土地抵押權論文精選(九篇)
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第1篇：土地抵押權論文范文
一、土地承包經營權抵押的理論基礎和法律依據
擔保簡單來說是指促使債務人履行債務，保障債權人的債權得以實現的法律措施。擔保具有兩項公認職能，其一是保障債權實現；其二是促進商品流通和資金融通。抵押是一種重要的擔保方式。在傳統民法中，抵押權是指在債務人或第三人不移轉占有的不動產上設定的擔保債權人債權的擔保物權。只有可以流通的不動產才能設定抵押。隨著社會經濟的發展，財產種類也日益多樣化。原來不動產是最主要的財產類型的觀念逐漸更新。某些動產（如飛行器、汽車等）、不動產物權（如地上權、采礦權等）的價值或所包含的價值往往超過一般不動產，且對社會經濟運行、國計民生關系重大。由于這些類型的財產被過多限制或不能抵押，其經濟效用沒有得到最大限度的發揮，從而阻礙了社會經濟的發展。鑒于此，名國紛紛突破陳規，先后立法允許在動產及某些不動產物權上設定抵押權，其結果是，不但無損抵押權制度的原有作用，而且能順暢地達至抵押權的功能。我國現行《擔保法》也不再囿于傳統民法中的抵押權為不動產物權的概念。從《擔保法》第34條所規定的來看，抵押權標的既有不動產也有不動產物權，以及其他可依法用于抵押的財產。以土地使用權設定抵押是我國抵押制度的一項特色。這也為以不動產他物權設定抵押開了先例。土地承包經營權與土地使用同屬于不動產他物權。從理論上講既然土地使用權抵押制度可行并獲得成功，那么土地承包經營權抵押制度同樣可行，亦能獲得成功。土地承包經營在農民所擁有的全部財產中所占比例極大，但由于法律不允許（或限制過多）流轉，其財產價值并沒有得于充分發揮。農民手中有土地承包經營權，卻苦于無資金投入，往往又告貸無門，農民難于籌措資金，很大程度上是因為農民不能為借款提供擔保，畢竟農民能用于抵押或質押的財產不多。以土地承包經營權設定抵押無疑能保障債權得以實現，又能使農民籌借到資金，從而緩解農民借款難的矛盾，促進農業資源合理配制。
《民法通則》、《農業法》都有關于土地承包經營權的規定，但這兩部法律都沒有涉及土地承包經營權的流轉，更沒有涉及到土地承包經營權的抵押。《擔保法》雖然規定了抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒灘等地的土地使用權可以抵押。但畢竟土地承包經營權不同于土地使用權。因此，該規定并不能成為土地承包經營權抵押的法律依據。首部規定土地承包經營權抵押的法律是《承包法》，該法第49條規定“通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書的，其土地承包經營權可以依法采取轉讓、出租、入股、抵押或者其他方式流轉。”可見，該規定和《擔保法》第34條第六項是土地承包經營權抵押的直接法律依據。從《承包法》第49條來看，用于抵押的土地承包經營權應具備兩個條件。第一、土地承包經營權須通過“其他方式”承包土地而取得，即通過招標、拍賣、公開協商等方式承包農村土地；這是相對家庭承包方式而言；第二，經依法登記取得土地承包經營權證或者林權證等證書。既然通過“其他方式”取得的土地承包經營權可用于抵押，那么通過“家庭承包方式”取得的土地承包經營權可否設定抵押？《承包法》第32條規定“通過家庭承包取得的土地承包經營權可以依法采取轉包、出租、互換、轉讓或其他方式流轉。”這里既沒有明確允許，也沒有禁止土地承包經營權通過抵押這一方式進行流轉。從民法理論層面來考慮，既然法律沒有禁止，只要不違反公序良俗、損害公共利益，土地承包經營權人就可在通過家庭承包方式取得的土地承包經營權上設定抵押權。但是，我們注意到，抵押權的實現往往耗時過長，而通過家庭承包方式承包的土地多為耕地，其中基本農田所占比例極大。耕地（含基本農田）多以種植糧食或其他短期農作物為主，時間緊、季節性強是其經營特點。抵押權實現拖時間久了，容易導致錯過種植季節，最終造成耕地拋荒的后果，這不利于耕地的保護，也不利于農村經濟的發展。因此，筆者認為，在抵押權實現耗時過長這一技術問題解決之前，不宜用通過家庭承包方式取得的土地承包經營作抵押。同時呼吁有關部門盡快就此方面作出規定。下文提到的土地承包經營抵押僅指通過“其他方式”取得的土地承包經營權抵押。
二、土地承包經營權與其地上種植物（不包括林木、草地）
土地承包經營權是承包方依法享有承包土地使用、收益和土地承包經營權流轉以及自主生產經營和處置產品的權利。在承包地上種植農作物是土地承包經營權人進行生產經營的主要形式。地上種植物是依附于土地的財產，和土地承包經營權有密切聯系。但兩者不是主物與從物的關系，因此，在土地承包經營權上設定抵押權時，抵押權效力不適用最高人民法院《關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第63條“抵押權設定前為抵押物的從物的，抵押權的效力及于抵押物的從物”的規定，即以土地承包經營權設定抵押時，抵押權效力不及于地上已有種植物，除非當事人事先有約定。由于土地承包經營權與地上種植物有密切聯系，特別是與地上長期種植物關系尤為密切，單獨以土地承包經營權或地上種植物作抵押，在實現抵押權時會遇到困難，因此，筆者建議規定如當事人以地上長期性種植物設定抵押的，應連同土地承包權一并抵押。
三、抵押合同和抵押物登記
第2篇：土地抵押權論文范文
一、房地產抵押權標的物的范圍問題
設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。
我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題
我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。
（二）以集體土地使用權設定抵押的問題
從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押。可見，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。
（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題
我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。
二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題
（一）房地產抵押權與承租權的關系問題
所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：
1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。“近代社會立法大多認為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效。”也就是說，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。
2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權。”而對于抵押權與承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響。”日本民法典第395條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃。”日本民法典第602條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。
（二）房地產抵押權與典權的關系問題
雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。
1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響。”所謂其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅。“他們只有通過代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利。”（注：李湘如編著：《臺灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）
2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜。”（注：鄭玉波主編：《民法物權論文選輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。
三、房地產抵押權實現的問題
（一）房地產抵押權實現的條件和方式
房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。
我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟。”據此，在我國，抵押權人實現抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法。”即“事先與主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。
（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題
1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。
3.設定抵押的房地產是以劃撥方式取得土地使用權的，拍賣房地產時，該劃撥土地使用權應納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額，即繳納土地使用權出讓金是法律規定的抵押權人實現抵押權的一個先決條件，抵押權人只是對繳足土地使用權出讓金后的余款才享有優先受償的權利。
第3篇：土地抵押權論文范文
論文摘要:我國《合同法》第286條規定的承包人就工程款債權而對工程享有的優先受償權,在性質上系法定抵押權。承包人優先受償權與一般抵押權、承購人對預售商品房的請求權發生競合時,均應以成立時間的先后來確定其優先次序。我國立法有必要規定承包人優先受償權的有效成立以登記為要件。
1999年3月頒布的《中華人民共和國合同法》(以下簡稱《合同法》)第286條規定:“發包人未按照約定支付價款的,承包人可以催告發包人在合理期限內支付價款。發包人逾期不支付的,除依照建設工程的性質不宜折價、拍賣的以外,承包人可以與發包人協議將該工程折價,也可以申請人民法院將該工程依法拍賣。建設工程的價款就該工程折價或者拍賣的價款優先受償。”該規定對于解決拖欠工程款問題,保障承包人工程價款債權的實現具有積極意義。然而,由該規定而衍生出的理論與實務上的相關問題,卻有探討的必要。
一、承包人優先受償權的法律性質
要正確理解和適用《合同法》第286條的規定,首先必須對建設工程承包人優先受償權的性質有正確的認識。理論上,對承包人優先受償權的性質存在不同的看法。一種觀點認為,此權利的性質為不動產留置權,因此,如發包人不按約定支付工程價款,承包人即可留置該工程,并以此優先受償。①這種觀點源于1991年由國家工商行政管理局、建設部聯合制定的《建設工程施工合同條例》。該《條例》第28條規定:“由于甲方(發包人)違反有關規定和約定,經辦銀行不能支付工程款,乙方(承包人)可留置部分或全部工程,并予以妥善保護,由甲方承擔保護費用。”該規定成為實踐中承包人以發包人未付清工程款為由而拒絕交付已完工工程的主要依據。另一種觀點則認為,建設工程承包人優先受償權的性質應為不動產優先權。②
依筆者之見,上述兩種觀點均未能正確揭示建設工程承包人優先受償權的法律性質。首先,承包人優先受償權在性質上不是不動產留置權。這是因為:第一,根據傳統物權法理論,留置僅適用于動產,而承包人工作完成的標的物卻是不動產;第二,留置權不僅以標的物的占有為成立要件,而且以對標的物的占有為存續條件,如果債權人喪失對標的物的占有,留置權也就因之而消滅。然而,從《合同法》第286條的規定看,承包人在交付工程后,盡管其已不占有標的物,但仍然享有對工程的優先受償權。其次,將承包人優先受償權的法律性質歸結為不動產優先權的觀點也是不妥當的。所謂優先權,是指法律所規定的特定債權人就債務人的全部財產或特定財產優先受償的擔保物權。優先權制度最初源于羅馬法。在近代民法中,法國民法典最先設立優先權制度,并為日本民法所繼受,被稱為先取特權。它是出于立法政策上的考慮,為求得當事人之間的公平和社會秩序的穩定,通過法律的規定,作為債權人平等原則的一種例外,對特定債權所給予的特別保護。我國現行立法未設立獨立的優先權制度,僅在破產法、海商法等法律中,對特殊情況下特定債權人的優先受償權作了一些規定。而且,考察中文中的“優先權”與“優先受償權”的詞源,二者均系譯自外文,而在拉丁文和法文中,它們實際上是同一詞。③也就是說,在中文中,這兩個詞僅是譯法的不同罷了。因此,認為建設工程承包人優先受償權是不動產優先權,一方面與我國現行的立法體例相悖,另一方面又犯了“同義語反復”的邏輯錯誤。
筆者認為,從承包人優先受償權的法律特征看,應是一種法定抵押權。其理由在于,承包人優先受償權符合抵押權的主要特征。抵押權的成立與存續,不以轉移標的物的占有為必要。而就質權、留置權而言,權利人一旦喪失對標的物的占有,其所享有的擔保物權即隨之而消滅。不轉移占有是抵押權與質權、留置權等擔保物權的重要區別。在工程建設實踐中,除“交鑰匙工程”外,通常是由承包人與發包人分別指派工地代表,共同負責對工地現場的管理,進言之,承包人并未排他地對工程實施占有和控制。而且,建設工程竣工驗收并交付發包人后,承包人的優先受償權也并不因此而消滅。可見,承包人優先受償權與質權、留置權存在本質不同,而在不轉移占有這一根本特征上,則與一般抵押權相同。另一方面,承包人優先受償權與一般抵押權的區別僅在于成立原因上:一般的抵押權為意定擔保物權,由當事人以合同方式自由設定;承包人優先受償權因具備法定要件而當然成立。可以說,承包人優先受償權是一種由法律直接規定的抵押權。從比較法的角度看,未設獨立的優先權制度的瑞士民法就在第837條對職工或承攬人就土地上建筑或其他工程提供材料及勞務或單純提供勞務所生之債權,得就該土地設定法定抵押權作了規定。我國臺灣地區“民法”第513條也規定,承攬人對承攬的建筑物或其他土地上的工作物進行建造或重大修繕時,就承攬關系所生之債權對其工作所附之定作人的不動產享有法定抵押權。
二、承包人優先受償權的優先次序
(一)與一般抵押權之間的優先次序
一般而言,在同一個不動產上有數個一般抵押權并存時,其優先次序依登記之先后決定。但在實踐中,房地產開發商為籌集建設所需資金,通常會為其開發的房地產設定在建工程抵押。根據《合同法》第286條的規定,如果發包人(開發商)未按定約支付工程款,承包人可以對該工程主張優先受償權,而且,承包人行使該權利并不以登記為要件。于此情形,在該建設工程上就既存在已登記的一般抵押權,又存在未經登記的承包人對工程的優先受償權。在這兩種權利發生競合時,其優先受償次序如何確定,值得探討。對此,理論上主要存在以下幾種不同觀點:④一是承包人優先受償權優先說。此說認為,作為法定抵押權的承包人優先受償權應優先于一般抵押權,否則若認為一般抵押權優先于承包人優先受償權,則發包人就有可能在承包人優先受償權成立后設定一般抵押權,而這將使得承包人優先受償權落空,從而有違法律保護承包人利益之意旨。二是一般抵押權優先說。該說認為承包人優先受償權未經登記,故而無公示作用,為保護交易安全,應使經登記的一般抵押權享有優先于承包人優先受償權的效力。三是平均分配說。依此說,未經登記的優先受償權與已登記的一般抵押權發生競合時,如果法律未規定其優先次序,應平均分配之。四是效力平等說。該說認為,不論抵押權系法定抑或約定,其效力應當平等,并依設立之先后確定其順序。即成立在先者,其次序為優先,成立在后者,其次序在后。
在上述諸說中,首先,如采承包人優先受償權優先說,債權人不得不顧慮在其以建設工程為標的物設定抵押權后,是否還有可能因開發商不按約支付工程款,導致施工單位以建設工程主張優先受償,如果這樣,對于一般抵押權來說,以建設工程設定抵押擔保的風險是非常大的,而這必將使其對以建設工程設定抵押持消極態度。其結果是,開發商難以在建工程來融資,建設工程的經濟效用也就無法得到充分有效的發揮。此外,以在建工程設定抵押須辦理登記,若由不需經登記的承包人優先受償權加以排除,將與物權公示原則相違背。況且,法律盡管對承包人對工程的優先受償權作出特別規定,但承包人仍然并不因此而當然享有第一順位的優先權。其次,就一般抵押權優先說而言,該說違背了立法為保護承包人利益而設立優先受償權制度的初衷,使《合同法》第286條的規定失效,而且,在我國的工程建設實踐中,多由承包人墊款施工,因而此說無異于以承包人的資金清償發包人欠他人的債務,明顯有失公平。再次,平均分配說雖然基于公平的原理,采取折衷辦法予以平均分配,但缺乏立法論基礎,且這種平均分配的做法能否實現各方利益的平衡,實在值得商榷。尤其在建設工程上先后有數個一般抵押權存在時,其與作為法定抵押權的承包人優先受償權如何平均分配,更成問題。因而平均分配說也是不能成立的。筆者認為,以成立之先后定其優先次序說較為合理。因為,時序的先后是決定權利次序先后的一般原則。⑤而且,如前所述,承包人優先受償權本質上也是一種抵押權,其與一般約定抵押權的根本區別在于成立方式上的不同。根據“時間在先,權利在先”原則,一物上存在數個一般抵押權時,其優先受償次序是依設定時間的先后來決定,相應地,作為法定抵押權的承包人優先受償權在與一般抵押權發生競合時,其優先次序當然也應以成立時間的先后來確定。
(二)與預售商品房請求權之間的優先次序
就同一建設工程,承包人優先受償權與承購人對其所承購的預售商品房的請求權之間也存在沖突的可能。按照我國城市商品房預售管理辦法的規定,預售人應在預售合同訂立后30日內向房地產管理部門和土地管理部門辦理登記備案。預售合同的登記備案是將物權公示手段運用于債法上的請求權,使承購人對預購商品房的請求權具有對抗第三人的效力,從而具有保全承購人請求預售人交付商品房的債權實現的作用。質言之,通過登記備案,承購人對預購商品房的請求權已具有了物權的排他效力。那么,當該請求權與承包人優先受償權發生競合時,如何確定其優先次序呢?筆者認為,從本質上講,承包人對工程價款的請求權本是一種債權,但為保護承包人的利益,法律破除債權人平等原則,對承包人價款債權賦予優先受償的權利,使其有擔保物權的效力。可見,承包人對工程價款的債權與承購人對預售商品房的請求權在本質均為債權,但又都由法律特別賦予相當于物權的效力。所以,為貫徹“時間在先,權利在先”原則,二者發生沖突時,也應以成立時間之先后定其優先次序。
三、承包人優先受償權的成立
(一)承包人優先受償權成立時間的確定
如上所述,當承包人優先受償權與一般抵押權、承購人對預售商品房的請求權發生競合時,應以其成立時間的先后確定其優先次序。根據我國有關法律的規定,房地產抵押和商品房預售合同均應辦理登記簽證,同時,房地產抵押權、預售合同的成立時間應以在登記機關登記的時間為準。與此不同,承包人優先受償權依法不以登記為成立要件。這樣,如何確定承包人優先受償權的成立時間,則不無疑問。對于承包人優先受償權的成立時間,理論上存在兩種不同的觀點。一種觀點為債權未受清償說。持這種觀點者認為,承包人優先受償權擔保的債權為基于建設工程合同所生的債權,此項債權在承包人與發包人訂立合同時即已發生,但承包人之價款通常于工程交付或完成時,始能請求給付。易言之,承包人的價款請求權此時方才發生。于此情形,如果發包人未按約支付價款,即承包人未受清償時,才產生承包人的優先受償權。⑥另一種觀點主張,雖然價款給付請求權產生于工程完工后,但在建設工程合同成立的同時即已發生對工程的優先受償權。這種觀點認為,法律設立承包人優先受償權的立法理由無非是為了保護承包人的利益,并進而保護人民住居的安全。因此,以建設工程合同成立之時為優先受償權發生的時間,使其及早生效,則保護更周全,從而不致于在發包人不支付價款時,已由其他債權人先設定一般抵押權。⑦
在上述兩種觀點中,依筆者之見,債權未受清償說較為妥當。因為在建設工程合同成立時,盡管承包人的工程價款債權即已發生,但承包人仍然不能要求發包人支付價款。在實踐中,建設工程竣工后,應先由承包人向發包人提供完整的竣工資料和竣工驗收報告。發包人接到竣工驗收報告后,應當根據有關規定及時對工程進行驗收。竣工驗收合格并辦理竣工結算后,發包人須按約支付價款。發包人不按約支付,經承包人催告后在合理期限內仍不支付的,承包人才可依法行使優先受償權。如果認為在建設工程合同訂立時,承包人的優先受償權就已成立,不但與合同法的規定相違背,而且必將導致債權人不愿在建設工程合同成立后以在建工程為貸款的抵押物,商品房的預售也將同樣無法實現。當然,由于發包人往往在工程開工之前即已為取得貸款而就工程設定一般抵押權,或者已開始預售商品房,如采債權未受清償說,必然使銀行抵押權和承購人對預售商品房的請求權的順位優先于承包人優先受償權。
(二)承包人優先受償權的登記問題
一般抵押權和預售合同的有效成立需經登記,而承包人優先受償權僅需有法律規定的特定事由的存在即可依法成立,并不以登記為生效要件。這樣,要了解在某建設工程上是否已存在一般抵押權或已辦理商品房預售,只需到有關的登記機關查閱登記文件即可獲得完整可靠的信息。但在建設工程上是否存在承包人優先受償權,只有發包人與承包人自己才知道,第三人卻無法從登記機關的登記文件中得到這方面的信息。而承包人優先受償權的作用,是使承包人可以對發包人的其他債權人主張以工程優先清償其債權,并可以對工程建筑物的受讓人主張此權利。因而,倘若承包人優先受償權的存在不能經由某種方式予以公示,可能對發包人本身的利益不會有影響,但發包人的其他債權人以及工程建筑物受讓人的利益,隨時都可能因承包人行使優先受償權而蒙受突如其來的侵害。所以,為避免因承包人優先受償權的行使與第三人的利益發生沖突,就需要通過一定的方式將優先受償權的存在狀態向社會披露,使得其他人在進行與該工程有關的交易時,可以考慮在建設工程上存在優先受償權的事實,以便對交易的后果作合理的預期,避免因承包人行使優先受償權而使自己的利益遭受不測之損害。而作為不動產物權變動公示方式的登記制度,則可以有效地保護第三人的利益,使其僅需查閱有關的登記文件,就可得知在建設工程上是否存在承包人優先受償權,從而實現對交易安全和秩序的維護。其次,不動產物權的順位依其登記的時間來確定,這是自羅馬法以來即確立的一項基本原則。⑧登記是決定優先次序的客觀標準,誰先登記,誰就享有以標的物的價值優先獲得清償的權利,這既不偏向于承包人的優先受償權,也不偏向于一般抵押權或承購人對預售商品房請求權,并能避免因對承包人優先受償權成立時間的不同看法而導致的爭議。事實上,由于我國現行法未要求承包人優先受償權需經登記,立法上也未對其成立時間作明確規定,目前不少銀行為避免其擔保權益受侵害,已暫停辦理在建工程抵押貸款業務。尤其應當看到,如果承包人優先受償權不經登記即可有效成立,發包人就有可能通過與承包人惡意串通,虛構發包人未按約支付工程價款,或未支付價款時間先于一般抵押權和預售合同登記時間的事實,并進而由承包人主張其優先于發包人其他債權人以工程優先受償,從而達到排斥一般抵押權和商品房承購人請求權有效行使的目的。反之,如以登記來確定承包人優先受償權的成立時間,就能給發包人的所有債權人以工程清償其債權的公平機會。再者,設立承包人優先受償權的登記制度,承包人雖然會因辦理登記手續而支付與此有關的費用,但另一方面,卻可以明晰承包人優先受償權與工程上其他物權的關系,避免糾紛的發生,減少不必要的訴訟成本的支出,使承包人可以比較低的成本避免與其他利害關系人發生利益沖突。總之,我國有必要在將來的立法中,明確規定承包人優先受償權應經登記才生效力。
事實上,在對工程承包人優先受償權作出規定的國家和地區,大多同時規定承包人該項權利的行使需以登記為要件。例如,在德國民法中,建筑工程或建筑工程一部分承攬人就其合同所生之債權對定作人的建筑用地得請求授予保全抵押,如工作尚未完成,承攬人得為了已經完成部分的勞務報酬及墊款請求給予保全抵押,此請求權經預告登記,抵押權方成立。在瑞士,建筑工程承包人的法定抵押權也應經登記。依日本民法,此時當然發生承攬人的優先權,但須經登記,才能保全其效力。在法國,承攬人的此項優先權也必須經過登記。
此外,在具體登記制度的設計上,筆者認為,可仿效德、日等國的做法,采預登記制度以保全承包人優先受償權的效力。在這些國家,預登記是為了保全以不動產物權的得喪、變更、消滅為目的之債權的請求權而為的登記。根據這些國家法律的規定,建設工程承攬人可通過兩種途徑申請為其對工程的優先受償權進行預登記:其一是經登記義務人(發包人)的承諾而在登記機關辦理登記;其二是單方面申請法院作出采取預登記措施的裁定,并據此在登記機關辦理預登記。依第二種途徑預登記時,申請人須提交欲登記的優先受償權存在的證明材料,但無需證明其欲保全的優先受償權日后有受侵害之虞。⑨經預登記后的優先受償權,可以保全其優先順位,而且,妨礙優先受償權實現或者有害于優先受償權的處分行為均為無效。
注釋:
①參見江平主編:《中華人民共和國合同法精解》,中國政法大學出版社1999年版,第223頁。
②參見最高人民法院經濟審判庭編:《合同法解釋與適用》,新華出版社1999年版,第1302頁。
③⑩參見刁榮華主編:《現代民法基本問題》,臺灣漢林出版社1981年版,第142頁,第284頁、第288頁。
④參見鄭玉波主編:《民法物權論文選輯》(下冊),臺灣五南圖書出版公司1985年版,第667頁、第673頁;謝在全:《民法物權論》(下冊),中國政法大學出版社1999年版,第692頁;許明月:《抵押權制度研究》,法律出版社1998年版,第176頁。
⑤參見鄭玉波:《民法債編各論》,臺灣1981年版,第378頁。
⑥參見謝在全:《民法物權論》(下冊),中國政法大學出版社1999年版,第695頁。
第4篇：土地抵押權論文范文
二、物權的公示公信和信托不動產的獨立性
三、信托不動產移轉與不動產稅費（買賣稅、所得稅、土地增值稅）
四、遠非結束的結語
[內容提要]不動產證券化是資產證券化浪潮中的重要的部分，但進入法學視野的時間較短。它的出現對我國現有法制提出了新的要求。作為一種金融產品，其資本流通性與我國物權公示公信原則以及公司法中經營實體組織形式產生了一定的沖擊，另外，在信托財產的設立和移轉過程中，使得稅費制度也須要修正以促進和保障其健康發展。
[關鍵詞]不動產、證券化、SPV
一 導論
上個世紀70年代以來，西方金融市場上出現了一種嶄新的引人注目的金融產品：不動產證券化。這種結合金融業和不動產業共同發展的模式，不僅改變了個人和公司理財的方式，更重要的是對金融業（尤其是銀行系統）的以往資金運營方式和房地產業的融資方式產生了相當大的變革。我國目前正處于市場經濟建設的初級階段，需要理性分析西方的金融工具，是否引入和如何引入必須經過客觀科學的論證。
今天在資產證券化市場中，兩類資產證券化占據中心位置，在美國被習慣稱為按揭證券化（MBS）和資產證券化（ABS）。這兩類證券化的本質是一樣的，都是對現有信用資產的證券化，或者說是存量資產證券化。與其他資產證券化相比，不動產證券化的范圍更廣，遠遠超出了貸款債權的證券化范圍。貸款證券化的對象為貸款本身，投資人獲得的只是貸款凈利息，然而，不動產投資的參與形式多種多樣，如股權式、抵押式等等，其證券化的方式也因此豐富多彩，只有以抵押貸款形式參與的不動產投資證券化的做法才與貸款證券化相似，其他形式的證券化對象均不是貸款本身，而是具體的不動產項目。所以不動產證券化包括不動產抵押貸款債權的證券化和房不動產投資權益的證券化兩種形式[1].不動產抵押貸款債權的證券化是指以一級市場即發行市場上抵押貸款組合為基礎發行抵押貸款證券的結構性融資行為。不動產投資權益的證券化，又稱商業性不動產投資證券化，是指以不動產投資信托為基礎，將房地產直接投資轉化為有價證券，使投資者與投資標的物之間的物權關系轉變為擁有有價證券的債權關系。不動產證券化的兩種形式一方面是從銀行的角度出發，金融機構將其擁有的房地產債權分割成小單位面值的有價證券出售給社會公眾，即出售給廣大投資者，從而在資本市場上籌集資金，用以再發放不動產貸款；另一方面是從非金融機構出發，不動產投資經營機構將不動產價值由固定資本形態轉化為具有流動性功能的證券商品，通過發售這種證券商品在資本市場上籌集資金。
不動產證券化較早的進入了經濟學界和金融學界的視野，在那里得到了較為充分的研究，也取得了許多先進的成果，可在法學領域中仍算陌生。這種金融產品中若想在中國大地上生根發芽必然在沖擊我國的金融市場過程中受到市場環境和法律環境的雙重阻礙。由此，本文重點研究不動產證券化在中國運作將會引起的對部分法制內容的沖擊及需要的法律規定調整，而其他如不動產證券化引入我國的利弊分析、金融市場的影響等問題不在論述范圍。
二、物權的公示公信和信托財產轉讓的流通性
我國民法通則里并沒有動產與不動產的區分，應該說不動產還沒有在立法中得到明確的界定。在梁慧星教授組織編寫的《中國物權法草案》[2]第十一條里規定；不動產指依自然性質或法律的規定不可移動的物，包括土地、土地定著物、與土地尚未脫離的土地生成物、因自然或人力添附于土地不能分離的物。日本民法典第86條和我國臺灣地區民法66條表述更為簡單：土地及其定著物為不動產。孫憲忠教授認為：不動產就其范圍而言有三種即土地、建筑物、添附于土地和建筑物的物。[3]盡管上述幾種定義并無實質性差異，但本文更傾向于孫憲忠教授的表述，至少更適合作為證券化研究的基礎概念。
物權公示是物權法的基本原則，指物權的各種變動必須采取法律許可的方式向社會展示，以獲得社會的承認和法律的保護原則。[4]從法學定義上講，公示最終目的使得物權變動中物權的排他性在客觀要件和主觀要件上都得到滿足，從而使得物權的排他性具有主觀上的公平正義性，在客觀上也能獲得法律的承認，公示在不動產的物權變動里就是不動產登記。因為物權的本質是對世權，物權的變動必須要有自己的公示手段才能排除他人妨礙，不動產不比動產不能依靠占有來實現公示，而對于一般不動產物權來說最簡單便捷的方式便是登記。
但是，即便是這種最簡捷的方式也難以適應證券的流通性要求。
首先，以房地產投資權益證券化為例，登記程序、時間耗時費力，嚴重影響著證券產品的流通。房地產投資權益證券化的組織形式主要有房地產產業投資基金（主要采用有限合伙制）和房地產投資信托兩種[5].前文已談及房地產投資權益的證券化區別于不動產項目的直接投資，即是使投資著與投資標的之間的物權關系變為對該不動產項目的有價證券之債權關系。原因是中間多了一個中介機構SPV （special purpose vehicle）或是信托公司，在法律關系上不動產項目資金不是由投資者直接注入而是由中介機構注入。所有人將不動產債權讓與SPV或信托機構必須辦理登記手續，市場并不是僅僅要求收益形的債券，而更多愿意投資于共有權式或股權式[6].若該項目系待建工程必然有期待物權變動（類似期房），若是將已完工之不動產項目包裝運作意欲證券化流通時，依據我國1997年10月24日《城市房屋權屬登記管理辦法》的規定，像不動產有限合伙的方式則登記工作繁復和時間的拖延使之成為不可能。而在信托方式中則出現了不動產物權消失的情況。因此，登記的豁免方能在物權法定的原則下使之名正言順。建議在物權法“不必登記的物權變動”條目中增加一條：不動產證券化發生之物權變動不必以登記為公示，得以有價票證對抗第三人。
其次，以住宅抵押貸款證券化為例，整個證券化的運作過程中不動產抵押權的轉讓和最終實現問題成了最大的理論與實踐難題。
所謂住房抵押貸款證券化，是指特設載體SPV集中一系列性質相似的貸款機構發放的住房抵押貸款，將購房者定期應償還給貸款機構的本金和利息（現金流）進行組合包裝后，作為標的資產發行住房抵押證券所進行融資的活動。[7]住房抵押貸款證券化的簡要過程是[8]：購房者先與貸款銀行簽定借款合同，并將所購房屋抵押，貸款銀行成為抵押人債權人；貸款銀行將其債權轉讓給SPV，SPV根據貸款種類設計具體的轉手證券以及基于轉手證券產生的其他類型的MBS（Mortgage Backed Securities），與證券公司簽定承銷協議，并接受信用評級與審計；與托管銀行簽定信托協議，委托SPV的開戶銀行收取借款人按時支付的住房抵押貸款的本金和利息，并支付給托管銀行，由托管銀行按照MBS的利率標準支付給MBS的投資者。
進行住房抵押貸款證券化的第一個環節就是發行住房抵押貸款的銀行向SPV轉讓貸款債權。由于住房抵押貸款證券化是一個典型的具有附屬抵押物的資產證券化，因此，銀行債權轉讓中涉及到抵押權的轉讓以及抵押物的登記問題。我國《擔保法》第50條規定：“抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保”；第52條規定：“抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅”。可見，我國立法對抵押權的單獨轉讓采絕對否定主義。根據我國《擔保法》第41條、第42條之規定，以城市房地產或鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物為抵押的應當進行登記，即我國立法對住房抵押財產登記采登記要件主義，只有履行了登記手續，才能產生設立抵押權的法律效果。因此，如果SPV不進行抵押變更登記，抵押權未生效，SPV無法享有相應的抵押權益。若SPV逐一對抵押權進行變更登記，則證券化的成本大大增加，不具可操作性。
對此問題學界有建議“通過在抵押合同中設立‘主管部門合同鑒證’條款，以主管部門在合同（應收款出售協議）上簽章來彌補未進行抵押變更登記的不足，既達到公示效果，又可以對抗第三人對抵押貸款債權收益的主張”[9]和“在借款人與銀行簽訂抵押借款合同上，增加一條：‘住房抵押貸款機構有權將住房抵押貸款轉讓給第三方，并授權住房抵押貸款機構可以以次抵押人的身份辦理以第三方為次抵押權人的抵押登記變更登記手續’”[10]的觀點。
筆者認為，這兩種途徑都是“民間”解決。實際上，前者的主管部門簽章以求公示的辦法于法無據，違反物權法定原則，政府的行政行為作為公示和對抗第三人主張的作法也難以操作，試問若政府簽章后的過錯能否由主管部門承擔呢？后者系一種在現行法制下較為無奈的看法，銀行并不能夠根據這樣一份含有特殊條款的合同獲得抵押權變動的公示，債權的合意不能取代物權的合意。因此，如果在立法上作出特別規定，應該是最為效率的選擇。
還有，在發行人向SPV特設交易機構真實出售資產時，債權的轉讓成本很高。根據目前相應債的法律規定，債權人轉讓債權時，應當通知債務人，否則債務人可以拒絕向新的債權人履行義務。因為資產證券化中的資產是一項巨大的“資產池”，牽涉的債務人非常復雜，這個通知成本非常高。國外如德國法律直接規定可以轉讓，而韓國則規定在證券監管機構登記后即視為已轉讓。而我國尚無這種減少通知成本的規定，這將給不動產證券化增加許多操作難度。由于證券化資產池的規模一般都很大，其出售往往會涉及成千上萬個債務人，如果對每一個債務人都要進行通知，發起人的工作量就非常大，這對證券化的成本無疑會產生較大的影響。
為了彌補《抵押登記管理辦法》關于此問題的空白，公告作為公示的立法修是使證券化實行的法制保證。
另外，抵押權的最終實現必然會涉及不動產的權利沖突問題。[11] 已經轉讓的抵押權最終可能會要求實現，經過立法豁免登記公示的住房抵押貸款之抵押權的實現與我國合同法286條中建設工程優先受償權也須立法確定順位問題。限于篇幅另文闡述。
三、不動產客稅與信托財產的設立、移轉
國際通行的房地產稅收體系包括三類：（1）是房地產取得稅類，一般包括登錄許可稅、不動產取得稅、遺產稅和贈與稅。登錄許可稅是在不動產登記時政府課征的一種稅，稅基為登錄時的價格，稅率各國有異。房地產取得稅是在原始取得或繼受取得房地產時向政府交納的一種稅，稅基為房地產取得時的評估價格。（2）房地產保有稅類。包括不動產稅、定期不動產增值稅。不動產稅，向土地或房屋所有者或占有者征收稅基為不動產的評估價格，在不征收不動產稅的國家里，對土地、房屋等不動產課征財產稅。定期不動產增值稅向擁有土地或房屋超過一定年限的產權者征收，通常對由市政工程改善而引起的土地增值征收5年期增值稅，對因城市發展引起的土地增值征收10年期增值稅。房地產保有稅，在大多數國家均屬地方稅，由地方政府征收和管理，是地方政府財政收入的主要來源，如美國的財產稅約占地方財政收入的80％。（3）房地產流轉稅類。包括所得稅、不動產轉移增值稅。所得稅向經營、出售房地產獲得收入的房地產所有者、經營者征收。不動產轉移增值稅向買賣、轉讓房地產獲得自然增值收益的人征收，意大利、韓國均設此稅；美國則征收房地產收益稅，房地產所有權人獲得的增值收益超過政府規定的免稅限額后則繳納此稅。[12]
在流轉稅方面，ABS往往涉及幾十億元的交易額，如果將ABS視為“真實出售”，作表外處理，必然要交納營業稅，我國的營業稅率為5%，按此融資成本會大大提高，ABS會失去價值，很多項目將無法進行。我國現行稅法、財會制度中沒有關于資產證券化的稅務及財務表外處理依據。發起人將資產出售給SPV時所得收益要計入發起人損益表中，發起人需繳納所得稅、營業稅和印花稅，稅率即使很低，也可能給交易帶來巨大的障礙；對于SPV是否應該納稅，如果需要，應通過各種方法來降低稅務負擔，因為在SPV產生稅務費用定會增加證券化的整體成本；而對投資者來講，在持有過程中所收的證券利息是否付稅，在變現過程中的變現收益是否支付所得稅或資本利得稅都沒作出相應規定。而會計制度對于資產證券化表外處理的規定亦是一片空白。我國的已經進行資產證券化的實踐案例如中集集團與荷蘭銀行運營的應收帳款證券化中，中集集團的ABCP （資產支持商業票據 Asset-backed Commercial Paper）融資費用作為財務費用處理的，當然也是作為計稅和扣稅依據的。但是，因為此次資產證券化的SPV是荷蘭銀行荷蘭銀行旗下的 Oasis Funding，Oasis Funding 再出售給 Tulip Asset Purchase Co （ TAPCO ），最后由 TAPCO 在國際市場上發行ABCP ，沒有牽涉到相關的營業稅問題，也沒有增值稅問題。因為這種操作必定是一項融資活動。即使按照銷售處理，沒有進項稅額，也沒有銷項稅額，或者說增值的可能性基本上不存在，增值稅也就無從談起。由于投資者是直接和荷蘭銀行的資產管理公司發生關系，與中集沒有直接的關系，投資者獲得的利息收入不是直接來源于中集，而是來源于 TAPCO .因此，對于中集集團來說，不會產生予提稅的問題。[13]
在一些免稅的國家和地區如開曼群島、百慕大等地組建SPV，是合法避稅并規避我國公司法上過高要求的較好選擇。從另外的角度考慮，確實應當全面修訂我國現有稅法對不動產證券化（乃至資產證券化）的限制。筆者建議：首先，為將要證券化的不動產權益真實出售給SPV設立所得稅、流轉稅、印花稅的特別豁免條款，；其次，修訂《外商投資企業所得稅法》或專門對資產證券化向海外SPV支付資產利息和本金的預提稅問題作出規定，免去或相應根據雙邊稅將優惠協議免去預提稅，以節約資產證券化的交易成本；還有，必須設立不動產移轉增值稅的豁免條款，因為盡管在真實出售中完全符合不動產權益變動的特征，但是，SPV一般是“空殼公司”，他只是不動產證券化的“導管體”[14]，實質目的只是融資，名義上是真實出售，并無物權變動的實質要件。比如美國《國內稅務法則》對房地產貸款證券化，按照合伙制、公司和信托等三種不同的實體組織形式，確定不同的稅收處理方法。
基本內容如下表：
-----------------------------------------------------------------------------------
| 實體組織形式 | 合伙制企業 | 公司 | 信托 |
-----------------------------------------------------------------------------------
| 投資者身份 | 合伙人 | 權益持有人、股東 | 受益人、委托人 |
-----------------------------------------------------------------------------------
| 稅收處理 | 合伙人繳納個人所得稅 | 公司繳納公司所得稅 | 受益人繳納個人所得稅 |
| | 企業不繳納企業所得稅 | 股東繳納個人所得稅 | 信托本身不繳稅 |
-----------------------------------------------------------------------------------
在房地產投資信托方面，正式開創了REIT，規定凡具備該法第856條至859條的有關組織、收入及收益分配要件的REIT可享有免稅優惠。換言之，即使REIT是以公司為組織形態，也可以不必負擔公司所得稅，而僅對股東或投資人課征個人所得稅。
四、遠非結束的結語
本文僅僅涉及了不動產證券化中的部分法制問題，關于此的研究遠未結束[15]，最令筆者困擾的不是技術性法令的規定，而是金融產品的創新和原有相關法制的深層次矛盾，乃至整個社會層出不窮的新生現象時刻沖擊著法律的內在穩定。這個矛盾在具有深刻固有法性的不動產法中更加難以解決。
這其中必須有一種理念去支撐，究竟是適用自然法原則還是實證法原則，是以經濟分析法學判斷亦或是概念法學理解，等等，這些都遠非一兩篇論文所能夠回答的。至此，一定有人會說：“如果法律的規定提高了金融創新的成本，制約了它的發展，就是不效率，應該修正法律。”筆者不禁要反問，誰能說明修訂舊法適應新的金融現象就一定是效率，保守法制穩定限制金融創新就一定是不效率，根源在哪里？！
在上述問題沒有或很難得到回答時，至少我們可以肯定，法律（制定法）總是要根據現實的要求作出修正，法律也必須要有預見性，法律的目的是讓社會實現有序的豐富多彩，而不是壓制新生事物。由此，我們得出在這種全新的金融產品與國家法律并沒有不可調和的矛盾的前提下，修改立法以保障、促進不動產證券化的發展，在一些問題上作出預設規則，未雨綢繆，疏而導之，將其納入良性軌道，這是我們的選擇。以法律制度為主體的制度框架對資產證券化的產生和發展起著重要的作用。資產證券化的每一個環節的設計，每一個主體的參與和權利義務，都需要法律的維護和約束。因此，可以說，離開了法律的規范與保障，不動產證券化寸步難行。
不動產證券化有了生命！
法律有了生命！
（在本文的寫作中，受到南開大學陳耀東老師講授的物權法課程和萬國華老師講授的證券法課程以及韓良老師講授的金融法課程莫大的啟發和指導，在此表示感謝，但所有文責由作者承擔。）
[1] 事實上，有學者認為資產證券化包括金融資產證券化和不動產證券化，將住宅抵押貸款證券化列為金融資產證券化類（見王文宇[臺]著《新金融法》，中國政法大學出版社2003年5月版第141、142頁）。但筆者認為不動產證券化之對象系指不動產財產權，不動產財產權具有明顯的物權特征，無論是出于理論研究和還是制度建設的考慮，都應該把不動產抵押權益證券化作為不動產證券化的一種來研究。
[2] 梁慧星：《中國物權法草案》，社會科學出版社2000年3月版，第119頁。
[3] 孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年10月版，第318頁。
[4] 孫憲忠：《中國物權法總論》，法律出版社2003年成月版，第178頁。
[5] 在美國，不動產有限合伙制作為不動產證券化的形式，因為美國對證券采廣義理解，包括“投資契約”，但在我國合伙并不能夠公開發行本文所說的有價證券，可以說我國不存在以有限合伙作為組織形式的不動產證券化。
[6] 見王石：“推動房地產融資渠道的多元化”，載于“南方周末”2004年4月8日19版。
[7]涂永紅、劉柏榮著《銀行信貸資產證券化》，中國金融出版社2000年版，第295頁。
[8] 參見關濤、樊靜：“不動產證券化的民法原理”，載于《中國法學》2002年第五期。另可參考冉昊、王麗媛：“ABS若干法律問題論析”，載蔡耀忠主編《中國房地產法研究》（第二卷），法律出版社2003年7月版第307頁。
[9]陳潔：“住房抵押貸款證券化中若干擔保問題的探討”，載中國法學網，2004年3月2日瀏覽。
[10] 轉引自注釋10文。
[11] 關于此部分的探討可參考陳耀東著《商品房買賣問題專論》（法律出版社2003年10月版）中筆者參與寫作的部分內容，第332頁至343頁。
[12]朱學良等：《借鑒美國經驗建立健全我國房地產稅收體系》，載《中國房地產》1996年第2期。轉引自cftl.com.cn.
[13] 參見唐菲、李傳全：“赴中集集團進行資產證券化調查報告”， chinasecuritization.com，2004年4月1日瀏覽。
第5篇：土地抵押權論文范文
關鍵詞:期房買賣 商品房 預售合同
目前我國的商品房大部分都是通過預售的方式在市場上銷售,這種銷售行為對房地產開發商是十分有利的,但是對于商品房的預購者來說,由于商品房在支付價款時還沒有建造完成,往往會存在一定的擔憂。因此在商品房的期房買賣過程中一定要進行必要的法律規范,筆者就商品房預售合同的生效要件以及預告登記這兩個方面的問題來加以論述。
一、 商品房預售合同的生效要件
商品房預售合同是房地產預售方同預購方所訂立的合同,針對商品房預售合同而言,最為人們所關注的問題就是預售合同的生效要件。根據我國民法通則的相關規定,一個合同的生效要件包括適格的民事主體、具備真實的意思表示、同時該合同的簽訂不違反法律和社會公共利益。
(一)合同主體應合法
首先在商品房預售合同中,無論是預售方還是預購方,都必須符合我國的《城市房地產管理法》中的相關規定。其中預售方必須是經過有關部門批準設立,并且在工商行政管理部門登記注冊的房地產開發企業,如果訂立商品房預售合同的企業不具備房地產開發經營資格,則該合同無效,而預購方必須具備完全行為能力,這跟一般合同中的主體規定是一樣的。
(二)合同形式應合法
由于商品房預售合同的履行期限一般都較長,同時內容也比較復雜,因此在合同形式上也極為嚴格。在商品房銷售的實踐當中,銷售合同一般都是采用標準的合同形式,由預售方實現擬定具體的款項,主要的內容包括:合同的雙方當事人、預售商品房的基本情況(商品房的位置、面積、結構、土地使用權證號、建設過程規劃許可證號、商品房預售許可證號等)、預售商品房價格、交付方法和期限、交付日期、違約責任、免責條件以及合同糾紛的解決方式等。
(三)商品房預售合同標的物應合法
商品房預售合同除了必須要符合一般合同的生效要件之外,同時還必須要具備較為特殊的生效要件,即為合同的標的物必須合法,具體而言,就是要看預售的商品房是否具備法律規定的預售條件。根據我國商品房預售管理辦法中的相關規定,商品房預售必須要符合下列條件:足額交付全面的土地使用權出讓金,取得土地使用權證書;取得建筑工程規劃許可證和施工許可證;投入開發商品房的資金已經達到建筑總投資的25%以上;有明確的施工進度和竣工交付日期;辦理預售登記,取得商品房預售許可證。
二、商品房預告登記
所謂預告登記,就是為保全關于不動產物權的請求權而將此權利進行的登記。我國《物權法》借鑒德、瑞、日等國家和我國臺灣地區的立法經驗,在第20條中規定了預告登記制度。
(一)商品房預告登記的效力
對商品房預售的行為,我國法律、行政規章規定要實行預售登記。2007年新《城市房地產管理法》第45 條第2 款規定:“商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。”建設部2004年對《城市商品房預售管理辦法》第10 條進行了修訂:“商品房預售,開發企業應當與承購人簽訂商品房預售合同。開發企業應當自簽約之日起30日內,向房地產管理部門和市、縣人民政府土地管理部門辦理商品房預售合同登記備案手續。”
這些法律規范都是行政法規或規章,側重于行政管理性質,不屬于私權轉讓的交易規則,也不可能規定保全先債權人物權變動請求權的預告登記制度。最高人民法院于2003 年5 月了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》,加強了對弱小消費者的特別保護,但它是一種債權性質的救濟方式,房屋的買受人已無法實現取得房屋這一締結合同的最終目的,能否獲得出賣人足夠的賠償對買受人來講也無任何保證。
(二)關于預告登記的幾個問題
1.預告登記請求權
所謂登記的請求權,是指登記權利人對登記義務人所享有的請求其履行登記義務或協助履行登記義務的權利。登記請求權包括兩個方面的內容:一是享有請求權的一方可以請求對方為其辦理登記手續;二是享有請求權的一方也可以是負有辦理登記義務的一方,但他也有權利請求對方協助辦理登記義務。可見在登記請求的過程中,依據法律和合同規定,一方有義務辦理登記手續,另一方有義務協助辦理登記手續。可以說,雙方都負有登記的義務。
2.實行預告登記后的再抵押
在工程建設過程中或建造以后出售之前,開發商可能會將在建工程或建成的商品房抵押而獲取貸款,一般而言,各地政府管理部門都要求開發商在預售或出售合同之前注銷所有的抵押權,以保障購房者的利益。如果在簽訂預售或者出售合同之前未注銷已經登記的抵押權的,則該種抵押權與預告登記權利之間的關系,需要具體分析:如果在預售合同預告登記之前已經登記的抵押權,應當優先于預購人行使權利;在預售合同預告登記之后登記的抵押權的處理,我國《物權法》第20 條規定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。”“處分”應當包括對標的物權利的處分,據此,開發商在得到預購人同意后再進行的抵押有效。
參考文獻:
[1]鄒清明.商品房預售合同的效力研究[J].當代法學,2008,(02) .
第6篇：土地抵押權論文范文
論文關鍵詞 宅基地使用權 抵押 抵押登記 農村金融服務體系
在農村社會管理創新的金融改革的大背景下，2012年7月25日，中國人民銀行、國家發改委等八部委聯合印發《廣東省建設珠三角金融改革創新綜合實驗區總體方案》，該方案決定在廣東省梅州市進行農村金融改革創新綜合實驗。《方案》提出要培育完善的農村金融要素市場，推進農村宅基地和土地承包經營權抵押貸款試點工作。這是在農村進行金融改革的創新型試驗，也是對宅基地使用權抵押制度的一項建設性試點工作。本文就以宅基地使用權抵押問題為基點對農村金融改革創新提出一些適應性建議。
一、我國宅基地使用權抵押的基礎理論
（一）宅基地使用權抵押的界定
我國《物權法》第152條規定，宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅及其附屬設施。因此，宅基地使用權是指農村居民及少數城鎮居民在集體所有的土地上建造住宅及附屬設施的用益物權。
宅基地是宅基地使用權的物質載體，要深刻了解宅基地使用權的內涵就必須清楚宅基地的所承載的功能。從社會發展方面看，宅基地承載著社會發展和保障的功能。作為一個傳統的農業大國，農村宅基地具有居住的最基本的社會保障功能。因此，對純農業經營的農民來說，對其土地權益的保護則能更大程度的提高土地的社會保障能力。當然，宅基地的社會保障功能不僅表現在實物保障，有時還表現為心理安慰保障。這種保障具有明顯的社會福利性質。從經濟發展方面看，宅基地具有財產和金融載體功能。農村的金融要素貧乏，土地作為農村具有金融要素功能的資源之一，具有很大的市場需求。《中華人民共和國土地管理法》第62條和《土地管理法實施條例》第6條的規定進一步表明，農村宅基地不能夠單獨流轉，但是可以根據房地一體原則而隨房流轉。
可見，現行的宅基地使用權是一種受限制的用益物權，基于其社會保障性功能的考量，現行制度忽視了其財產金融功能，未將其作為純粹的物權來安排。
（二）宅基地使用權抵押的理論基礎
1.資源配置優化論
這是宅基地使用權抵押的經濟學基礎。根據新制度經濟學的研究，可轉讓性是產權的一種本質屬性，它涉及所有權通過出售或捐贈等方式的變化。不可轉讓的產權本質上違背了資源最優配置的基本原則。從經濟學來看，土地的利用應該要理解為一個動態的過程。而土地的動態利用，事實上反映的就是要求土地產權要具有可轉讓性。宅基地使用權抵押在堅持宅基地使用權歸農戶所有的前提下，進行抵押流轉，使得農村的生產要素處于一個動態的利用狀態。
2.權利配置正義論
這是宅基地使用權抵押的法學基礎。利益的正當性評價結果在法律上表現為權利。對于權力配置正義論，羅爾斯提出了著名的正義兩原則：第一，最大權利公平原則；第二，差異原則。筆者以為，權利配置正義的兩個原則，實際上是反映了現實權利配置中可能出現的兩個環節：一是權利設定環節；二是權利限制環節。在權利設定環節，必須遵循最大化權利公平原則；而對權利進行限制時，則應當考慮到現實中的一些問題遵循差異原則。《擔保法》規定宅基地使用權屬于禁止抵押的用益物權。如果賦予宅基地完整的用益物權，那么其從法律上就符合流轉的條件。
二、我國宅基地使用權抵押的立法現狀及現實問題
（一）立法現狀
從現有法律、政策的規定來看，法律嚴格禁止宅基地使用權的直接抵押。此外，我國法律雖未禁止農村房屋的轉讓，但農村住宅的流轉卻有嚴格限制。2007年《物權法》第153條規定：宅基地使用權的取得、行使和轉讓，適用土地管理法等法律和國家有關規定。將宅基地使用權流轉的問題引致到《土地管理法》以及國務院的若干規定。同時《物權法》184條對禁止抵押財產的范圍做了同《擔保法》第37條基本相同的規定，將宅基地使用權明確排除在抵押財產之外。2012年7月25日，中國人民銀行、國家發改委等八部委聯合印發的《廣東省建設珠三角金融改革創新綜合實驗區總體方案》，提出發展以土地金融為核心的農村金融要素市場，把農村宅基地使用權和土地承包經營權的抵押貸款作為改革創新重要突破口。
（二）現實問題
1.宅基地使用權抵押無法可依，閑置嚴重
在國家城市化進程的背景下，統籌城鄉發展，農村集體組織成員對于城鄉各種要素的自由流動的要求越來越迫切，而目前我國法律關于宅基地制度設計，注重農民房屋的靜態保有，禁止將農村宅基地及其房屋進行抵押，忽視了農村房屋應有的財產屬性。這不僅大大減少了農民生產融資的渠道，也嚴重制約了金融機構在農村范圍內業務的擴大和發展。而農村居民經常因為農房繼承等事實行為而占有多處宅基地。法律禁止宅基地使用權流轉，宅基地及其房屋又沒有相應的回收機制，這些多余的宅基地及其房屋也只能被迫閑置起來。
2.宅基地使用權隱形交易屢禁不止，風險大
在農村最重要、價值最高的財產莫過于房屋，在農民亟需資金的時候往往是將房屋進行抵押流轉，而根據“地隨房走”的理念，宅基地隱形抵押流轉很普遍。但在這些隱形交易中，由于缺乏法律規范，無法可依，雙方的利益都得不到法律的保障，因此產生很多法律糾紛。而農民知識能力專業水平低，農業保險業務尚未全面展開。一旦遇到較大的自然災害或市場因素改變，就會直接影響土地流轉或地上附著物的價值，這給農民及金融機構都帶來不可預知的風險。
三、完善我國宅基地使用權抵押制度的若干法律建議
（一）明確宅基地使用權抵押范圍
通過修訂地方法規盡快破除宅基地使用權抵押法律障礙，將農民宅基地使用權益具體化、法制化，賦予農民更加充分、完整且有保障的宅基地使用權。允許土地承包經營權宅基地使用權用作抵押，完善宅基地使用權登記制度，以登記的方式公示，把這項權利真正落實到農戶、落實到地塊，提高其公信力，以奠定農地金融制度創新及農地金融業務開展的產權基礎。
（二）明確宅基地使用權抵押期限及登記部門
1.限制宅基地使用權抵押期限
因為宅基地使用權是一種特殊的用益物權，現行法律沒有限制宅基地使用權期限，故應在立法層面上進一步探討，建議立法規定實現抵押權時抵押權人對抵押物的占有和使用最長的期限。參照我國《物權法》第126條規定耕地的土地承包經營期限為三十年，這樣抵押人不會永遠失去宅基地。同時滿足債權人的合法權益，加寬了農民融資渠道。
2.設立宅基地使用權抵押的登記部門
根據農民的實物財產和收益權，建立適合農村土地的抵押登記管理辦法。在福建溫州試點工作中就規定將試點區的縣農業局設立為宅基地使用權抵押的登記部門。鑒于農村宅基地使用權管理由縣農業局管理，那么可以借鑒福建溫州等地的做法，將縣農業局設立為抵押登記機關，既有利于宅基地管理，也有利于保障農戶利益。
（三）創新宅基地使用權抵押服務體系
農村金融創新改革的的步伐不會太快，而應在穩健的前提下進行，并完善相關服務體系。
1.健全評估專業機構
建立專業評估機制、設立專業評估機構，出臺評估管理、技術規范等有關法律和業務準則，為金融機構開展宅基地使用權抵押貸款提供完善的評估服務。土地管理部門或農業行政管理部門也可組建獨立的土地流轉評估和登記中心，自主經營，自負盈虧，培養專業資質評估人員，規范宅基地使用權價值的評估，出具真正具有法律效力的他項權利證書，為金融機構開展農村宅基地使用權抵押貸款創造有利條件。陜西楊凌、廣東梅州、福建的試驗區都將評估機構的報告作為確定抵押物價值的標準。
2.披露宅基地使用權抵押價值等信息
陽光是最好的消毒劑，應當將宅基地使用權抵押價值信息公開。而農業信息是特殊的商品，相關信息應當加以披露并進行規制。為了改變并解決信息不對稱的局面，可以在土地流評估機構中建立農村信息服務站，并專門建立宅基地使用權抵押評估程序、評估價格披露公示欄及相關網站，及時更新，以實現宅基地使用權抵押信息在區域之間互通有無。
第7篇：土地抵押權論文范文
關鍵詞：物權；船舶物權；物權法
船舶物權屬于物權的一種，與一般財產物權具有共同的特性。目前我國學界對物權的研究多集中于一般物權。專門針對船舶物權的研究卻較為薄弱。大多數海商法書籍中沒有船舶物權的專章論述。而是將其并入到船舶的有關內容中。相關論文又多針對實踐中的具體問題進行個案探討，缺乏系統性，更無從物權法整體框架下論及船舶物權及與物權法的銜接，不能給實務提供理論上的支撐。目前我國《物權法》已經出臺，除確立了物權的一般規則外，第24條和第188條更涉及到船舶物權，為我們進一步研究船舶物權提供了良好的契機。本文旨在對船舶物權特殊屬性進行分析的基礎上，在物權法的整體框架下對船舶物權進行梳理，并針對理論和實踐中存在的問題，提出完善船舶物權的立法建議。
一、船舶物權及其特殊性
船舶物權是船舶物權人對船舶所具有的不受他人干涉的支配權，與一般物權相同，屬于對物權利。雖然人們至今對權利內涵有著各種各樣的解釋。但通常認為權利是法律為了滿足某人需要而賦予他的意思之力或者法律之力。船舶物權正是物權人為實現其利益而對船舶行使的權利，其實質在于所有人具有直接之于船舶的力量，并通過船舶物權各項權利的行使而得以體現。
我國學界對船舶物權所采用的界定方式并不相同。有人認為船舶物權是法律確定的主體對船舶享有的支配權利，采用的是界定物權的一般方式，強調船舶物權人對船舶的支配性。有人從船舶物權的法律定位上對其進行界定，認為海商法是民法的特別法，船舶物權作為海商法所規定的物權，是以船舶為客體的物權，具有特別法物權性、客體單一性、公示方法的特殊性和優先順序的多重性等特點。
筆者認為船舶物權既具有物權的一般屬性，又具有特殊性。作為物權，船舶物權與其他物權相同，具備對世性、支配性、排他性、追及性和優先性等物權的一般屬性。但同時船舶物權又是以船舶為客體的物權，又有其特殊性，在制度安排上需要作出特殊考慮。首先，船舶物權的標的特殊。船舶價值較大，具有流動性甚至跨國航行的特點，各國法律在對待船舶物權時，多按照不動產規則處理船舶物權關系，以登記而非交付/占有作為物權變動以及船舶物權狀態的公示。其次，船舶具有海商法船舶和非海商法船舶之分，在船舶物權的法律適用上具有不同的安排。海商法船舶首先要適用海商法，遵循海商法關于船舶物權變動、船舶優先權、抵押權和留置權等所作的特殊規定，只有在沒有相應規定時才適用《物權法》關于物權的一般規定。而非海商法船舶則應按照《物權法》的一般規則處理船舶物權的相關問題，并按其動產的固有屬性，在物權變動上遵循動產物權變動規則。第三，船舶在不同狀態下存在著屬性的轉化，對船舶物權有一定的影響。如船舶建造時，從建造開始到建造完成，為由建造中船舶向海商法船舶的轉化過程，建造中船舶歸屬于建造人。船舶建造完畢后依交付轉移給船東。而船舶沉沒或被強制報廢后，船舶可能轉為沉船、廢鋼船，由海商法船舶變為非海商法船舶，船舶登記被注銷后，作為一般財產，其得喪變更依動產而為之。第四，船舶擬人化使船舶登記有別于不動產登記。船舶登記除物權登記外，還包括國籍登記，兩者登記的性質和條件不同，且船舶物權登記受船舶國籍登記的影響，在程序設置上無法完全照搬不動產登記，應作特殊的考慮。第五，相比于一般財產，船舶上常設有負擔。除船舶抵押權外，還有船舶優先權和船舶留置權。優先權具有秘密性和隨船轉移性，不宜把握，船舶物權發生變動時，比其他財產更迫切地面臨著船舶物權人與船舶所有人的其他債權人、受讓人等當事人之間的利益分配等問題。法律在制度設置上通常要比一般物權更需要考慮當事人與船舶其他權利人的利益協調和平衡。第六，船舶上的公法限制多于其他財產。人類社會進入21世紀以來，海洋在人類生存和可持續發展中占據愈來愈重要的地位，合理地利用海洋成為許多國家謀求生存和發展的國策，船舶航行安全和海洋環境保護成為各國關注的問題。國際社會和各國均對船舶航行安全和避免船舶污染海洋環境采取了相應的措施，通過限制船舶所有人所有權，船舶強制報廢等制度，強制消滅船舶所有權等，以維護航行安全和保護海洋環境。
可見，船舶物權既與一般物權相互關聯，又有別于一般物權。作為物權法律制度的組成部分，對船舶物權的研究不可能完全脫離物權法的基本理論。同時，又要針對船舶物權的特殊性，考慮其無法為一般物權包容的成分，在船舶物權的制度建構上做到在物權法整體協調下符合其特有屬性。
二、我國現有立法中的船舶物權和《物權法》頒行后所面臨的問題
《海商法》第二章規定了船舶物權的相關內容，但并沒有采用船舶物權的稱謂，而是以“船舶”代之，這種立法體例存在很大的問題。船舶作為物，可以是某些權利的客體，但它并不是權利本身，以權利客體說明權利本身不僅存在邏輯上的矛盾，而且存在著概念上的混淆。之所以出現上述問題，是因海商法頒布時我國物權法理論研究尚處于薄弱的階段，民法理論和立法排斥使用物權造成的。
大陸法系國家一直尊崇物權法定原則。物權的種類皆由法律規定，當事人不能任意創設物權，船舶物權亦遵循相同的原則。我國《海商法》在第二章僅規定了船舶所有權、船舶抵押權、船舶優先權和船舶留置權。由于我國屬于大陸法系國家，按照物權法定原則衡量，我國現有的船舶物權即應當包括自物權——船舶所有權，擔保物權——船舶優先權、抵押權和留置權。在船舶物權中，除船舶所有權和抵押權外，較有特色的當屬船舶優先權和船舶留置權。船舶優先權是海商法特有的一種權利，它形成于長久的航運實踐并為各國海商法和國際公約所確認。它主要針對特殊的海事債權，如工資請求權、船舶噸稅和港口規費請求權、救助報酬請求權、與船舶營運有關的人身或財產損害請求權等。立法基于社會、經濟以及人道考慮，通過船舶優先權所具有無需公示的秘密性、隨船轉移性等一般擔保物權所不具備的特點。以保護特定債權人的利益。船舶留置權僅限于造船人、修船人對船舶的留置權。它按照船舶優先權和抵押權國際公約的模式進行設置。該類船舶留置權的順位在船舶優先權之后、船舶抵押權前。海商法中船舶留置權范圍較為狹窄，目的是限制位于抵押權前的船舶擔保物權所擔保的債權種類，保障船舶抵押權人的受償順位。以滿足現代社會船舶融資的發展需要。
我國《海商法》中有關船舶物權的規定并不完善，《物權法》頒布后，雖然對船舶物權變動模式進行了一般規定，但并沒有就該模式下船舶登記的作用、登記效力和是否具有公信力以及相應的登記制度等作具體規定，因而，也未能解決海商法中船舶物權制度上的缺失，無法使船舶物權與《物權法》有機銜接。主要體現在：
1、船舶物權一般制度的缺失。船舶物權變動是船舶物權體系的基礎，《海商法》第9條和第13條規定了我國船舶物權變動模式為意思主義的立法模式，即船舶物權依雙方當事人的合意而發生變動，但未經登記不能對抗第三人。但《海商法》并沒有第三人范圍的明確規定，從而導致學界對第三人范圍的不同認識和海事司法實踐中對此不同的認定。而新頒布的《物權法》雖然統一了船舶物權變動模式，遺憾的是也沒有界定第三人范圍。第三人范圍為意思主義立法模式本身所固有，它必然會產生可以對抗或不能對抗第三人等理論問題。這也是采意思主義立法模式各國共同面臨的難題。
在日本，它一直困擾著學界和司法界。早期日本判例采用無限說，明治41年(1908年)大審院的判決，改用限制說，以后又有有效交易說、信賴登記說等，對第三人界定的標準仍未能統一。而我國《物權法》對意思主義物權變動立法模式只有原則性的規定，沒能從制度上對其進行全面建構，理論上對對抗要件下第三人范圍的研究僅限于表面，缺乏在體系上的深入探討，司法實踐又多以廣義說界定第三人范圍。法律規定缺失，勢必會阻滯其貫徹，帶來法律適用的混亂以及司法實踐中的標準不統一。
2、與船舶物權變動意思主義模式相對應的登記實體規范和程序規范的缺乏。《海商法》沒有在實體上就船舶物權變動模式對船舶物權登記進行制度上的安排，而《物權法》將有關船舶登記的規定放在“動產交付”中，將其作為動產登記看待，對此，船舶物權登記能否直接適用不動產登記的相關規定。如登記效力、預告登記、異議登記和更正登記等成為懸而未決的問題。在登記程序上，雖然我國《船舶登記條例》對船舶物權登記程序進行了規定，但它僅規定了船舶所有權、船舶抵押權和光船租賃登記以及變更登記、注銷登記等，因將船舶登記界定為具體行政行為，從而對船舶登記錯誤采用行政救濟途徑予以解決。⑥缺乏與船舶物權登記私法行為屬性相對應的救濟程序。從而造成《物權法》和《海商法》船舶物權變動立法模式無法得以落實，海商法與物權法的不銜接，進一步帶來相應的實踐問題。
三、在物權法整體框架下考慮船舶物權的制度建構
在物權法框架下考慮船舶物權的制度建構，就是要解決船舶物權特殊性及與物權體系的銜接。鑒于船舶物權立法目前存在的問題，應當在以下方面進行制度建構。
1、對未經登記不得對抗善意第三人中的“第三人”范圍進行明確的界定
筆者認為法律對第三人范圍的界定不能離開意思主義立法模式所包含的理念和理論基礎。作為意思主義立法模式的構成部分，第三人范圍理應在模式的整體上與其他部分協調一致。我國海事司法實踐中“廣義第三人說”擴大了第三人的范圍，其結果是未經登記，船舶物權變動只存在于當事人之間，模糊了物權和債權之間的界限，導致物權與債權不分，破壞和動搖了財產法基礎。《物權法》規定的“善意第三人”雖然在一定程度上克服了廣義第三人的弊病，使一部分未登記的船舶物權變動亦能對抗第三人，符合當事人意思亦能產生完全所有權的意思主義模式的立法目的，但它還是使第三人某些債權具有了優先于所有權的特性，也有一定的局限性，對此需要進一步界定。解決的途徑是在《物權法》框架下，另行增加船舶物權一般制度的相關規定，尤其需對“未經登記不能對抗第三人”中的“第三人”范圍給予明確。理論上。基于船舶物權因雙方合意而產生，對“第三人”較為合理的解釋應當是與船舶有系爭關系的善意第三人，他們是具有船舶物權或類似權利的人。包括：(1)船舶物權取得者。1)船舶的受讓人。主要發生在船舶二重買賣中，取得他人船舶而沒有登記的人，不能以船舶所有權對抗在同一船舶上的其他受讓人。2)船舶抵押權人。即在該船舶上具有抵押權的人。3)因法院拍賣而取得船舶所有權的人。即法院依一定程序對船舶強制拍賣時，經競買而取得該船舶所有權的人。4)未進行份額轉讓的共有船舶的共有人。(2)因法定程序而直接取得對船舶支配關系的債權人。指因扣押、參與分配和進入船舶拍賣與受償程序等取得對船舶支配的債權人。
“可以對抗”的第三人包括：(1)惡意第三人。即以不公正手段，妨礙真權利人取得登記的人或者為他人申請登記義務的人。(2)對船舶沒有實質權利的人或者其受讓人。即無效的登記名義人及其受讓人、受讓人的扣押債權人；因無效行為而取得船舶所有權的所有權人或惡意受讓人：因擔保的債權消滅后的抵押權受讓人等。(3)不法行為人。即對船舶實施了損害并應當承擔賠償責任的人。(4)不法占有人。既沒有合法依據而占有船舶的人。(5)一般債權人。即船舶所有人的債權人。
2、另行規定船舶物權登記的實體和程序規范并建立配套的登記制度
新頒布的《物權法》雖然對不動產登記進行了實體規定，但該規定是建立在形式主義物權變動立法模式之上的，與意思主義模式的船舶物權變動并不匹配。原因在于形式主義和意思主義物權變動模式下所要求的登記配置并不相同，表現在：(1)登記屬性上。前者登記是強制行為，不登記，對當事人和第三人均不能產生船舶物權變動；后者則為自愿行為。(2)對登記的審查。前者登記機關對物權登記進行實質審查，并承擔登記錯誤的賠償責任：后者登記機關僅對登記進行形式審查，無須查明物權的真偽。(3)對錯誤登記的補救。前者因登記具有公信力而需運用異議登記和更正登記：后者則因登記無公信力可以直接撤銷錯誤登記。(4)預告登記的作用。前者適用于對未來取得物權的債權請求權的保全；后者則針對未完備登記程序條件的物權保全和附加條件、期限的債權保全。可見，不同的物權變動立法模式對登記制度設置是存在很大差異的，船舶物權登記不能直接適用《物權法》中有關不動產登記的規定，如果不加分析地一概適用，勢必無法實現船舶物權變動立法模式的功能和目的，并最終無法落實該模式下的物權變動。
筆者認為考慮到立法的確定性、規范指引的明確性和立法成本的節約等因素。鑒于船舶物權的特殊性，我國應當針對《物權法》、《海商法》船舶物權變動模式，進一步完善船舶物權登記的實體和程序規范。并建立相應的配套制度。在實體規范上，主要是明確船舶物權登記的法律效力和公示作用，建立船舶預告登記制度。在程序上主要是修訂《船舶登記條例》，在現存船舶登記程序的基礎上，完備船舶預告登記程序，以應對現代船舶交易中大量存在的船舶所有權保留、船舶租購或者船舶融資租賃的交易方式，在協議成立后至船舶物權變動前的階段中，船舶所有人可能對船舶進行處分，或者船舶所有人破產、船舶被扣押、被強制執行等情形。在船舶物權登記程序中直接救濟權利人，有效地減少船舶交易成本。
四、關于是否存在船舶用益物權的問題
對于船舶物權，海商法學界目前比較一致的觀點是船舶物權包括船舶所有權、共有權以及船舶擔保物權，@在船舶上不存在船舶用益物權。也有人對此持有不同的看法，認為我國船舶物權在理論上，除應存在船舶所有權和船舶定限物權外。也應當存在以船舶為客體的用益物權和擔保物權的劃分。根據海商法第144條，光船承租人就承租船舶所取得的權利已經具備船舶用益物權的基本特征，完全可以被定義為或規定為一種船舶用益物權。
筆者認為在船舶上是否存在船舶用益物權或者光船承租人對船舶的權利是否為用益物權，除了考慮大陸法系物權法定原則以甄別我國現行法律下船舶用益物權的現實存在外，尚需考慮在理論上是否確實有建立船舶用益物權的必要性和可行性。
1、從大陸法系物權法定原則考慮，我國現行法律下并不存在船舶用益物權。從一般用益物權角度，新頒布的《物權法》完善了我國物權法體系，確立了用益物權法律制度，在第三編中明文規定了土地承包經營權、建設用地使用權、宅基地使用權、地役權和特許物權等用益物權類型，但沒有船舶用益物權和一般用益權的規定。從船舶物權作為民法特別物權的角度，我國《海商法》明文規定的船舶物權也不包括船舶用益物權(如上所述)。可見。我國現有立法并沒有將光船承租權作為用益物權看待。
2、從用益物權的歷史沿革和各國立法例上看。用益物權并不包括基于租賃關系承租人對承租財產具有用益物權。羅馬法的用益物權包括役權(人役權和地役權)、永佃權和地上權。法國民法規定了用益權、使用權及居住權、地役權四種用益物權。德國民法規定了地上權、役權(包括地役權、用益權和人的限制役權)、土地負擔三類用益物權。瑞士民法規定了役權(包括地役權、用益權、居住權和建筑權)、土地負擔二類用益物權。日本民法規定了地上權、永佃權和地役權三類用益物權。我國臺灣地區民法規定了地上權、永佃權、地役權和典權四種用益物權。均沒有將基于租賃而產生的租賃權作為用益物權。
3、從用益物權的客體上，用益物權的標的大多限于不動產。從各國的上述規定上看，用益物權多基于不動產對土地或者房屋的利用而發生。臺灣學者王澤鑒認為臺灣地區民法所規定的四種用益物權的標的物，僅以不動產為限。我國《物權法》雖然將動產作為用益物權的標的，但實際上并沒有動產用益物權的類型規定。雖然一些國家，如法國、德國和瑞士的用益物權類型中包括了用益權，并且其標的不限于不動產。也包括了動產，但作為用益物權中的用益權與基于租賃所產生的對承租財產的利用權不同。用益權即在保持物的本質情況下對他人之物使用和受益的權利。在德國，用益權是指不可轉讓、不可繼承的使用他人之物的權利。用益權雖然有對他人之物加以利用之義，但其產生較為獨特并具有特殊的功能，并非所有的利用他人之物產生的權利皆能成為用益權。用益權具有極強的人身性。其最初產生的目的是以遺囑將某項遺產的使用受益權遺贈給他需要照顧的人，而保留虛有權給其繼承人，在受照顧的人死亡后，繼承人再恢復其完全的所有權。在德國，用益權主要功能在于：(1)供養和撫養。物的所有人可以用自己的某一制定的物或者財產，為與自己有某種身份關系的人設定一項用益權，使后者能夠在其有生之年獲得供養或者撫養。(2)擔保。債權人可以要求債務人將其土地交付給自己占有作為擔保，同時允許自己使用其土地和獲得收益。(3)為自己養老。不動產所有權人可以在自己的不動產上為自己設定用益權。而基于光船租賃產生的承租人權利不具有用益權的特殊屬性和功能，因而，不能列入用益權的范疇而成為船舶用益物權。
4、現代社會通過二元結構對財產實行有效的利用，光船租賃權實際上是對船舶的債權利用權。隨著社會的發展和人口激增，資源有限性、稀缺性要求對物要盡最大可能地進行利用，以實現物的最大價值。法律的任務即是合理設置和安排各利益方的利益，協調財產歸屬與利用間的關系。在現有法律下，各國對所有人之外的人對物的使用、收益形成了兩種不同的制度，其一為用益物權制度，主要通過法律明確規定不同類型的用益物權。以實現非所有人對他人之物的利用。其二為債權制度。主要通過租賃、借用等債權，實現對特定財產的使用。兩者對物的利用方式不同，并形成不同的法律效力和救濟體系。體現在：(1)用益物權屬于物權體系中的一部分。受類型強制和內容固定等限制，當事人間自由的余地較小。而基于租賃而產生的債權利用權則為債權的一種，當事人對此有著較為廣泛的自治空間，可以自由設定。(2)用益物權具有對外的效力，可以對抗第三人和財產所有人。而債權利用權則并不完全具備該屬性。雖然承租人的租賃權具有在租賃物買賣時對抗受讓人的效力。但該對外效力受到一定的局限，它只是租賃權物權化的結果，并沒有改變其本身的債權屬性。(3)兩者的救濟方式不同。用益物權在受到侵害時，可以通過物上請求權的物權救濟或者采用侵權損害賠償等債權救濟。而船舶租賃權受到侵害時，則僅能通過債權方式進行救濟。
我國船舶登記條例第6條“船舶抵押權、光船租賃權的設定、轉移和消滅，應當向登記機關登記；未經登記的，不得對抗第三人”的規定，將光船租賃權與船舶抵押權放在一起。按照物權公示的方式對光船租賃權進行設計，對此，該規定是否將光船租賃權納入了船舶用益物權的范疇。值得考量。筆者認為應當針對該規定設置光船租賃權登記的目的和法律整體對此加以考慮。首先，該規定中關于光船租賃權登記的設置缺乏相應的實體法依據。《船舶登記條例》是關于船舶登記包括國籍登記和船舶權利登記的規定，主要是基于實體法律規范如《物權法》、《海商法》的相應要求而對船舶登記所作的程序上的規定。應當有實體法上的依據。但不論是《物權法》，還是《海商法》均沒有將光船租賃權規定在船舶物權中，也沒有關于光船租賃權設定、轉移和消滅的登記規定。因而，《船舶登記條例》中的該條規定缺乏實體規范的基礎。其次，光船租賃進行登記在某種意義上說是基于以光船租進或者租出我國境內時船舶換旗的需要。在此，懸掛我國國旗或者懸掛他國國旗，均需要借助于船舶登記完成。
可見，光船租賃權雖然具有某些對外擴張的效力，但歸根到底，它仍然屬于一種債權，光租人通過光船租賃合同對船舶的占有、使用甚至營運的權利并沒有超越債權利用權的范疇，它不具備大陸法系國家用益權的屬性，不應當為船舶用益物權。因而，我國船舶物權的體系僅包括船舶所有權和船舶擔保物權，并不包括船舶用益物權。
第8篇：土地抵押權論文范文
論文關鍵詞 宅基地 流轉 改革 身份
黨的十八界三中全會提出要賦予農民更多財產權利，保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道。所謂宅基地是指農村集體組織的成員經依法批準用以建造個人住宅的農民集體所有的土地。必須是農村集體組織的成員才能夠享有農村宅基地這一身份要件，限制了宅基地的流轉，從而不利于保護農民的財產權利，也不利于促進城鄉一體化發展。
一、我國當前宅基地流轉之困境
1.抵押。我國《物權法》第一百八十四條第二款規定宅基地不能抵押。這么規定的理由是：它能夠維護農民的基本生存條件。宅基地使用權是為了保障農民基本生活居住條件而無償或者以非常低廉的價格批給農村集體經濟組織的成員用于建造農村村民的個人住宅的土地使用權。因此，宅基地使用權具有一定的社會保障性質，如果允許宅基地使用權可以設定抵押權，那么當使用權人無法清償債務時，就會喪失該土地使用權，從而出現農民居無定所，以致出現社會不穩定的嚴重后果。
若要打破現狀允許農民將自有宅基地抵押融資，那么必然會導致宅基地流轉的可能，因為一旦農民不能夠償還債務那么宅基地將面臨拍賣。但是我國法律禁止城鎮居民購買宅基地，由于農村居民購買力有限，這一限制買方的規定勢必會導致宅基地的價格失真，宅基地價格的失真又會反作用于其作為抵押物所融資金，這樣根本不利于拓展增加農民財產收入的渠道，從而使得宅基地的抵押意義大打折扣。
2.繼承。我國法律規定，農村村民一戶只能擁有一處宅基地，村民因結婚或其他原因分戶另過，申請一處新的宅基地，于原有的宅基地便不再享有權利。據此我們可以分為以下幾種情況：當村民子女遷入城鎮取得城市戶口時，其當然不再享有原戶籍中宅基地權利；當村民子女嫁入或遷入其他農村集體組織，由于其不再是本集體組織成員，其也不再享有原戶籍中宅基地的權利；當村民在本村中分戶另外申請宅基地生活后，依然不能享有原戶籍中宅基權利。也就是說，唯一能夠出現宅基地使用權繼承的可能，就是子女不從原戶籍中分離出去，直至原戶主死亡后成為新戶主。
但是，法律雖然限制了宅基地使用權，但卻沒有限制宅基地上的建筑物所有權。村民的宅基地是幾乎免費的，但蓋房子還是自己出資，地上建筑是村民的合法私有財產。既然是村民的合法私有財產，那么村民應該能夠自由決定房子的繼承問題。有學者認為當房屋作為遺產被繼承時，其項下的宅基地使用權也應當被一體繼承。我國法律中有“地隨房走”的原則，但是一旦宅基地能夠隨同地上建筑繼承，那么就會打破宅基地使用權所有者的身份要件。這顯然與當前法律相悖，也與立法初衷相悖。
3.買賣。國土資源部《關于加強農村宅基地管理的意見》第十三條要求嚴禁城鎮居民在農村購置宅基地，嚴禁為城鎮居民在農村購買和違法建造的住宅發放土地使用證。《國務院辦公廳關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》又強調：農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或小產權房。單位和個人不得非法租用、占用農民集體所有土地搞房地產開發。這些雖然從形式上禁止了宅基地的買賣，但其始終不是正式立法。從根本上來說，限制宅基地買賣的事由依然是我國法律對于宅基地取得的戶籍身份限制。集體土地由村民集體所有，宅基地是作為福利性質為保障村民生活而免費分配給本集體內以戶為單位生活的家庭，也就是說只允許本集體內的農村戶口才有可能享有宅基地。同時，《土地管理法》還規定：一戶只能擁有一處宅基地，那么該句話是否也禁止已經擁有宅基地的“戶”購買宅基地呢？如果是，那么就只剩下那些沒有宅基地的本集體農村戶口的家庭能夠購買宅基地了。這樣一來宅基地的買賣市場被限制得所剩無幾。
我國《土地管理法》第六十二條規定，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》明確要求：農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。該通知同樣并非法律法規，法律并沒有禁止農村宅基地上建筑的買賣，只是買賣之后農民不得另行申請宅基地。宅基地能夠隨同地上房屋買賣而轉讓么？這在理論界存在很大爭議。有學者認為，“房隨地走”或“地隨房走”原則，并非在任何情況下均有利于確認和保護各種權利和利益，也難以解決各種糾紛。而應當承認房屋的所有權有時與宅基地使用權是可以分開的。
二、農村土地產權制度改革的理論探索
面臨現行土地制度存在的種種弊端，法學界和經濟學界不少專家學者對其進行了深入探索，提出了各種改革的主張，主要分為兩類：一是主張現行的農村土地所有制度并不是現階段的一種合理的土地制度，必須采取大變革的方式，即變革農村土地產權制度，例如農村土地國有化，農村土地私有化，農村土地混合所有化等；另一主張則是維持農村集體土地所有權制度，只需變革農村土地使用權制度。對此，作一下分析：
由于我國現階段實行城鄉二元結構，土地制度與戶籍制度關聯緊密，農村土地歸集體所有，該集體的成員必須有集體內的農村戶口，才能夠享有該集體土地的財產權益。根據十八界三中全會公報，統籌城鄉一體化發展，改革戶籍制度，改革和完善農村土地制度，都同時提出。若能夠將這幾項改革同時推進，取消城鄉戶籍區別，形成一元制社會，那么對變革農村土地的產權制度才有實施的可能。但是，這種改革力度太大，在短期內難以完成，若強行推進勢必會導致廣大農村地區的不穩定。回顧中國歷次大變革，雖然取得了成功，但也付出了巨大的代價，如施行雙軌制經濟時的“倒爺”以及國有企業改革時期大量的國有資產流失。農村地區作為國家穩定的核心，筆者并不主張在農村地區施行大變革式的改革。
那么，既要保持現有的城鄉二元結構，又要深入貫徹黨的十八界三中全會精神，賦予農民更多財產權利，保障農戶宅基地用益物權，改革完善農村宅基地制度，選擇若干試點，慎重穩妥推進農民住房財產抵押、擔保、轉讓，探索農民增加財產性收入渠道。那么，就必須找到宅基地流轉身份限制的突破口。
三、宅基地流轉身份限制的突破
第9篇：土地抵押權論文范文
【關鍵詞】宅基地；用益物權；流轉；抵押
一、有關農村宅基地使用權制度的基本問題
（1）關于宅基地使用權的取得。宅基地的申請遵循“一戶一宅”原則，即只要申請人不擁有兩處以上宅基地，面積符合省市自治區政府的規定標準，沒有出售、出租住房，就可以申請宅基地并獲批準。農民的房屋所有權是建立在集體所有的宅基地基礎之上的，集體成員為滿足其居住需要購買或繼承本集體成員的房屋，從而取得宅基地使用權，符合宅基地使用權的設定目的，因而應當允許其取得宅基地使用權。（2）關于宅基地使用權的轉讓。《土地管理法》第63條規定“農民集體所有的土地的使用權不得出讓、轉讓或者出租用于非農建設”，但國務院的行政法規有明確禁止性規定。隨著民工潮的興起，農村存在大量宅基地和房屋閑置的情況，宅基地的有償轉讓有利于物盡其用，提高宅基地的交換價值，加快城市化進程；但宅基地使用權的自由流轉，短期內會解決農民的燃眉之急，一旦農民無法在城市立足，就會造成農民流離失所，因此我們在放開宅基地使用權的同時也應該加以限制。（3）關于宅基地使用權的收回。宅基地收回是指對不符合宅基地使用條件的宅基地使用權人使用的宅基地，經具有批準權的人民政府批準，由所在集體收回的制度。
二、我國農村宅基地使用權的立法現狀
在我國現行立法中，有關農村宅基地使用權的規定體現在《憲法》、《土地管理法》、《物權法》以及一些行政法規和部門規章中，仔細剖析，不難發現，我國現行立法對農村宅基地使用權的流轉進行了嚴格的限制。現行立法保障農民的居住權利，卻制約了廣大農民在市場經濟條件下，利用自身有限的財產資本，與城鎮居民平等參與市場競爭共同發展的權利，不利于提高社會財富的利用效率，優化資源的配置。
三、農村宅基地使用權制度的現存問題
（1）登記制度不完善。《物權法》第155條：“已經登記的宅基地使用權轉讓或者消滅的，應當及時辦理變更登記或者注銷登記。”該條對宅基地使用權的登記提出了要求，但是現行法中沒有規定宅基地使用權的登記機關，很多房屋其產權產籍歸屬不明，房屋所有權和宅基地使用權管理混亂，為產權糾紛埋下了隱患，也造成了司法和管理的困難。（2）宅基地管理混亂，“一戶多宅”現象嚴重。我國現行立法明確規定：村民使用宅基地是無償的。這必然誘使一部分經濟條件好的人通過各種手段獲取宅基地，再加之宅基地使用權管理制度不健全，農民超標準建房，村鎮干部利用權力多占宅基地，使部分農戶分不到宅基地，宅基地分配不公的現象日益凸顯。（3）宅基地使用權的物權效用受到了限制。根據《物權法》第1條的規定，制定物權法的目的之一是充分發揮物的效用。《物權法》第十三章確定了宅基地使用權具有物權性質。但將宅基地使用權僅確定為占有和使用，禁止轉讓、抵押、出租，使宅基地使用權不能充分發揮其效用，不利于其長期承擔社會保障，容易導致“隱性市場”的形成。
四、完善我國宅基地使用制度的建議
（1）完善宅基地使用權登記制度。農村宅基地使用權以及其上房屋所有權的取得應當采取登記生效的原則,必須進行物權登記，將登記作為不動產物權設立、變更、轉讓、消滅的生效要件。（2）建立宅基地使用權有償、有期限制度。當前我們應對農村居民取得宅基地象征性的收取費用，對宅基地的閑置和浪費，收取較高費用。另外，參照城市住宅用地使用權期限為70年的規定,宅基地使用權的期限也應規定為70年,期間屆滿的,自動續期。（3）建立宅基地使用權流轉交易市場，全面發揮宅基地使用權的物權效用。第一，現階段可以開放宅基地使用權的租賃市場，本集體組織內外的人皆可承租。第二，適當開放宅基地使用權的抵押和轉讓市場。宅基地使用權可以用于抵押，但在抵押權實現時，須遵循宅基地使用權轉讓的規定。第三,在農村社會保障體系完善時,可以考慮放開宅基地使用權的流通市場。
宅基地使用權制度是一個新生的制度，是中國特色的社會主義市場經濟發展到現階段的必然產物，事關九億農民的切身利益，是解決“三農”問題的重要措施.目前我國宅基地使用權制度還很不完善，存在許多制度上的欠缺，并且沒有一個良好的法制環境對其進行保障，急待進一步的探討和研究。
參 考 文 獻
[1]申建平．宅基地使用權流轉的對策性思考[人]．中國法學會民法學研究會2010年年會賈學術研討會論文集(上冊)[C]．中國政法大學民商經濟法學院．2010，357～360
[2]孟勒國．物權法開禁農村宅基地交易之辮[J]．法學評論．2005
