合同法與合同管理精選(九篇)

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第1篇：合同法與合同管理范文

關(guān)鍵詞：企業(yè)勞動(dòng)合同；管理；法律風(fēng)險(xiǎn)；防范措施

隨著我國(guó)社會(huì)經(jīng)濟(jì)的不斷進(jìn)步發(fā)展，各個(gè)企業(yè)在進(jìn)行人力資源管理的過程中對(duì)于勞動(dòng)合同的管理也變得愈加重視。科學(xué)有保障的勞動(dòng)合同既能有效維護(hù)普通員工的切身利益，也能保證企業(yè)的平穩(wěn)健康發(fā)展。但是在市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的背景下，很多企業(yè)在勞動(dòng)合同管理的過程中仍然存在著不少的法律風(fēng)險(xiǎn)，在新時(shí)期下如何有效這些可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)是每一個(gè)業(yè)界人士應(yīng)該深刻思考的問題之一。

一、企業(yè)勞動(dòng)合同管理的基本概述

在企業(yè)的經(jīng)濟(jì)發(fā)展過程中，有著種類眾多的合同需要進(jìn)行管理，其中，勞動(dòng)合同管理就是合同管理中非常重要的一類。勞動(dòng)合同是確立勞動(dòng)者和用人單位之間勞動(dòng)關(guān)系的重要合同形式，通過該合同，雙方的權(quán)利義務(wù)得到明確，不會(huì)產(chǎn)生不必要的糾紛。而勞動(dòng)合同管理則是對(duì)勞動(dòng)合同的實(shí)施情況等進(jìn)行有效管理的一個(gè)過程，其屬于勞動(dòng)關(guān)系管理中的一大組成部分。與其他合同管理形式相比，勞動(dòng)合同管理具有以下的幾個(gè)主要特征。

（一）重要性

在企業(yè)的勞動(dòng)關(guān)系管理中，勞動(dòng)合同的管理十分重要，只有科學(xué)規(guī)范的勞動(dòng)合同管理，才能使得員工與企業(yè)之間實(shí)現(xiàn)“雙贏”，讓員工在一種和諧積極的氛圍中工作，實(shí)現(xiàn)自己的自我價(jià)值。

（二）復(fù)雜性

企業(yè)的勞動(dòng)合同管理并不是一蹴而就的工作過程，其中有很多需要值得注意的環(huán)節(jié)，稍有不慎，就會(huì)影響企業(yè)全局的發(fā)展。例如，如何合理處理勞動(dòng)糾紛、如何有有效進(jìn)行成本控制等都是勞動(dòng)合同管理中的難點(diǎn)和重點(diǎn)內(nèi)容。

（三）全過程性

企業(yè)在進(jìn)行勞動(dòng)合同管理的時(shí)候應(yīng)該具有大局觀，而非僅僅將眼光局限于眼前。從勞動(dòng)合同的簽訂到勞動(dòng)合同的履行等各個(gè)環(huán)節(jié)，相應(yīng)的管理工作都應(yīng)該認(rèn)真到位。對(duì)勞動(dòng)合同的管理實(shí)施全程監(jiān)控能夠有效降低其過程中可能存在的風(fēng)險(xiǎn)，保證勞動(dòng)合同的順利實(shí)施。

二、企業(yè)勞動(dòng)合同管理中的主要風(fēng)險(xiǎn)

（一）勞動(dòng)合同在簽訂的過程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

簽訂形式上的風(fēng)險(xiǎn)。具體包括企業(yè)在簽訂合同的時(shí)候未按照相應(yīng)的法律程序所帶來的風(fēng)險(xiǎn)；企業(yè)沒有按時(shí)將勞動(dòng)合同文本送達(dá)給勞動(dòng)者而帶來的風(fēng)險(xiǎn)；企業(yè)所簽訂的勞動(dòng)合同不規(guī)范所帶來的風(fēng)險(xiǎn)三方面勞動(dòng)合同簽訂期限上的法律風(fēng)險(xiǎn)。目前，我國(guó)的勞動(dòng)合同期限有固定期限、無固定期限和完成一定工作量等三種類型。在具體的實(shí)踐中，很多企業(yè)未能分清三種期限的具體使用范圍，由此產(chǎn)生了一定的法律風(fēng)險(xiǎn)勞動(dòng)合同簽訂的內(nèi)容和條款上存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。在具體的勞動(dòng)合同簽訂中，勞動(dòng)者與企業(yè)在簽訂合同的時(shí)候往往存在加大偏差，特別是對(duì)于一些重點(diǎn)內(nèi)容的約束不到位可能造成相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（二）勞動(dòng)合同在履行和變更過程中存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

在勞動(dòng)合同履行中也存在著較大的法律風(fēng)險(xiǎn)，例如，企業(yè)沒有按照合同的相應(yīng)規(guī)定向雇傭者支付相應(yīng)的勞動(dòng)報(bào)酬、要求勞動(dòng)者增加勞動(dòng)合同以外的工作時(shí)間、未能給勞動(dòng)者提供健康安全的勞動(dòng)環(huán)境等。而在勞動(dòng)合同由于主客觀原因需要進(jìn)行變更的時(shí)候而未按程序進(jìn)行變更，其所帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)也是十分巨大的。

（三）勞動(dòng)合同在解除和終止過程存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

勞動(dòng)合同的解除和終止也需要相應(yīng)的步驟，如果在這個(gè)過程中不嚴(yán)格按照規(guī)范進(jìn)行工作的話，法律風(fēng)險(xiǎn)隨之而來。在具體的操作中，不管是企業(yè)或者是勞動(dòng)者，解除合同必須遵守法律法規(guī)。否則就會(huì)承擔(dān)支付賠償金、負(fù)責(zé)舉證等方面的法律義務(wù)。

（四）在處理勞動(dòng)爭(zhēng)議和糾紛時(shí)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)

在處理勞動(dòng)爭(zhēng)議和糾紛的時(shí)候可以根據(jù)內(nèi)容的不同進(jìn)行不同的風(fēng)險(xiǎn)分類，例如，企業(yè)在進(jìn)行裁員的過程中必須按照合同的內(nèi)容向被裁者支付一定的經(jīng)濟(jì)賠償，如果企業(yè)拒不支付賠償?shù)脑挘蜁?huì)面臨相應(yīng)的法律風(fēng)險(xiǎn)。

三、企業(yè)有效防范勞動(dòng)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的主要措施

（一）簽訂勞動(dòng)合同時(shí)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施

首先，企業(yè)必須嚴(yán)格執(zhí)行先簽訂合同，后雇傭員工的制度。只有嚴(yán)格執(zhí)行這項(xiàng)規(guī)定，才能使得一旦出現(xiàn)的勞動(dòng)爭(zhēng)議或者是糾紛有章可循，有法可依。如果在合同簽訂的過程中出現(xiàn)由于勞動(dòng)者自身的原因拒不簽訂勞動(dòng)合同的，企業(yè)應(yīng)該保留證據(jù)以備不時(shí)之需。其次，勞動(dòng)合同的文本必須按時(shí)返還給勞動(dòng)者本人。企業(yè)與勞動(dòng)者簽訂合同之后，雙方都必須按照規(guī)定持有副本。這也是有效規(guī)避法律風(fēng)險(xiǎn)的一大有利措施。最后，在簽訂勞動(dòng)合同的過程中明確各項(xiàng)條款內(nèi)容。合同條款的內(nèi)容是勞動(dòng)合同的重中之重。其中，對(duì)于試用期、競(jìng)業(yè)禁止、違約金等方面都應(yīng)該重點(diǎn)有所規(guī)定，如果規(guī)定不明確或者是條款不明晰的話，帶來的法律風(fēng)險(xiǎn)十分巨大。因此，在制定勞動(dòng)合同的過程中，對(duì)于這幾方面的內(nèi)容應(yīng)該格外留意。

（二）勞動(dòng)合同履行和變更時(shí)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施

首先，企業(yè)必須按照法律相關(guān)規(guī)定支付給勞動(dòng)者足夠數(shù)量的薪酬；其次，按照勞動(dòng)合同的相關(guān)規(guī)定嚴(yán)格執(zhí)行勞動(dòng)定額標(biāo)準(zhǔn)，切忌讓勞動(dòng)者不按照勞動(dòng)合同的相關(guān)規(guī)定加班或者是額外勞動(dòng)。如果確實(shí)需要進(jìn)行額外加班，企業(yè)必須按照相關(guān)規(guī)定支付給勞動(dòng)者足夠的加班費(fèi)等。當(dāng)簽訂勞動(dòng)合同的任意一方發(fā)生變化的時(shí)候，凡是牽涉到勞動(dòng)合同變更的，都必須將合同進(jìn)行相應(yīng)的變更，如果不按規(guī)定進(jìn)行相應(yīng)變更的，會(huì)給企業(yè)帶來不可估量的損失。

（三）勞動(dòng)合同在解除和終止時(shí)存在的法律風(fēng)險(xiǎn)的防范措施

首先，企業(yè)必須明確《勞動(dòng)合同法》的各項(xiàng)規(guī)定，按照明確的法律依據(jù)進(jìn)行勞動(dòng)合同的解除。對(duì)于不能隨意解除勞動(dòng)合同的條款，應(yīng)該予以重點(diǎn)關(guān)注。在這個(gè)過程中，企業(yè)還必須保留足夠的材料以作為勞動(dòng)者不符合崗位要求或者是給企業(yè)帶來重大損失的佐證；其次，企業(yè)在解除和終止勞動(dòng)合同的時(shí)候還必須按照《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定足夠支付給勞動(dòng)者相應(yīng)的經(jīng)濟(jì)賠償金。同時(shí)，對(duì)于一些履行隨附義務(wù)也不應(yīng)該隨著合同的解除或者是終止而停止，需要單位開具證明的證明的、移交檔案的、轉(zhuǎn)移社保資料的等都需要企業(yè)配合處理。換言之，這些隨附義務(wù)的履行才能有避免企業(yè)在勞動(dòng)合同管理中可能存在的法律風(fēng)險(xiǎn)。

（四）勞動(dòng)爭(zhēng)議和糾紛處理時(shí)的法律風(fēng)險(xiǎn)防范措施

首先，企業(yè)可以根據(jù)自身實(shí)際情況建立相應(yīng)的預(yù)警機(jī)制，加強(qiáng)企業(yè)與員工的溝通，促進(jìn)企業(yè)與員工的和諧相處。對(duì)于各種不得不進(jìn)行的裁員行為給予及時(shí)關(guān)注，避免由于溝通不暢或者是賠償不到位而造成的勞動(dòng)爭(zhēng)議和糾紛；其次，當(dāng)一些勞動(dòng)爭(zhēng)議和糾紛不可避免的時(shí)候，相應(yīng)的調(diào)解、仲裁和訴訟程序隨之而言。在這個(gè)過程中，企業(yè)必須明確爭(zhēng)議和糾紛的立案范圍、仲裁時(shí)效等多方面的內(nèi)容。對(duì)于爭(zhēng)議和糾紛，能夠采取調(diào)解解決的盡量調(diào)解解決；最后，企業(yè)還必須重視勞動(dòng)爭(zhēng)議和糾紛時(shí)的舉證工作。舉證工作不到位的話，企業(yè)也會(huì)蒙受一些不必要的各種損失。

四、結(jié)語

在企業(yè)管理勞動(dòng)合同的過程中存在著諸多的法律風(fēng)險(xiǎn)，因此，在企業(yè)開展具體工作的過程中，必須通過各種有效措施，有效規(guī)避各種風(fēng)險(xiǎn)，進(jìn)而讓企業(yè)更加健康持續(xù)的發(fā)展。

作者:郝猛 單位:安陽(yáng)鋼鐵集團(tuán)有限責(zé)任公司

參考文獻(xiàn)：

[1]姚騰飛.我國(guó)企業(yè)勞動(dòng)合同管理的法律風(fēng)險(xiǎn)評(píng)估與防范[D].武漢理工大學(xué),2014.

第2篇：合同法與合同管理范文

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程法規(guī)；招標(biāo)投標(biāo)；合同管理；教學(xué)方法；教學(xué)整合

中圖分類號(hào)：G642.41 文獻(xiàn)標(biāo)志碼：A 文章編號(hào)：1674-9324（2014）25-0068-02

一、《建設(shè)工程法規(guī)》的重要性

隨著我國(guó)建設(shè)事業(yè)的迅速發(fā)展，為了加強(qiáng)建設(shè)工程項(xiàng)目管理，提高工程項(xiàng)目專業(yè)技術(shù)人員素質(zhì)，規(guī)范行業(yè)行為，保證工程質(zhì)量和施工安全，國(guó)家立法并強(qiáng)制執(zhí)行了建設(shè)行業(yè)的執(zhí)業(yè)資格認(rèn)證制度。工程建設(shè)行業(yè)應(yīng)用廣泛的執(zhí)業(yè)資格有：建造師、造價(jià)工程師、監(jiān)理工程師、建筑師、結(jié)構(gòu)工程師。擁有這些執(zhí)業(yè)資格的專業(yè)人士，方能從事相關(guān)專業(yè)活動(dòng)。

各種執(zhí)業(yè)資格的具體崗位不同，但資格認(rèn)定的法定流程是一致的。①建筑從業(yè)人員達(dá)到一定條件后可以參加國(guó)家組織的執(zhí)業(yè)資格考試，考試合格后，取得執(zhí)業(yè)資格證書；②受聘于一個(gè)建設(shè)工程勘察、設(shè)計(jì)、施工、監(jiān)理、招投標(biāo)、造價(jià)咨詢等單位，通過聘用單位向單位工商注冊(cè)所在地的省、自治區(qū)、直轄市人民政府建設(shè)主管部門提出注冊(cè)申請(qǐng)，通過審批后，取得相應(yīng)的注冊(cè)執(zhí)業(yè)證書和執(zhí)業(yè)印章；③在相應(yīng)專業(yè)領(lǐng)域執(zhí)業(yè)。

各種執(zhí)業(yè)資格考試的考試科目中，均列入了《建設(shè)工程法規(guī)》。可見，國(guó)家對(duì)建筑從業(yè)人員對(duì)法律知識(shí)的普及要求。作為建筑工程專業(yè)的院系，也應(yīng)領(lǐng)會(huì)行業(yè)的教育理念，開設(shè)《建設(shè)工程法規(guī)》課程并加強(qiáng)其課程建設(shè)。

二、《招標(biāo)投標(biāo)與合同管理》的重要性

實(shí)行建設(shè)項(xiàng)目招標(biāo)投標(biāo)是我國(guó)建設(shè)工程市場(chǎng)趨向規(guī)范化、完善化的重要舉措，對(duì)于擇優(yōu)選擇承包單位、全面降低工程造價(jià)，進(jìn)而使工程造價(jià)得到合理有效的控制，具有十分重要的意義，具體有：①形成了市場(chǎng)定價(jià)機(jī)制，有利于節(jié)約投資、提高效益。②降低社會(huì)平均勞動(dòng)消耗水平，使生產(chǎn)力資源較優(yōu)配置，優(yōu)勝劣汰。③工程價(jià)格符合價(jià)值基礎(chǔ)，有利于供求雙方相互選擇、擇優(yōu)選擇，合理控制工程造價(jià)。

企業(yè)認(rèn)真編寫投標(biāo)文件，結(jié)合運(yùn)用各種投標(biāo)技巧，中標(biāo)后，簽訂承包合同，實(shí)施承包的工程任務(wù)，進(jìn)入合同管理。工程建設(shè)管理水平的提高體現(xiàn)在工程安全、質(zhì)量、進(jìn)度和費(fèi)用的四大控制目標(biāo)上，這四大控制目標(biāo)的標(biāo)準(zhǔn)主要體現(xiàn)在合同中。在合同中規(guī)定四大控制目標(biāo)后，要求合同當(dāng)事人在合同管理中細(xì)化這些內(nèi)容，在工程建設(shè)中嚴(yán)格執(zhí)行這些規(guī)定。合同管理的具體內(nèi)容有：①建立合同實(shí)施的保證體系；②對(duì)合同執(zhí)行情況進(jìn)行監(jiān)督；③對(duì)合同實(shí)施進(jìn)行跟蹤；④對(duì)合同變更進(jìn)行管理；⑤及時(shí)做好索賠管理和反索賠管理。科學(xué)做好合同管理，工程的安全和質(zhì)量能夠有效地得到保障，進(jìn)度和投資的控制目標(biāo)也能夠?qū)崿F(xiàn)。因此，合同管理能夠有效地提高工程建設(shè)的管理水平。

項(xiàng)目能不能承包關(guān)鍵在于能否中標(biāo)，項(xiàng)目賺取利潤(rùn)的多少關(guān)鍵在于合同管理。因此建筑行業(yè)企業(yè)運(yùn)營(yíng)有兩步關(guān)鍵，招投標(biāo)是第一步，合同管理是第二步。招投標(biāo)與合同管理是建筑行業(yè)企業(yè)運(yùn)營(yíng)的關(guān)鍵，也必然是建筑專業(yè)學(xué)生學(xué)習(xí)的重要內(nèi)容。

三、教學(xué)整合

為了加強(qiáng)學(xué)生的頂崗實(shí)踐，我們建筑工程系進(jìn)行了多項(xiàng)教學(xué)改革。課程整合就是其中一項(xiàng)。我們將《建設(shè)工程法規(guī)》、《招標(biāo)投標(biāo)與合同管理》由兩門課程整合成了一門課程。

四、課程整合后的切入點(diǎn)

整合，不是單純的合并。如何使兩門課程自然地融合在一起，是整合成功的關(guān)鍵。目前，各大出版社尚未出版我們適用的教材，因此我們?nèi)匀徊捎谩督ㄔO(shè)工程法規(guī)》、《招標(biāo)投標(biāo)與合同管理》兩本書。《法規(guī)》中有建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)法律制度、建設(shè)工程合同法律制度，《招標(biāo)投標(biāo)與合同管理》中有招標(biāo)投標(biāo)的具體內(nèi)容，如招標(biāo)文件的內(nèi)容、投標(biāo)文件的編寫、投標(biāo)技巧、評(píng)標(biāo)的方法，建設(shè)工程相關(guān)合同條款，合同管理的具體內(nèi)容，如合同分析、合同交底、合同的執(zhí)行、合同的變更、索賠。雖然是兩本教材，但并不是講完一本教材，再講另一本教材，而是改變?cè)滩闹械恼鹿?jié)順序，使兩本教材自然融合。切入點(diǎn)體現(xiàn)在以下兩部分：①先講解建設(shè)工程招標(biāo)投標(biāo)法律制度，再講解招標(biāo)投標(biāo)的具體內(nèi)容。②先講解建設(shè)工程合同法律制度，再講解建設(shè)工程相關(guān)合同條款，然后講解合同管理具體內(nèi)容。

五、教學(xué)內(nèi)容與順序

第1章建設(shè)工程基本法律知識(shí)，教學(xué)內(nèi)容與順序：建設(shè)工程法律體系法人制度制度物權(quán)制度債權(quán)制度知識(shí)產(chǎn)權(quán)制度擔(dān)保制度保險(xiǎn)制度法律責(zé)任。第2章施工許可法律制度，教學(xué)內(nèi)容與順序：施工企業(yè)從業(yè)資格制度注冊(cè)師執(zhí)業(yè)資格制度建設(shè)工程施工許可制度。第3章招標(biāo)投標(biāo)，教學(xué)內(nèi)容與順序：建設(shè)工程承發(fā)包制度招標(biāo)投標(biāo)制度招標(biāo)投標(biāo)開標(biāo)評(píng)標(biāo)。第4章建設(shè)工程合同，教學(xué)內(nèi)容與順序：合同法律制度建設(shè)工程相關(guān)合同條款合同管理方法索賠計(jì)算勞動(dòng)合同法律制度。第5章施工環(huán)境保護(hù)、節(jié)約能源和文物保護(hù)法律制度，教學(xué)內(nèi)容與順序：施工環(huán)境保護(hù)制度施工節(jié)約能源制度施工文物保護(hù)制度。第6章安全生產(chǎn)法律制度，教學(xué)內(nèi)容與順序：施工安全生產(chǎn)許可證制度施工安全責(zé)任和安全生產(chǎn)教育培訓(xùn)制度施工現(xiàn)場(chǎng)安全防護(hù)制度施工安全事故應(yīng)急救援與調(diào)查處理相關(guān)單位的安全責(zé)任制度。第7章質(zhì)量法律制度，教學(xué)內(nèi)容與順序：工程建設(shè)標(biāo)準(zhǔn)相關(guān)單位的質(zhì)量責(zé)任和義務(wù)建設(shè)工程竣工驗(yàn)收制度建設(shè)工程質(zhì)量保修制度。第8章解決建設(shè)工程糾紛法律制度，教學(xué)內(nèi)容與順序：建設(shè)工程糾紛主要種類和法律解決途徑民事訴訟制度仲裁制度調(diào)解、和解制度與爭(zhēng)議評(píng)審行政復(fù)議和行政訴訟制度。

六、授課方法

由于法律條款較為枯燥，且晦澀難懂，又或者簡(jiǎn)單明了，但不宜掌握其精髓，所以授課過程中應(yīng)該引入案例加以講解，并利用習(xí)題，加深對(duì)條款的全方位理解。采用多媒體教學(xué)，便于引入大量案例及習(xí)題。例如，《建設(shè)工程質(zhì)量管理?xiàng)l例》第28條規(guī)定：“施工單位必須按照工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工，不得擅自修改工程設(shè)計(jì)，不得偷工減料。”看似簡(jiǎn)單的一句法律條文，我們?cè)撊绾卫斫馔笍兀渴谡n中，可引入以下案例，幫助學(xué)生加深理解。

【案例】某建筑公司首次進(jìn)入某省施工，為了“干一個(gè)工程，豎一塊豐碑”，創(chuàng)造良好的社會(huì)效益，項(xiàng)目經(jīng)理李某決定暗自修改混凝土的配合比，使得修改后的混凝土強(qiáng)度遠(yuǎn)高于配合比的混凝土強(qiáng)度，項(xiàng)目經(jīng)理部也愿意承擔(dān)所增加的費(fèi)用。你認(rèn)為這個(gè)決定可取嗎？分析：不可取。混凝土強(qiáng)度提高了，但其他性能可能變差，比如脆性增大，容易造成構(gòu)件脆性破壞，或抗裂度不能滿足要求，影響構(gòu)件的正常使用功能。設(shè)計(jì)單位考慮混凝土標(biāo)號(hào)時(shí)，綜合了設(shè)計(jì)規(guī)范中的各種因素，施工單位按圖施工即可，如需變更，須經(jīng)得設(shè)計(jì)單位的認(rèn)可。所以，雖然是提高了混凝土配合比，但也屬于“施工單位擅自修改工程設(shè)計(jì)”。工程設(shè)計(jì)圖紙和施工技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)都屬于合同文件的一部分，如果施工單位沒有按照工程設(shè)計(jì)圖紙施工，首先要對(duì)建設(shè)單位承擔(dān)違約責(zé)任，同時(shí)，由于不按照工程設(shè)計(jì)圖紙和工程技術(shù)標(biāo)準(zhǔn)施工存在潛在的巨大的社會(huì)危害性，法律又將其確定為違法行為。

七、總結(jié)

第3篇：合同法與合同管理范文

摘要：為了解決工程建設(shè)項(xiàng)目合同管理存在的問題，從加強(qiáng)工程項(xiàng)目合同管理建設(shè)的意義著手，分析了當(dāng)前工程建設(shè)項(xiàng)目合同管理過程中存在的主要問題，并從5個(gè)方面提出了加強(qiáng)工程建設(shè)項(xiàng)目合同管理的對(duì)策。

關(guān)鍵詞：工程建設(shè)；合同管理；項(xiàng)目管理；合同

1加強(qiáng)合同管理的現(xiàn)實(shí)意義

1.1合同管理是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的要求

隨著市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)機(jī)制的發(fā)育和完善，要求政府管理部門轉(zhuǎn)變政府職能，更多地應(yīng)用法律、法規(guī)和經(jīng)濟(jì)手段調(diào)節(jié)和管理市場(chǎng)，而不是用行政命令干預(yù)市場(chǎng)；承包商作為建筑市場(chǎng)的主體，進(jìn)行建筑生產(chǎn)與管理活動(dòng)，必須按照市場(chǎng)規(guī)律要求，健全和完善內(nèi)部各項(xiàng)管理制度，合同管理制度是其管理制度的關(guān)鍵內(nèi)容之一。施工合同是調(diào)節(jié)業(yè)主和承包商經(jīng)濟(jì)活動(dòng)關(guān)系的法律依據(jù)。加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的管理，是市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)規(guī)律的必然要求。

1.2規(guī)范建設(shè)各方行為的需要

目前，從建筑市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)及交易行為看，少數(shù)工程建設(shè)的參與各方缺乏市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)所必須的法制觀念和誠(chéng)信意識(shí)，不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)行為時(shí)有發(fā)生，承發(fā)包雙方合同自律行為較差，加之市場(chǎng)機(jī)制難以發(fā)揮應(yīng)有的功能，從而加劇了建筑市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)秩序的不規(guī)范。因此，政府行政管理部門必須加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的管理，規(guī)范市場(chǎng)主體的交易行為，促進(jìn)建筑市場(chǎng)的健康穩(wěn)定發(fā)展。

1.3建筑業(yè)迎接國(guó)際性競(jìng)爭(zhēng)的需要

我國(guó)加入WTO后，建筑市場(chǎng)全面開放。國(guó)外承包商進(jìn)入我國(guó)建筑市場(chǎng)，如果業(yè)主不以平等市場(chǎng)主體進(jìn)行交易，仍然盲目壓價(jià)、壓工期和要求墊支工程款，就會(huì)被外國(guó)承包商援引“非歧視原則”而引起貿(mào)易糾紛。另外，由于我們不能及時(shí)適應(yīng)國(guó)際市場(chǎng)規(guī)則，特別是對(duì)FIDIC條款的認(rèn)識(shí)和和經(jīng)驗(yàn)不足，將造成我的建筑企業(yè)喪失大量參與國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)的機(jī)會(huì)。同時(shí)，使工程發(fā)包商認(rèn)識(shí)不到遵守規(guī)則的重要性，造成巨大經(jīng)濟(jì)損失。因此，承發(fā)包雙方應(yīng)盡快樹立國(guó)際化意識(shí)，遵循市場(chǎng)規(guī)則和國(guó)際慣例，加強(qiáng)建設(shè)工程施工合同的規(guī)范管理，建立行之有效的合同管理制度。

2工程建設(shè)合同管理存在的問題

2.1合同簽訂階段的問題

（1）君子協(xié)定。

君子協(xié)定指合同當(dāng)事雙方的口頭承諾。由于許多工程合同的履約過程時(shí)間跨度較長(zhǎng)，若沒有書面協(xié)議，一旦一方毀“約”，將給另一方造成很大的損失。

（2）簽訂無效合同。

《合同法》第52條規(guī)定，違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定簽訂的合同屬于無效合同，而無效合同是不受法律保護(hù)的。

（3）合同主體不當(dāng)。

合同當(dāng)事人主體合格，是合同得以有效成立的前提條件之一。而合格的主體，首要條件應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人；其次，承包商應(yīng)當(dāng)具有承建相應(yīng)工程的資質(zhì)。（4）合同文字不嚴(yán)謹(jǐn)。

不嚴(yán)謹(jǐn)就是不準(zhǔn)確，容易發(fā)生歧義和誤解，導(dǎo)致合同難以履行或引起爭(zhēng)議。依法訂立的有效的合同，應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)雙方的真實(shí)意思。而這種體現(xiàn)只有靠準(zhǔn)確明晰的合同文字。

（5）合同條款掛一漏萬。

就是說不全面、不完整，有缺陷、有漏洞，常見的往往是漏掉違約責(zé)任。一旦發(fā)生違約，在合同中看不到違約如何處理的條款。

（6）無主合同。

主合同是指能夠獨(dú)立存在的合同，從合同是指以主合同的存在為前提才能成立的合同，如建筑工程分承包合同及保證合同、抵押合同等。沒有主合同的從合同是沒有根據(jù)的合同，就像不存在的“無源之水”。

（7）國(guó)際間合同的疑問。

加入WTO后，有些合同使用境外文本，由于國(guó)情不同、語言文字不同，加上翻譯問題，這些合同文本存不少疑問。對(duì)這些疑問不能回避，必須在合同上加以澄清，弄清其含義，或堵塞其漏洞，以免造成損失。

2.2合同履約階段的問題

（1）應(yīng)溝通的沒有溝通。

合同履行過程中各相關(guān)部門缺少溝通。相關(guān)的部門各自為政，互不溝通，出了問題相互推諉。

（2）應(yīng)變更的沒有變更。

合同變更的目的是通過對(duì)原合同的修改，使合同更好履行和一定目的的實(shí)現(xiàn)。不少負(fù)責(zé)履約的管理人員缺乏及時(shí)變更的意識(shí)，結(jié)果導(dǎo)致了損失。

（3）應(yīng)發(fā)出的書函沒有發(fā)。

在履約過程中及時(shí)地發(fā)出必要的書函，是合同動(dòng)態(tài)管理的需要，是履約的一種手段，也是企業(yè)自我保護(hù)的一種招數(shù)，這一點(diǎn)是不容忽視的，因此必須給予足夠的重視。

（4）應(yīng)簽字確認(rèn)的沒有簽字確認(rèn)。

履約過程中的簽證是一種正常行為。但有些企業(yè)的現(xiàn)場(chǎng)管理人員對(duì)此并不重視，當(dāng)發(fā)生糾紛時(shí)，也因無法舉證而敗訴。

（5）應(yīng)追究的過了訴訟時(shí)效。

履約中出現(xiàn)了應(yīng)該訴訟事件而沒有及時(shí)訴諸法律，當(dāng)時(shí)才發(fā)現(xiàn)已超過了兩年的訴訟時(shí)效，無法挽回?fù)p失。（6）應(yīng)行使的權(quán)力沒有行使。

《合同法》賦予了合同當(dāng)事人的抗辯權(quán)，但有的企業(yè)對(duì)抗辯權(quán)認(rèn)識(shí)不足，不會(huì)合理的行使。

（7）應(yīng)重視證據(jù)(資料)的法律效力的沒有足夠重視。

并不是所有書面證據(jù)都具有法律效力的。有效的證據(jù)，應(yīng)當(dāng)是原件的、與事實(shí)有關(guān)的、有蓋章和(或)簽名的、有明確內(nèi)容的、未超過期限的。

（8）合同的履行僅注意了主要義務(wù)的履行，沒有注意隨附義務(wù)的履行。

有些義務(wù)要求對(duì)方的履行時(shí)間長(zhǎng)。如在質(zhì)保期內(nèi)發(fā)現(xiàn)質(zhì)量問題，及時(shí)向?qū)Ψ椒从常@不僅僅是服務(wù)質(zhì)量的問題，更是一個(gè)法律問題。

3工程建設(shè)項(xiàng)目合同管理對(duì)策

3.1建立專門合同管理部門

由于合同本身的特征，決定了合同不同于企業(yè)內(nèi)部的生產(chǎn)人事、財(cái)務(wù)等管理工作，已超越了企業(yè)自身的界限，使之成為一種受法律規(guī)范和調(diào)整的社會(huì)關(guān)系，涉及了大量的法律專業(yè)問題。所以，企業(yè)應(yīng)專門成立法律事務(wù)部門或設(shè)置法律顧問，來統(tǒng)一審核合同的簽訂和合同的履行。這是由企業(yè)法律顧問職責(zé)、任務(wù)所決定的。《企業(yè)法律顧問管理辦法》規(guī)定:企業(yè)法律事務(wù)機(jī)構(gòu)有“管理企業(yè)合同，參加重大合同的談判和起草工作”的職責(zé)，同時(shí)，該辦法也賦予了企業(yè)法律顧問管理經(jīng)濟(jì)合同的任務(wù)。

3.2提高合同管理人員素質(zhì)

提高合同管理人員素質(zhì)是企業(yè)合同管理的首要任務(wù)，又是當(dāng)前的迫切需要。選好人員，企業(yè)領(lǐng)導(dǎo)可依照合同管理人員應(yīng)具有的素質(zhì)條件，選擇本企業(yè)優(yōu)秀人才擔(dān)任合同管理人員，通過強(qiáng)化合同管理人員培訓(xùn)，培養(yǎng)和鍛煉一批與企業(yè)發(fā)展要求相適應(yīng)的懂法律、懂管理、懂業(yè)務(wù)、懂財(cái)務(wù)、懂外語的專業(yè)能力強(qiáng)、綜合素質(zhì)高的合同管理隊(duì)伍。

3.3建立合同管理信息系統(tǒng)

隨著現(xiàn)代工程建設(shè)項(xiàng)目規(guī)模的不斷擴(kuò)大，工程信息量也不斷擴(kuò)大，信息交流的頻率與速度也在增加，相應(yīng)地工程管理對(duì)信息管理的要求也越來越高。信息化管理給工程項(xiàng)目管理提供了一種先進(jìn)的管理手段。合同在簽訂、履行乃至終結(jié)過程中會(huì)產(chǎn)生大量的信息資源，這些信息資源既是現(xiàn)有合同的總結(jié)，又為今后的合同管理提供寶貴的經(jīng)驗(yàn)資料。加強(qiáng)合同實(shí)施過程的信息管理，必須從兩方面著手:一是建立項(xiàng)目計(jì)算機(jī)信息管理系統(tǒng)，對(duì)有關(guān)信息進(jìn)行鏈接，做到資源共享，加快信息的流速，降低項(xiàng)目管理費(fèi)用；二是加強(qiáng)對(duì)項(xiàng)目參與方的信息管理，信息發(fā)出的內(nèi)容和時(shí)間應(yīng)有對(duì)方的簽字，要及時(shí)處理對(duì)方信息的流入。

3.4實(shí)行合同實(shí)施監(jiān)督

工程實(shí)施監(jiān)督是施工合同管理的日常事務(wù)性工作，施工合同監(jiān)督可以保證施工合同實(shí)施，按合同和合同分析的結(jié)果進(jìn)行。首先要協(xié)調(diào)業(yè)主、工程師、項(xiàng)目管理各職能人員、所屬的各工程小組和分包商之間的工作關(guān)系，對(duì)各工程小組和分包商進(jìn)行工作指導(dǎo)或做經(jīng)常性的合同解釋，使工程小組都有全局觀念；合同項(xiàng)目管理的有關(guān)人員每天檢查、監(jiān)督各工程小組和分包商的合同實(shí)施情況，在進(jìn)入施工現(xiàn)場(chǎng)后對(duì)工程變更進(jìn)行有效管理。其次是實(shí)行合同評(píng)審制度，每份合同簽訂前就進(jìn)行嚴(yán)格、細(xì)致的合同評(píng)審，找出其中存在的缺陷和潛在風(fēng)險(xiǎn)，制定防范措施，最大限度地減少和避免法律風(fēng)險(xiǎn)。還要跟蹤合同實(shí)施情況。在工程實(shí)施過程中，由于實(shí)際情況的復(fù)雜性，可能導(dǎo)致合同實(shí)施與預(yù)定目標(biāo)偏離。這就需要合同實(shí)施情況跟蹤，以便盡早發(fā)現(xiàn)并糾正偏離。

3.5加強(qiáng)施工合同索賠管理

施工合同索賠管理工作是培育和發(fā)展建設(shè)市場(chǎng)的一項(xiàng)重要內(nèi)容。我國(guó)工程承包雙方在合同履行中對(duì)工程索賠認(rèn)識(shí)不足，缺乏推行工程索賠所需的意識(shí)和動(dòng)力。施工合同是索賠的依據(jù)，索賠則是合同管理的延續(xù)。合同管理索賠要求承包商在簽訂合同時(shí)要充分考慮各種不利因素，分析合同變更和索賠的可能性，采取最有效的合同管理策略和索賠策略；在合同整個(gè)履行過程中，要隨時(shí)結(jié)合施工現(xiàn)場(chǎng)實(shí)際情況，結(jié)合法律法規(guī)進(jìn)行分析研究。合理履行合同，不僅有利于保護(hù)企業(yè)的合法權(quán)益，更重要的是有利于企業(yè)盡快適應(yīng)國(guó)際工程建設(shè)規(guī)范，提高企業(yè)未來的生存能力。

4總結(jié)

總之，工程施工合同管理既是項(xiàng)目實(shí)施的有力保證，又是企業(yè)管理水平的綜合體現(xiàn)，作為工程項(xiàng)目的各參與方必須認(rèn)真做好合同管理工作，從而促進(jìn)建設(shè)市場(chǎng)的健康有序地發(fā)展。

參考文獻(xiàn)

［1］尹貽林.合同法與工程合同管理［M］.天津：天津大學(xué)出版社,2000.

［2］丁土昭.建設(shè)工程法規(guī)及相關(guān)知識(shí)［M］.北京:中國(guó)建筑工業(yè)出版社,2004.

［3］王洪會(huì)．入世后我國(guó)企業(yè)爭(zhēng)端解決實(shí)踐中存在的問題及對(duì)策思考［J］．長(zhǎng)春理工大學(xué)學(xué)報(bào)，2003,(3)：54-55．

第4篇：合同法與合同管理范文

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程企業(yè)合同管理工程承包法律風(fēng)險(xiǎn)

Abstract: the construction enterprise contract law the risk is bigger, dissolve the legal risk is building enterprise is very concerned about the problem. Construction enterprise to correct the risk evaluation and take the appropriate preventive measures.

Keywords: construction engineering enterprise contract management project contracting legal risk

中圖分類號(hào)：TU723.1 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A文章編號(hào)：

1 企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)的概念及特征

企業(yè)合同法律風(fēng)險(xiǎn)是指在市場(chǎng)交易過程中，由于外部法律環(huán)境、社會(huì)環(huán)境發(fā)生變化，或由于企業(yè)自身在內(nèi)的合同主體未按照法律規(guī)定或合同約定有效行使權(quán)利、履行義務(wù)，而對(duì)企業(yè)造成負(fù)面的法律后果的可能性。其特征除了具備風(fēng)險(xiǎn)所共有的客觀性、偶然性、可變性等特征外，還具有以下特征：①企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)產(chǎn)生的緣由是市場(chǎng)交易和企業(yè)運(yùn)營(yíng)的各種因素所致，帶有明顯的復(fù)雜多變性；②企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)存在于市場(chǎng)交易當(dāng)事人設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的全過程；③企業(yè)合同風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生導(dǎo)致的后果是企業(yè)承擔(dān)合同法律責(zé)任；④合同法律風(fēng)險(xiǎn)是可以避免、可以預(yù)防、可以控制的。

2存在著的主要法律風(fēng)險(xiǎn)問題及成因

2.1合同主體不合格合格的主體，應(yīng)當(dāng)是具有相應(yīng)的民事權(quán)利能力和民事行為能力的合同當(dāng)事人。合同主體不合格主要包括兩種情況，一種是雖然具有上述兩種能力，但不是合同當(dāng)事人，即當(dāng)事人錯(cuò)位，當(dāng)然是不合格的合同主體。另一種是雖然是合同當(dāng)事人，但卻不具有上述兩種能力，同樣是不合格的合同主體。合同的主體就是工程的發(fā)包方和承包方，合同主體不當(dāng)之處主要表現(xiàn)在：工程發(fā)包方和承包方缺乏合同履約意識(shí)，既不認(rèn)真研究制訂合同條款，又不嚴(yán)格履行合同。在合同履約過程中因?yàn)槿鄙僦萍s手段，違約情況嚴(yán)重，致使合同雙方當(dāng)事人的合法權(quán)益得不到應(yīng)有的保護(hù)，工程進(jìn)度、工程質(zhì)量也難以得到有效的保證。

2.2不簽書面合同現(xiàn)象突出。據(jù)權(quán)威部門，62%的中小企業(yè)僅憑對(duì)方的電報(bào)、電話、發(fā)貨通知單就進(jìn)行交易，簽訂合同的金額不足經(jīng)濟(jì)往來總額的40%。因企業(yè)盲目輕信“口頭承諾”，輕視書面合同，一旦一方陷入經(jīng)濟(jì)困境或失信，便糾纏不清；沒有正式書面合同，形成各執(zhí)一說而沒有任何憑據(jù)，雙方的權(quán)利義務(wù)不能明確，給合同履行帶來隱患，也不利于見薄法庭證據(jù)采信，法律風(fēng)險(xiǎn)極為嚴(yán)重嚴(yán)重。其原因是主觀上混淆了要約、要約邀請(qǐng)的規(guī)定，既有出于信任對(duì)方的可能，也有圖省事的可能，沒有重視交易中書面承諾的價(jià)值。

2.3 合同簽訂不規(guī)范、約定不明確。許多企業(yè)在經(jīng)濟(jì)交往中，也注意簽訂相關(guān)的合同，但卻沒有使用成文的格式合同文本；雙方合意的目標(biāo)指向物也沒有一個(gè)明確的約定，含糊不清，對(duì)合同標(biāo)的約定不明確，主要條款不完善，責(zé)權(quán)利表述不明確；對(duì)于效力待定合同的生效條件沒有明確；以上這些合同極容易造成約定、履行不完全，甚至陷入欺詐圈套，致使合同無效，或是引發(fā)合同糾紛。其原因在于當(dāng)事雙方?jīng)]有注重使用規(guī)范格式合同，不熟悉《合同法》的主要條款、責(zé)任和規(guī)定，沒有進(jìn)行認(rèn)真細(xì)致的調(diào)查、商討來訂立合同條款。

2.4 合同管理不完善，履約效果差。企業(yè)基本上沒有把合同管理納入經(jīng)營(yíng)管理之中，沒有建立相應(yīng)的合同管理機(jī)構(gòu)或管理制度，更為突出的是企業(yè)的公章和空白合同等重要的法律文書沒有專人管理或被他人盜用、借用。簽訂前沒有進(jìn)行合同評(píng)審；簽訂后認(rèn)為“合同一簽就完事”，沒有專人來做履行監(jiān)控或只是流于形式；在履約當(dāng)中，對(duì)于遇到的不可抗力、情勢(shì)變更、商業(yè)風(fēng)險(xiǎn)時(shí)，管理者不能與業(yè)務(wù)職能部門進(jìn)行溝通協(xié)調(diào)，沒有具體執(zhí)行和監(jiān)控，而且在發(fā)生合同糾紛時(shí)束手無策。其原因在于企業(yè)不重視合同管理，特別是履約管理。

2.5合同條款不平等工程承包本來應(yīng)以合同為約束依據(jù)，而合同的重要原則之一就是平等性。但在工程承包實(shí)踐中，業(yè)主與承包商很少有平等可言。鑒于當(dāng)前的工程承包買方市場(chǎng)的特點(diǎn)，個(gè)別業(yè)主常常倚仗著僧多粥少這一有利的優(yōu)勢(shì)，對(duì)承包商蠻不講理，特別是政府投資工程項(xiàng)目的業(yè)主部門。在簽訂承包合同時(shí)，業(yè)主常常強(qiáng)加種種不平等條款，賦予業(yè)主種種不應(yīng)有的權(quán)力，而對(duì)承包商則只強(qiáng)調(diào)應(yīng)履行的義務(wù)，不提其應(yīng)享有的權(quán)利。比如索賠條款本應(yīng)是合同的主要內(nèi)容，但在許多合同中卻閉口不提；又如誤期罰款條款，幾乎所有合同中都有詳細(xì)規(guī)定，而且罰則極嚴(yán)。承包商如果在擬定合同條款時(shí)不堅(jiān)持合理要求，則會(huì)給自己留下隱患。

3防范工程承包法律風(fēng)險(xiǎn)的主要對(duì)策

3.1執(zhí)行合同時(shí)，積極處理風(fēng)險(xiǎn)后果也是防范建筑工程合同風(fēng)險(xiǎn)的重要措施之一。合同管理應(yīng)當(dāng)貫穿工程承包建設(shè)的整個(gè)過程，所以合同風(fēng)險(xiǎn)也貫穿工程承包建設(shè)的整個(gè)過程，對(duì)這一點(diǎn)許多建筑企業(yè)認(rèn)識(shí)不夠。風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生后，應(yīng)啟動(dòng)災(zāi)難計(jì)劃和應(yīng)急計(jì)劃對(duì)出現(xiàn)的風(fēng)險(xiǎn)后果進(jìn)行認(rèn)真地研究，找出實(shí)際結(jié)果和預(yù)測(cè)結(jié)果的差異，并用貨幣量來衡量，分析其原因，采取有效手段加以補(bǔ)救。如投資方不按時(shí)撥付工程進(jìn)度款，則可考慮在合同限定的有效時(shí)間內(nèi)提出索賠。

3.2建立健全合同管理的制度網(wǎng)絡(luò)，一是指企業(yè)就合同管理過程中的每個(gè)環(huán)節(jié)，建立和健全具體的、可操作的規(guī)章制度，使合同管理有章可循。二是指建筑企業(yè)各層次都應(yīng)有自己的合同管理制度。合同管理制度是合同管理活動(dòng)及其運(yùn)行過程的行為規(guī)范。合同管理制度是否健全是合同管理能否成功的關(guān)鍵所在。制訂合同管理制度，是搞好建筑企業(yè)合同管理的保證。這些合同管理制度主要包括：合同歸口管理制度；合同審查制度；委托制度；合同考核制度；合同用章管理制度；合同臺(tái)帳、統(tǒng)計(jì)及歸檔制度。同時(shí)，還要將這些合同管理制度與建設(shè)工程合同投標(biāo)報(bào)價(jià)和工程項(xiàng)目管理的全過程有機(jī)結(jié)合起來，貫穿于整個(gè)工程項(xiàng)目建設(shè)的始終。

3.3 提高合同的法律意識(shí)和管理意識(shí)。合同已不再是簡(jiǎn)單的要約、承諾、簽約等內(nèi)容，不僅是經(jīng)濟(jì)責(zé)任，更表現(xiàn)為法律責(zé)任；企業(yè)要重視宣傳合同的法律約束力和法律責(zé)任，當(dāng)事人如違反合同約定的內(nèi)容,就必須承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任；對(duì)業(yè)務(wù)人員加強(qiáng)法制教育和監(jiān)督；加強(qiáng)“標(biāo)的、履行期限、違約責(zé)任”等8大權(quán)利義務(wù)條款、“先合同義務(wù)也是法定義務(wù)”等主面內(nèi)容的學(xué)習(xí)和培訓(xùn)，明確以上屬于合同法強(qiáng)制性規(guī)定范疇，特別是先合同義務(wù)是以過錯(cuò)而不是以合同為要件的，從而徹底走出的認(rèn)識(shí)誤區(qū)；同時(shí)，要建立專門的合同管理機(jī)構(gòu)和實(shí)行專員負(fù)責(zé)，健全一系列管理和授權(quán)制度，進(jìn)行全過程、全方位、科學(xué)的管理。

3.4積極推行合同管理目標(biāo)制合同管理目標(biāo)制，是各項(xiàng)合同管理活動(dòng)應(yīng)達(dá)到的預(yù)期結(jié)果和最終目的。建設(shè)工程合同管理的目的是通過在工程項(xiàng)目承包合同訂立和履行過程中所進(jìn)行的計(jì)劃、組織、指揮、監(jiān)督和協(xié)調(diào)等工作，促使建筑企業(yè)內(nèi)部各部門、各環(huán)節(jié)互相銜接、密切配合，以提高工程項(xiàng)目管理水平，保證工程項(xiàng)目經(jīng)營(yíng)管埋活動(dòng)的順利進(jìn)行，更好地發(fā)展和繁榮建設(shè)市場(chǎng)。合同目標(biāo)管理的過程是一個(gè)動(dòng)態(tài)過程，是工程項(xiàng)目合同管理機(jī)構(gòu)和管理人員為實(shí)現(xiàn)預(yù)期的管理目標(biāo)，運(yùn)用科學(xué)的管理方法對(duì)工程合同的訂立和履行行為實(shí)施有效管理的活動(dòng)過程。這個(gè)過程主要包括：合同訂立前的管理、合同訂立中的管理、合同履行中的管理以及合同糾紛管理。

3.5 建立預(yù)警機(jī)制，對(duì)合同進(jìn)行創(chuàng)新性法律風(fēng)險(xiǎn)管理。合同簽訂后，應(yīng)及時(shí)了解和掌握合同履行的情況，建立合同檔案和報(bào)表制度，做好履行的監(jiān)控工作。但是，市場(chǎng)千變?nèi)f化，風(fēng)險(xiǎn)無時(shí)不在，為此，下列四點(diǎn)合同法律風(fēng)險(xiǎn)預(yù)警機(jī)制具有創(chuàng)新性和全程監(jiān)控的作用，一旦發(fā)生與監(jiān)控有所偏離，就馬上啟動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)處置預(yù)案。一是證據(jù)預(yù)警；主要是在無收發(fā)貨記錄或合同收發(fā)記錄有瑕疵，有造成合同效力、履行、貨款清收等負(fù)面影響時(shí)，合同管理人員及時(shí)提出通過簽訂補(bǔ)充協(xié)議、債權(quán)確認(rèn)文書等方式予以補(bǔ)救的措施。二是時(shí)效預(yù)警；主要是指距最后一次付款接近兩年、此后無書面催收記錄也未達(dá)成書面還款協(xié)議時(shí)，合同管理人員及時(shí)向具體業(yè)務(wù)人員提出通過公證催收等手段進(jìn)行彌補(bǔ)時(shí)效的措施。三是質(zhì)量預(yù)警；時(shí)常提醒義務(wù)人員在合同約定檢驗(yàn)期限內(nèi)，或在合理期限內(nèi)、質(zhì)量保證期內(nèi)，最晚在收到貨物兩年內(nèi)對(duì)貨物質(zhì)量進(jìn)行檢驗(yàn)并就質(zhì)量問題及時(shí)提出問題，并保留相關(guān)書面證據(jù)的措施。四是償債預(yù)警；如有逾期貨款的，負(fù)債方有改制、合并、分立、破產(chǎn)、隱匿財(cái)產(chǎn)行為，可能影響合同履行時(shí)，企業(yè)要通過實(shí)施不安抗辯權(quán)、代位權(quán)、訴前保全、等權(quán)利謀求司法救濟(jì)，運(yùn)用法律武器進(jìn)行自我保護(hù)，從而有效控制法律風(fēng)險(xiǎn)。

第5篇：合同法與合同管理范文

關(guān)鍵詞：勞動(dòng)合同；人力資源；關(guān)系

一、前言

由于人們自我保護(hù)意識(shí)的不斷加強(qiáng)，在無形中對(duì)人力資源管理的要求越來越高，人力資源管理主要是處理企業(yè)與員工之間的關(guān)系。為使二者達(dá)到平衡，必須對(duì)勞動(dòng)合同法進(jìn)行有效的認(rèn)識(shí)，并處理好二者之間的關(guān)系。

二、勞動(dòng)合同法與人力資源

1.概述

現(xiàn)在勞動(dòng)者個(gè)人的法律意識(shí)越來越強(qiáng)，加上新的法律出臺(tái)，人力資源的工作也越來越專業(yè)化了。簡(jiǎn)單的說，人力資源和勞動(dòng)合同的五大變革：人力資源管理是所有管理者的使命將成為現(xiàn)實(shí)；人員招聘和解雇工作的重要性凸顯；增強(qiáng)企業(yè)對(duì)人才的吸引力成為留人的關(guān)鍵；主動(dòng)管理將成為企業(yè)人力資源管理的發(fā)展方向；用工方式要因時(shí)因事進(jìn)行調(diào)整。除此之外，與勞動(dòng)用工相關(guān)的法律、法規(guī)、地方勞動(dòng)政策等也需要關(guān)注。因此，本文主要對(duì)二者的關(guān)系進(jìn)行論述。

2.勞動(dòng)合同法

勞動(dòng)合同法是勞動(dòng)關(guān)系管理和人力資源管理的一項(xiàng)基本工作內(nèi)容，是人力資源管理中員工關(guān)系管理模塊下的一個(gè)分支內(nèi)容。勞動(dòng)關(guān)系管理主要指勞動(dòng)合同、社保等管理方面的內(nèi)容。勞動(dòng)關(guān)系是人力資源管理專業(yè)的一個(gè)研究領(lǐng)域和方向，人力資源說到底就是研究人的，研究人就離不開關(guān)系，當(dāng)然要用到用人與被雇傭的勞動(dòng)關(guān)系。勞動(dòng)法中的重要內(nèi)容有：（1）勞動(dòng)合同對(duì)勞動(dòng)者的工作時(shí)間和休息休假進(jìn)行規(guī)定，對(duì)勞動(dòng)者有一個(gè)安全的保障。（2）工資及加班費(fèi)用計(jì)算。這也是勞動(dòng)合同的主要內(nèi)容，也是勞動(dòng)者最關(guān)心的一項(xiàng)，加班對(duì)勞動(dòng)者來說就是需要補(bǔ)貼的，勞動(dòng)合同的相關(guān)規(guī)定就是一種完全的保障。（3）女職工保護(hù)及未成年工人保護(hù)。這兩種勞動(dòng)者相對(duì)于男性職工來說是比較特殊的，一般情況下禁用童工，但是在特殊情況下要依據(jù)勞動(dòng)合同對(duì)童工進(jìn)行有效的法律保護(hù)。對(duì)于女性員工有很多特殊情況，如每個(gè)月的月經(jīng)期、懷孕以及生小孩等情況，對(duì)此勞動(dòng)合同中有對(duì)女性特殊時(shí)期的假期規(guī)范。（4）勞動(dòng)爭(zhēng)議處理、解除勞動(dòng)合同的法律風(fēng)險(xiǎn)問題及解除技巧。在面對(duì)公司和勞動(dòng)者發(fā)生矛盾的時(shí)候，就要依據(jù)勞動(dòng)合同中的相關(guān)規(guī)定來解決處理。

3.人力資源管理

現(xiàn)代人力資源管理是指人力資源策劃、招聘、考核等，是參與決策層的管理工作。目前中國(guó)許多企業(yè)的人力資源部還沒有上述功能，所以人力資源專業(yè)目前的就業(yè)方向僅僅是行政人事部門的工作。一般學(xué)術(shù)界把人力資源管理分為模塊或者六大模塊：人力資源規(guī)劃；招聘與配置；培訓(xùn)與開發(fā)；績(jī)效管理；薪酬福利管理；勞動(dòng)關(guān)系管理。詮釋人力資源管理六大模塊的核心思想，幫助企業(yè)主掌握員工管理及人力資源管理的本質(zhì)。

4.把握二者的關(guān)系

對(duì)于勞動(dòng)合同法與人力資源的一般關(guān)系，勞動(dòng)合同的重要性得到了充分的體現(xiàn)。現(xiàn)代人力資源管理主要包括以下方面。（1）人力資源的戰(zhàn)略規(guī)劃、決策。對(duì)于規(guī)劃和戰(zhàn)略來說，要依據(jù)勞動(dòng)合同進(jìn)行。勞動(dòng)合同是在職員工的有效保障，也是人力資源管理的一個(gè)重要依據(jù)。（2）人力資源的成本核算與管理。成本核算管理主要是對(duì)員工的福利和保障的職責(zé)，處理好成本核算管理與勞動(dòng)合同的主要關(guān)系是人力資源的重要步驟。（3）人力資源的招聘、選拔與錄用。招聘時(shí)要與應(yīng)聘者簽定勞動(dòng)合同，勞動(dòng)合同也是人力資源招聘的一個(gè)憑證和進(jìn)行人力資源管理的基礎(chǔ)。（4）人力資源的教育培訓(xùn)。教育培訓(xùn)要讓人力資源管理者學(xué)習(xí)勞動(dòng)合同，使管理者有勞動(dòng)合同方面的基礎(chǔ)，有利于處理二者之間的關(guān)系。（5）人力資源的工作績(jī)效考評(píng)。工作效績(jī)是直接和勞動(dòng)合同掛鉤的，所以二者之間有著必然的聯(lián)系，處理好這一關(guān)系對(duì)人力資源管理有很大的幫助。（6）人力資源的薪酬福利管理與激勵(lì)。福利與勞動(dòng)合同的關(guān)系就像人與飯的關(guān)系，是一種必不可少的連接。一切都要符合勞動(dòng)合同的相關(guān)規(guī)定，方可進(jìn)行處理。（7）人力資源的保障。保障主要是對(duì)簽定勞動(dòng)合同的勞動(dòng)者的基礎(chǔ)保證，對(duì)于沒有簽定勞動(dòng)合同的就沒有勞動(dòng)保障，所以這也是二者之間的重要關(guān)系。（8）人力資源的職業(yè)發(fā)展設(shè)計(jì)。職業(yè)發(fā)展和勞動(dòng)合同的關(guān)系是一個(gè)公司在職業(yè)認(rèn)定方面的重要依據(jù)，所以是二者之間關(guān)系的必然產(chǎn)物。（9）人力資源管理的政策、法規(guī)。人力資源的主要政策都是依據(jù)勞動(dòng)合同制定的，二者的關(guān)系是附屬關(guān)系，具有必然的聯(lián)系。（10）人力資源管理的診斷。診斷的基本依據(jù)就是勞動(dòng)合同，所以勞動(dòng)合同與人力資源管理都有著重要的聯(lián)系。

5.二者的重要性關(guān)系

勞動(dòng)合同對(duì)人力資源的重要性分析如下：（1）勞動(dòng)合同法對(duì)市場(chǎng)調(diào)節(jié)具有盲目性、自發(fā)性、滯后性特點(diǎn)，要求國(guó)家應(yīng)加強(qiáng)宏觀調(diào)控。國(guó)家出臺(tái)《勞動(dòng)合同法》是國(guó)家實(shí)施宏觀調(diào)控的表現(xiàn)，對(duì)各公司的人力資源管理來說都是一種帶控制的關(guān)系，因此二者的結(jié)合有利于整個(gè)勞動(dòng)市場(chǎng)向更加健康的方向發(fā)展。（2）依據(jù)《勞動(dòng)合同法》的規(guī)定，《勞動(dòng)合同法》的實(shí)施有利于維護(hù)勞動(dòng)者的合法權(quán)益，勞動(dòng)者享有的主要權(quán)利：平等就業(yè)和選擇職業(yè)的權(quán)利，就業(yè)選擇都是要以達(dá)到人人平等為基礎(chǔ)，不斷完善勞動(dòng)合同法，這樣有利于推進(jìn)人力資源管理；取得勞動(dòng)報(bào)酬的權(quán)利，勞動(dòng)者的報(bào)酬計(jì)算都是由其相應(yīng)的人力資源管理中心進(jìn)行的，而其簽定的勞動(dòng)合同以及國(guó)家的勞動(dòng)合同法的相關(guān)規(guī)定就是勞動(dòng)者應(yīng)拿到報(bào)酬的基本保證；獲得勞動(dòng)安全衛(wèi)生保護(hù)的權(quán)利，勞動(dòng)合同法還對(duì)勞動(dòng)者的人身安全進(jìn)行了相應(yīng)保障，對(duì)于執(zhí)勤時(shí)間段出現(xiàn)的人身傷害，依據(jù)勞動(dòng)合同法的不同規(guī)定判斷是否為工傷，然后進(jìn)行相應(yīng)的資金補(bǔ)償；享受社會(huì)保險(xiǎn)和福利的權(quán)利，社會(huì)保障是每個(gè)勞動(dòng)者應(yīng)有的基本福利，勞動(dòng)合同法對(duì)此也有明確的規(guī)定，避免一些工廠不為勞動(dòng)者繳納社保；接受職業(yè)技能培訓(xùn)的權(quán)利，職業(yè)培訓(xùn)是每位勞動(dòng)者必須具有的一項(xiàng)權(quán)利，可以保證勞動(dòng)者的崗位技術(shù)符合工作需要。（3）有利于維護(hù)社會(huì)穩(wěn)定，提高人民的生活水平和生活質(zhì)量，加快構(gòu)建和諧社會(huì)。勞動(dòng)者是社會(huì)中為數(shù)最多的工種，因此有相對(duì)的保障，對(duì)社會(huì)的穩(wěn)定和諧具有重要的作用。

三、結(jié)束語

正確把握勞動(dòng)合同法與人力資源管理的關(guān)系，有利于整個(gè)勞動(dòng)市場(chǎng)的穩(wěn)定和平衡，同時(shí)勞動(dòng)合同法也是人力資源管理的重要依據(jù)，是勞動(dòng)者的重要保障，因此，我們要正確把握二者的關(guān)系，使其有更加廣闊的發(fā)展空間。

作者:袁平娜 單位:內(nèi)蒙古路橋有限責(zé)任公司

第6篇：合同法與合同管理范文

關(guān)鍵詞：建設(shè)工程；合同；造價(jià)管理

建設(shè)工程施工合同造價(jià)指的是按照相關(guān)的規(guī)定與協(xié)議條款約定各種收取費(fèi)用的標(biāo)準(zhǔn)計(jì)算，同時(shí)也是用來支付給承包人依照合同的要求完成工程規(guī)定內(nèi)容價(jià)款的總額。也是合同的雙方非常關(guān)心核心的問題，而施工過程的投資與招標(biāo)投標(biāo)也都是主要圍繞著合同的造價(jià)所開展的。合同的造價(jià)應(yīng)該根據(jù)中標(biāo)的通知書中中標(biāo)的價(jià)格與非招標(biāo)工程簽訂合同的時(shí)候?qū)こ淘靸r(jià)的一系列約定，可以選擇可調(diào)價(jià)格、固定單價(jià)與固定總價(jià)等。然而在合同履行的過程之中，合同的總價(jià)是會(huì)隨著工程進(jìn)展，和工程所處的環(huán)境、水文、土質(zhì)、地理位置以及設(shè)計(jì)變更等一系列因素發(fā)生不斷變化的。所以建設(shè)工程合同的造價(jià)管理是一個(gè)動(dòng)態(tài)、連續(xù)的復(fù)雜過程。

一、建設(shè)工程合同造價(jià)管理的特點(diǎn)

1、合同管理特點(diǎn)

對(duì)于建設(shè)工程合同造價(jià)管理來說合同管理是一項(xiàng)非常重要的工作，也是對(duì)工程安全目標(biāo)、成本目標(biāo)、進(jìn)度目標(biāo)和質(zhì)量目標(biāo)等管理綜合的體現(xiàn)，同時(shí)更好的實(shí)現(xiàn)這四個(gè)目標(biāo)也就是實(shí)現(xiàn)合同造價(jià)管理的一個(gè)動(dòng)態(tài)的過程。

想要做好安全、成本、進(jìn)度、質(zhì)量等目標(biāo)動(dòng)態(tài)的控制，在進(jìn)行合同管理過程之中，需要做好以下幾點(diǎn)工作：

（1）對(duì)建設(shè)工程合同的分析

建設(shè)工程的合同分析指的是理解、解剖工程的合同，同時(shí)這也是進(jìn)行有效合同管理前提的條件。一旦對(duì)工程合同沒有一個(gè)更好的理解，合同造價(jià)管理的工作就不會(huì)做的更好

對(duì)合同內(nèi)容的分析是很廣泛的，大多與工程建設(shè)相關(guān)內(nèi)容均屬于需要進(jìn)行分析解剖的內(nèi)容。通常，主要是對(duì)以下幾點(diǎn)內(nèi)容的分析：

①訂立合同依據(jù)的法律基礎(chǔ)

②承包人以及發(fā)包人主要的責(zé)任

③關(guān)于質(zhì)量、進(jìn)度以及工程款項(xiàng)的支付條款分析

④對(duì)于限制性條款的分析

（2）合同的履行與交底

在合同簽訂完成之后，企業(yè)中的預(yù)算人員都需要進(jìn)行組織項(xiàng)目?jī)?nèi)部工作人員的技術(shù)交底工作，將合同之中涉及到規(guī)避風(fēng)險(xiǎn)以及相關(guān)部門工作主要的條款進(jìn)行逐一講解并強(qiáng)調(diào)。在整個(gè)建筑項(xiàng)目施工的全過程也就是履行合同的過程，并在合同履行的過程中實(shí)行動(dòng)態(tài)的控制。在整個(gè)建設(shè)項(xiàng)目施工的過程中應(yīng)該對(duì)合同履行情況進(jìn)行適時(shí)觀察，有效掌握合同履行的質(zhì)量、進(jìn)度以及存在的一系列問題，并分析各個(gè)種類問題出現(xiàn)的影響與原因，同時(shí)采取有效措施對(duì)履行的合同進(jìn)行控制。通過對(duì)合同的控制來保證最初制定成本、進(jìn)度、質(zhì)量以及安全目標(biāo)等一系列規(guī)定的實(shí)現(xiàn)，有效進(jìn)行合同造價(jià)管理的控制。

2、設(shè)計(jì)變更特點(diǎn)

設(shè)計(jì)的變更指的是設(shè)計(jì)部門對(duì)于原有施工圖紙以及設(shè)計(jì)的文件之中表達(dá)出設(shè)計(jì)狀態(tài)的修改與改變。設(shè)計(jì)變更只包括了由于設(shè)計(jì)的本身出現(xiàn)的錯(cuò)誤與漏洞或者是其他的原因進(jìn)行補(bǔ)充和修改設(shè)計(jì)資料。同時(shí)設(shè)計(jì)變更也是工程之中變更的內(nèi)容之一，因?yàn)樗P(guān)系到工程投資、質(zhì)量與進(jìn)度的控制，所以對(duì)設(shè)計(jì)變更管理工作的加強(qiáng)，能夠有效保證工程的工期和質(zhì)量，并有效控制工程的造價(jià)，具有非常重要的意義。

無論是建設(shè)單位還是承包單位所提出的設(shè)計(jì)變更，由建設(shè)單位同意進(jìn)行的變更，都可以使總造價(jià)變更。

3、工程簽證特點(diǎn)

工程簽證用書面的形式對(duì)施工現(xiàn)場(chǎng)發(fā)生特殊的費(fèi)用進(jìn)行了記錄，這直接關(guān)系的是施工單位和業(yè)主之間切身的利益，同樣也是工程結(jié)算重要的法律依據(jù)。尤其對(duì)于投標(biāo)報(bào)價(jià)包死工程來說，結(jié)算的時(shí)候更加需要對(duì)現(xiàn)場(chǎng)的簽證與設(shè)計(jì)的變更進(jìn)行有效調(diào)整。對(duì)于工程現(xiàn)場(chǎng)簽證來說，它記錄的是現(xiàn)場(chǎng)情況發(fā)生的第一份資料。經(jīng)過對(duì)現(xiàn)場(chǎng)簽證的審核、分析，可以為索賠事件的發(fā)生處理提供有力的依據(jù)，同時(shí)根據(jù)簽證來計(jì)算索賠的費(fèi)用。

4、索賠管理特點(diǎn)

索賠指的就是在合同實(shí)施的過程之中，合同的一方當(dāng)事人因?yàn)閷?duì)方?jīng)]有正確履行或者是不履行合同中規(guī)定義務(wù)或者未能保證合同承諾條件的實(shí)現(xiàn)，遭到了損失之后，向?qū)Ψ疆?dāng)事人提出補(bǔ)償?shù)囊蟆９こ毯贤靸r(jià)管理的索賠主要是費(fèi)用的索賠以及工期的索賠。

（1）索賠成立的條件

①承包人按照合同所規(guī)定的程序來提交索賠報(bào)告與索賠意向的通知。

②與合同進(jìn)行對(duì)照，對(duì)照在工程中對(duì)承包方的工程造成的額外支出成本或者工期的損失

③導(dǎo)致工期損失或者費(fèi)用增加的原因，在合同約定之中不是承包方所屬責(zé)任。

（2）索賠程序

索賠的一般程序?yàn)椋禾岢鏊髻r的要求——報(bào)送索賠的資料——審核索賠的文件——協(xié)商解決——提交訴訟或者仲裁。發(fā)包人與承包人應(yīng)該盡量通過協(xié)商來解決合同上出現(xiàn)的紛爭(zhēng)，不要輕易的依靠訴訟或者仲裁。

（3）索賠常見的形式

在工程的實(shí)踐中，索賠發(fā)生的時(shí)候有很多，出現(xiàn)頻繁的索賠形式包括：

①對(duì)于工程師在指令上錯(cuò)誤所出現(xiàn)的索賠

建設(shè)單位的人是監(jiān)理單位，所以一旦由工程師導(dǎo)致的指令性錯(cuò)誤，使承包商發(fā)生了不必要的損失，而建設(shè)單位則需要承擔(dān)一定法律責(zé)任，給予承包商一定的賠償。

②對(duì)于土質(zhì)資料上錯(cuò)誤出現(xiàn)的索賠

在工程的施工中，建設(shè)單位有向施工單位提供工程資料的義務(wù)，并保證這些資料的完整性、準(zhǔn)確性以及真實(shí)性。

③對(duì)于工程變更出現(xiàn)的索賠

設(shè)計(jì)變更或者是工程量的清單漏項(xiàng)都會(huì)使工程量的清單有一定更新，其相應(yīng)的綜合漏項(xiàng)普遍由承包人來提出，經(jīng)過發(fā)包人的確認(rèn)之后作為結(jié)算依據(jù)

④對(duì)于不可預(yù)見障礙導(dǎo)致的索賠

工程建設(shè)之中不可預(yù)見就是指有經(jīng)驗(yàn)承包單位也不能預(yù)見的損失。如豎井的掘進(jìn)中突然水量增大，承包商可向建設(shè)單位進(jìn)行索賠

二、建設(shè)工程合同造價(jià)管理的發(fā)展

1、建設(shè)工程合同造價(jià)管理國(guó)際化的發(fā)展趨勢(shì)

隨著國(guó)家改革開放進(jìn)一步的加深，中國(guó)的經(jīng)濟(jì)逐漸融入到世界金融市場(chǎng)之中，我國(guó)的跨國(guó)項(xiàng)目和跨國(guó)企業(yè)逐漸增多，所以隨著全球化經(jīng)濟(jì)的到來，對(duì)于建設(shè)工程的合同造價(jià)管理也是國(guó)際建筑行業(yè)的潮流。尤其是在我國(guó)加入了WTO之后，我國(guó)行業(yè)的壁壘逐漸下降，市場(chǎng)趨于國(guó)際化，一旦國(guó)內(nèi)外的市場(chǎng)相互融合，國(guó)外的企業(yè)一定會(huì)利用他們?cè)诜?wù)、人才、管理、技術(shù)以及資本上的優(yōu)勢(shì)，侵占我國(guó)建筑市場(chǎng)，所以在未來的建筑行業(yè)之中，我們要轉(zhuǎn)變管理經(jīng)營(yíng)的模式，增強(qiáng)應(yīng)變能力，勇于進(jìn)取，敢于創(chuàng)新，學(xué)會(huì)在競(jìng)爭(zhēng)中生存，尋求拼搏中的發(fā)展。

2、建設(shè)工程合同造價(jià)管理信息化的發(fā)展趨勢(shì)

隨著互聯(lián)網(wǎng)的逐漸深入，對(duì)于工程合同造價(jià)管理必然會(huì)走到信息化的發(fā)展趨勢(shì)上來。當(dāng)今網(wǎng)絡(luò)技術(shù)與計(jì)算機(jī)技術(shù)在企業(yè)合同管理上的應(yīng)用普及的速度非常驚人，并且呈現(xiàn)出快速發(fā)展趨勢(shì)，這給工程合同造價(jià)的管理也帶來了許多優(yōu)勢(shì)，從競(jìng)爭(zhēng)意義上來將已經(jīng)逐漸成為信息的競(jìng)爭(zhēng)。

3、建設(shè)工程合同造價(jià)管理法律化的發(fā)展趨勢(shì)

隨著我國(guó)法治建設(shè)的加強(qiáng)，和對(duì)工程合同造價(jià)的重視，會(huì)出臺(tái)更多改善合同管理的一系列法律措施，實(shí)現(xiàn)管理的優(yōu)化，避免風(fēng)險(xiǎn)發(fā)生，更有效控制工程合同造價(jià)的安全性，使建筑企業(yè)更好的發(fā)展生存下去。

結(jié)語：在建筑工程建設(shè)的過程之中，工程的合同造價(jià)決定了建設(shè)單位的投資控制和收益，決定了承包單位的經(jīng)濟(jì)利益，只有充分認(rèn)識(shí)建設(shè)工程合同造價(jià)管理的特點(diǎn)等一系列的問題，才能加強(qiáng)對(duì)工程合同的造價(jià)管理，從而提高工程管理的收益，有效減少承發(fā)包雙方的各種損失，減少承發(fā)包雙方各種糾紛，使我國(guó)的整個(gè)建設(shè)事業(yè)健康發(fā)展下去。

參考文獻(xiàn)：

[1] 王翠艷，對(duì)建設(shè)工程施工合同總造價(jià)管理的探討[J]，建設(shè)監(jiān)理，2010（7）

[2] 閔家偉，關(guān)于建設(shè)工程全過程造價(jià)管理的分析[J]，城市建設(shè)理論研究，2011（21）

[3] 張靜芳；王守君；王守德，談建設(shè)工程項(xiàng)目的造價(jià)管理[J]，科技信息，2008（26）

[4] 徐玉紅；徐曉陽(yáng)，淺談建筑工程全過程造價(jià)管理與控制[J]，城市建設(shè)理論研究，2011（22）

第7篇：合同法與合同管理范文

【論文摘要】本文針對(duì)揚(yáng)州某客車股份有限公司底盤廠應(yīng)用環(huán)境，分析了物資管理系統(tǒng)工作流程，建立了該系統(tǒng)的總體結(jié)構(gòu)，并利用visualfoxpro5.0，開發(fā)了物資管理系統(tǒng)軟件——wuz1110，文中介紹了該系統(tǒng)的主要功能模塊、運(yùn)行環(huán)境及應(yīng)用情況

0概述

在制造業(yè)的生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，一方面需要合理的儲(chǔ)備原材料、毛坯、部件、配套件和在制品，以便使生產(chǎn)連續(xù)不斷、有秩序地進(jìn)行。同時(shí)合理的庫(kù)存也可以應(yīng)付客戶的臨時(shí)性需求，提高對(duì)用戶的服務(wù)水平；另一方面，原材料、零部件、在制品的庫(kù)存又占有大量的資金，對(duì)加快企業(yè)的資金周轉(zhuǎn)，提高資金的利用率不利。如何解決這個(gè)矛盾是物資管理系統(tǒng)的一個(gè)重要的任務(wù)。隨著日趨激烈的市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)，客車的生產(chǎn)已不像過去那樣，是品種單一的批量生產(chǎn)，而是多品種、小批量的生產(chǎn)。因此，對(duì)底盤的生產(chǎn)提出了更高的要求。揚(yáng)州某客車股份有限公司底盤廠以底盤裝配為主，外購(gòu)配件品種多，這就造成了一方面存在配件庫(kù)存積壓的情況；另一方面，由于需求與供應(yīng)不可預(yù)料的波動(dòng)，也經(jīng)常存在急需零部件短缺的情況。如何在保證生產(chǎn)的前提下，降低庫(kù)存量，是底盤廠長(zhǎng)期以來最主要的瓶頸問題。為了提高底盤廠物資管理水平，及時(shí)掌握物資的儲(chǔ)存動(dòng)態(tài)，準(zhǔn)確反映底盤的動(dòng)態(tài)成本，提高物資核算和管理工作效率，確保物資供應(yīng)和生產(chǎn)的順利進(jìn)行，本文開發(fā)了底盤廠物資管理系統(tǒng)。該系統(tǒng)經(jīng)過試用，效果良好。

1物資管理系統(tǒng)工作流程

物資管理系統(tǒng)工作流程如圖1所示。

從圖1可以看出，物資管理系統(tǒng)的基本工作是根據(jù)生產(chǎn)計(jì)劃，在考慮儲(chǔ)備定額情況并扣除庫(kù)存的前提下。編制物料需求計(jì)劃；在采購(gòu)計(jì)劃指導(dǎo)下，由供應(yīng)部門向供應(yīng)商進(jìn)行采購(gòu)，由檢驗(yàn)部門檢驗(yàn)入庫(kù)；根據(jù)裝配車間和車架車間的生產(chǎn)計(jì)劃，出具領(lǐng)料單，從倉(cāng)庫(kù)領(lǐng)料出庫(kù)；并根據(jù)需要外撥一些給揚(yáng)州某汽車修造廠、旅游車、揚(yáng)州某股份有限公司銷售公司、揚(yáng)州特種車輛廠以及其它單位，生產(chǎn)過程和外撥過程中如出現(xiàn)質(zhì)量問題，則重新入庫(kù)，返回到供應(yīng)部門與供應(yīng)商聯(lián)系，進(jìn)行更換；根據(jù)生產(chǎn)需要，倉(cāng)庫(kù)定期地進(jìn)行盤點(diǎn)，使倉(cāng)庫(kù)保持最低定額的庫(kù)存量，實(shí)現(xiàn)成本最優(yōu)控制，物料出入庫(kù)的資金動(dòng)態(tài)管理等。

2系統(tǒng)總體結(jié)構(gòu)及主要功能模塊分析

本系統(tǒng)的總體結(jié)構(gòu)如圖2所示。

2.1采購(gòu)與收發(fā)

采購(gòu)與收發(fā)包括采購(gòu)計(jì)劃、收料登記、發(fā)料登記、發(fā)票登記、盤點(diǎn)記賬、盈虧處理。采購(gòu)計(jì)劃是根據(jù)基本庫(kù)中的計(jì)劃采購(gòu)量減上月時(shí)間段內(nèi)倉(cāng)庫(kù)中該物資庫(kù)存數(shù)量，而生成本月應(yīng)采購(gòu)的數(shù)量的明細(xì)表和匯總表；本月采購(gòu)數(shù)量=本月產(chǎn)量*定額+最低儲(chǔ)備量-現(xiàn)有庫(kù)存。對(duì)收料庫(kù)、發(fā)料庫(kù)、發(fā)票庫(kù)、盤點(diǎn)記賬的數(shù)據(jù)輸入，其目的是通過對(duì)物資進(jìn)行定期的盤點(diǎn)與對(duì)盈虧情況進(jìn)行處理來加強(qiáng)庫(kù)存控制。

2.2報(bào)表輸出

報(bào)表輸出包括生產(chǎn)配料單、收發(fā)存報(bào)表、以舊換新表、質(zhì)量問題表、盤點(diǎn)對(duì)賬表、車型設(shè)置等。生產(chǎn)配料單是根據(jù)生產(chǎn)計(jì)劃，確定每天物料需求，生成標(biāo)準(zhǔn)件以及配套件的配料清單的明細(xì)表，由車間主管簽字后到倉(cāng)庫(kù)領(lǐng)取物資；在工人生產(chǎn)過程中，如發(fā)現(xiàn)配料質(zhì)量問題應(yīng)返回倉(cāng)庫(kù)，到廠家以舊換新，生成物資質(zhì)量和以舊換新明細(xì)表；盤點(diǎn)對(duì)賬表是根據(jù)盤點(diǎn)與會(huì)計(jì)統(tǒng)計(jì)數(shù)據(jù)進(jìn)行對(duì)比，定期地進(jìn)行校對(duì)與考核。收發(fā)存報(bào)表是根據(jù)倉(cāng)庫(kù)所有收、發(fā)、存信息，確定本月到目前進(jìn)貨數(shù)量，生成明細(xì)報(bào)表和匯總表，目的是通過科學(xué)的庫(kù)存控制方法來平衡積壓與短缺兩者之間的矛盾，設(shè)定物資最低、最高儲(chǔ)備量，提供預(yù)警信息。

2.3庫(kù)存資金動(dòng)態(tài)管理

庫(kù)存資金動(dòng)態(tài)管理包括資金動(dòng)態(tài)表、部門消耗表、發(fā)票匯總表、物資暫估匯總表、運(yùn)貨明細(xì)表、外撥明細(xì)表等。通過對(duì)上述報(bào)表進(jìn)行匯總統(tǒng)計(jì)，生成任意時(shí)間段內(nèi)的倉(cāng)庫(kù)資金動(dòng)態(tài)表，如表1所示。表1中，a表示上月期末庫(kù)存；b表示在時(shí)間段內(nèi)，入庫(kù)單編號(hào)中物資的發(fā)票已到賬的，全年內(nèi)收料庫(kù)中采購(gòu)性質(zhì)為“正常采購(gòu)”的記錄的實(shí)際成本匯總；c表示在時(shí)間段內(nèi)，入庫(kù)單編號(hào)中物資的發(fā)票沒有到賬的，全年內(nèi)收料庫(kù)中采購(gòu)性質(zhì)的“正常采購(gòu)”的記錄的實(shí)際成本匯總；d表示上月暫估；e表示時(shí)間段內(nèi)，收料庫(kù)中采購(gòu)性質(zhì)為“以舊換新”的記錄的實(shí)際成本匯總f,g分別為時(shí)間段內(nèi)，發(fā)料庫(kù)中領(lǐng)料部門為車架、裝配滿足條件記錄的金額匯總；p=b+c-d+e;h=f+g;j k l m n分別為時(shí)間段內(nèi)，發(fā)料庫(kù)中領(lǐng)料部門外撥銷售公司修造廠、特種廠、揚(yáng)子廠以及其它單位，滿足各種記錄的全額匯總；i=k+l+m+n;q=h+i+j;r為所有物資的:盤點(diǎn)數(shù)&庫(kù)存數(shù);為加權(quán)平均價(jià)后匯總；s=a+p-q+r。用公式：

1期初庫(kù)存+本期入庫(kù)數(shù)-本期發(fā)料數(shù)=期末庫(kù)存；

2實(shí)際成本=實(shí)際單位*實(shí)收數(shù)量

3加權(quán)平均價(jià)=(收入前存貨總成本+本次入庫(kù)成本)/收入前存貨數(shù)量+本次入庫(kù)量

4本次發(fā)貨成本=本次發(fā)貨數(shù)量*加權(quán)平均價(jià)

5期末存貨成本=期初存貨成本+本期進(jìn)貨成本-本期發(fā)貨成本

2.4數(shù)據(jù)維護(hù)

數(shù)據(jù)維護(hù)包括基本庫(kù)設(shè)置、定額庫(kù)設(shè)置及用料性質(zhì)庫(kù)、領(lǐng)料部門庫(kù)、供貨廠家?guī)臁⑷霂?kù)單性質(zhì)庫(kù)、收料庫(kù)、發(fā)料庫(kù)、發(fā)票庫(kù)、盤點(diǎn)庫(kù)等的維護(hù)。定額庫(kù)設(shè)置包括js6705定額庫(kù)、js6761定額庫(kù)js6820定額庫(kù)。系統(tǒng)采用為用戶提供一套用于儲(chǔ)存資源信息的資源數(shù)據(jù)庫(kù)框架。每個(gè)庫(kù)用兩層來表示，即用父子關(guān)系來表示，用父表存儲(chǔ)資源類型信息，稱為類型庫(kù)，用子表存儲(chǔ)詳細(xì)的信息，稱為明細(xì)庫(kù)。以收料庫(kù)為例如圖3所示，在明細(xì)庫(kù)中分別有9個(gè)參數(shù)：物資編寫、物資名稱、入庫(kù)單編號(hào)、實(shí)收數(shù)量、實(shí)際單價(jià)、實(shí)際成本、供貨單位、入庫(kù)日期、采購(gòu)性質(zhì)。用戶根、據(jù)物料需求資源定義好每個(gè)參數(shù)，就可將各種資源信息輸入并存儲(chǔ)到數(shù)據(jù)庫(kù)中，供各種報(bào)表生成使用。數(shù)據(jù)庫(kù)中的數(shù)據(jù)具有查詢、修改、添加、刪除、保存、統(tǒng)計(jì)、預(yù)覽、打印、維護(hù)等功能。

2.5系統(tǒng)維護(hù)

系統(tǒng)維護(hù)包括幫助、數(shù)據(jù)備份、修改口令、工具條、用戶權(quán)限等功能。其目的是幫助用戶了解本軟件，學(xué)會(huì)實(shí)際操作；對(duì)系統(tǒng)數(shù)據(jù)進(jìn)行備份，保證數(shù)據(jù)的完整性；設(shè)定用戶管理權(quán)限，保證數(shù)據(jù)的安全性。系統(tǒng)具有良好的維護(hù)性，并能對(duì)系統(tǒng)軟件進(jìn)行不斷的版本升級(jí)。

第8篇：合同法與合同管理范文

關(guān)鍵字：節(jié)能， 電能效綜合管理系統(tǒng) ， 電能單耗 ， 廠用電率

Abstract: the development and construction electric energy efficiency comprehensive management system, and user show complete and legible factory with the system equipment energy consumption network diagram, help power generation enterprise convenient electricity measurement equipment maintenance management, set up perfect energy-saving supervision and management platform, effectively develop production index competition, will bring the long for the enterprise economic benefit.

Key words: save energy, energy efficiency, the electric integrated management system, power consumption, factory electricity rates

中圖分類號(hào)：TM92 文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A 文章編號(hào)：

1前言

節(jié)能減排是《中華人民共和國(guó)國(guó)民經(jīng)濟(jì)和社會(huì)發(fā)展第十二個(gè)五年(2011—2015年)規(guī)劃綱要》中的關(guān)鍵詞匯之一。發(fā)電企業(yè)作為重點(diǎn)用能單位開展節(jié)能降耗工作既是響應(yīng)國(guó)策的客觀需要，又是降低自身發(fā)電成本，提高盈利能，在競(jìng)爭(zhēng)日益激烈市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)環(huán)境下求生存謀發(fā)展的必然出路。發(fā)電企業(yè)中輔機(jī)電能耗偏高，有效降低綜合廠用電率是節(jié)能增效的關(guān)鍵環(huán)節(jié)，開發(fā)建設(shè)電能效綜合管理系統(tǒng)，通過主要輔機(jī)電能耗進(jìn)行統(tǒng)計(jì)、分析、對(duì)比、電能量平衡計(jì)算等技術(shù)手段，為企業(yè)進(jìn)行耗能診斷并為企業(yè)節(jié)能改造提供確切、詳實(shí)的依據(jù)和明晰的節(jié)能改造方向。

2發(fā)電廠目前廠用電系統(tǒng)電能效管理現(xiàn)狀

目前我國(guó)發(fā)電企業(yè)廠用電系統(tǒng)主要輔機(jī)電度表配備情況大致分以下三類：（1）大多數(shù)較老發(fā)電廠裝配有機(jī)電式（感應(yīng)式）電度表，該類型表計(jì)易受外磁場(chǎng)影響，功能單一，設(shè)備電能耗統(tǒng)計(jì)只能依靠人工進(jìn)行定時(shí)抄表；（2）也有較多電廠采用電子式多功能電能表，該類表具備分時(shí)計(jì)量、跨月結(jié)算、事件記錄等功能，部分電廠還配置了相應(yīng)的自動(dòng)抄表系統(tǒng)，該類系統(tǒng)均不具備計(jì)量回路PT、CT實(shí)時(shí)參數(shù)顯示及數(shù)據(jù)分析、對(duì)比等綜合功能，僅用于代替人工定時(shí)抄表；（3）還有不少新建電廠在工程建設(shè)階段沒有為廠用電系統(tǒng)主要輔機(jī)設(shè)計(jì)和配置相應(yīng)電能計(jì)量表計(jì)，僅用保護(hù)測(cè)控裝置自帶的電度測(cè)量功能來代替，對(duì)設(shè)備單耗的統(tǒng)計(jì)和管理較為粗放。

發(fā)電企業(yè)要想降低廠用電率，首先必須以機(jī)組為單位摸清廠用系統(tǒng)主、輔電機(jī)、主要變壓器的電能單耗及電能耗廠用電占比等情況，并持續(xù)不斷進(jìn)行數(shù)據(jù)比較分析（包括環(huán)比、同比、與設(shè)計(jì)值對(duì)標(biāo)等），確定主要耗能設(shè)備及其電耗增高或下降原因，為制定下一步節(jié)能降耗方案提供可靠的數(shù)據(jù)支持，最終為發(fā)電廠開展廠用電率與國(guó)內(nèi)先進(jìn)指標(biāo)進(jìn)行對(duì)標(biāo)管理奠定基礎(chǔ)。

但上述三類電能效管理現(xiàn)狀因存在諸如人工抄表誤差大、不具備電能耗參量實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)查詢、無法分班、分時(shí)、分機(jī)組、分線路進(jìn)行負(fù)荷分析、不具備廠用電分析、電能量平衡分析等功能，管理人員只知總的廠用電率而無法準(zhǔn)確知道電能都用在了什么地方、有沒有電能量浪費(fèi)、哪里有節(jié)能空間，無法準(zhǔn)確判斷機(jī)組內(nèi)的電能量是否平衡，影響廠用電率計(jì)算的準(zhǔn)確性，較大的局限性使其不能滿足現(xiàn)代化節(jié)能管理要求。

3系統(tǒng)組成與應(yīng)用前景

電能效綜合管理系統(tǒng)主要由智能化電表采集終端、電能量數(shù)據(jù)采集器、采集服務(wù)器、應(yīng)用服務(wù)器、數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)器及其相關(guān)輔助系統(tǒng)組成。

開發(fā)建設(shè)模式為：首先通過對(duì)發(fā)電廠重點(diǎn)耗電系統(tǒng)及其廠用電系統(tǒng)主要輔機(jī)、廠用變壓器進(jìn)行智能化電能表計(jì)改造，實(shí)現(xiàn)全廠電能量消耗信息的就地采集；其次通過FFC電能表處理器對(duì)終端電能量數(shù)據(jù)進(jìn)行采集、存儲(chǔ)和加工處理后，通過多種通訊介質(zhì)和規(guī)約將數(shù)據(jù)傳送至電能量數(shù)據(jù)采集服務(wù)器；電能量數(shù)據(jù)服務(wù)器同時(shí)調(diào)取發(fā)電廠既有其它數(shù)據(jù)管理系統(tǒng)的相關(guān)數(shù)據(jù)，連同自有的電能表終端數(shù)據(jù)經(jīng)過處理后，送至數(shù)據(jù)庫(kù)服務(wù)器；應(yīng)用服務(wù)器對(duì)所有數(shù)據(jù)進(jìn)行最終編程處理后，向用戶展現(xiàn)直觀、豐富、功能強(qiáng)大的電能量報(bào)表或圖示。

發(fā)電企業(yè)通過電能效綜合管理系統(tǒng)在線監(jiān)測(cè)重要能耗節(jié)點(diǎn)的用電狀況，自動(dòng)或手動(dòng)形成報(bào)表，由電能管理專家進(jìn)行分析處理，從而對(duì)發(fā)電企業(yè)現(xiàn)有用電方式和結(jié)構(gòu)是否合理、用電負(fù)荷、功率因數(shù)如何動(dòng)態(tài)變化等情況作出準(zhǔn)確判斷。有這些統(tǒng)計(jì)信息，通過精準(zhǔn)化用電管理和技術(shù)改造，發(fā)電企業(yè)可以大幅降低電能消耗。發(fā)電企業(yè)所屬集團(tuán)公司也可以通過及時(shí)掌握下屬企業(yè)的實(shí)時(shí)能耗狀況，為制定全面營(yíng)利能力優(yōu)化策略提供參考。

4實(shí)際應(yīng)用案例及其效果初步評(píng)估

廣東惠州平海發(fā)電廠2號(hào)機(jī)組電能效管理系統(tǒng)由南方電網(wǎng)綜合能源有限公司協(xié)助進(jìn)行開發(fā)建設(shè)。本項(xiàng)目包括2號(hào)機(jī)組6kV廠用系統(tǒng)2A、2B、2C、2D段電源系統(tǒng)、2號(hào)機(jī)組脫硫6kV系統(tǒng)、2號(hào)機(jī)組脫硝系統(tǒng)0.4kV系統(tǒng)總計(jì)新增73塊多功能電能表及電能效綜合管理系統(tǒng)開發(fā)建設(shè)。

4.1系統(tǒng)模型

4.2項(xiàng)目建設(shè)效果初步評(píng)估：

4.2.1項(xiàng)目實(shí)施前狀況：平海發(fā)電廠上述廠用電源系統(tǒng)的設(shè)備均未單獨(dú)配備電能表，所有廠用系統(tǒng)設(shè)備電能單耗統(tǒng)計(jì)通過相應(yīng)保護(hù)測(cè)控裝置（美國(guó)GE產(chǎn)品）的電能計(jì)量功能實(shí)現(xiàn)。電能量消耗實(shí)時(shí)數(shù)據(jù)通過FECS（廠用電監(jiān)控系統(tǒng)）讀取并實(shí)時(shí)轉(zhuǎn)發(fā)至SIS系統(tǒng)（生產(chǎn)實(shí)時(shí)監(jiān)視系統(tǒng)）服務(wù)器進(jìn)行存儲(chǔ)、運(yùn)行，需要時(shí)人工手動(dòng)生成相關(guān)電能量數(shù)據(jù)報(bào)表。該統(tǒng)計(jì)方式存在以下問題：（1）GE保護(hù)測(cè)控裝置與FECS系統(tǒng)、SIS系統(tǒng)三者之間通信穩(wěn)定性差，時(shí)常發(fā)生數(shù)據(jù)丟包情況；（2）GE保護(hù)測(cè)控裝置內(nèi)的電能量數(shù)據(jù)不具備保存功能，若三者任一系統(tǒng)（設(shè)備）發(fā)生故障或重啟時(shí)電能量數(shù)據(jù)無法補(bǔ)錄；（3）GE保護(hù)中用于2000kVA及以上大容量廠用變壓器的T35保護(hù)裝置不具備電能計(jì)量功能。以上三點(diǎn)使得廠用電系統(tǒng)主要設(shè)備單耗統(tǒng)計(jì)很不完整、數(shù)據(jù)不準(zhǔn)確，使得廠用電系統(tǒng)電能耗分析處于粗放狀態(tài)。

4.2.2項(xiàng)目實(shí)施后總體效果：為用戶展現(xiàn)完整、清晰的廠用系統(tǒng)設(shè)備電能耗網(wǎng)絡(luò)圖，便于運(yùn)行專業(yè)生產(chǎn)指標(biāo)競(jìng)賽、設(shè)備人員維護(hù)管理、節(jié)能人員建立完善的節(jié)能監(jiān)督管理平臺(tái)。例如：

4.2.2.1依據(jù)準(zhǔn)確、齊全的電能量消耗數(shù)據(jù)的分析，建立與國(guó)內(nèi)先進(jìn)值、廠家設(shè)計(jì)值、歷史尋優(yōu)值，建立更全面、廣泛的廠用電自動(dòng)對(duì)標(biāo)體系，提升電廠競(jìng)爭(zhēng)力和整體效益；

4.2.2.2依據(jù)準(zhǔn)確、客觀的數(shù)據(jù)記錄，可以有效開展本企業(yè)機(jī)組間、運(yùn)行班組間指標(biāo)競(jìng)賽，調(diào)動(dòng)生產(chǎn)人員工作積極性；

4.2.2.3自動(dòng)計(jì)算和統(tǒng)計(jì)功能可以使用戶方便地以圖形、圖表方式對(duì)設(shè)備單耗、直接廠用電率和綜合廠用電率完成情況進(jìn)行準(zhǔn)確、清晰的分析與比較；

4.2.2.4通過廠用電趨勢(shì)、設(shè)備電能量單耗同比或環(huán)比分析、自動(dòng)趨勢(shì)圖表分析等進(jìn)行多角度的節(jié)能分析診斷，對(duì)電能量消耗信息進(jìn)行實(shí)現(xiàn)管控；

4.2.2.5電能量狀態(tài)監(jiān)視模塊可以對(duì)各設(shè)備的電流、電壓、有功功率、功率因數(shù)等運(yùn)行工況進(jìn)行實(shí)時(shí)監(jiān)控；

4.2.2.6通過電表參數(shù)越限分析、電能量實(shí)時(shí)平衡計(jì)算可以及時(shí)發(fā)現(xiàn)潛在的設(shè)備計(jì)量缺陷。

第9篇：合同法與合同管理范文

代位權(quán)是指當(dāng)債務(wù)人怠于行使其對(duì)第三人享有的權(quán)利而害及債權(quán)人的債權(quán)時(shí)，債權(quán)人為保全自己的債權(quán)可以請(qǐng)求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人對(duì)第三人的權(quán)利。傳統(tǒng)民法上在債的保全方面存在有漏洞，1999年10月1日實(shí)施的《中華人民共和國(guó)合同法》第73條及《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋》第11—22條對(duì)代位權(quán)制度作出了明確的規(guī)定。債權(quán)人代位權(quán)與撤銷權(quán)構(gòu)成了完整的債的保全制度，這是對(duì)合同相對(duì)性原則的突破，該規(guī)定的目的在于防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到不當(dāng)損害。債權(quán)人的代位權(quán)制度主要著眼于債務(wù)人的消極行為，該制度的立法基礎(chǔ)在于確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，本文從債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件、代位權(quán)的行使及在司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問題進(jìn)行初步的探討。司法實(shí)踐中，在適用代位權(quán)制度時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意三個(gè)方面的問題，第一，應(yīng)當(dāng)注意避免代位權(quán)適用的擴(kuò)大化傾向；第二應(yīng)當(dāng)注意我國(guó)合同法上代位權(quán)制度與傳統(tǒng)民法上代位權(quán)制度的區(qū)別；第三應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分債務(wù)人訴訟與代位權(quán)訴訟的關(guān)系問題。總之代位權(quán)是新的法律制度，在今后的司法實(shí)踐上，應(yīng)當(dāng)正確地理解和適用。

關(guān)鍵詞：債務(wù)人、債權(quán)人、次債務(wù)人、債權(quán)

在《合同法》制定之前的我國(guó)民商法中，在債的保全方面存在重大的立法漏洞。盡管最高人民法院《關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條的規(guī)定基本符合債權(quán)人代位權(quán)原理，但是該條規(guī)定的最大的局限性在于，其僅僅限于民事訴訟程序的執(zhí)行程序中適用，致使其法律功能大打折扣，因此并非完整意義上的債權(quán)人代位權(quán)制度。在《合同法》出臺(tái)之前，我國(guó)民商法上沒有完整意義上的債權(quán)保全制度。為了彌補(bǔ)上述立法漏洞，《合同法》第73條對(duì)合同債權(quán)保全制度即債權(quán)人代位權(quán)制度作出規(guī)定。即“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以向人民法院請(qǐng)求以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)，但該債權(quán)專屬于債務(wù)人自身的除外。代位權(quán)的行使范圍以債權(quán)人的債權(quán)為限，債權(quán)人行使代位的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。”該規(guī)定的目的在于防止因債務(wù)人財(cái)產(chǎn)的不當(dāng)減少而致使債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)受到不當(dāng)損害。其中，債權(quán)人的代位權(quán)制度主要著眼于債務(wù)人的消極行為，即當(dāng)債務(wù)人怠于行使其債權(quán)并將影響債權(quán)人權(quán)利的實(shí)現(xiàn)時(shí)，法律允許債權(quán)人代債務(wù)人之位，以自己的名義向第三人行使債務(wù)人的權(quán)利。債權(quán)人代位權(quán)是對(duì)傳統(tǒng)合同法“合同相對(duì)性”原則的突破，該制度的立法基礎(chǔ)在于確保債權(quán)的實(shí)現(xiàn)。

一、債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件

在理解債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意“保護(hù)債權(quán)人的債權(quán)”和“保護(hù)債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)自由”，即維護(hù)交易安全與尊重債務(wù)人的意思自由這兩個(gè)價(jià)值目標(biāo)之間的平衡。換言之，盡管債務(wù)人不積極地行使其權(quán)利將不利于債權(quán)人債權(quán)的實(shí)現(xiàn)，但是債權(quán)人動(dòng)輒行使代位權(quán)，也將損害債務(wù)人和第三人的利益，若聽任債的效力無限制地對(duì)外擴(kuò)張，不僅會(huì)導(dǎo)致合同相對(duì)性的原則崩潰，而且將致使債務(wù)人因合同關(guān)系的存在而陷入債權(quán)人的奴役。有鑒于此，《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)合同法〉若干問題的解釋》（以下簡(jiǎn)稱《解釋》）第11條、第12條、第13條等嚴(yán)格限定了債權(quán)人代位權(quán)的構(gòu)成要件。

（一）債權(quán)人與債務(wù)人之間必須存在合法的債權(quán)債務(wù)關(guān)系

由于債權(quán)人的代位權(quán)是基于債權(quán)人的債權(quán)的保全權(quán)能而產(chǎn)生的一項(xiàng)從權(quán)利，所以代位者如果與被代位者之間沒有合法、有效、確定的債權(quán)債務(wù)關(guān)系，則代位者就失去了代位的基礎(chǔ)。因此，《解釋》第11條第1項(xiàng)規(guī)定：“債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)合法”。人民法院在審理債權(quán)人代位權(quán)的案件時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意審查兩個(gè)要素：1、審查債權(quán)人與債務(wù)人之間債權(quán)關(guān)系是否合法有效。審查該債權(quán)債務(wù)關(guān)系，人民法院在確認(rèn)債權(quán)人與債務(wù)人之間的債權(quán)合法、有效且確定之后而繼續(xù)審理代位權(quán)訴訟時(shí)，也應(yīng)當(dāng)對(duì)債務(wù)人與次債務(wù)人之間的債權(quán)債務(wù)關(guān)系的合法性和現(xiàn)實(shí)性進(jìn)行審查。換句話說，債務(wù)人必須對(duì)次債務(wù)人享有合法的現(xiàn)實(shí)的債權(quán)。對(duì)此應(yīng)注意兩點(diǎn)：第一，該被代位的債權(quán)必須是債務(wù)人現(xiàn)有的債權(quán)。非現(xiàn)實(shí)存在的債權(quán)不得成為代位權(quán)的標(biāo)的，例如贈(zèng)與合同的承諾能力或有利商業(yè)機(jī)會(huì)的利用等；權(quán)利中的一部分權(quán)能也不能成為代位的標(biāo)的，例如債務(wù)人對(duì)其所有財(cái)產(chǎn)（如房屋、土地等）怠于使用、收益（房屋的出租等），債權(quán)人不可代其位而行使，否則構(gòu)成對(duì)債務(wù)人財(cái)產(chǎn)權(quán)的侵犯，也威脅到債務(wù)人的意志自由。第二，該被代位行使的債權(quán)必須是合法有效的債權(quán)，基于非法原因而成立的權(quán)利，諸如賭債等，不可代位行使。2、審查債權(quán)人對(duì)債務(wù)人所享有的債權(quán)是否確定。所謂“確定”，是指該債權(quán)是經(jīng)過法院或仲裁機(jī)構(gòu)裁判后而確認(rèn)的債權(quán)（不是在訴訟或仲裁過程中的債權(quán)）或者債務(wù)人對(duì)該債權(quán)沒有異議。在此，人民法院特別應(yīng)當(dāng)注意區(qū)分兩種情況：第一種情況，是債權(quán)人向人民法院起訴債務(wù)人以后，又向同一人民法院對(duì)次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟，或者債權(quán)人被告知向次債務(wù)人住所地人民法院另行起訴的。第二種情況，是債權(quán)人沒有向債務(wù)人提起訴訟，而是直接向次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟的。對(duì)于第一種情況，在債權(quán)人起訴債務(wù)人的訴訟裁決發(fā)生法律效力之前，由于債權(quán)人對(duì)債務(wù)人享有的債權(quán)是否確定尚未可知，因此受理代位權(quán)訴訟的人民法院無法認(rèn)定該代位權(quán)是否成立，所以該人民法院應(yīng)當(dāng)依照《民事訴訟法》第136條第5項(xiàng)的規(guī)定，中止代位權(quán)訴訟的審理。對(duì)于第二種情況，由于債權(quán)人沒有向債務(wù)人提起訴訟，因此，受理代位權(quán)訴訟的人民法院應(yīng)當(dāng)對(duì)債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)是否確定進(jìn)行審查。審查標(biāo)準(zhǔn)在于：債務(wù)人是否對(duì)其與債權(quán)人之間的債權(quán)存在異議，以及該異議是否成立。如果債務(wù)人對(duì)債權(quán)人的債權(quán)沒有異議。或者雖然債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中對(duì)債權(quán)人的債權(quán)提出異議，但該異議經(jīng)審查不成立的，則人民法院可以認(rèn)定該債權(quán)是確定的，并應(yīng)繼續(xù)審理代位權(quán)訴訟。反之，如果債務(wù)人的上述異議經(jīng)審查成立，則人民法院應(yīng)當(dāng)裁定駁回債權(quán)人的代位權(quán)起訴。

（二）債務(wù)人須遲延履行其到期債務(wù)且怠于行使其到期債權(quán)

《解釋》第11條第3項(xiàng)規(guī)定：“債務(wù)人的債權(quán)已到期”。根據(jù)《解釋》第13條的規(guī)定，所謂“怠于行使其到期債權(quán)”，是指?jìng)鶆?wù)人不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，又不以訴訟方式或者仲裁方式向其債務(wù)人主張其享有的具有金錢給付內(nèi)容的到期債權(quán)。對(duì)此，人民法院應(yīng)當(dāng)把握三個(gè)基本要點(diǎn)：

1、無論是債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)，還是債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的債權(quán)，都應(yīng)當(dāng)是到期的債權(quán)；而且，債務(wù)人須既不履行其對(duì)債權(quán)人的到期債務(wù)，也不向次債務(wù)人主張其享有的到期債權(quán)。其中，特別需要指出的是：《解釋》第13條確定地將債務(wù)人履行遲延（即債務(wù)人不履行對(duì)其債權(quán)人的到期債務(wù)）作為代位權(quán)的構(gòu)成要件。現(xiàn)行《合同法》第73條規(guī)定：“因債務(wù)人怠于行使其到期債權(quán)，對(duì)債權(quán)人造成損害的，債權(quán)人可以請(qǐng)求人民法院以自己的名義代位行使債務(wù)人的債權(quán)”。從現(xiàn)行合同法的字面規(guī)定上看，似乎并不局限于對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)的損害。但是，從歷史解釋的視角以及制度合理性的角度來看，我國(guó)現(xiàn)行《合同法》應(yīng)是以債務(wù)人履行遲延作為代位權(quán)行使的構(gòu)成要件的，而且僅限于對(duì)債權(quán)人到期債權(quán)的損害。為了澄清該問題，《解釋》明確地將債務(wù)人履行遲延規(guī)定為代位權(quán)的構(gòu)成要件。這種解釋是非常正確的，它有利于協(xié)調(diào)債權(quán)人和債務(wù)人之間的利益關(guān)系。因?yàn)樵趥鶆?wù)人遲延履行之前，債權(quán)人的債權(quán)能否實(shí)現(xiàn)，是難以預(yù)料的，如果在這咱情況下允許債權(quán)人行使代位權(quán)，則對(duì)于債務(wù)人受債權(quán)人的奴役或完全受其控制，這樣雖強(qiáng)調(diào)了法律保護(hù)債權(quán)人利益的價(jià)值，卻忽略了債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)自由價(jià)值，法

律應(yīng)當(dāng)在兩者之間達(dá)成平衡，該平衡點(diǎn)是“債務(wù)履行期”。在債務(wù)履行期屆滿之前，債務(wù)人擁有經(jīng)濟(jì)活動(dòng)自由，可以從容地行使權(quán)利，或籌措其他方法，以備屆時(shí)清償債權(quán)，此時(shí)債權(quán)人不得隨意干涉?zhèn)鶆?wù)人的活動(dòng)自由；而在債務(wù)履行期屆至?xí)r，債務(wù)人仍不履行債務(wù)，又怠于行使其到期債權(quán)，且無資力清償其債務(wù)，致使債權(quán)人的債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，此時(shí)就不能再一味地強(qiáng)調(diào)“債務(wù)人的經(jīng)濟(jì)自由”價(jià)值，而應(yīng)從“保護(hù)債權(quán)人利益”的角度出發(fā)賦予債權(quán)人代位權(quán)，以保全其債權(quán)。

2、債務(wù)人向次債務(wù)人行使權(quán)利，必須通過訴訟或者仲裁的方式進(jìn)行，而若是以其他方式諸如以口頭或書面的方式向債務(wù)人主張債權(quán)等，就不能算是債務(wù)人向其債務(wù)人主張過權(quán)利。如此規(guī)定，便于法院明確地認(rèn)定債務(wù)人是否向次債務(wù)人主張過權(quán)利。這樣既可以排除債務(wù)人與次債務(wù)人主觀因素的介入（即不問債務(wù)人的是否有過錯(cuò)，只要沒有提起訴訟或申請(qǐng)仲裁，就可以認(rèn)定其沒有主張過權(quán)利），也可以避免債務(wù)人與次債務(wù)人串通、偽造曾主張過權(quán)利的證據(jù)以損害債權(quán)人權(quán)益等情形的發(fā)生（如果次債務(wù)人不認(rèn)為債務(wù)人有怠于行使期到期債權(quán)的，應(yīng)當(dāng)承擔(dān)舉證責(zé)任）。

3、債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的債權(quán)必須是具有金錢給付內(nèi)容的債權(quán)或者說是金錢債權(quán)。換言之，不僅以勞務(wù)為標(biāo)的的債權(quán)或不作為債權(quán)不能被代位，而且那些不是以金錢給付為標(biāo)的的債權(quán)（例如物的交付），也不能成為代位權(quán)的標(biāo)的。將該債權(quán)限定為金錢債權(quán)的理由在于：如果債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的債權(quán)是以物的交付、提供勞務(wù)為標(biāo)的而非金錢給付，則將導(dǎo)致訴訟的繁瑣與麻煩，在具體操作上比較困難，甚至出現(xiàn)給付不能的情況，所以，為了更方便地適用代位權(quán)這個(gè)新制度以及提高訴訟效率，宜將該債權(quán)定位于金錢債權(quán)。

（三）債務(wù)人的行為須對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害

根據(jù)《解釋》第13條的規(guī)定，所謂“對(duì)債權(quán)人造成損害”，是指?jìng)鶆?wù)人的上述怠于履行到期債務(wù)和行使到期債權(quán)的行為，致使債權(quán)人的到期債權(quán)未能實(shí)現(xiàn)。可見，對(duì)債權(quán)人造成損害，是僅指對(duì)債權(quán)人的到期債權(quán)造成損害，導(dǎo)致該債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)。其具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)一般應(yīng)以債務(wù)人有無償還資力為標(biāo)準(zhǔn)。所以，人民法院在審查債務(wù)人的行為是否對(duì)債權(quán)人造成損害時(shí)，應(yīng)當(dāng)審查債務(wù)人是否有其他財(cái)產(chǎn)可供清償。如果債務(wù)人資力雄厚，即使逾期不履行債務(wù)，并且怠于行使權(quán)利而致使其財(cái)產(chǎn)總額減少，但是其財(cái)產(chǎn)仍然足以充分清償其債務(wù)，并未危及債權(quán)人實(shí)現(xiàn)或致使該債權(quán)不能實(shí)現(xiàn)，則不能行使代位權(quán)，而只能訴請(qǐng)法院予以強(qiáng)制執(zhí)行。

（四）債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)

《解釋》第11條第4項(xiàng)規(guī)定：“債務(wù)人的債權(quán)不是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)”。第12條進(jìn)一步規(guī)定：“合同法第七十三條第一款規(guī)定的專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，是指基于扶養(yǎng)關(guān)系、撫養(yǎng)關(guān)系、贍養(yǎng)關(guān)系、繼承關(guān)系產(chǎn)生的給付請(qǐng)求權(quán)和勞動(dòng)報(bào)酬、退休金、養(yǎng)老金、撫恤金、安置金、人壽保險(xiǎn)、人身傷害賠償請(qǐng)求權(quán)利”。這些規(guī)定是對(duì)《合同法》第73條第1 款的部分重申和具體化，是對(duì)債權(quán)人代位權(quán)客體或標(biāo)的要件的規(guī)定。客觀存在意味著作為代位權(quán)客體的權(quán)利，不但僅僅限于債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人所享有的債權(quán)，而且必須是非專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)。一般而言，專屬于債務(wù)人本身的權(quán)利有以下四類：1、非財(cái)產(chǎn)性權(quán)利。主要指身份上權(quán)利，例如監(jiān)護(hù)權(quán)、離婚請(qǐng)求權(quán)、婚生子女的認(rèn)領(lǐng)權(quán)及否認(rèn)權(quán)、婚生子女的否認(rèn)權(quán)等。雖然這些權(quán)利的行使與否，全憑權(quán)利人本人的意志，他人不得代位行使。2、主要為保護(hù)權(quán)利人無形利益的財(cái)產(chǎn)權(quán)。例如，繼承或遺贈(zèng)的承認(rèn)或拋棄的權(quán)利、撫養(yǎng)請(qǐng)求權(quán)、因生命、健康、名譽(yù)、自由等受到侵害而產(chǎn)生的損害賠償請(qǐng)求權(quán)等，這些權(quán)利雖是因財(cái)產(chǎn)利益而產(chǎn)生的權(quán)利，但其行使與否以及行使的范圍，或者如何使之具體化，則應(yīng)依權(quán)利人本人的主觀判斷而定，他人不得代位行使。3、不得讓與的權(quán)利。主要是指那些基于個(gè)人信任關(guān)系而發(fā)生債權(quán)或者以特定身份關(guān)系為基礎(chǔ)的債權(quán)等，這類權(quán)利的成立與存續(xù)，與權(quán)利人身具有密切的關(guān)聯(lián)，因而不得由他人代位行使。4、不得扣押的權(quán)利。例如：勞動(dòng)報(bào)酬、養(yǎng)老金、退休金、救濟(jì)金、撫恤金等。這類權(quán)利關(guān)系到勞動(dòng)者、老年人、傷殘者等生存或基本生活問題，為貫徹“保護(hù)社會(huì)弱者，保障人權(quán)”的現(xiàn)化法精神，各國(guó)法律無論是公法還是私法，一般都禁止對(duì)這些權(quán)利采取強(qiáng)制措施。我國(guó)法律包括合同法，也是概莫能外。

二、債權(quán)人代位權(quán)的行使

（一）代位權(quán)行使的方式

對(duì)于代位權(quán)的行使，在各國(guó)立法和實(shí)務(wù)界上存在訴訟方式和逕行方式兩種。日本民法規(guī)定，以清償為目的的須經(jīng)裁判方式，以保存目的的可以逕行行使。我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法對(duì)此未作明文規(guī)定，實(shí)踐中兩種方式依債權(quán)人的選擇。我國(guó)《合同法》第73條第1款明確規(guī)定：債權(quán)人行使代位權(quán)，可以通過訴請(qǐng)人民法院進(jìn)行。《合同法》規(guī)定須“通過訴訟方式”行使 的理由，基本有三：1、只有通過裁判方式才能保證行使代位權(quán)的數(shù)個(gè)債權(quán)人所獲得的利益，能夠在這些債權(quán)人之間合理分配；2、只有通過裁判方式才能有效地防止債權(quán)人濫用代位權(quán)以及由此造成的民事流轉(zhuǎn)的混亂，例如，防止因債權(quán)人隨意處分債務(wù)人權(quán)利或?qū)鶆?wù)人的權(quán)利用以沖抵自己的債權(quán)；3、僅規(guī)定訴訟方式行使代位權(quán)的債權(quán)人與其他以逕行方式行使代位權(quán)的債權(quán)人之間的糾紛，并有效地處理債權(quán)人與債務(wù)人以及代位權(quán)所涉及的次債務(wù)人之間因代位權(quán)的行使而發(fā)生糾紛。所以，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，合同法上的所謂代位權(quán)問題只能通過裁判的方式來加以解決，不存在當(dāng)事人之間逕行解決的余地。正是在遵循《合同法》所規(guī)定的訴訟方式的前提下，《解釋》進(jìn)而對(duì)代位權(quán)行使方式所涉及的地域管轄、訴訟保全、債務(wù)人在代位訴訟中的訴訟地位、代位權(quán)訴訟和與之相關(guān)的債務(wù)人訴訟之間的關(guān)系等程序問題，作出了具體而明確的規(guī)定。

 

（二）代位權(quán)行使的效力

對(duì)于債權(quán)人代位權(quán)行使的效力，我國(guó)《合同法》未作明確規(guī)定。一般而言，債權(quán)人代位權(quán)的行使，會(huì)對(duì)債務(wù)人、第三人（次債務(wù)人）以及債權(quán)人本人產(chǎn)生不同的法律效力，特別是對(duì)債務(wù)人的效力，可謂是代位權(quán)行使的效力中的焦點(diǎn)問題。《解釋》對(duì)這些問題作了比較明確的規(guī)定。

1、對(duì)于債務(wù)人的效力

債務(wù)人行使代位權(quán)后其效果歸屬于何人？行使代位權(quán)的債權(quán)人可否從次債務(wù)人的給付中直接受償，以抵銷債權(quán)人對(duì)債務(wù)人相應(yīng)的債權(quán)，并使債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)關(guān)系消滅？理論界和實(shí)務(wù)界對(duì)此存在不同的觀點(diǎn)：有的觀點(diǎn)認(rèn)為，相對(duì)于其他未行使代位權(quán)的債權(quán)人而言，行使代位權(quán)的債權(quán)人對(duì)次債務(wù)人的給付享有優(yōu)先權(quán)，即在受償時(shí)具有優(yōu)先的效力。也有觀點(diǎn)認(rèn)為，在債權(quán)人行使代位權(quán)時(shí)，所有的債權(quán)人都應(yīng)當(dāng)向受訴法院申報(bào)債權(quán)，以使各個(gè)債權(quán)人就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)平等受償。對(duì)于該問題，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到：債權(quán)人的代位權(quán)如同債權(quán)所具有的請(qǐng)求權(quán)、執(zhí)行權(quán)、處分權(quán)等權(quán)能一樣，應(yīng)是債權(quán)的一項(xiàng)法定的固有權(quán)能；無論當(dāng)事人是否約定，債權(quán)人都享有這種權(quán)能。債權(quán)不能因代位權(quán)這種權(quán)能的行使而改變債權(quán)自身的性質(zhì)，更不應(yīng)因此而產(chǎn)生物權(quán)的優(yōu)先效力。同時(shí)，由于債務(wù)人尚未進(jìn)入破產(chǎn)程序，也未進(jìn)入強(qiáng)制執(zhí)行程序，所以也沒有必要要求所有的債權(quán)人都申報(bào)債權(quán)。之所以規(guī)定裁判機(jī)關(guān)可以裁判由次債務(wù)人直接向債權(quán)人履行清償義務(wù)，以抵銷債權(quán)人對(duì)債務(wù)人相應(yīng)的債權(quán)，其理由有三：其一，查閱我國(guó)合同法的有關(guān)立法資料，可以發(fā)現(xiàn)《建議草案》第72條第3款規(guī)定：“代位權(quán)行使的效果歸于債務(wù)人”。《試擬稿》第53條第2款和《征求意見稿》第50條第2款都規(guī)定：“行使代位權(quán)取得的財(cái)產(chǎn)，歸債務(wù)人后再清償債權(quán)”。而至《合同法》公布時(shí)，該條卻被刪除

。這種變化反映了立法者內(nèi)心的矛盾，即是否賦予行使代位權(quán)的債權(quán)人就其行使代位權(quán)所得到的給付直接受償？就對(duì)債權(quán)人的激勵(lì)機(jī)制而言，如果債權(quán)人辛辛苦苦地向次債務(wù)人行使代位權(quán)，其效果卻歸屬于債務(wù)人，并且將它作為所有債權(quán)人的共同擔(dān)保，這對(duì)行使代位權(quán)的債權(quán)人是不公平的，而且會(huì)使債權(quán)人喪失行使該代位權(quán)的積極性，破壞了對(duì)債權(quán)人的激勵(lì)機(jī)制。所以，如果沒有其他債權(quán)人以同一次債務(wù)人提起代位權(quán)訴訟及其勝訴判決，則人民法院可以直接判歸該債權(quán)人。其二，上述思想也與最高法院有關(guān)的司法解釋的精神相契合。1994年《最高人民法院關(guān)于適用〈中華人民共和國(guó)民事訴訟法〉若干問題的意見》第300條規(guī)定：“在執(zhí)行程序中被執(zhí)行人（即債務(wù)人）不能清償債務(wù)，但對(duì)第三人享有到期債權(quán)的，人民法院可依申請(qǐng)執(zhí)行（即債權(quán)人）的申請(qǐng)，通過該第三人向申請(qǐng)執(zhí)行人（即債權(quán)人）履行債務(wù)”。盡管現(xiàn)在還不能確定該條規(guī)定是我國(guó)別有新意地將債權(quán)人代位權(quán)原理應(yīng)用到執(zhí)行程序中，但是《解釋》的規(guī)定與該條司法解釋的規(guī)定在基本精神上是一致的，可謂顯而易見，這也體現(xiàn)出我院司法解釋在法理和邏輯上的前后一致性。其三，將次債務(wù)人的給付直接判與債權(quán)人，不僅有利于長(zhǎng)期困擾我國(guó)經(jīng)濟(jì)的“三角債”問題的解決，而且能夠節(jié)省訴訟成本，符合“訴訟經(jīng)濟(jì)”的思想，所以應(yīng)當(dāng)鼓勵(lì)債權(quán)人行使該代位權(quán)。有鑒于此，《解釋》第20條規(guī)定：“債權(quán)人向次債務(wù)人提起的代位權(quán)訴訟經(jīng)人民法院審理后認(rèn)定代位權(quán)成立的，由次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅”。

另外，人民法院在審理兩個(gè)或者兩個(gè)以上債權(quán)人以同一次債務(wù)人為被告的代位權(quán)訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意：如果在審理后其中兩個(gè)或兩個(gè)以上的代位權(quán)被認(rèn)定成立時(shí)，則應(yīng)在債務(wù)人對(duì)債權(quán)人所負(fù)債務(wù)額或者次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的限度內(nèi)，根據(jù)各代位權(quán)人各自的債權(quán)額判令次債務(wù)人按比例向各個(gè)代位權(quán)人履行清償義務(wù)。

2、對(duì)次債務(wù)人的效力

債務(wù)人對(duì)于次債務(wù)人的權(quán)利，無論是自己行使還是由債權(quán)人代位行使，次債務(wù)人的法律地位及其利益均無影響。因此，凡是次債務(wù)人可以對(duì)抗債務(wù)人的一切抗辯，如訴訟時(shí)效屆滿抗辯、抵銷的抗辯、同時(shí)履行的抗辯等，都可以對(duì)抗債權(quán)人。但是，這種抗辯權(quán)一般以代位權(quán)行使之前所產(chǎn)生的為限。為此，《解釋》第18條第1款規(guī)定：“在代位權(quán)訴訟中，次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人的抗辯，可以向債權(quán)人主張”。

3、對(duì)債權(quán)人的效力

代位權(quán)的行使對(duì)于債權(quán)人的效力，主要體現(xiàn)在債權(quán)人行使代位權(quán)的范圍和行使費(fèi)用負(fù)擔(dān)方面。第一，債權(quán)人行使代位權(quán)的請(qǐng)求數(shù)額不得超出債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的范圍。同時(shí)，債權(quán)人所請(qǐng)求的數(shù)額也不得超過次債務(wù)人對(duì)債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的范圍。對(duì)于超過部分，人民法院不予支持。第二，《合同法》第73條的規(guī)定，債權(quán)人行使代位權(quán)的必要費(fèi)用，由債務(wù)人負(fù)擔(dān)。據(jù)此，人民法院可以將該必要費(fèi)用諸如差旅費(fèi)等計(jì)入債務(wù)人向債權(quán)人的給付之中。至于代位權(quán)的訴訟費(fèi)，如果債權(quán)人勝訴，則應(yīng)當(dāng)由次債務(wù)人負(fù)擔(dān)，并從實(shí)現(xiàn)的債權(quán)中優(yōu)先支付，以保障法院的訴訟收費(fèi)。

三、司法實(shí)踐中應(yīng)當(dāng)注意的問題

（一）應(yīng)注意避免代位權(quán)適用的擴(kuò)大化傾向

目前，無論是理論界還是實(shí)務(wù)界，都存在將債權(quán)人代位權(quán)的適用擴(kuò)大化的傾向。例如，一種流行觀點(diǎn)認(rèn)為，債權(quán)人可以代位行使債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人享有的侵權(quán)之債請(qǐng)求權(quán)、優(yōu)先購(gòu)買權(quán)、申請(qǐng)登記權(quán)等。對(duì)此，人民法院在審理代位權(quán)訴訟時(shí)，應(yīng)當(dāng)注意把握區(qū)分以下三個(gè)問題。

1、注意關(guān)于保存行為的問題。傳統(tǒng)民法認(rèn)為，如果債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，其目的在于防止債務(wù)人權(quán)利的變更或消滅，如果存在履行遲延的可能時(shí)，債權(quán)人可以在履行期末屆至之前，行使代位權(quán)。其中，債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，被稱為保存行為。對(duì)于保存行為，一些國(guó)家和地區(qū)的立法例都有相關(guān)的規(guī)定。例如，日本民法第423條和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)民法第243要都規(guī)定：雖然債務(wù)未屆履行期，但債權(quán)人專為保存?zhèn)鶆?wù)人權(quán)利的行為，也可行使代位權(quán)。諸如中斷時(shí)效、申請(qǐng)登記、申報(bào)破產(chǎn)債權(quán)等。日本和我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)“民法”的上述規(guī)定，可謂是對(duì)“代位權(quán)以債務(wù)人陷于履行遲延為代位權(quán)成就條件一般原則”的例外規(guī)定，該例外規(guī)定的理由在于：此時(shí)行使代位權(quán)的目的在于防止債務(wù)人權(quán)利的變更或消滅，如果不及時(shí)行使，則權(quán)利即將消滅，等到債務(wù)的履行遲延時(shí)，則已沒有代位的可能。對(duì)此，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)識(shí)到，雖然上述立法例所設(shè)的例外規(guī)定有其道理，且我國(guó)合同法上的代位權(quán)也以債務(wù)人陷于履行遲延為其構(gòu)成要件之一，但是我國(guó)《合同法》以及《解釋》并未對(duì)債權(quán)人的保存行為作出例外規(guī)定，且代位權(quán)制度是一個(gè)嶄新的制度，在具體操作時(shí)容易出現(xiàn)問題，因此，在目前的審判實(shí)務(wù)中不宜將代位權(quán)的適用擴(kuò)張至債權(quán)人的保存行為方面。

2、注意區(qū)分合同之債權(quán)與侵權(quán)之債。債權(quán)人的代位權(quán)只應(yīng)代位合同之債，而不應(yīng)代位侵權(quán)之債，因?yàn)榇蟛糠智謾?quán)之債都是專屬于債務(wù)人自身的債權(quán)，因此不宜成為代位權(quán)的客體。

3、注意區(qū)分債權(quán)與物權(quán)。我國(guó)合同法上的債權(quán)人代位權(quán)制度只能以債權(quán)作為標(biāo)的，只能代位債權(quán)而不能代位物權(quán)。因?yàn)槲餀?quán)完全可以通過強(qiáng)制執(zhí)行程序解決而無須采用代位權(quán)這種比較麻煩的程序。例如，對(duì)于債務(wù)人在第三人手中的財(cái)產(chǎn)，由于該財(cái)產(chǎn)為債務(wù)人所有，因此，債權(quán)人完全可以申請(qǐng)對(duì)債務(wù)人的該財(cái)產(chǎn)強(qiáng)制執(zhí)行而沒有必要對(duì)其行使代位權(quán)，否則徒增訴訟之累及訴訟成本。優(yōu)先購(gòu)買權(quán)具有物權(quán)的性質(zhì)，并非債權(quán)，所以不能被代位行使。

（二）應(yīng)注意我國(guó)合同法上代位權(quán)制度與傳統(tǒng)民法上代位權(quán)制度的區(qū)別

兩者的區(qū)別主要體現(xiàn)在：代位權(quán)制度的調(diào)整范圍和代位權(quán)的行使對(duì)于債務(wù)人的效力兩個(gè)方面。

1、就代位權(quán)的調(diào)整范圍而言，傳統(tǒng)民法是根據(jù)債務(wù)人的行為是積極處分行為還是消極處分行為的標(biāo)準(zhǔn)來劃分債權(quán)人的代位權(quán)與撤銷權(quán)制度的調(diào)整范圍。凡是放棄和怠于行使債權(quán)的，劃歸代位權(quán)制度調(diào)整；而處分現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的，則屬于撤銷權(quán)調(diào)整范圍。而我國(guó)《合同法》和《解釋》部分地修正了傳統(tǒng)民法對(duì)兩者的制度分工，將怠于行使債權(quán)的，劃歸代位權(quán)的調(diào)整范圍；將放棄債權(quán)和處分現(xiàn)有財(cái)產(chǎn)的，作為撤銷權(quán)的調(diào)整對(duì)象。因此，人民法院在具體適用時(shí)，應(yīng)當(dāng)加以注意，避免發(fā)生混淆。

2、就代位權(quán)的行使對(duì)于債務(wù)人的效力而論，在傳統(tǒng)民法上的代位權(quán)理論中，代位權(quán)的制度功能在于保全債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，而不是為某個(gè)特定債權(quán)人的利益而設(shè)。代位權(quán)行使的目的在于保全債務(wù)人的責(zé)任財(cái)產(chǎn)，該責(zé)任財(cái)產(chǎn)是所有債權(quán)人的共同擔(dān)保，各個(gè)債權(quán)人不論是否行使代位權(quán)，都可以依據(jù)債權(quán)平等原則，就債務(wù)人的財(cái)產(chǎn)平等受償。因此，債權(quán)人代位權(quán)，僅僅指權(quán)利行使的代位而已，其權(quán)利義務(wù)仍然由債務(wù)人承受。債權(quán)人行使代位權(quán)的效果應(yīng)直接歸屬于債務(wù)人，第三人（次債務(wù)人）履行債務(wù)也應(yīng)當(dāng)向債務(wù)人本人為之。而我國(guó)合同法上的代位權(quán)制度在這個(gè)方面，突破了傳統(tǒng)民法上的代位權(quán)理論，其重大突破是：代位權(quán)行使的結(jié)果并不歸屬于債務(wù)人，而是在債務(wù)人所負(fù)債務(wù)額的限度內(nèi)，直接歸屬于債權(quán)人。換句話說，債權(quán)人行使代位權(quán)，不僅僅是對(duì)債權(quán)行使的代位，而且在債務(wù)人對(duì)債權(quán)人享有抵銷權(quán)，實(shí)踐根據(jù)在于其有利于“三角債”問題的解決。基于此，人民法院可以直接判令次債務(wù)人向債權(quán)人履行清償義務(wù)，以抵銷債權(quán)人對(duì)債務(wù)人的債權(quán)，并且使債權(quán)人與債務(wù)人、債務(wù)人與次債務(wù)人之間相應(yīng)的債權(quán)債務(wù)關(guān)系消滅。這方面的突破可謂是我國(guó)立法和司法實(shí)踐上的獨(dú)特做法，而且使法院在實(shí)際操作該制度時(shí)非常便利。

（三）注意區(qū)分債務(wù)人訴訟與代位權(quán)訴訟的關(guān)系問題

在代位權(quán)訴訟中，經(jīng)

常摻雜著債務(wù)人對(duì)次債務(wù)人的訴訟，例如債務(wù)人對(duì)于超過債權(quán)人代位請(qǐng)求數(shù)額的債權(quán)部分，向受理代位權(quán)訴訟的同一人民法院起訴次債務(wù)人。舉例說明：債權(quán)人A與債務(wù)人B之間存在100萬元的債權(quán)，而債務(wù)人B與次債務(wù)人C之間存在150萬元的債權(quán)。在符合代位權(quán)訴訟的條件下，A向C提起代位權(quán)訴訟，要求C履行100萬元的債務(wù)清償。在此訴訟過程中，債務(wù)人B又訴請(qǐng)同上法院判令債務(wù)人C履行50萬元的債務(wù)清償。在此情況下，人民法院應(yīng)當(dāng)明確地區(qū)分這兩種訴訟。只有前者才屬于代位權(quán)訴訟，而后者則屬于普通的合同之債的訴訟，不屬于代位權(quán)訴訟的一部分。所以，當(dāng)債務(wù)人在代位權(quán)訴訟中，對(duì)超過債權(quán)人行使代位請(qǐng)求額的債權(quán)部分在同一人民法院起訴次債務(wù)人時(shí)，人民法院應(yīng)當(dāng)告知其向有管轄權(quán)的人民法院另行起訴。如果該債務(wù)人的起訴符合法定條件的，人民法院應(yīng)當(dāng)受理；但是，由于該債務(wù)人的訴訟請(qǐng)求數(shù)額受制于代位權(quán)訴訟的結(jié)果，因此，受理該債務(wù)人起訴的人民法院在代位權(quán)訴訟裁決發(fā)生法律效力之前，應(yīng)當(dāng)依法中止審理。

 

 

參考文獻(xiàn)：

一、李國(guó)光：《經(jīng)濟(jì)審判指導(dǎo)與參考》，法律出版社2001年版

二、最高人民法院編著：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版