房地產公司章程精選(九篇)

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第1篇：房地產公司章程范文

浙江南都集團是名聞江浙的地產商，2004年總資產達29億美元，其董事長周慶治則連續四年上榜《福布斯全球》中國大陸100首富企業家，這次交易則幾乎出讓了浙江南都在江浙滬三地除杭州外的所有最優質地產項目。

對于南都這家浙江數一數二的民營企業來說，在即將進入收獲的時期，卻把自己在上海、蘇州的業務賣給萬科，是什么促成了這次國內房地產最高金額的轉讓？

南都內憂外困？

南都遇到資金鏈的問題了？

聯想起南都置業2004年最后一刻主動撤回上市請求，也似乎透露出一絲宏觀調控下的南都承受的資金壓力。2004年6月，南都因為與天倫置業(原名龍發股份)的資產置換一事被國家審計署有關部門調查，而放棄上市，這讓南都原本可以募集的4億元人民幣資金泡湯。

雖然南都總裁王海光一直對外宣稱南都并不存在資金問題，但是，萬科2005年3月4日的公告表明，南都旗下的三家公司――上海南都房地產、蘇州南都房地產和浙江南都房地產累計債務達到50億元人民幣左右?？鄢磥矸康禺a項目出售的回款，仍然有不少的債務。

為什么南都突然一下陷入了資金危機呢？這與其骨干公司上海中橋的兩位國際投資人的撤資直接相關。

上海中橋成立于1994年。1995年開始，國際金融公司(IFC)和美國國際集團(AIG)下屬的亞洲基礎建設開發基金收購中橋30％股份，此后中橋的主要業務集中于投資城市基礎設施項目。2000年，中橋將業務拓展到房地產領域。這本是一件皆大歡喜的事情，不料，房地產業務的擴張卻與國際金融公司的公司章程相沖突，作為世界銀行下屬的半官方公司，該公司的章程規定，不能經營房地產業務。2003年下半年，兩家國際投資人決定撤資，此時，正是南都急需資金的時候，從而形成了資金缺口。

發行A股沒有成功，國家將進行宏觀調控的風聲卻越來越緊，融資渠道的單一，使南都在資金方面捉襟見肘。根據萬科的公告，截至2004年12月31日止，浙江南都的資產負債率高達88.46％。

為了應對宏觀調控的深入和金融政策的下一步變化，充足的現金流已經成為南都的急需，而團隊不和是南都的另一個困境。

2004年夏秋之交的一天，董事長周慶治突然召開會議，免去了許廣躍總裁的職務。在沒有任何征兆的情況下，許廣躍一夜之間下崗，王海光走上前臺，成為南都總裁。

許廣躍離開的主要原因是與南都董事長周慶治不和，在員工眼里，許是跟員工直接打交道的老總，而周則是難得一見的幕后老板。于是，原來打江山的人才及管理團隊中的不少精英，如南都置業副總張法榮等，都和許一起離開了南都。南都在人力資源方面，遭受重創。

需要盡快恢復元氣的南都，雖然對外緊急招人，但是招到的人，與許當年打江山的團隊相比，仍然欠缺火候，僅在新進人員與南都企業文化的磨合上，就需要時間。于是，受到人才制約的南都，再也無法騰出精力來很好地發展上海、蘇州的項目。

“一見鐘情”的基礎

在商場上，資源互補永遠是“一見鐘情”的基礎。正當南都內憂外困的時候，萬科出現了。

2004年七八月份，王石曾數次親赴杭州與周慶治見面，但都是專事專談，未驚動任何人。半年間，萬科總經理郁亮穿梭于兩個城市之間，幾乎每周要和周慶治見上一面。為這次出售，兩人組成了“蜜橘小組”，商討此事。據郁亮回憶，整個過程進展得十分順利，平淡得“沒有令人難忘的煽動性情節”，他形容這次股權的受讓是“一見鐘情”式的合作。

雖然外界傳聞風聲甚緊，但兩個地產行業的旗艦企業之間近19億元的巨資交易，不僅沒有血雨腥風的拉鋸戰，雙方一拍即合，而且談判時間短暫，波瀾不驚。成交價格是如何達成的？周慶治是這樣解釋的：“18.5785億元，是從土地價格，品牌、團隊價格綜合計算出來的，實際土地價格低于現行市場土地價格的7.6折，因為其中還包括了團隊和品牌的價格?！?/p>

不過這近19億元對萬科來說并不是一個很大的數目，截止2004年年底，萬科已經有現金存款31.7億元的儲備，而且這近19億元也不是一次性支付，2005年付50%，2006年付30%，2007年付20%。重要的是這期間雙方合作的項目還將為萬科帶來非常直接的現金流收入。

攜手萬科后，南都將保持公司團隊、業務和制度的連續性。南都雖然減弱了控股能力，但管理人員基本不變，不過在緊缺崗位上會引入萬科的管理人員。萬科將入主上海南都，占有5個董事席位中的3個，從而取得實際控制權。同時，蘇州南都和浙江南都也將迎來萬科的董事們。在品牌方面，上海南都、蘇州南都可使用“萬科”或“南都”品牌對項目進行開發。此次收購的上海南都及浙江南都主要從事房地產開發，蘇州南都主要從事實業投資和房地產開發。

萬科通過此次收購，將獲得上海和江蘇總共六個項目的219萬平方米的項目資源用地，這相當于萬科將資源項目用地擴大了1/4，預期未來將產生3億元的凈收益。同時，萬科控股20％的浙江南都年利潤率達到28％，也可以使萬科分得不少的收益。此外，必須指出的是，萬科此次取得的土地價格遠低于這些土地的市場價格。這是現實利益方面的考量，實際上萬科收購南都，意在戰略布局。萬科正好通過這次機會進軍一直鮮有作為又利潤豐厚的長三角地區。為了鞏固雙方的合作，在協議中有一個附加條件，假若三年之內，南都在江蘇和上海發展，萬科享有優先合作權。

第2篇：房地產公司章程范文

關鍵詞：房地產 內部控制 管理制度

下面以H房地產公司為例，對房地產企業的內部控制問題及制度建設進行論述：

H房地產公司是一家大型國有集團公司的全資子公司，主要經營范圍就是房地產開發和物業管理咨詢，成立于2008年，注冊資本9000萬元，擁有房地產開發二級資質。

一、H公司的內部控制管理存在以下主要問題：

（一）治理結構上方面。H公司在某市取得某地塊土地使用權以后，由集團公司出資成立了H房地產開發全資子公司，公司法人為其集團公司總經理王某。除在H公司任董事長之外，王某還身兼其他多個公司的法人代表，由于王某日常事務繁忙，很少能顧及H公司，無法正常履行H房地產公司董事長的職責。

（二）項目可行性研究階段不夠細致和嚴謹，調研報告流于形式，對當地的經濟狀況、市場動態沒有做深入細致和認真的調研，對客戶群的細分不科學、不準確，也沒有充分對當地的財政情況及稅收優惠政策做詳細的調查，導致項目實施中銷售緩慢、資金回流達不到預期的效果。

（三）銷售、客服及物業管理方面，由于缺少對客戶的售后回訪或回訪不及時，對客戶提出的質量問題和投訴等處理不及時造成了不好的影響，對公司的品牌建設產生了極壞的負面效應。

（四）在融資方面，由于國家調控政策，銀行等金融機構對于房地產開發貸款審批是非常嚴格的，因此房地產開發企業的建設資金非常窘迫，融資利率往往要高于其他行業很多，一旦資金鏈斷裂，房地產項目就有變成爛尾樓的風險。

（五）在成本控制方面，H公司成本的主要部分是工程成本，約占到房地產總成本的46%；其次是土地成本，約占總成本的20%，稅金、政府規費及配套費等約占總成本的21%，開發間接費、期間費用等約占13%。從成本控制的角度來看，當房地產項目設計方案一旦確定，其工程的概預算金額也就隨之確定，其彈性空間非常有限，但實際上，由于設計變更繁多，H公司的工程成本預算一再追加，超過了原來概預算金額的40%還要多。

二、針對H公司內控現狀，建立完善的公司內控管理制度

（一）嚴格按照國家法律法規、股東會決議和公司章程，并結合H公司的實際情況，明確董事會、經理層和公司各層級機構的職責和權限、人員編制、議事規則以及工作程序等，另外，應當引入外部獨立董事和監事進行必要的監督。

（二）公司的重大決策、重大事項、重要人事任免及大額資金的支付等業務，應當嚴格按照規定的權限實行集體決策審批，任何個人不得單獨進行決策或改變集體的決策意見；企業應建立授權審批體系，編制常規授權指引，規范特別授權的范圍、權限、程序和責任，嚴格控制特別授權。

（三）公司應當根據組織架構的設計規范，對現有的治理結構和內部機構設置進行全面梳理，并重點關注董事、監事、經理及其他高管人員的任職資格和履職情況，存在問題的，要采取有效措施加以改進。

（四）合理制定人力資源需求計劃，在公司發展戰略目標指導下，編制人力資源需求計劃，注明所需人員的職位、數量、專業勝任能力、任職時間要求等，同時還應當考慮進行必要的人才儲備。通過建立崗位責任制度，明確所有崗位的主要職責、資歷、經驗要求等，明確崗位職責及分工情況，確保不相容崗位相互分離、制約和監督，制定合理的人才選拔、培訓和晉升制度，全面提升職工的綜合素質。

（五）采購業務、成本及資金控制方面。對普通材料應按照請購與審批、采購與檢驗的程序辦理，并將不相容的崗位分離開，以相互牽制，防止舞弊。對設備與大宗材料的采購應建立嚴格的請購審批制度，對預算內的采購項目應由工程部根據施工進度與工程預算提前向物資部門提出采購申請，對預算外的采購項目在提起申請時還應提供有關工程設計變更及施工變更的有關批文，經批準后再由物資部門通過市場分析與詢價，選擇合格的供應商。

房地產開發企業的發包工程較多，而各類工程項目所需的施工資質也不同，為使開發成本降低而又要保證開發產品的質量，應采用公開招標方式，選擇具有合格資質的施工企業竟標；在同等條件下盡量選擇以往合作成功的企業，以期建立長期戰略合作關系，有利于企業長久發展。

對房地產開發費用中較大的銷售推廣費用支出應實行集體審議決策制度；對普通廣告除進行總額控制、預算控制外，還應在每年末對廣告支出與社會效應進行對比分析以制定下一年的廣告預算，支付資金應嚴格按照年初編制的預算進行控制，并按月或按季度進行考核。

（六）激勵措施、評價體系的建立及考核。應該按崗位推行目標管理和績效考核制度，并建立一套對企業經營者業績的客觀公正、完整的評價體系，完善激勵機制和監督機制?？赏ㄟ^與企業經營者簽訂風險承包合同、實行總經理及部門經理年薪制等方法，或選擇其他形式的激勵措施，如：股票期權、限制性股票、虛擬股票等。

（七）合同管理方面，公司對外發生的經濟行為，除即時結清的方式外，應當全部訂立書面合同，訂立合同時要充分了解對方的主體資格、信用狀況等內容，確保對方的履約能力，在合同中可以約定雙方履約的保證方式，如保證金或銀行保函等。公司財務部門應當根據合同條款審核后辦理付款和結算業務，并對合同執行情況進行動態的監控，未按合同履約的或應簽訂合同而未簽的，財務部門有權拒絕付款。合同管理部門也應建立合同履行情況的評估制度，詳細登記合同的訂立、履行和變更等情況，定期對重大合同履行的具體情況進行全面評估，及時發現合同履行中存在的不足，加以改進。

（八）全面預算管理方面。應大力推廣和深化全面預算管理制度，加強對全面預算工作的組織和領導，明確預算管理體系及預算執行部門的職責權限、授權批準和工作協調機制。全面預算管理工作強調，預算不再只是財務部門的事情，而是整個公司各個營運部門共同的事情，全局一盤棋，認認真真做好預算工作，企業資金的運用才真正能夠按照預算實施，企業才可以更好地提高資金使用的效率，提高資金管理的水平，優化資源配置，更有利于實現企業的整體戰略目標。

（九）建立不相容職務分離制度。不相容職務是指那些如果由一個人完成可能發生錯誤和舞弊行為，又可以掩蓋其錯誤和舞弊行為的職務。如合同的簽訂評審與合同執行分開，采購與付款要分開，業務經辦與稽核分開等，要明確部門和崗位的職責權限，使不相容崗位與職務之間能夠相互制約、相互監督，形成有效的制衡機制。

（十）建立重大風險預警機制和突發事件應急處理機制，明確風險預警標準，對于可能發生的重大或突發事件，制定應急預案，明確責任人員，規范處理程序，確保突發事件能得到有效及時的處理。建立以風險為導向的內部控制評價體系，重點審查監督企業風險較大的領域和環節（如重大投資），對關鍵業務流程、重要風險控制點等進行重點審計監督檢查，發現重大問題進行重點剖析、嚴肅處理，真正發揮審計威懾性作用。

最后，企業內部控制度是一項系統的綜合工程，是企業生存與發展的關鍵，是企業發展戰略成功的重要保障，是企業經營管理的重要抓手。不僅需要單位各管理部門之間的協同協作，單位領導應充分重視，組織措施到位，更需要組織上的強有力的領導，單位負責人應親自參與，以身作責，對實施的全過程實行組織上的統一領導策劃、政策上統一制訂、實施上統一安排、實施效果統一檢查、統一獎懲，變少數部門的行為為單位管理部門的一致行為，變臨時行為為持之以恒的長期行為，變管理者行為為全員參與行為。實踐證明，事后控制不如事中控制，事中控制不如事前控，因此，嚴格規范內部控制管理制度是實現企業可持續發展的有效保證，加強企業內部控制對提高企業經營管理水平、防范風險的能力、確保企業戰略目標的實現具有重大意義。

參考文獻：

[1]財政部：　《企業內部控制規范---基本規范》，2008年

第3篇：房地產公司章程范文

關鍵詞：公司意志代表權；實體權益；類型化分析

中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A doi：10.3969/j.issn.1672-3309（x）.2012.11.23 文章編號：1672-3309（2012）11-62-03

一、公司意志代表權爭議的實質

實踐中，公司意志代表權爭議的背后往往蘊涵著如何認定公司真實意思表示的問題，[1]是公司自治機制失靈、內部矛盾激化在訴訟中的集中體現。此類問題往往同時涉及到程序問題與實體問題。從程序角度來講，依照2012年新修訂的《民事訴訟法》第48條第2款的規定，公司法定代表人應當作為訴訟代表人進行訴訟活動。但如果公司內部對法定代表人或訴訟代表權發生爭議，那么訴訟代表人的確定就發生了困難。而從實體角度講，訴訟代表人代表的是由股東共同的意志擬制而成的公司意志，不是訴訟代表人的個人意志。

需要特別注意的是，“法定代表人”與“訴訟代表人”是兩個不同的概念，前者專指依照法律（權利來源）以及公司章程（擔當者選任）的規定，經公司登記機構核準登記注冊，代表公司實施法律行為的負責人，其行為后果由公司承擔。[2]；后者尤指可以代表公司參與訴訟，行使訴訟權利，承擔訴訟義務的代表人。通常情況下，法定代表人與訴訟代表人是合二為一的，法定代表人為公司的代表機關，依法代表公司進行訴訟。但是在某些場合下，如擔任公司法定代表人的董事長、執行董事或者經理與公司發生了訴訟，此時若允許這些法定代表人擔當者繼續代表公司，就會發生“自己訴自己”的奇怪現象，并可能導致法定代表人擔任者的個人利益與公司利益發生沖突。因此，圍繞程序爭議所展開的，其實是公司內外各相關主體對各自實體權益的爭奪。①

二、糾紛類型化分析

筆者通過閱讀大量的案例，發現涉及公司意志代表權問題的案件類型往往可以歸結為兩大類型：回避型與沖突型。沖突型又可具體分為三種情況：人章沖突、人人沖突、章章沖突。

（一）回避型糾紛

回避型糾紛，主要是指公司與擔任法定代表人的董事長、執行董事或者經理之間發生糾紛并形成訴訟的情況。此時，由于法定代表人擔當者與公司之間發生了現實的利益沖突，如果仍由其代表公司參加訴訟，一方面將可能導致公司的訴訟行為無法提起，另一方面也會使已經提起的訴訟因為缺乏原、被告之間的有效對抗而有違民事訴訟法的基本原則，極易產生損害公司利益的現象。此時，法定代表人擔當者顯然不宜再代表公司參加訴訟，應予回避。

該類型案件主要表現為擔任法定代表人的股東（兼任公司的董事長、執行董事或者經理）請求司法解散公司，要求公司清償個人借款，并請求撤銷股東會或董事會的相關決議；公司則以損害公司利益為由該法定代表人擔當者，要求其承擔相應的責任等等。

針對此類情形，上海市高級人民法院于2007年了《關于擔任公司法定代表人的股東、董事與公司之間引發訴訟應如何確定公司訴訟代表人問題的解答》，其中第1條明確規定了：“……擔任法定代表人的股東或董事，與公司發生糾紛引發訴訟時，由于股東或董事、公司同為案件當事人，如果允許股東、董事繼續以公司法定代表人身份代表公司訴訟，形成股東或董事‘自己告自己’的訴訟表象，并可能導致股東、董事個人利益與公司利益發生沖突。為確保案件審理的正常進行，依法維護公司的合法權益，法院應當明確告知股東或董事在訴訟中不得同時代表公司參加訴訟，并要求公司另行確定訴訟代表人?！钡?條則專門針對此種情形下公司意志代表權如何確定做出規定：“（一）公司章程對公司訴訟代表權的人選確定有約定，按照章程約定。（二）建議公司召開臨時股東會，或以股東協商方式選定公司訴訟代表人。（三）公司不能通過股東會議或協議方式確定訴訟代表人的，對設有董事會的公司，通知副董事長代表公司參加訴訟。對未設董事會的公司，通知其他董事代表公司參加訴訟。其他董事有兩人以上的，可協商確定其中之一。協商不成的，法院可予以指定。（四）公司董事會或董事中無合適人選的，基于公司監事會的法定職責，法院可指定公司監事會主席或執行監事代表公司參加訴訟。（五）通過以上途徑仍不能確定，法院可指定與擔任法定代表人的股東、董事提起的訴訟沒有明顯利害關系的其他股東作為公司訴訟代表人?！毙枰貏e注意的是，雖然此處規定的“訴訟代表人”即可以由公司章程約定、股東會或者股東協商產生，甚至可以由副董事長、其他董事擔任，法院也可以直接指定公司監事會主席或者執行監事等擔任，但是從法理上而言，這些均不是“法定代表人”，只是為了訴訟上的方便，臨時代表公司參與訴訟的“人”而已。因為法定代表人擔當者的產生、變更需要遵循嚴格的程序和相關要求，并且是法律直接加以規定，不能通過當事人的約定以及法院的直接指定加以突破。

（二）沖突型糾紛

沖突型糾紛，主要是指公司股東、董事、高管之間因為利益沖突而互相爭奪公司代表權，且均聲稱只有自己能夠代表公司，造成此類沖突的原因就在于公司對外代表權的形式不具有一個統一的標準。通常情況下，工商登記載明的法定代表人身份、股東會決議載明的法定代表人身份、公司印章持有人身份應該是“三位一體”，即均指向同一自然人。但是在此類糾紛中，上述三種形式分別由不同的自然人加以表現，且均被第三人視為擁有公司對外代表權，從而在實踐中引發爭議。對法院而言，確定有爭議雙方中的哪一方作為公司代表人，即意味著法院認可了該方意見即代表了公司的意志，進而直接影響到案件的最終處理結果。因此，法院在審理過程中，應注意全面聽取爭奪公司代表權各方的意見，包括其是否有權代表公司以及其對案件的處理意見，從而有助于確定適合的公司意志代表人以及對案件實體處理的把握，盡量做到程序合法、實體公正。具體而言，沖突型糾紛又可分為人章沖突、人人沖突、章章沖突等三種情況。

1、人章沖突。人章沖突的本質其實是工商登記載明的法定代表人和公司印章的持有人非由同一人擔當，主要表現形式為有著法定代表人簽章的文件與蓋有公司印章的文件就同一事項表達出了意思相左的情況。如甲某訴乙某、某置業公司及第三人某房地產公司借款合同糾紛一案中，持第三人法定代表人乙某簽署授權委托書的律師和持加蓋第三人公章授權委托書的律師，均要求以第三人的委托人身份參加訴訟，且不同意另一人參加案件的審理。

其實，法定代表人擔當者與公司印章持有人的關系，實質上是公司代表人與公司人的關系。根據法律規定，法定代表人直接地、天然地代表著公司，法定代表人擔當者的行為就可視定為公司的行為。而公司印章僅僅代表著公司的授權，公司可以隨時撤銷或收回該授權。因此，如果出現法定代表人擔當者與公司印章持有人作出不同意思表示的情況，除非公司印章持有人已經構成表見，否則應當以法定代表人擔當者的意思表示為準，即以法定代表人擔當者的單獨簽名為公司對外意思表示的有效標識。需要特別注意的是，司法實踐中，在公司或者應訴時，人民法院往往要求公司提交加蓋公司印章的法定代表人證明以及相關授權委托手續。但當公司印章被他人非法侵占，公司作為原告訴請返還公司印章時，要求公司憑印章明顯有違邏輯，而且也成了“不可能完成的任務”。此時，鑒于法定代表人的性質，人民法院應當允許公司可以僅憑法定代表人擔當者簽名的文件或應訴，而不應以缺少公司印章為由加以拒絕。

2、人人沖突。法定代表人擔當者一般由股東會選任產生后，變更公司章程，再辦理相關的工商登記變更手續。但實踐中，由于前任法定代表人不認可股東會決議且不予配合辦理變更登記手續等原因，造成工商登記的法定代表人擔當者與股東會新選任的法定代表人同時存在的情況。于是，兩者間產生公司代表權的爭議。如某設備公司訴丙某返還原物糾紛一案中，設備公司的工商登記法定代表人丁某用簽名方式以設備公司名義，要求丙某返還公司公章。丙某辯稱，公司已經召開股東會，罷免了丁某的法定代表人職務，選任丙某為新任法定代表人，因丁某不予配合而未能辦理工商變更手續，故丁某無權代表公司。

同樣，法定代表人擔當者的變更屬于公司內部法律關系變化，應遵循公司內部自治原則。針對法定代表人擔當者進行的工商變更登記僅僅是一種宣示性登記，目的僅僅是向社會公示公司法定代表人擔當者的基本狀態，維護與第三人的交易安全。股東會是公司的最高權力機構，由其選任的法定代表人自當是公司的意志代表人，工商登記雖然未變更，但不應當影響公司內部對法定代表人擔當者變更的效力。如上述案例中，公司已通過股東會決議罷免了前任法定代表人丁某，新選任的法定代表人丙某雖尚未辦理工商變更登記，但應代表公司意志。

3、章章沖突。通常情況下，公司有且僅有一枚印章，并在工商部門進行備案登記。但實踐中，有些公司往往存在兩枚或兩枚以上印章，甚至均經過工商備案的情形。其中，既有公司治理方面的原因，也有公司內部權益爭斗的原因，更有股東、董事、高管自行刻制公司印章等原因。而章章沖突的實質就是不同利益的股東、董事或者高管分別持同一公司不同的印章爭奪公司意志代表權。

如在多個債權人訴某實業公司借款糾紛一案中，審理中，該實業公司先后出現了三枚公司印章，分別是老股東向新股東移交的公司印章、工商年檢報告上的公司印章以及公司新控股股東新刻制的公司印章。不同律師持加蓋實業公司不同印章的委托書要求代表實業公司參加訴訟，對訴訟程序的推進造成了影響。

實際上，公司印章的沖突往往是公司內部的糾紛，只要外部債權人未與實業公司惡意串通，就不會影響公司印章對外的效力。因此，與第三人之間的合同[3]，無論加蓋的是哪一枚公司印章，均應認定為合法有效。此外，在審理過程中還必須結合公司者股東會或董事會的相關決議，準確分辨公司印章背后所代表的公司意志。

注釋：

① 此外，圍繞公司意志代表權，在訴訟中也往往會產生關聯訴訟、連環訴訟，并且可能因案件類型不同而分布于不同的法院，如變更后的新任法定代表人以公司的名義依據股東會決議以及工商登記要求前任法定代表人返還公司公章、營業執照等材料，另一方卻通常針對對方法定代表人的身份提出異議，進而提起股東決議無效、變更登記錯誤等訴訟。

參考文獻：

[1] 張馳.論意思表示解釋[J].東方法學，2012，（06）：12.

第4篇：房地產公司章程范文

關鍵詞：萬科 股權收購 實務

布萊恩?伯勒的《門口的野蠻人》再現了華爾街歷史上的公司爭奪戰，“T口的野蠻人”被用來形容不懷好意的收購者。2015年下半年以來，萬科遭遇“門口的野蠻人”，2016年寶萬之爭持續發酵，今年年初成為各大財經媒體關注的焦點，讓大家在和平年代親身領略了商業戰場中的“刀光劍影”。寶能系惡意收購，第一大股東華潤坐觀虎斗，恒大攪局，萬科控股權岌岌可危。

今年1月12日，萬科A股、H股突然停牌，萬科股權收購之爭出現轉機，第一大股東華潤宣布將所持有的16.89億股萬科A股以371.71億元轉讓給深圳地鐵，華潤退出，深圳地鐵以22元/股溢價接手，萬科股權收購之爭離大結局更近了一步，但整個事件對資本市場的影響仍將持續。

一、萬科股權收購事件及博弈分析

（一）萬科股權之爭事件回顧

萬科成立于1984年，總部設在廣東深圳，現已發展成中國最大的房地產公司，地產藍籌第一股。其董事長即白手起家的創始人是爬得了珠峰、上得了哈佛、煮得了紅燒肉的王石，一個自信瀟灑、情懷側漏的職業經理人。

萬科集團的股權收購事件始于2015年，一方是以萬科總裁郁亮和董事會主席王石為代表的萬科管理層，一方是以鉅盛華和前海人壽為代表的寶能系。7月10日，來自大海邊的寶能系持股達到5%，第一次舉牌萬科，一年多來，通過前海人壽（持股18.74%）和鉅盛華（直接持股8.39%，通過九個資管計劃間接持股10.35%）先后收購萬科共25.40%的股權，成為萬科第一大股東，距30%的控制權僅不足5%（見表1）。

安邦于2015年底也開始收購萬科股票，雖然僅持有5%，持股不多，但如果安邦和寶能系形成一致行動人，二者聯合持股將超過30%，對萬科構成實質上的控制。但從安邦每次的增持來看，安邦只是純粹的財務投資者，不覬覦萬科的控股權。同年，恒大于8月4日起開始收購萬科股份，直至持股14.07%，后表示無意進一步收購萬科股份，對萬科的投資將賬列為可供出售金融資產。二者對萬科控股權不存在不利影響。

2015年12月17日，王石發表內部講話，明確態度“不歡迎寶能”，因為“寶能系信用不夠”，是“走鋼絲的暴發戶，萬科不歡迎愛冒險的大股東”。次日，總裁郁亮也表明了一致對外的決心，認為寶能是敵意收購。

“寶萬之爭”持續經年，今年3月27日恰逢萬科董事會三年任期屆滿，萬科管理層其時表示，董事會換屆方案仍在醞釀，換屆延期原因之一或與“寶能系”未明確表態會否提名董事有關。

2017年1月底，華潤協議轉讓其持有的萬科15.31%的股份，深圳地鐵成為萬科的第二大股東。萬科和深圳地鐵的合作終于落成，開啟了“軌道+物業”的地下、地上模式。

繼而，深圳地鐵與恒大集團簽署了戰略合作。據中國恒大3月16日晚間在港交所公告稱，董事會宣布公司于3月16日與深圳市地鐵集團有限公司簽署戰略合作框架協議，據此公司將公司下屬企業所持有的萬科企業股份有限公司1，553，210，974股A股（約占萬科總股本14.07%）的表決權不可撤銷地委托給深圳地鐵集團行使，期限一年。倘若此番深圳地鐵能夠順利拿到恒大14.07%萬科股份表決權，深圳地鐵合計持有萬科股份表決權將達到29.38%，超過“寶能系”的25.4%約4個百分點成為萬科第一大股東。然而，深圳地鐵受限于持股時間短，尚無資格提名萬科非獨立董事。

截至目前，萬科的股權結構為寶能系持股25.4%，深鐵持股15.31%，恒大持股14.07%，萬科管理層持股7.12%，安邦保險持股6.18%，劉元生持股1.21%。其中，深鐵、恒大、萬科管理層、劉元生作為現任管理團隊的支持者，合計持股比例達到37.71%（見圖1）。

（二）萬科和寶能的博弈選擇

2016年，伴隨著寶能及恒大等大舉買入萬科股票，萬科A股價曾在2016年11月18日觸及歷史最高點29元/股。截至今年5月18日收盤，萬科A股價報19.04元/股。自股價在今年4月27日跌破20元/股后，其股價一直徘徊于20元/股以下，結束了自2016年8月開始的股價保持在20元以上的紀錄，嚴重損害了中小投資者利益。寶萬之爭持續發酵，雙方都面臨艱難選擇。

萬科面對野蠻人敲門，要么管理層妥協、投降、合作，唯寶能系之命是從；要么繼續對抗，通過低價向盟友定向增發稀釋寶能系的股權；或者停牌，12月18日萬科突然宣布停牌正是因為增發事宜。

當前萬科的優勢也依然存在，直到2017年5月，王石及管理層都能牢牢地掌控董事會，并出臺對大股東寶能系不利的政策。

寶能系的優勢在于：寶能系已有兩成多股份及百多億元的浮盈，且小股東不愿意看到估價下跌。因此，寶能系的選擇有：①繼續增持，獲30%的股權，觸發全面收購要約；②寶能持股

二、萬科為什么會出現股權收購

一個優質的企業，無形資產價值巨大，股票市值一直低估，管理團隊沒有風險意識，是一個多好的“紅燒肉”，門口的野蠻人早已垂涎三尺。

（一）股權過于分散

萬科是改革開放以后上市比較早的一家上市公司，1988年萬科股份化改造，當時是四六開，4100萬資產做股份，40%歸個人，60%歸政府。王石是唯一的創始人，并且沒有合伙人，即使把一些高管算在內，王石應該占有絕大部分股份。但在紅頭文件下來的第二天，王石放棄了自己個人擁有的股權，選擇當職業經理人，這一度被傳為業內佳話。王石贏得了節操，卻留下了軟肋，一直到今天，王石在萬科僅擁有極少的股份（0.052%）。

2000年，資委直屬企業華潤開始持股萬科，其間雖然幾次改變持股比例，但從未控股超過20%。華潤和萬科一直保持著微妙的默契，華潤作為大股東，并不干涉萬科的管理。

對于此次萬科股權戰爭的根源，有很多的解讀。回歸到“股權”原點討論萬科的股權戰爭，萬科這種“人格分裂型”股權結構肯定是引發股權戰爭的重要原因。

身份錯位：王石選擇做職業經理人，干的卻是創始人（Founder）的活。

權利錯位：王石標榜“職業經理人”的身份，但尋求大股東的控制權。

利益錯位：“所有權與經營權相分離”導致的“所有人不經營、經營人不所有”的利益分配格局。

從寶能敲門開始，王石表現得過于自信，過于直率，太不老謀深算，率性而為。過早暴露了決絕的態度，又不能有效的合縱連橫，最終大股東關系搞得很差。不斷刺激大股東的，很多都是自己乾綱獨斷甚至可以說是暴走的行為。用評論員魏英杰的話說：“作為公司創始人，王石所做的一切都可以理解；但作為職業經理人，這可能已經越過邊界，走得太遠了?！?/p>

（二）持續被低估的股權價值

萬科以“讓建筑贊美生命”為理念打造中國房產，其管理團隊、公司文化均為業界翹楚，2011年被評為最具應變能力的地產航母，上榜2016中國民營企業500強，名列第十，是投資者眼中以及股市中的代表性地產藍籌股。2016年萬科財務報告顯示，銷售業績突破3000億元，首次進入世界500強居356位，在股權紛爭混亂的一年卻創造了集團史上最好的銷售業績。然而，與其他房地產企業相比，萬科估價存在被低估現象。以5月19日證券市場數據為例，萬科的市盈率低于同行業的恒大和碧桂園（見表2），反映了萬科的股權價值仍存在低估現象，是眾多投資者及野蠻人中意的標的。

（三）相對固定的現金股利分配政策

相對固定的現金股利分配是萬科一直堅持的股利政策，這無疑也是吸引投資者尤其是野蠻人并購的一個因素。2010年之前，萬科每年的現金股利維持在0.05元-0.2元，波動幅度不大，基本保持穩定，為股東提供了穩定的分紅預期。如圖2所示，2012年現金股利為每股0.18元，2013年開始，突破0.2元界限，逐年較大幅度上升，股利支付率也逐年增加。2016年雖然出現股權之爭，但不影響現金股利的發放，2017年3月26日，萬科披露的2016年分紅派息預案為每股0.79元（含稅），共計87.2億元，股利支付率高達41.58%，實屬業內罕見（見圖2）。若分紅派息預案在6月30日的股東大會上得以通過，且前三大股東寶能、深圳地鐵、恒大在股權登記日的股權持有比例不變，那么，三方將分別獲得22.15億元、13.35億元和12.27億元分紅。

三、由萬科股權收購實例談并購防御

作為經濟運營主體的企業，從其自身內部而言，可采取以下措施防御野蠻人的進攻：尋找白衣騎士、毒丸計劃、焦土計劃、驅鯊劑條款。

（1）尋找白衣騎士，即在遇到惡意收購時，向關系密切的企業求助，通過關系企業參與收購競爭，從而挫敗惡意收購行為或者迫使惡意收購方提高收購價格。從2015年7月“萬科股權大戰”開始之初華潤位列萬科第一大股東到2017年1月華潤宣布轉讓其所持有的全部萬科股權，在這期間，以王石為代表的萬科管理層至少找了華潤董事長傅育寧12次請求支援阻擊寶能系成為第一大股東，但是結果卻未能如愿。華潤作為萬科的原第一大股東，在遇到他人頻頻舉牌、意欲強行奪取萬科的控制權時，華潤在期間除了做過一次象征性的增持外，一直沒有任何實際行動。華潤這一白衣騎士是難以指望。另外，2016年萬科曾籌劃與深圳地鐵的重大資產重組事項，意圖引進另一位“白衣騎士”，稀釋寶能系持股。也正是由于華潤方面的極力反對，這一重組事項未能成行。

（2）毒丸計劃，也稱股權攤薄反收購措施，是公司面臨敵意收購時給予股東或債務人的特權。2005年，盛大惡意購買新浪股份，新浪實施毒丸計劃，迫使盛大2006年無奈拋售新浪17%的股份。萬科曾擬通過定向增發的毒丸計劃，來提高盟友的股份占比。增發價格通常是按照停牌前二十個交易日均價的90%計，假如以今年5月19日為停牌日，萬科增發價格為17.5，而當時萬科股價為19.17元，也就是說，無論此次誰參與了萬科的定增，價格都頗具吸引力。

（3）焦土戰略，是一種目標公司“自殘”的戰略，主要包括加速還款、高價購買不必要的資產、或大量舉債等。對收購方而言，影響了目標公司的估價，使收購方的收購興趣下降，尤其對杠桿收購不利，因為現金流價值下降，導致收購時的融資變得困難，也加大了收購后的整合難度。作為第一大房地產集團，顯然萬科不適宜也不會選擇“自殘”的戰略。

（4）驅鯊劑計劃，即為了防止公司被惡意收購，在公司章程中設立一些條款，通過這些條款來增加收購者獲得公司控制權的難度，這類條款就被稱之為“驅鯊劑”條款，如董事會輪選制、董事資格限制、超多數條款等。超多數條款中有一類叫金色降落法，它是一種補償協議，規定目標企業被并購的情況下，高層無論是被迫還是主動離開企業，都可以領到一筆巨額的安家費，這將增大并購企業的并購成本。若此次寶萬之爭能如愿夠保留王石、郁亮董事局的權利和地位，管理層應吸取教訓，完善公司控制權制度，引入戰略投資者，完善獨立董事制度與中小股東監管機制，謹防類似事件再次來襲。

與此同時，對于政府和監管機構而言，適時規范市場發展責無旁貸。在此次寶萬之爭處于膠著狀態時，證監會、保監會對于寶能系施加了壓力，國資委撤出華潤，深圳市政府出力，2017年3月29日，萬科被劃為深圳市屬國資房企，萬科股權收購戰進行了一年半后塵埃落定。但門口的野蠻人仍窺視著，萬科管理層仍需小心應對。2016年度股權大會將于今年6月30日召開，董事會換屆方案仍在醞釀中，萬科董事會席位的博弈仍未結束，或在等持股未滿180天的深圳地鐵集團擁有提名權之后再進行改選，確保董事會的平穩過渡。

參考文獻：

[1]黃金曦，徐丹.不完全信息下上市公司股權反收購動態博弈――基于萬科與寶能系的股權之爭[J].財會通訊，2016，（32）：86-88.

[2]陳淑貞，羅琦，張歆晨.萬科未了局[N].第一財經日報，2017-3-28（A03）.

[3]于德江.華潤372億元轉讓萬科股權，深圳地鐵22元/股溢價接手[N].證券時報，2017-1-13（A08）.

[4]李勇.以寶能收購萬科為例分析企業的股權結構問題[J].財經界，2016，（4）：99.

[5]趙思茵.萬科這一年：地產豐年，股權之亂[N].中國經營報，2017-1-2（C07）.

第5篇：房地產公司章程范文

一、引言

公司解散（dissolution of a corporation），指已成立的公司基于一定的事由而喪失其經營能力。1公司解散根據解散事由可分為自愿解散和強制解散兩種。自愿解散是基于公司股東的意志而發生的解散。根據《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條規定，自愿解散的情形有三種：公司章程規定的營業期限屆滿或者公司章程規定的其他解散事由出現時；股東會決議解散；因公司合并或者分立需要解散的。強制解散是基于國家強制力的作用而發生的解散。從《公司法》的上述規定可看出，我國法律對公司解散的條件作了嚴格的限制，以維護公司經營的穩定。

由此可見，公司的解散除了違法經營，被國家行政管理機關強制解散外，有限責任公司的股東會和股份有限公司的股東大會擁有公司的解散權。股東通過書面形式約定股東權利義務、規范公司組織活動的公司章程，同樣是公司股東的共同意志體現，其所規定的公司解散條件應為全體股東的意思表示。根據《公司法》第39條、第106條規定，公司解散由全體股東依特別多數（三分之二）形成股東會特別決議予以解散并無大礙，問題是當少數股東對公司是否存在解散事由發生分歧時，能否通過司法途徑請求解決？在民事審判中公司股東提起解散公司之訴的問題日益凸現，而法院在處理該類案件時，因法律沒有明確規定而難以把握，2股東權利因而也得不到充分的保護。而縱觀外國公司法，司法解散制度作為股東權保護體系的一個重要組成部分，其確立與運行已有上百年的歷史，在理論上與實踐上的成果頗豐。故如何借鑒國外的相關立法實踐，加強股東權的保護，是擺在法律工作者面前的一項十分緊迫的任務。鑒于此，筆者在總結司法實踐所遇問題的基礎上，對我國的公司司法解散制度的理論以及立法構想作較為細致的探討，以求教于同仁。

二、股東的公司解散請求權之立法檢討與弊端分析

（一） 現行公司法關于公司解散規定之檢討

我國現行的公司法規按企業性質的不同而規定不同的解散方式：對于有限責任公司和股份有限公司，《公司法》第一百九十一條、第一百九十二條明確規定了其解散方式包括公司自愿解散和強制解散的四種情形；對于外商投資的企業，除了自愿解散和強制解散以外，《中外合資經營企業法實施條例》和以及相關的司法解釋，外商投資企業的股東享有解散請求權。3我國現行立法按企業性質不同對股東的解散請求權分別予以規定并無充分的根據。4

但在司法實踐中，內資公司的糾紛占公司訴訟的大部分，大量股東由于上述情形以外的原因，例如退休、公司僵局、關聯交易、不公平壓迫等因素，要求法院判令解散公司。對于當事人解散公司的訴訟請求，法院表現出退縮的謹慎姿態，對此類案件能否受理、訴訟請求能否支持多有疑慮，最終往往以缺乏相應的法律規定為由駁回訴訟請求，5如朱某訴鄭某股份合作糾紛一案即是一個典型。原告朱某與被告鄭某合資設立了長沙慧達實業有限公司，注冊資本為50萬元，朱某出資10萬元，占20％，鄭某出資40萬元，占80％，公司由鄭某控制。在公司經營期間，鄭某單獨作出了公司股東會決議，朱某知悉后持強烈反對意見，雙方未能和解，朱某遂至法院請求解散公司。湖南省長沙市雨花區人民法院審理后認為，依據《中華人民共和國公司法》第41條、第190條之規定，有限責任公司是否解散應依照公司章程的規定或股東會的決議，由公司自己的意志決定。原告認為其股東權益遭到侵犯，應要求被告停止侵權；但原告直接對被告提起終止合作協議、解散公司的訴訟請求，于法無據，法院不予支持。

根據民事糾紛的“司法最終解決原則”6，站在司法救濟的立場，股東權利的保護如果僅有程序意義上的訴權7，而沒有實體意義上的勝訴權8，其訴訟請求最終也不會得到支持。根據訴權與實體權利的關系，9雖然當事人享有請求法院審判的訴權，但在實體審理的范疇，法院審查的標準是當事人是否享有實體上的具體權利。現行公司法沒有賦予公司股東的公司解散請求權，法院只能認定其請求沒有法律依據，從而作出駁回訴訟請求的判決。在上述案例中，對于朱某訴鄭某股份合作糾紛一案的處理，法院嚴格依法辦案，判決之結果是不違反法律的規定，但卻失去了正義與公平：如果股東能通過股東會決議的方式解散公司，就沒有必要向法院提起公司解散請求；訴訟屬于司法救濟措施，是股東向公司的其他股東提出解散公司的請求被拒絕后產生的法律關系，如果司法機關都不受理，就等于杜絕了當事人獲得救濟的法律途徑，把矛盾推向了社會，其結果將使矛盾更加激化，并可能引發新的社會沖突。

股東的公司解散請求權，是股東因其股權被其他股東侵犯或基于其他法定理由，請求解散公司的實體權利。它是一種基于股東資格的請求權，不同于訴權。相應地，司法機關應擁有公司解散的裁判權。因為股東有實體上的公司解散請求權，必以程序上的訴權和司法機關相應的裁判權為保障。各國公司法如規定了股東請求權，同時也必然相應地賦予法院判決而解散公司的司法權力。

（二）立法缺失之弊端

我國現行公司法沒有明確規定公司的司法解散制度，以致公司的股東，尤其是中小股東，在權益遭受侵害時處于“手腳被捆綁，無法抵御”的可憐境況的局面，其弊端集中表現在兩點：

1、大股東濫權（abus du droit），中小股東利益得不到法律保護。10公司議事制度的基本原則便是建筑于投資回報率與風險承擔系數相一致基礎上的資本多數決原則（the majority principle）11.這個原則使得那些擁有控制權的股東在股東會或股東大會的決議中往往處于支配地位，其意志也常常被上升為公司的意志，從而對公司和少數股東產生約束力。這一原則若被得當運用，則能夠有力地保障公司經營決策的高效運行。但隨著現代公司股權分散化的日益加劇及股東會或股東大會職權向董事會過渡趨勢的日漸形成，資本多數決原則被無限制地濫用，尤其是決議權之濫用，而導致的弊端日益明顯：如在公司不必要增資的前提下惡意發行新股，以致少數股東持股比例降低從而不當地增加大股東的勢力；大股東擔任公司的重要職務時其薪酬較之同類公司之同類職位明顯過高，而占去公司利潤之多數；以公司名義以不當之價格與其控股的另一公司交易，使其控股之另一公司獲取暴利；利用“惡意兼并”或“短期合并”等手段，將少數股東排擠出公司，然后再恢復公司原狀等等12.資本多數決原則使得大股東有機會憑借手中表決權的優勢操縱股東會或股東大會，選任董事、監事組成受己控制之董事會、監事會，從事損害公司及小股東利益的利已之事，從而使公司制度背離股權平等的實質正義要求，破壞了公司內部的民主管理，落空了廣大小股東的投資收益期望，嚴重地挫傷了其投資熱情。大股東的濫權使“股東大會”異化為“大股東會”或“橡皮圖章”，公司則淪為為大股東恣意橫行、為所欲為的舞臺。對此，現行公司法卻因相關法條的缺漏而無能為力。這種不合理的立法缺失，導致了整個公司運行體制的混亂，或圈錢，或造假帳，或為關聯交易，凡為大股東者都可把權利的利用膨脹至極限，加劇了商場中本已存在的唯利是圖、不講信義，使大股東缺少責任感，缺乏自律精神，也違背了公司設立的基本精神和經濟平衡原理。

現行公司法將公司的獨立人格絕對化，一昧地強調公司股東是在公司人格以外對公司加以控制，強調所謂公司的長遠利益，強調公司運行中的社會利益和債權人利益的保護，忽視股東之間的利益沖突，忽視公司為股東股東盈利工具的特征，把平等的原則僅僅落實在同股同權方面，對大股東利用“多數決原則”支配公司的行為幾乎不予限制，以致不能緩解大股東濫權時中小股東的權益受到極大損害的矛盾與沖突。

2、公司事務陷于僵局（deadlock）時，股東的權利無法尋求救濟。公司的正常運行是通過股東行使權利和公司管理機構行使職權實現的，而公司僵局則是公司正常運營的對立面，主要是指“因股東之間或公司管理人員之間的利益沖突或尖銳矛盾，而出現的公司運行障礙，包括公司的運行秩序完全失控，股東大會、董事會與監事會等權力機構和管理機構無法對公司事務作出任何決議，公司的運行機制處于癱瘓的狀態?！?3公司僵局無論對公司還是對股東的利益都構成嚴重的損害。因經營決策無法作出，公司的業務活動不能正常進行；因管理的癱瘓和混亂，公司的財產在持續的耗損和流失；因相互之間的爭斗，股東和董事大量的時間和精力被無謂地耗費；眼望公司的衰敗和破落、公司財產的耗損和流失，投資者卻無所作為，無能為力。公司僵局表明，股東或董事之間的利益沖突或權利爭執以及情感的對抗已經發展到登峰造極的程度，各方之間已經喪失了基本的人身信任關系14，合作的基礎已不復存在。

按照期待利益落空理論，股東在加入公司時，享有一種期待權，其有權期待公司的人格以及特定的經營特征保持一種持續性；當股東之間喪失了相互合作的基礎，或在公司經營政策上發生了嚴重分歧，導致公司事務無法正常運行，即公司人格或根本的經營特征發生質變，股東期待利益就會落空。15在這種情況下，公司本應解散，然而根據公司法的規定，公司的重大事項都由股東大會決定，公司的解散同樣需要股東大會的決議，而已陷于僵局的公司是任何決議（包括解散公司的決議）也無法作出的，所以在公司內部關系癱瘓的情況下，當事人只能尋求外部救濟??司法或仲裁。

三、公司司法解散制度之立法價值和法律意義

（一）立法價值之所在

公司的司法解散作為一種制度，它并非僅僅是為了窮盡公司終結的全部方式而在成文和不成文的公司法中加以列舉或確認，以期使法律本身的體系能夠圓滿，它的真正的立法價值在于當公司內部發生股東之間的糾紛，在采用其他的處理手段尚不能平息矛盾，賦予少數股東請求司法機關介入以終止投資合同、解散企業、恢復各方權利，最終使基于共同投資所產生的社會沖突得以解決的可選擇的一種救濟方式。16

（二）司法解散體現了公權力對權利之充分救濟

在市場經濟條件下，公司股東之間出現糾紛，政府一般不具有參與調解、裁決的功能，這類糾紛往往涉及公司的運行與管理，涉及財產的占有和經濟利益的分配，沖突的各方大都以謀求公平為己方奮斗的目標，非司法機關經特定的程序而不能解決。經濟權力和經濟利益是社會全部資源中最基本的部分，公司成立后，集中起來的由全體股東交付的資金往往由大股東以公司的名義支配，資本多數決原則賦予大股東以公司名義支配全體股東出資的權利，這樣的制度設計本是無可厚非的，因為它體現了投資回報之分配、投資風險之負擔與公司事務之管理三者之間的合理關系。雖然小股東的投票權并沒有被否定，他們分散持有比例稍小的股份，但是無論他們是否參加投票都不大可能左右大股東的決定。因此，對大股東行權設定必要的限制就不是可有可無的事情。在19世紀前期，當時不公平妨礙訴訟制度尚未確立，根據公司的契約性英國公司法賦予受害股東向法庭申請“公正合理清盤令”（petition de droit）17的權利，即小股東在受到大股東的不公平壓迫時可徑直向法庭申請頒令解散公司，結束公司的經營并依據投資比例分配公司的剩余財產。這一方式是當時小股東維護自身利益的唯一方式，如果股東間無法繼續維持公平的合作時，解散公司不失為一種溫和的解決辦法。18

英國的司法解散制度的歷史經驗說明：公司的成立或解散應當取決于股東的意志，當股東在公司中的權益被侵犯，公司又不能就恢復股東權益或解散公司形成合意時，權益遭受侵害的股東就應當有權通過各種救濟方式維護自身權利，而申請法院頒令解散公司是救濟方式中的一種。19司法是國家運用法律解決社會糾紛和沖突的專門活動，國家以此來最終調整社會的權利義務關系、維護社會秩序；而作為司法部門的法院，具有把自主協商受到阻礙的規范重新引上軌道的功能。所以，當公司的存廢發生爭執時，訴訟作為解決糾紛和權利救濟的最后途徑，法院可依民事訴訟法處理公司解散糾紛。

（三）司法解散體現了公權力對經濟之適當干預

公司的司法解散制度，本質上代表了國家對經濟生活的適度干預：

1、對運用司法權力解散公司之認識。不少人一直對司法解散公司制度的認識存在著誤區，認為股東之間的爭議和公司管理機構的行為，屬于公司的內部事務，司法不應干預和介入，而應由當事人自主處理，司法機關只應受理涉及公司外部關系的法律事項。這種以內部關系排斥司法救濟的認識與某些當事人和司法人員不能擺脫以往對于國有企業和集體企業法律性質的傳統認識有直接關系20.公司法是對公司內外法律關系進行全面調整的法律規范，公司的內部關系亦屬公司法調整的范圍，由此而產生的爭議亦需得到司法的救濟，不存在司法救濟之外的公司內部關系。實際上，公司法上的訴訟，絕大多數都是因內部關系發生的，無論是股東對公司之訴，還是股東與股東之訴，無論是要求確認股東大會或董事會的決議無效之訴，還是公司對股東或董事的賠償之訴，都屬典型的內部關系引起的訴訟。顯然，司法機關是不可能因其屬內部關系而拒絕受理。在我國，有關行政機關可依照行政法規強令公司解散，司法機關根據當事人的請求而裁決解散公司也就絕無法律的障礙。

2、人民法院的職責與使命之要求?！度嗣穹ㄔ航M織法》第3條規定：“人民法院的任務是……保護社會主義全民所有的財產、勞動群眾集體所有的財產，保護公民私人所有的合法財產……”。保護當事人的合法財產權益，是法律賦予人民法院的使命，合理保護公民、法人和其它組織的投資權益、調整其利益沖突當然也是人民法院的職責之一?！豆痉ā冯m沒有規定公司可因人民法院的裁決而解散，但也沒有禁止人民法院依據有關法律規定對公司解散進行裁決。許多國家和地區都把法院裁決作為公司解散的原因之一?？梢?，在某些情況下，允許司法權力介入公司運營，才能穩定社會經濟秩序，保護當事人合法權益，人民法院作為國家審判機關，對于當事人自己無法處理，其他部門也不能解決的糾紛應當受理，亦有權受理。

在具有大陸法系傳統的中國，立法者當然明白并堅持法院須依法律的具體規定處理案件。而公司法卻遺漏了司法解散公司的規定，無異于把公司變成了小股東的“經濟監獄”。從這個意義上講，我國《公司法》是在社會整體商業意識淡泊和商業規則貧乏的草莽年代的產物??雖然具備了一部商業組織法的基本框架結構，但內容陳舊、簡單和死板，立法時又過分考慮了中國特色，使得法律的規范性大打折扣，無法真正擔負起調整公司行為的沉重責任。21因此，對《公司法》進行洗心革面的修訂已是刻不容緩的事情！其中，根據公司的資本特性22和股東權利保護的必然要求，在重構有限責任公司的相關制度時，應當準許司法權力適當介入公司運營，以賦予股東實體上的請求權利??公司解散請求權為核心，來構建我國公司的司法解散制度。

四、外國司法解散制度之經驗與立法例之啟示

（一）外國司法解散制度之運作

從19世紀中葉前英國法院頒布“公正合理清盤令”開始，公司司法解散這一制度的運行歷史已經超過150年，相關的制度規定頗為周詳，根本性的規定是大股東所負的特別義務。

早在上世紀初，美國各州法院判例即確立了一項基本原則：不僅董事、管理人員對公司負有注意義務、忠實義務，而且那些“有控制權的股東”對于少數股東也負有此類義務，在出售其股份、或者對公司的合并、章程的修改以及公司資產的讓與等特別事項進行表決時，必須注意此義務的履行。與此相類，英國普通法中也有一項重要的規則：多數股東行使權利，必須基于對公司整體利益的考慮，而不得構成對少數股股東和公司的欺詐。另外，在德國，則要求股東在行使表決權時不得違的善良風俗。可見各國在保護股東權利時均規定多數股股東對少數股股東負有特別義務，以防止資本多數決的濫用。

概而言之，在大陸法系和英美法系國家，公司的司法解散制度一般如此運作：首先在立法上明確規定了大股東對小股東負有特別的義務，如注意義、忠實義務、誠實信用義務等；其次通過具體立法和實際司法的途徑貫徹落實：將義務具體化，形成法條；或由法官在審理案件中，運用這一原則要求，在自由裁量權的范圍內，加以演繹，從而達到個案的公正。英美法的許多規定都是由法官判案發展而來的。

（二）外國公司法賦予股東之公司解散請求權之立法例

英國1986年破產法（Insolvency Act 1986）第122條、124條規定，小股東可以請求法院解散公司，如法院認為解散公司是正當與公平（Just and Equitable）的，便可頒發公正合理清盤令。實踐中，法官頒發公正合理清盤令的判斷的事實依據有：1、公司行為違反小股東的基本權利和合法期望；2、公司經營超越章程大綱和章程細則所定之范圍或公司設立的目的已無法實現；3、公司實際上僅僅是大股東、董事、或經理人實現個人利益的“工具”和“外衣”；4、公司被人利用進行詐騙或其他非法活動。23

美國示范商業公司法（Model Business Corporation Act）第十四章第三分章規定了公司的司法解散，確認法院可以解散一家公司，如果公司的股東向法院提起了解散公司的請求，并且證明以下事實中的任一一項：1、董事在經營公司事務時陷于僵局，股東沒有能力打破這一僵局，并且不可補救的損害正威脅著公司或公司正遭受著這一損害，或者正因為這一僵局，公司的業務或事務不能再像通常那樣為股東有利地經營；2、董事們或者那些支配著公司的人們的行為方式曾經是，正在是或將會是非法的、壓制性的或欺詐的；3、在投票力量上股東們陷入僵局，在至少兩次年會的會期內不能選出任期已滿的董事的繼任者；4、公司的資產正在被不當地濫用或浪費。24

日本《有限公司法》第71條規定，股東提出解散公司的理由是：“一、公司業務的執行遇到顯著困難，使公司發生不可恢復的損害，或損害之虞時；二、公司財產的管理和處理顯著失當，而危及公司的存在時”。25

德國《有限責任公司法》第61條規定，“如公司已不可能達到其目的，或根據公司本身情況，存在其他應解散的重大原因時，可由法院判決解散?！薄爸挥泄煞菘偤椭辽龠_到股本總額的十分之一的股東有權提訟?！?6可見，持有相當于資本的十分之一以上的出資股份的股東有不得已之事由時，當然包括不能容忍大股東濫權的情況，可向法院請求解散公司。

（三）對我國公司司解散制度構建之啟示

綜合考慮國外的立法經驗，我國在勾畫公司司法解散制度的藍圖時，可以得到以下啟示：

第一，在公司法總則中科以股東在行使權利時負有誠實信用義務。誠實信用是民法所確定的基本原則，但該原則長期以來沒有導入股東與公司的關系之中。一般認為，股東在守成公公司的出資義務后，股東對公司單純的享有權利，尤其是在股東行使表決權的時候，股東只需要考慮自己的利益，他不必對公司或其他股東負有誠實信用義務。但筆者認為，在公司制度中，誠實食用原則仍有適用的空間。歷為雖然近代資本主義國家的民法最初是將其作為債務履行的原則，但在后來則逐漸適用于債權行使以乃至一切民事權利的行使和民事義務的履行。有的學者甚至認為，誠實信用原則不僅是民事的基本原則，而且適用于一切其它法律部門的原則。27股東根據誠實信用原則而負有的誠實信用義務不僅要求股東在行使其權利時，應當以善意的方式為之，同時也要求股東不得濫用其權利，否則就構成對誠實信用原則的違反、對權利的濫用，28就應當承擔相應的責任。因此，對股東科以誠實信用的義務，目的主要在于防止資本多數決濫用，以實現對小股東權利的保護。

第二，對股東解散請求權的法定事由的規定主要有兩種立法方式：一是一般概括式立法例，如美國和日本。二是限定列舉式立法例，如英國和德國。這兩種立法例各有利弊：前者雖有助于彌補限定列舉式的不足，但因其含義較為抽象，尚需解釋，不易操作，且易滋生濫用危險，修法的成本相對較高；后者雖條文明確、具體，便于理解和把握，修法成本也相對較小，但難以窮盡，欠缺應急性和靈活性。綜合一般概括式和限定列舉式的優點，筆者建議，在設計我國公司股東請求解散公司之法定事由時，首先以具體列舉的方法明確規定請求解散的事由，最后再以“其他事由”作為“兜底條款”，以彌補列舉式不能涵蓋所有情況之缺點。

五、我國公司司法解散制度之具體立法構想

（一）訴訟程序

1、訴訟類型

解散公司的裁決在程序上屬于何種訴訟是首先必須明確的問題。公司是各種法律關系交織而成的綜合體，解散公司意味著既有公司法律關系的全部終止，公司喪失從事生產經營活動的權利能力和行為能力，而轉化為清算法人。這與解除合同性質的訴訟請求類似，只不過公司解散所解除的不是某一個法律關系，而是與公司組織體相關的全部法律關系。所以，解散公司的訴訟既不是確認之訴，也不是給付之訴，應是變更之訴。

2、訴訟當事人

（1）原告：具有要求法院解散公司的資格的人必須是自己的利益已經或正在遭受不公平行為損害的股東29.是否任何持股股東均可提起公司解散之訴訟則值得探討。公司解散不僅關系到少數股東的權益，更危及其其他股東、債權人和公司的整體利益。為防止股東濫用解散請求權，增加公司的負擔，法律上應規定比較嚴格的持股比例要件，使其能夠符合公司和股東的利益?，F行各國公司對請求解散公司的股東資格的限制一般包括三點：第一，股東解散請求權是少數股東權而非單獨股東權，只有持有一定比例或數額股份的股東方能行使。大陸法系各國公司法持有相當于資本的十分之一以上出資股份的股東才可提起公司解散之訴。德國和日本的公司法都規定解散之訴只能由股份占資本十分之一以上的股東提起，可以作為我國的參考。第二，提起解散公司之訴的股東所持有股份必須是已經連續的有一定期間。如日本商法第232條之二規定，所要求比例或數額股份必須由股東在六個月前連續持有。第三，鑒于資本的可流動性，美國的所謂“當時擁有股份”的要求即原告必須在法定解散事由發生的當時擁有公司資本或股份的限制則是比較適當的。我國公司立法應引入美國法的規定，即原則上將解散之訴的原告定為法定的解散事由發生時即持有公司資本或股份的股東。當然，對原告在訴訟過程中，必須始終持有資本或股份，并不得中斷。各國都對提起解散之訴的股東的資格加以適當的限制，但由于各國的立法背景和價值判斷的標準不同，所采取的限制方式也各不相同。結合我國的實際情況考慮，公司解散之訴的原告應規定為須為法定解散事由發生時持有10%或以上的公司資本或股份且提起解散之訴時已連續持有10%或以上公司資本或股份一年以上的股東。

（2）被告：股東請求解散公司之訴的被告應為公司，還是欺壓其他股東的股東？實踐中，股東提起解散之訴多以后者為被告，理由是該股東通過操縱公司侵犯自身的利益。雖然之股東直接與其他股東發生利益沖突，但其他股東的壓制行為多是以公司名義作出，且如果之股東勝訴，須直接承擔法律后果的是公司。30因此，筆者認為，公司解散之訴的被告應為公司，而非股東。大陸法系各國多采用此立法例，如德國《有限責任公司法》第61條第二款規定，“解散之訴應以公司為被告。”31

（3）其他股東的訴訟地位：當公司的股東提起解散之訴后，該公司的其他股東在該訴中應作為無獨立請求權第三人，理由是案件的判決結果與他們有法律上的利害關系。如果數個股東分別提起公司解散之訴，雖然他們是為各自的利益而，他們之間并無共同的權利義務，在實體上都有各自的適格要求，但訴訟標的都源于同一法律事實甚至可能源同一法律關系，具有較強的牽連性。為避免作出相互矛盾的判決，數人均時，法院應作為類似必要共同訴訟合并審理。

3、法定事由

從我國的實際情況看，公司股東請求解散公司必須具有以下前提與理由之一：

（1）影響公司生存的重大違約事由出現。當投資方有重大違約行為（如果公司是依聯營合同成立的，出資方的權利義務受合同的約束）或者因不可抗力和客觀情勢使公司的目的和存在的基礎發生重大變更時，32股東合作的基礎也隨之喪失，繼續經營將會嚴重損害其他出資人的利益或影響公司的生存時，受損害方可要求解除合同，其后果必然是解散公司。

（2）影響公司生存或嚴重影響公司運營的重大侵權事由出現。如果股東利用其資金、地域等優勢或一致行動操縱公司經營，侵吞公司財產，從而損害其他股東的利益并影響公司的生存發展，且經其他股東以內部救濟的方式提出糾正之要求，遭到拒絕之后，受損害方可以要求解散公司，收回出資。具體的侵權或濫權行為包括：

第一、公司事務陷入僵局，股東會或董事會長期無法召開或雖召開但無法形成決議；33

第二、董事或大股東運用權力為自己謀利因而違反職責；34

第三、董事或大股東盜用或濫用公司資產；35

第四、董事或大股東沒有遵守《公司法》規定的程序要求；36

第五、股東之間存在不可調和的矛盾，失去公司的基礎；37

第六、公司行為違反了公司章程和國家法律的有關規定，公司成為從事違法犯罪活動的組織或用于謀取非法利益的工具；38

第六、其它違反公平原則或誠實信用原則的事由。

4、其它替代性的救濟措施

強制解散公司雖可使受害股東擺脫出資長期被鎖定的困境，但它將損害公司的營運價值。“公司一旦被解散就要進行清算，公司之資財可能以破產財產的價值予以出售而很少甚至根本沒有考慮到公司的商譽和公司專有技術的價值。由此可見，解散公司是一種最為嚴厲的制裁，并且涉及到眾多法律關系的協調。要軟化這項維護權利方法的激烈本性，法庭應有權選擇在適當的時候提供另一項舒緩措施。”39因此，筆者認為法院在受理解散公司之訴后，如能使用其他救濟方法解決問題，就不使用解散公司的極端手段。如果經過開庭審理，有證據證明股東的事實清楚，其公司解散請求依法應當支持，受訴法院應首先在各方股東之間進行調解，調解的中心內容是公司或其他股東是否以公平合理的價格40購買原告的股權，或者在某些情形下，公司其他股東是否自愿向原告出售股份。股東之間自愿達成出資轉讓的協議后，法院可以勸原告股東撤訴或以調解書的方式結案。值得注意，不能因股東出資轉讓而使公司股東少于法定人數。收買股份不僅使受害股東取得公平合理的價值退出公司，而且不影響公司的繼續存續，可以說是一種“雙贏”的救濟措施，因而受到各國的青睞?，F在美國有一半的州法律規定或法院采取了強制收買股份這一救濟措施。41由此看來，在我國未來的相關立法或司法中，確立股份收買這一替代救濟方式確有必要。只有在股東間的股份轉讓或其他救濟方式無法奏效的情況下，方可允許解散公司。

至于其它可以替代公司解散的救濟方式包括命令變更公司章程，撤銷或變更公司決議或行為，允許異議股東享有股份收買請求權、允許股東提起不公平妨礙訴訟等等。須知道，“沒有一項法定維護股東權利的途徑是完善的，每項都有自己的特色和固有的局限。只有重疊保護系統才可以更周全地保障股東?！?2

（二）清算程序

解散的公司，除因合并、分立、破產而解散的外，必須經過公司法上的清算程序，才能歸于消滅。公司清算是指解散的公司清理債權債務，分配剩余財產，了結公司的法律關系，從而歸于消滅的程序。43.

解散和清算的區別在和聯系在于，解散是一種法律事實，它構成法人消滅的原因；清算是一種法律程序，它構成法人消滅的過程。解散是清算的前提，清算是解散的結果。公司清算是公司解散的法律后果，對此須有一個正確的認識。根據《公司法》第八章規定，除了因合并或者分立而解散，其債權債務有承繼人而不需清算外，公司解散必須進行清算。清算結束后，清算組還應當制作清算報告，報股東會或者有關主管機關確認，并報送公司登記機關，經公告，公司方予終止。因此，若法院判決支持股東解散公司的請求，公司應當進入清算程序，未經清算，其法人資格并未終止，僅僅是公司經營資格的停止。公司的解散是公司清算的前置性程序。

我國有關法律對法院主持解散清算沒有規定，只規定了人民法院主持破產清算44和公司自愿解散后指定清算組清算45的兩種情況。如果公司解散是由法院判決強制解散而公司沒有自行清算，清算工作就應由法院主持進行。絕對地排斥法院對清算事務的司法干預，不利于對權利人的司法保護46.我國《公司法》對清算組的職權，清算活動的進行作了比較具體的規定，清算組的工作應按照這些規定進行。

1、公司自行清算。

股東經調解不能達成出資轉讓的協議的，受訴法院應及時作出判決。如果判決公司解散，判決書生效后，股東應及時（具體時間由判決書來確定，可以考慮定為判決生效后15日內）組成清算組對公司的債權和剩余財產進行清算。股東自行清算可視為股東自覺執行法院判決。

2、法院指定清算組成員進行清算。

一般情況下，由法院判決強制解散的公司，因其股東之間的關系僵化或公司事務陷于癱瘓，很少能主動執行法院的判決書。如果超過判決的自動履行期限判決未執行，原告股東可以按照民事訴訟法的規定向有管轄權的法院申請強制執行。公司解散執行案和一般債權糾紛執行案不同，執行法院可以參照債權人“申請法院指定清算組成員案”的特別程序，選定清算人47并組織清算組，對公司進行清算。

六、結語

鑒于小股東的利益在實踐中容易受到大股東的侵害，西方各國公司法通過實體法和程序法，都在不斷加強對小股東的特殊保護，這已成為現代公司法的一個重要趨勢。而在我國，對小股東保護不論在實踐上還是理論上，都還處在起步階段，立法上缺少對小股東保護的具體規定。因此，立足于中國股東權的保護實踐，大膽借鑒發達國家保護股東權的先進立法例、判例與學說，研究小股東保護的有關法理依據，尋找適合我國公司制度的小股東保護措施，對于進一步健全中國的股東權保護體系和完善我國公司法律制度意義甚大。

股東權的保護程度如何，不僅直接關系到股東個人的切身利益，而且關系到公司制度本身的存廢，并進一步波及于公司的勞動者、經營者、消費者、債權人、交易客戶、公司所在地居民、公司所在地政府乃至全社會的利益，可謂牽一發而動全身。股東權保護所具有的經濟意義與政治意義不言自明。48

雖然中國目前的公司立法對于股東權的保護還有欠周全，但對于構筑股東權保護的偉大系統工程起到了積極作用。近年來，中國全社會的股東權意識正在日益增強，片面重視勞動的作用、而蔑視甚至敵視資本的傳統概念已經趨于弱化。法學家們加強了對于股東權保護的法理研究，仲裁機構、法院和行政機關加大了對股東權的保護力度。這在傳統計劃經濟體制下都是不可思議的。

我國《公司法》的全面修訂工作已然啟動，體制轉軌時期伴生的某些理念和制度上的沖突至今并未找到妥善解決的途徑，須知公司司法解散制度作為一種股東權的保護制度并非是一種孤立的制度，它與公司法中諸多制度之改革49表現出一種聯動機制，需要立法者的通盤考慮與恰當安排，這是一項非常復雜的系統工程。誠然，中國股東權保護的理論和實踐還存在不少困難和問題，股東權的保護現狀距離股東權保護的理想目標還有很長的路要走??公司司法解散制度的構建只是股東權保護體系的擎天大廈中的一磚一瓦，《公司法》的改革任重而道遠！

注釋：

1 The dissolution of a corporation is the termination of its existence as a body politic， which may take place in several ways. Black‘s Law Dictionary， West Publishing Co. 1979，p425。

2 由于我國法律沒有對法院判決（內資）公司解散作出規定，使法院在接到這種訴訟后無法可依，致使做法五花八門，有的法院裁定不予受理，有的法院駁回訴訟請求，有的法院以聯營合同糾紛或投資協議糾紛的案由受理，但無法做出實體判決，遲遲不能結案；有的作出終止合同、原告收回投資的判決（但公司怎么辦？公司債權債務怎么辦？）；有的把公司作為第三人，判令第三人返還原告的出資（顯然這種判決在法律關系上是講不通的，強制執行會損害其他出資人的利益）?？梢?，目前出資方一方要求解散公司、退回出資的問題在實踐中也沒有得到很好的解決。

3 2001年修訂的《中外合資經營企業法實施條例》第九十條規定，合營一方不履行合營企業協議、合同、章程規定的義務，致使企業無法繼續經營的，股東可以申請解散公司。最高人民法院1998年1月6日的《關于審理中外合資經營合同糾紛案件如何清算合資企業問題的批復》對外商投資企業合營（作）方請求法院解散公司后的清算問題做出了解釋，也明確規定了股東的解散請求權。該解釋規定：“中外合資經營企業一方當事人向人民法院提訟，要求解散合營企業并追究對方違約責任的，人民法院僅應對合營合同效力、是否終止合營合同、違約責任等作出判決。合營企業的清算問題則應根據《中華人民共和國中外合資經營企業法實施條例》、《外商投資企業清算辦法》的有關規定辦理，人民法院組織清算沒有法律依據?！痹摻忉屚瑫r規定：“國內有限責任公司有類似情形的，應依據《公司法》的有關規定辦理?！备鶕撆鷱停瑢ν馍掏顿Y企業合作方向人民法院提訟，要求解散合營企業并追究對方違約責任的，人民法院應對合營合同效力、是否終止合營合同，違約責任等作出判決。

4 王偉、陳學芹：《有限責任公司股東解散請求權芻議》，《人民司法》2002年第10期。

5 一種觀點認為，《公司法》第190條之外，股東沒有公司解散請求權。其主要理由是，公司法中沒有規定其他情況下公司可以解散，《公司法》第34條規定，“股東在公司登記后，不得抽回出資?！币簿褪钦f，公司在任何情況下都不得違反這一原則，股東公司解散請求權實際的法律后果就是抽回出資；公司解散后的清算程序復雜，不利于公司的穩定；公司法中規定了股東應享有的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利，如果這些權利受到侵犯，可以直接提起侵權之訴保護自己的合法權益。等等。據介紹，在審判實踐中，這種觀點被廣泛采納。凡法院審理涉及股東要求法院判令公司解散的案件，該請求均被駁回。雖然這一判斷可能絕對化，但目前筆者在最高法院的權威公開刊物上還沒有見到股東的公司解散請求權被支持的判例出現；最高法院最近公布的《民事案件案由規定（試行）》中也沒有單列“公司解散糾紛”的案由。筆者曾經數宗股東解散公司的案件，該訴訟請求也均未被支持。“參見吳西彬著：《談我國有限責任公司股東的公司解散請求券的兩個問題》，載《金融法苑》2002年第7期。

6 由于社會糾紛的無限性與司法資源的有限性存在矛盾，各國法律對法院的民事主管范圍都會作出限制，在司法機關與其他糾紛解決機制之間進行合理分工。但是，法院的民事受案范圍，不僅涉及法院行使民事審判權的空間范圍，也關系到當事人的權益保護程度。民事訴訟受案范圍越大，則民事權益的保護程度越高。因此，為了最大限度地向當事人提供司法保護，充分保護民事主體的合法權益，除非法律有明確的限制性規定，凡民事主體之間的民事權益糾紛原則上均應納入法院的受案范圍，當事人都可向法院提起民事訴訟，尋求司法救濟和保障。事實上，在任何法制國家，司法都是化解利益沖突的最終途徑，是解決社會爭端的最后一道屏障。就此而言，除依法由其他機構或組織最終裁決的爭議外，沒有司法機關不可受理的法律糾紛。

7 程序意義上的訴權指民事主體基于民事權益糾紛向國家請求司法救濟的權利，存在于個人和國家之間，屬于公權。

8 實體意義上的勝訴權指當事人請求法院保護和強制實現其民事權益的權利，存在于平等當事人之間，屬民事權利。

9 學者們一般認為訴權與實體權利存在以下關系：1、訴權是實體權利的保障和前提。沒有訴權，一切權利都不成其為權利。2、實體權利是訴權的基礎。沒有實體權利，訴權便沒有真實內容，便是空的權利。3、訴權是實體權利的組部分。任何權利都包含對義務人的要求和請求法律保護的權利兩個方面。權利之所以成為權利，并不在于主體有支配客體的強力，而是在于它是社會承諾。社會承諾相對于權利而言即是訴權。因此，訴權是權利共通性的概括，實體權利是對權利特殊本質的概括，訴權是最基本的權利，是所有權利的社會正當性的體現。訴權與實體請求權有內在聯系。訴權的行使需以國家訴訟法律規定為條件，而實體請求權直接源于當事人的實體權利，是實體權利受侵害或產生糾紛的特殊形態。它在訴訟發生時，只是一種法律假設，實現與否，取決于訴訟結果。訴權在訴訟活動中具有直接現實性，是為實現實體上的請求權而進行訴訟的程序性權利。

10 本文所討論的大股東和小股東的區別并不是絕對的體現在其所持有股份數量上的不同。比如多名持有較少股份股東可以通過一定方式結合其表決權而在事實上處于優勢地位。這樣原處于優勢地位的大股東相應就有可能處于較弱的地位。本文所討論大股東和小股東主要是在公司具體運作過程中考察：那些在股東大會中具有支配地位的股東或具有共同利益的股東組合即為大股東，相應的，那些在股東大會中處于受支配地位的股東即為小股東。因此，本文所謂的大股東和小股東也可稱為多數股東和少數股東或者控股股東和受控股東。

11 現代公司人數眾多，且各股東只負有限責任。為鼓勵股東的投資熱情，必須確定股東投資風險系數與投資回報率之間的正比關系，以補償股東為此面承擔的風險代價。因此世界各國公司立法一般規定，股東大會決議的通過，實行“資本多數決”原則，即在符合法定人數的股東大會上，決議由出席股東表決權的多數通過，方為有效。資本多數決是指股東大會依持有多數股份的股東意志作出決議，法律將持有多數股份的股東的意思視為公司的意思，并且多數股東的意思對少數股東產生拘束力。

12 史尚寬：《民法總論》，中國政法大學出版社2000版，第713-730頁。

13 Gary Wexler， Involuntary Dissolution of a Closely Held Corporation：Defense，The Cambridge Law Journal，Volume 58，Issue 3。

14 趙旭東：《公司僵局的司法救濟》，人民法院報2002年2月8日。

15 羅伯特·C·克拉克：《公司法準則》，工商出版社1999年版，第355頁以下。

16 甘培忠：《公司司法解散：〈公司法〉中說不出的痛》，《中國律師》2002年第10期。

17 In old English practice ， a petition of right. Black‘s Law Dictionary， West Publishing Co. 1979，p1031。

18 Smith 法官在Re Wondoflex Textiles Pty Ltd [1951]VLR 458 at 467 一案中所說：一個在法律上有效的行使章程所賦予權力的行為卻可能完全不屬于可合理地認為是當事人在其成為公司股東時所預期的事；在這種情況下，所做之事并未越權不一定對清算請求提供了回答。事實上，可以說第177條1（f）之對應物的目的是使法院能夠將一個當事人從這種情況下的交易中解脫。

19 Hurley v BGH Nominees Pty Ltd [1982] 6 ACLR 791 案認為當控股股東從公司交易中獲取個人利益時，少數股東的解散之訴可以成立。Templeman法官以令人難忘的語言說：古代和現代的例子很豐富。容忍愚蠢的公司行為是一回事，而容忍如此愚蠢以致以損害公司為代價而使個人（控股股東）獲得115000英鎊的公司行為卻是完全不同的事。

20 同16。

21 我國《公司法》頒行之初，在股東平等原則的制度設計方面，顯然沒有加以足夠的關注。在現有的制度框架內，大股東完全可以“權傾一時，為所欲為”。這種制度設計，結合公司法出臺的背景，倒也不難理解：其一，93年公司法出臺，主要的任務還是為國有企業轉制（向公司制改軌）提供法律框架。而國有企業在轉制之初，主要任務是建立股東會、董事會、監事會這些權力架構，使得國有企業至少在表面上已經“公司化”。除此之外，對國有企業轉制后進行國有股減持、引進社會資本的確沒有太多的考慮。之所以如此，除了擔心國有資產流失的嚴重顧慮外，還有資本市場尚不成熟、無法提供減持的渠道等等制約因素。所以，許多國有企業盡管在名義上已經變成了公司，但事實上還是國有一元主體。在此情況下，國有公司只有一個股東，股東間的平等問題就缺乏存在的前提。其二，股東間平等問題的解決，在很大程度上依賴于司法程序的干預。但即使是現在，法院對公司運營的介入都還相當膚淺。當時的公司立法絕無可能對法院介入公司運營，寄予太高的期望。在一次有關制裁證券市場違規行為的研討會上，一位學者呼吁應加強公司運營的司法介入，最高法院的一位負責同志馬上表達了不同意見：現在法院的工作已經過于繁重，如果還要管公司內部決議的效力問題，根本不現實。我國的法院一慣沒有這一傳統。即使公司法頒布，其中第111條規定，“股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規，侵犯股東合法權益的，股東有權向人民法院提起要求停止該違法行為和侵害行為的訴訟?！钡钡浆F在，法院介入股東會決議效力判斷的事件還是少之少。參見梅慎實：《證券法：證券市場起向法治的前提與基礎》，《上市公司》1998年第11期，吳敬璉：《路徑領帶與中國改革》，《改革》第1995年第3期。

22 這點主要是針對有限責任公司而言。在公司法的法定資本制和資本不變原則之下，有限責任公司一經成立，股東的資本實質上就被凍結，除非通過嚴格復雜的減資程序，股東的出資不能收回，股東退出公司的法律途徑就是轉讓股權。但在公司內部矛盾尖銳沖突的情況下，股權的轉讓同樣存在嚴重困難。就目前我國公司法而言，除解散公司外，沒有更為有效的股東退出機制。

23 Peter Meinhardt ，Company Law in Great Britain， Gower Publishing Company Limited， 1982，p.35。

24 卞耀武主編：《當代外國公司法》，法律出版社1995年版，第45頁。

25 [日]末永敏和：《現代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第109頁。

26 范健等譯：《德國有限責任公司法》，載于《中德經濟研究所年刊》（1995）。

27 史尚寬：《債法總論》，榮華印書館1978年版，第321頁。

28 在公司制度中，權利濫用基本等同于資本多數決濫用。因為股東主要只能通過其表決權的行使用權才有可能形成對公司利益或其他股東利益 的影響，股東其它權利的行使一般只會對其個人的利益形成影響，而不會對公司或其他股東的利益形成實質的影響。當然，如果股東利用其優勢地位，雖然不是趨勢通過表決權的行使，但實質影響了公司的經營決策，損害了其他股東和公司的利益，也構成權利的濫用。比如大股東以罷免董事為威脅而影響董事行為。

29 有學者認為，有限責任公司股東請求解散公司之訴的原告，除了公司的股東，還應包括由于法律上的原因而受讓或取得公司股份的人，例如股東的繼承人或受遺贈人等。參見徐學鹿主編：《商法研究》，人民法院出版社2000年版，第571頁。

30 林曉鎳：《有限責任公司股東請求解散之訴的構建》，導入網址：。

31 范健等譯：《德國有限責任公司法》，載于《中德經濟研究所年刊》（1995）。

32 見瓊山農業開發服務集團公司訴海南農副產品中心批發市場投資有限公司、海南商地置業有限公司、海南福利房地產公司撤資糾紛案。經審理，海南中級人民法院認為，在海南建立全國性農副產品中心批發市場，成立海南農副產品中心批發市場投資有限公司對市場進行開發及經營管理，是由內貿部批準決定的，初擬選址為瓊山市獅子嶺開發區，后定址為海口市長流開發區，其選址程序合法。股東發起設立的中心市場投資有限公司的職能，主要是承擔海南國家級農副產品批發市場項目的建設和運作，但現市場建設項目已不在海南建設，中心市場投資有限公司也喪失了其職能作用及存在前提。農業公司請求解除股東三方簽訂的協議并抽回出資，實質上是請求法院判令公司解散。中心市場投資公司雖已具備公司解散的條件，但《公司法》及有關法律法規并沒有規定公司因法院的裁決而解散?！豆痉ā访鞔_規定股東公司登記后不得抽回出資，公司章程也有明確約定，農業公司的訴訟請求沒有法律依據。遂作出（1999）海南經初字第21號民事判決書，駁回農業公司的訴訟請求。農業公司不服，向海南省高級人民法院提起上訴，海南省高級人民法院審理后認為，由于我國目前的法律尚無明文規定法院可以直接判令公司解散，故農業公司的缺乏法律依據，其請求不屬法律主管范圍，應予駁回。遂作出（2000）瓊經終字第1號民事裁定，裁定如下：撤銷海南中級人民法院（1999）海南經初字第21號民事判決書，駁回農業公司的訴訟請求。

33 Re yenidje Tobacco Co Ltd [1916]2 Ch 426，Re Wondoflex Textiles Pty Ltd [1951] VLR 458。

34 例如，從事關聯交易：Re Weedmans Ltd [1974] Qd R 377，Re Anti-Corrosive Treatments Ltd [1980] CLC 40-625；發行股份以控制公司：Re Kurilpa Protestant Hall Ltd [1946] St R Qd 170，Re William Brooks &Co [1961] 79 WN（NSW） 354。

35 例如，從公司資金中進行欺詐性支付：Re Bleriot Manufacturing Aircraft Co [1916] 32 TLR 253，Re Newbridge SanitarySteam Laundry [1917] IR 67；公司的董事全部由大股東選出，董事薪水占去公司盈利的全部或大部：Re Martello & Sons Ltd [1945] 3 DLR 626， Re Waipauna Investments Ltd [1956] VLR 115。

36 例如，大股東拒絕公司的其他股東查閱公司財務賬冊：Re Anglo American Land Mortgage Agency Co [1987] 1 Ch 130；大股東不公平地限制紅利：Re City Meat Co Pty Ltd [1983] 8 ACLR 673。

37 關于公司因失去基礎而清算的理由，Clerk Moncieff 勛爵法官在Glabraith v Merito Shipping Co [1947] SC 446 at 456案中有精辟的論述：我同意，如同法院所解釋的，僅僅因哪怕是長時間的中止公司業務活動并不能證明基礎喪失，只要沒有證明最終的、確定性的放棄公司業務。我認為，如果一個股東將其資金投入公司股份是因為它將實現某種特定目標，就不能由其他股東表決來強迫他違反自己的意愿以繼續拿他的錢在完全不同的計劃上冒險或投機。

38 澳大利亞判例法最近承認了公司股東具有阻止被法律禁止的行為的權利：Oatmont Pty Ltd v Australian Agricultural Co L [1991] 5 ACLR 75。

39 Cally Jordan組織編制：《關于香港公司條例檢討顧問研究報告的建議》之第83條，香港公司法常委會2003年3月公布，參見中華人民共和國香港特別行政區-政府資訊中心網站info.gov.hk/。

40 一般情況下，出資的受讓價格由各方股東進行協商，主要以原告股東在公司享有的凈資產額為標準，再綜合考慮到公司出資的流動性風險和公司價值來協商確定。如果無法協商，則由法院指定評估機構評估：一是在股票上市的情形下，參照市場價格予以確定；二是在股票不上市的情形下，按照公司的凈資產額計算出每股的實際價值。參見[美]大衛·P·艾勒曼：《民主的公司制》，李大光譯，新華出版社1997年版，第82頁。

41 以美國著名的Balvik v. Sylvester一案為例。1984年，Elmer Balvik 和Thomas Sylvester 成立Weldon 公司，根據雙方的投資比例，Sylvester占有新公司的70%的股份，Balvik占有剩余的30%.兩人擔當公司的董事和高級管理人員，而且每人享有一股一投票權。Balvik在公司一直是弱勢。兩名股東在公司潤分配上產生沖突，Balvik因涉嫌工作表現差而被解雇，他不能拿走他在公司中投入的資本，也不再獲得公司支付的薪水。Balvik提訟請求依據美國北達科他州的法律解散有限公司，聯邦地方法院判決解散并指定了一個接收者。Sylvester上訴。美國北達科他州最高法院確認了下級法院關于Balyvik已經被公司“逼走”的事實認定，但是拒絕解散公司，案子被駁回。聯邦地方法院尋求另一個補救方案，判決Sylvester收購Balvik在公司的全部股權。由此可見，除非有特定的法規授權，一般情況下法院不愿命令公司非自愿解散，而是通過強制收購股權從而替換股東的方法可以防止公司解散。

42 同39，第82條。

43 Liquidation is to be distinguished from dissolution which is the end of the legal existence of a corporation. Liquidation may precede or follow dissolution， depending upon statutes. Black‘s Law Dictionary， West Publishing Co. 1979，p839。

44 《公司法》第一百八十九條規定：“公司因不能清償到期債務，被依法宣告破產的，由人民法院依照有關法律的規定，組織股東、有關機關及有關專業人員成立清算組，對公司進行破產清算?！?/p>

45 《公司法》第一百九十一條規定：“公司依照前條第（一）項、第（二）項規定解散的，應當在十五日內成立清算組，有限責任公司的清算組由股東組成，股份有限公司的清算組由股東大會確定其人選；逾期不成立清算組進行清算的，債權人可以申請人民法院指定有關人員組成清算組，進行清算。人民法院應當受理該申請，并及時指定清算組成員，進行清算。”

46 同4。

47 筆者認為，司法解散公司時清算人應由各股東協商選定，協商不成的，由法院按股東出資額情況確定。