設定房地產抵押權，并且，此項房地產抵押權尚未因法定的原因而消滅。房地產抵押權若不存在，則不能實現抵押權。
2、債權已屆清償期而未受清償。債權已屆清償期而抵押權人未受清償時，抵押權人才能行使抵押權。清償期為房地產抵押權人得依法向債務人請求債務履行的時期，應以登記的日期為準。清償是指抵押權所擔保的債權全部得到清償，若債權僅獲部分清償，抵押權人可行使抵押權而使未受償部分的債權獲得清償。
3、對于債權的未受清償抵押權人沒有過失。我國立法對于抵押權與主債權的關系，嚴格遵循抵押權的附從性，故在債權的履行過程中發生瑕疵必然會影響抵押權的效力。若債權的不能履行，系房地產抵押權人的原因所致，則抵押權人不能以債權已經到期為由，實行房地產抵押權。
（二）房地產抵押權實現的方式
一般的抵押權，其實現的方式有折價、變賣和拍賣三種。在我國，實現房地產抵押權只能采取拍賣方式。債務人不履行債務時，房地產抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。拍賣方式透明度高，公平合理，更利于擔保目的的實現及房地產市場的良性發展。
（三）房地產抵押權實現的程序
債務履行期屆滿債權未獲清償的，抵押權人可以與抵押人協議以抵押的房地產拍賣所得的價款受償，協議不成的，抵押權人可以向人民法院，在人民法院的主持下，實現抵押權。
在劃撥的國有土地使用權上設定抵押，實現抵押權時，必須經過兩個特殊程序：一是拍賣該土地使用權時，必須經有批準權的人民政府審批；二是拍賣所得價款必須首先繳納應繳的土地使用權出讓金，然后抵押權人才能優先受償。
五、房地產抵押權的消滅
（一）因抵押的房地產滅失且無替代物而消滅
房地產抵押權乃物權，作為其標的物之房地產因自然災害、公用征收等到原因而滅失時，房地產抵押權自無法繼續存在而消滅。
房地產抵押權具有物上代位性，因此，當房地產滅失時，如果有賠償金、保險金或補償金，則房地產抵押權及于該賠償金、保險金或補償金，房地產抵押權并不消滅。
（二）因被擔保的債權消滅而消滅
依我國立法，抵押權相對于主債權，具有絕對的附從性。房地產抵押權與被擔保債權同時存在，債權消滅，房地產抵押權也消滅。
被擔保債權可因如下原因而消滅：⑴債務人或第三人為全部之清償；⑵債務人對房地產抵押權人亦存在債權并符合抵銷條件時，其債權相互抵銷；⑶房地產抵押權人與債務人因繼承、合并等而發生混同，房地產抵押權人與債務人成為一人；⑷房地產抵押權人在不損害第三人利益的情況下免除債務人的債務。
（三）因房地產抵押權實現而消滅
如前所述，房地產抵押權實現是房地產抵押權擔保功能實現的最后環節。房地產抵押權實現，房地產抵押擔保法律關系消滅，房地產抵押權自然消滅。
（四）因除斥期間屆滿而消滅
房地產抵押權為物權，故原則上既不得因所擔保之債權罹于消滅時效而消滅，同時也不得因除斥期間之經過而消滅。但近現代民法從盡迅確定各種復雜法律關系的實際需要出發，也例外的規定抵押權得因一定期間之經過而消滅。如我國臺灣地區民法典第880條規定：抵押權擔保的債權，其請求權已因時效而消滅，如抵押權人于消滅時效完成后五年間不行使其抵押權的，該抵押權消滅。在我國，此除斥期間為二年。
參考書目：
1、郭明瑞：《擔保法》，中國政法大學出版社，1999年版。
2、許明月：《抵押權制度研究》，法律出版社，1998年版。
3、梁慧星：《民法總論》，法律出版社，2001年版。
5、彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社，1999年版。
第7篇：房地產抵押范文
第一條為了加強房地產抵押管理，維護房地產市場秩序，保障抵押當事人的合法權益，根據《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》等有關法律、法規，結合本市實際，制定本辦法。
第二條凡在本市行政區域內城市規劃區國有土地上從事房地產抵押活動的，應當遵守本辦法。
地上無房屋（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押時，不適用本辦法。
第三條本辦法所稱房地產抵押，是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。債務人不履行債務時，債權人有權依法以該房地產折價或者以拍賣、變賣該房地產的價款優先受償。
本辦法所稱預購商品房貸款抵押，是指購房人在支付首期規定的房價款后，由貸款銀行代其支付其余的購房款，將所預購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。
本辦法所稱在建工程抵押，是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款，以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產，以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。
第四條以依法取得的房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押。
第五條房地產抵押實行抵押登記制度。依法設定的房地產抵押受法律保護。
第六條房地產抵押遵循自愿、互利、公平和誠實信用的原則。
第七條市、縣房產行政主管部門（以下簡稱登記部門）為本級人民政府房地產抵押登記工作的主管部門，負責本行政區域內房地產抵押管理工作。
第二章抵押權設定
第八條下列房地產不得設定抵押權：
（一）權屬有爭議的房地產；
（二）用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；
（三）依法列入拆遷范圍內的房地產；
（四）列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；
（五）依法被查封、扣押、監管或者以其他形式加以限制的房地產；
（六）違章建筑和臨時建筑；
（七）已經預售的房地產在建工程；
（八）依法不得設定抵押權的其他房地產。
第九條以國有企業、事業單位、集體所有制企業、中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業、有限責任公司、股份有限公司房地產抵押的，依照有關法律法規的規定辦理。
第十條以共有的房地產設定抵押的，必須經共有人書面同意，抵押人為全體共有人。
房改中以標準價購買的房屋設定抵押權的，必須征得原產權單位同意；因破產等原因原產權單位不存在的，須征得房產行政主管部門的同意。
第十一條以已出租的房地產設定抵押的，抵押人應當將租賃情況告知抵押權人，并將抵押情況書面告知承租人。
第十二條以在建工程已完工程部分房地產設定抵押的，其土地使用權隨之抵押。
在建工程設定抵押權后，在抵押權約定期間內不得銷售該抵押物。
開發項目已竣工驗收后，不得再以在建工程設定抵押權。
第十三條預購商品房貸款抵押的，該商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。
第十四條以兩宗以上房地產設定同一抵押權的，視為同一抵押房地產。
第十五條抵押人所擔保的債權不得超出其抵押物的價值。房地產抵押后，其價值大于所擔保債權的余額部分，可再次抵押，但不得超出余額部分。
同一房地產設定兩個以上抵押權的，抵押人應將已經設定過的抵押情況書面告知抵押權人。
第十六條房地產抵押期限由抵押當事人協商確定。
有經營期限的企業以其所有的房地產設定抵押的，抵押期限不得超過實際剩余經營年限。
以具有土地使用年限的房地產設定抵押的，抵押期限不得超過土地使用權實際剩余年限。
第十七條抵押房地產的價格可以由抵押當事人協商議定，也可由有房地產評估資格的評估機構進行評估。
抵押房地產為預售房屋的，以預售商品房合同中載明的價格為準。
第十八條抵押人或抵押權人一方或雙方發生合并、分立等變更的，變更的一方當事人應及時書面通知對方當事人，變更后的當事人依法享有相應的權利和承擔相應的義務。
抵押人死亡、依法被宣告死亡或被宣告失蹤時，其房地產合法繼承人、受遺贈人或代管人繼續履行原抵押合同。
第三章抵押合同的訂立
第十九條房地產抵押，抵押當事人應當簽訂書面抵押合同。抵押合同應當載明下列主要內容：
（一）抵押人、抵押權人的名稱或者個人姓名、住所；
（二）主債權的種類、數額；
（三）抵押房地產的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積及四至等；
（四）抵押房地產的價值；
（五）抵押房地產的占用管理人、占用管理方式、占用管理責任以及意外損毀、滅失的責任；
（六）債務人履行債務的期限；
（七）抵押權消滅的條件；
（八）違約責任；
（九）爭議解決方式；
（十）抵押合同訂立的時間與地點；
（十一）抵押當事人約定的其他事項。
第二十條以在建工程抵押的，除符合第十九條規定外，抵押合同還應當載明以下內容：
（一）國有土地使用證和建設工程規劃許可證編號；
（二）已完成的工作量和工程量。
第二十一條以預購商品房貸款抵押的，除符合第十九條規定外，還須提交生效的預購商品房買賣合同。
第二十二條抵押權人要求抵押房地產保險的，以及要求在房地產抵押后限制抵押人出租，轉讓或者改變用途的，抵押當事人應當在抵押合同中載明。
第四章抵押登記
第二十三條房地產抵押合同自簽訂之日起30日內，當事人應當到房地產所在地的登記部門辦理房地產抵押登記。
房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。
第二十四條辦理房地產抵押登記，應當向登記部門交驗下列文件：
（一）抵押當事人身份證明或法人資格證明；
（二）他項權利登記申請書；
（三）主合同和抵押合同；
（四）《房屋所有權證》，共有房屋的還必須提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的證明文書；
（五）可以證明抵押房地產價值的資料；
（六）登記部門認為必要的其他文件。
前款第（四）項中，以預購房貸款抵押的，應交驗已備案的商品房買賣合同；以在建工程抵押的，應交驗國有土地使用證和建設工程規劃許可證。
抵押人為國有企業、事業單位、集體所有制企業、中外合資經營企業、中外合作經營企業、外商獨資企業、有限責任公司、股份有限公司的，還應交驗可以證明有權設定抵押權的資料。
第二十五條登記部門應當對申請人的申請進行審核。凡權屬清楚、證明材料齊全的，應當在受理登記之日起5個工作日內決定是否予以登記，對不予登記的，應當書面通知申請人。
第二十六條以依法取得的房屋所有權證書的房地產抵押的，登記部門應當在原《房屋所有權證》上作他項權利記載后，由抵押人收執。并向抵押權人頒發《房屋他項權證》。
以預購商品房或在建工程抵押的，登記部門在商品房買賣合同和抵押合同上作記載。抵押的房地產在抵押期間竣工的，當事人應當在抵押人領取《房屋所有權證》后，重新辦理房地產抵押登記。
第二十七條抵押合同發生變更或者抵押關系終止時，雙方當事人應當在變更或者終止之日起15日內，到登記部門辦理變更或者注銷登記。
因依法處分抵押房地產而取得房屋所有權的，當事人應當自處分行為生效之日起30日內，到登記部門辦理房地產變更登記。
第二十八條登記部門抵押登記的資料，允許當事人或者相關機構按照有關規定查閱、抄錄或者復印。
第五章抵押房地產的占用與管理
第二十九條已作抵押的房地產，由抵押人占用與管理。
抵押人在占用、管理抵押房地產期間應當維護抵押房地產的安全與完好，抵押權人有權按抵押合同的約定監督、檢查抵押房地產的管理情況。
第三十條抵押權可以隨債權轉讓。抵押權轉讓時，應當簽訂抵押權轉讓合同，并辦理抵押權變更登記。抵押權轉讓后，原抵押權人應當告知抵押人。
經抵押權人同意，抵押房地產可以轉讓或者出租。
抵押房地產轉讓或出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。超過債權數額的部分，歸抵押人所有，不足部分由債務人清償。
第三十一條因國家建設需要，將抵押房地產列入拆遷范圍的，抵押人應及時書面通知抵押權人；抵押當事人可重新設定抵押房地產，也可以依法清理債務，解除抵押合同。
第三十二條抵押房地產發生損毀、滅失的，抵押人應當及時將情況告知抵押權人，并采取措施防止損失擴大。抵押房地產因抵押人的行為造成損失使抵押房地產價值不足以作為履行債務的擔保時，抵押權人有權要求抵押人重新提供或者增加擔保以彌補不足。
抵押人對抵押房地產價值減少無過錯的，抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償的范圍內要求提供擔保。抵押房地產價值未減少的部分，仍作為債務的擔保。
第六章抵押房地產的處分
第三十三條有下列情形之一的，抵押權人有權要求處分抵押的房地產：
（一）抵押期滿，債務人未清償債務，又未能與抵押權人達成延長抵押期協議的；
（二）抵押人死亡、被宣告死亡而無人代其履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；
（三）抵押人被依法宣告解散或者破產的；
（四）抵押人違法擅自處分抵押房地產的；
（五）抵押合同約定的其他情況。
第三十四條處分抵押房地產時，抵押當事人可以通過折價或拍賣、變賣等合法方式協商解決。協議不成的，抵押權人可向人民法院提訟。
第三十五條抵押權人處分抵押房地產時，應事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人享有優先購買權。
第三十六條對設定兩個以上抵押權的同一房地產處分時，以抵押登記的先后順序受償。
第三十七條以劃撥方式取得的土地使用權連同地上建筑物設定的房地產抵押進行處分時，應當從處分所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。
法律、法規另有規定的從其規定。
第三十八條處分抵押房地產時，可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同處分，但對處分新增房屋所得，抵押權人無權優先受償。
第三十九條抵押權人對抵押房地產的處分，因下列情況而中止：
（一）抵押權人請求中止的；
（二）抵押人申請愿意且證明能夠及時履行債務，并經抵押權人同意的；
（三）發現被處分抵押物有權屬爭議的；
（四）訴訟或仲裁中的抵押房地產；
（五）其他應當中止的情況。
第四十條處分抵押房地產所得金額，按下列順序分配：
（一）處分抵押房地產的費用；
（二）處分抵押房地產應繳納的稅款；
（三）債務本息及違約金；
（四）債務人違反合同而對抵押權人造成的損害賠償；
（五）剩余金額交還抵押人。
處分抵押物所得金額不足以支付債務、違約金、賠償金時，抵押權人有權向債務人追償不足部分。
第七章法律責任
第四十一條抵押人提供虛假資料或隱瞞抵押房地產存在共有、產權爭議以及被查封、凍結、扣押等情況的，由抵押人承擔由此產生的法律責任。
第四十二條抵押人擅自將抵押房地產出租、出售、贈與、交換或以其他方式處分的，其行為無效；造成第三人損失的，由抵押人予以賠償。
第四十三條抵押當事人因履行抵押合同發生爭議的，可協商解決；協商不成的，抵押當事人可以根據雙方達成的仲裁協議向仲裁機構申請仲裁；沒有仲裁協議的，也可以直接向人民法院提訟。
第四十四條抵押人違反本辦法第三十一條規定，不依法清償債務，也不重新設定抵押房地產的，抵押權人可以向人民法院提訟。
第四十五條登記部門工作人員、、或者利用職務上的便利，索取他人財物、或者非法收受他人財物為他人謀取利益的，由其所在單位或上級主管部門給予行政處分，構成犯罪的，依法追究刑事責任。
第八章附則
第四十六條在本市行政區域內城市規劃區外國有土地上的房地產或在本市行政區域內集體土地上以鄉（鎮）、村的廠房等建筑物從事抵押活動的，參照本辦法執行。
第8篇：房地產抵押范文
關鍵詞:最高額抵押，房地產抵押，實現風險
中圖分類號：F293文獻標識碼： A
最高額抵押，是指由具有連續交易關系的當事人協議，在最高債權額限度內，以抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保的特殊抵押。最高額抵押權主要適用于連續交易關系、勞務提供關系及連續借款關系，是適應現代經濟發展的需要而出現的一種抵押擔保，現代各國立法上幾乎都規定了這種特殊抵押形式。最高額抵押制度的確立，對于促進資金融通，降低信貸風險，確保資金運作的安全性、流動性，繁榮市場經濟具有重大意義。房地產最高額抵押即是以房地產為抵押標的物的最高額抵押。
1.房地產最高額抵押的概念與特征
房地產最高額抵押是指有連續交易關系的當事人協議，在最高債權額限度內，以房地產為抵押物對一定期間內連續發生的債權作擔保的特殊抵押。房地產最高額抵押合同一旦設立，在一定期間若多次借貸，只要不超過設立的最高額，就可以不再另定抵押合同。其優點十分明顯：它不僅簡化了手續、方便客戶，降低籌資成本，減輕借款者負擔，而且能促進資金觸通。確保資金安全，更好地發揮抵押擔保功能。對于銀行來說，房地產最高額抵押有利于簡化貸款審批手續、改善信貸服務，以適應同業競爭的需要；有利于銀行對抵押資源進行有效的控制、排斥其它同業的染指。作為抵押擔保方式的一種，房地產最高額抵押具有普通房地產抵押擔保的共性，但相對于普通房地產抵押形式，其又具有自身的特殊性。
(1)房地產最高額抵押權的設定不以債權的存在為前提。在一般的房地產抵押，必須是先有主債權的存在，才能夠在房地產之上設定房地產抵押權；而房地產最高額抵押權的設定是為將來一段時間內連續發生的債權提供擔保的。因此，房地產最高額抵押權不具有一般房地產抵押權所具備的在發生上的從屬性。
(2)設定最高額抵押權的房地產所擔保的債權的不特定性。一般房地產抵押所擔保的債權都是特定的，即其所擔保債權的類型特定、債權的數額在設定抵押權時也是特定的。而房地產最高額抵押是為將來一段時間內發生的債權擔保，在約定的將來一段時間內債權是否會發生、債權的種類是什么、債權額多少等這些都是不確定的。債權額的只有到決算期才能夠確定。也就是說，房地產最高額擔保的債權有流動性。最高額抵押優越性主要體現在抵押權人可以在既定的最高限額內自由、反復地根據需要不斷創設債權、變更債權、消滅債權，只要在決算期間實際發生的債權額不超過最高限額，抵押人便應以其抵押物對抵押權承擔責任。
(3)房地產最高額抵押需要約定最高限額。對一般的房地產抵押而言，由于在抵押權設定時，被擔保的債權已經確定，故無所謂最高數額限定的問題。但是，因為特定房地產的價值是有限的，而在抵押合同約定的未來一段時間內連續發生的債權則存在不確定性，以有限價值的房地產擔保將來發生的不特定的債權顯然是不合適的，這會給債權人造成損害。因此，在房地產抵押合同中未約定最高額，則該抵押不構成房地產最高額抵押，只能作為一般房地產抵押。
(4)房地產最高額抵押權具有不可轉讓性。《擔保法》第六十一條規定：“最高額抵押的主合同債權不得轉讓”。可見，房地產最高額抵押設定后即具有固定性。既然最高額抵押的主合同債權不得轉讓，那么，為該債權擔保的抵押權自然就不能夠脫離被擔保的債權而單獨轉讓。《擔保法》第六十一條的規定是指最高額抵押權在決算期未到來之前，由于主債權未確定，主債權與最高額抵押權不可以轉讓。但在決算期之后，主債權數額已經確定，主債權與抵押權的轉讓則應當不在此限。
(5)房地產最高額抵押合同具有決算期。決算期是雙方當事人約定約確定最高額抵押所擔保債權的期日。相對于最高額抵押權來說，一般房地產抵押由于在抵押設定時，抵押擔保的債權已經確定，無所謂需要到時確定主債權的問題，而房地產最高額抵押則不同，由于房地產最高額抵押所擔保的債權是在將來一段時間內連續發生的，在此約定的一段時間內，債權可能不斷消滅與發生，所以主債權的數額多少只有在此約定期限結束之時才能夠確定，為明確主債權確定的時間，即需要確定決算期。[1]
2.房地產最高額抵押權設定應注意的幾個問題
相對于一般房地產抵押，房地產最高額抵押具有其特殊性，《擔保法》也單獨用一節對最高額抵押予以規范，在理解房地產最高額抵押的優越性的同時應當注意在設定房地產最高額抵押方面與設定一般房地產抵押權的不同之處。具體說來，在設定房地產最高額抵押時，應當注意以下一些問題：
(1)房地產抵押權所擔保的債權范圍。“一般抵押都是對既定的債權的擔保，設定一般抵押權僅需寫明被擔保債權的范圍，不必規定債權發生原因等等。而設定最高額抵押時，雙方不僅要明確規定擔保債權的最高限額，還要規定債權發生的原因”[2]。《擔保法》第四十六條規定：“抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。抵押合同另有約定的，按照約定”。從《擔保法》的規定可以看出，抵押權的擔保范圍可以法定與意定，意定的效力高于法定。也就是說如果雙方當事人不就房地產最高額抵押權所擔保的債權范圍進行約定的話，根據法律規定，其擔保的債權范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。違約金、損害賠償金這兩項在合同訂立時即可確定，但是，由于主債權在合同訂時是不確定，因此利息是不確定的，此外，實現抵押權利的費用也具有不確定性。因此，在訂立房地產抵押合同時，應當充分考慮房地產最高額抵押權所擔保的債權范圍加以明確以減少抵押擔保中的不確定程度。
(2)債權最高額的確定。《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》（2000年12月13日起施行）對最高額抵押制度作了一些新的補充規定，其中第八十三條規定：“抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力；如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生債權余額為限對抵押物優先受償。”可以知道，最高額的確定對于抵押權的實現有著非同尋常的意義，當實際發生的債權余額超過最高限額時，超過最高額部分是不具有優先受償效力的，只具有普通債權的權利，從而使債權人不能夠完全實現當初借貸的目的。當然，如果，實際發生的債權余額低于最高限額則以實際發生債權余額為限對抵押物優先受償，這時可以完全達到當初設定抵押的目的。因此，最高限額確定合理與否直接關系到債權人的抵押權的實現程度與債權的安全性。
(3)債權履行期限的確定。對一般房地產抵押來說，一旦在債務人履行期到來之后，債務人未能清償債務的，房地產抵押權人即可以要求實現房地產抵押權。但對于房地產最高額抵押而言，債數額確定和債務到履行期是房地產最高額抵押權實現的兩個基本條件。在訂立房地產最高額抵押合同時，只是約定決算期是不夠的，因為決算期只是確定房地產最高額抵押所擔保債權實際數額的日期，并非債權的履行期限。只有在在決算期到來之后，通過決算確定實際發生的債權數額并且債務履行期限屆滿已經到了清償期，債權人才能夠主張實現房地產最高額抵押權。另外，由于房地產最高額抵押擔保的債權是在最高額抵押設定之后，設定抵押權時債權并不存在，因此，需要保存債權的有關證明。
(4)房地產最高額抵押合同的生效。抵押合同是否有效關系到設定抵押的目的能否實現的問題。《擔保法》第四十一條規定：“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”。《城市房地產抵押管理辦法》第六條規定：“國家實行房地產抵押登記制度”。同時，《擔保法》第四十二條第二款明確了房地產抵押的登記部門，其規定：“以城市房地產或者鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規定的部門”。可見，房地產最高額抵押作為房地產抵押的一種，其抵押合同的生效是以登記為要件的。盡管《擔保法》第四十一條的規定受到學界的責難，但債權人為保證抵押合同的有效性進而確保房地產最高額抵押權的生效，應當在雙方簽定房地產最高額抵押合同后主動及時地到有關部門進行登記。
3.房地產最高額抵押權的實現風險分析
房地產最高額抵押是一次設定，多次使用，相對于一次設定―次使用的一般房地產抵押有其固有的優點，房地產最高額抵押允許在一定的期限內以及在最高限額內反復多次貸款而只需要進行一次房地產抵押登記，減少了登記手續、節約了時間與辦理抵押登記的費用。但房地產最高額抵押與其他事物一樣，有其優點也有其局限性。由于房地產最高額抵押權是有別于一般房地產抵押權，因此，房地產最高額抵押權的實現也存在不同于一般房地產抵押權實現的風險。
(1)房地產最高額抵押合同對抵押權擔保債權范圍未加約定的風險。正如前文所述，如果房地產最高額抵押合同未對抵押權擔保的債權范圍加以約定的話，房地產最高額抵押權所擔保的債權范圍是按照《擔保法》第四十六條規定來確定，即抵押擔保的范圍包括主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用。需要明確的是，《擔保法》第四十六條并非說最高額抵押權所擔保的債權范圍一定要完全包含主債權及利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用這幾項。在借貸業務中，作為主債權的本金是容易確定的，但是作為附隨債權的利息、違約金、損害賠償金和實現抵押權的費用是變動的。將利息、違約金、損害賠償金作為列入抵押權擔保債權范圍有利于優先受償，但“如將實現最高額抵押權的費用算入最高額，就會增加實際債權額，而一旦這一債權額超過最高限額時，因不能優先受償，通常會損害抵押權人(債權人)的利益”[3]。因此，在約定房地產最高額抵押權擔保范圍時最好將實現房地產最高額抵押權的費用排除在外，約定在拍賣、變賣抵押房地產所得價金中扣除。
(2)房地產最高額抵押合同中對最高限額約定不當導致的風險。房地產最高額抵押權所擔保的債權范圍包括主債權和附隨債權。主債權數額的大小通常可以由債權人在債權發生過程中加以控制，因此，可以將主債權看作是固定的，但是，附隨債權數額則無法由債權人控制。也就是說，房地產最高額抵押權所擔保的債權數額是不確定的。而根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第八十三條規定，房地產最高額抵押權人實現最高額抵押權時，如果實際發生的債權余額高于最高限額的，以最高限額為限，超過部分不具有優先受償的效力。因此，如果對最高限額確定不當，在實現房地產最高額抵押權時，債權人通過實現抵押權使得全部債權得到完全清償的目的將會落空。同樣，根據《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第八十三條規定，如果實際發生的債權余額低于最高限額的，以實際發生債權余額為限對抵押物優先受償。因此，只有在事前確定的最高限額超過債權余額時，債權人通過實現抵押權使得全部債權得到清償的目的才能完全達到。
(3)特定事件發生導致房地產最高額抵押權無法實現。《最高人民法院關于適用若干問題的解釋》第八十一條規定：“最高額抵押所擔保的債權范圍、不包括抵押物因財產保全或者執行程序被查封后或債務人、抵押人破產后發生的債權”。這就說明，即使房地產最高額抵押合同進行了登記，房地產抵押權已經成立，所發生的債權也有可能得不到保障。“這種可能是指發生下列情形的一種：一是最高額抵押設立后而債權沒發生前，抵押物被查封，這種查封，既可緣自財產保全，也可緣自執行程序；二是最高額抵押設立后而債權沒發生前，債務人或抵押人破產”[4]。這兩種可能中的任何一種發生都足以導致房地產最高額抵押權無法實現，從而導致其擔保的債權失去保障。
(4)其他風險。主要有房地產最高額抵押合同中未對債權履行期限加以約定以及未將房地產最高額抵押合同進行登記。債權履行期限屆滿是抵押權實現的必備條件之一，在合同未對債權履行期限加以明確必然會影響到抵押權的實現。若未將房地產最高額抵押合同進行登記，抵押合同不生效而且抵押權未成立，債權人根本就無權優先受償。
參考文獻：
[1] 金紹達，淺談《物權法》對房地產抵押相關規定的完善[J]，中國房地產，2007（6）：76-79
第9篇：房地產抵押范文
第二條 凡在我市城區的房屋及國有土地使用權（以下簡稱房地產）抵押的，均適用本辦法。 本辦法所稱房地產抵押，是指債務人或第三人（以下簡稱抵押人）向債權人（以下簡稱抵押權人）以一定數量的房地產作為清償債務的擔保而不轉移占有的法律行為。
第三條 市房地產管理局是我市房地產抵押的行政主管部門，負責全市房地產抵押的統一管理工作，市房地產市場管理處負責房地產抵押管理的日常工作。 國有資產、物價、人民銀行等有關部門應密切配合市房地產管理部門作好房地產抵押的管理工作。
第四第 房地產抵押，應當遵循自愿、互利、公平和誠實信用的原則。 依法設定的房地產抵押，受法律保護。
第五條 房地產抵押管理遵循保證抵押行為合法，保護當事人的合法權益，強化統一管理的原則。
第六條 下列房地產可以設定抵押：
（一）以出讓或有償使用方式取得的國有土地使用權。
（二）自有的房屋。
（三）購買的優惠價房。
第七第 下列房地產不得設定抵押：
（一）劃撥土地使用權未辦理有償使用手續的。
（二）權屬有爭議的房地產。
（三）文物古建筑和教育、醫療等公共、福利性質的房地產。
（四）被依法查封、扣押或施以司法保全措施的房地產。
（五）已書面承諾不作抵押的房地產。
（六）其他依法不得抵押的房地產。
第八條 以房屋設定抵押的，應連同該房屋座落的土地使用權同時抵押。 以土地使用權設定抵押的，應連同地上房屋及其他附著物同時抵押。
第九條 以按份共有的房地產設定抵押的，抵押人應書面通知其他共有人，并以抵押人所有的份額為限；以共同共有的房地產設定抵押的，抵押人應事先征得其他共有人書面同意，共同共有人為抵押人。
第十條 以已出租的房地產設定抵押的，抵押人應將租賃情況如實告知抵押權人，并書面通知承租人，抵押合同簽訂后，原租賃合同繼續有效。
第十一條 國有企業以房地產設定抵押的，須經其上級主管部門、財政部門、國有資產管理部門批準，股份制企業的房地產設定抵押的，須經企業董事會討論決定。
第十二條 用于抵押的房地產必須到人民保險公司辦理保險手續，抵押權人為受益人。
第十三條 房地產抵押必須訂立書面合同，抵押合同須載明下列事項：
（一）抵押當事人名稱（姓名）、國籍、地址（住所）。
（二）抵押貸款或擔保債務的價款、幣別、期限、利率、支付方式、歸還本息方式。
（三）抵押物的名稱、面積、估價、座落、產權歸屬和使用年限。
（四）抵押物權證保管。
（五）抵押物的占管人、占管方式、占管責任以及意外毀損、滅失的風險責任。
（六）抵押物投保的險種、險別及受益人。
（七）違約責任及解決爭議的方式。
（八）其他約定事項。
（九）合同簽定的時間、地點。
第十四條 抵押房地產估價，須由市房地產評估事務所進行。
第十五條 房地產抵押合同簽訂后，當事人應在十五日內向市房地產市場管理處申請抵押登記，登記須交驗下列證件：
（一）《房地產抵押登記申請表》。
（二）《房地產抵押合同》正本。
（三）當事人身份證明或法人資格證明及法人代表資格證明。
（四）《房屋所有權證》、《國有土地使用權證》、《房屋共有權保持證》等權屬證書。
（五）其它證明文件。
第十六條 市房地產市場管理處在收到抵押登記申請后，應于七日內辦理審批手續，申請人持市房地產市場管理處準予抵押的批件和抵押合同到房產產權管理部門和土地管理部門辦理房屋他項權證和土地使用權他項權利登記。
第十七條 抵押合同自批準抵押登記之日起生效，未經審批登記的房地產抵押行為無效。
第十八條 抵押合同經雙方當事人達成書面協議可以變更或解除，合同的變更、解除或終止，當事人應在十五日內向原審批登記機關辦理合同重新審批登記手續。
第十九條 抵押合同有效期內，抵押人未征得抵押權人書面同意，不得對抵押房地產進行權屬處置。
第二十條 因國家建設需要拆除設有抵押權的房屋或征用其座落的土地的，抵押雙方應就抵押物實際價值進行協商，對拆除房屋實行產權調換的，由抵押雙方重新簽訂抵押合同，對拆除房屋實行作價補償的，抵押人清償債務后方可享受補償，或者由抵押雙方重新設定抵押權。
第二十一條 有下列情況之一的，抵押權人可以向市房地產市場管理處、房產產權管理處和土地管理部門申請處分抵押房地產，審批和辦理他項權利注銷登記手續： （一）抵押人未依約履行債務的。 （二）抵押人死亡（宣告死亡）或失蹤而無人代其履行債務的。 （三）抵押人的繼承人、受遺贈人或代管人拒不履行債務的。 （四）抵押人被宣告解散或破產的。
第二十二條 市房地產市場管理處應在接到處分抵押房地產申請后十五日內作出準予處分或不準處分的決定，當事人不服的，可在接到決定書之日起十五日內向房地產管理局申請復議，房產產權管理部門和土地管理部門應當自接到抵押房地產權處分批件和抵押權人申請之日起七日內辦理他項權利注銷登記手續。 抵押房地產的處分由市房地產市場管理處負責組織，并委托典當、拍賣企業進行拍賣。 房地產拍賣辦法由市人民政府另行制定。
第二十三條 有下列情形之一的，可終止抵押合同：
（一）因抵押物所有權爭議提起拆訟的。
（二）抵押權人請求終止的。
（三）抵押人償還貸款本息或債務后申請終止的。
（四）有其他應當終止情況。
第二十四條 處分抵押物所獲價款，依下列順序和原則分配：
（一）扣除抵押物應繳的稅費。
（二）支付拍賣費用和處理抵押物的其他費用。
（三）償還抵押人所欠貸款本息及違約金。
（四）剩余金額交還抵押人。 同一房地產設定數個抵押權人的，按照抵押登記的先后順序清償，價款不足償還貸款本息或債務的，抵押權人有權另行追索。
第二十五條 市人民政府以前有關規定與本辦法相抵觸的，依照本辦法規定執行。
第二十六條 本辦法由市人民政府法制辦公室負責解釋。
