行政訴訟論文精選(九篇)

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第1篇：行政訴訟論文范文

關(guān)鍵詞：維持判決；駁回訴訟請求判決；立法背景

我國1989年制定的行政訴訟法，規(guī)定了維持判決、履行判決、撤銷判決、變更判決和重作判決五種行政判決；2000年公布施行的《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》，補(bǔ)充規(guī)定了確認(rèn)判決和駁回訴訟請求判決。這些判決形式，在行政審判中發(fā)揮了非常重要的作用。但是，這一理論，特別是維持判決理論中存在著一些認(rèn)識上的盲點(diǎn)和誤區(qū)，在司法實(shí)踐中難以操作。本文將分析當(dāng)時(shí)的立法背景和現(xiàn)行制度中的不足，并提出要以駁回訴訟請求判決來全面取代維持判決。

一、問題的提出

（一）為何僅在我國有維持判決制度

根據(jù)我國《行政訴訟法》第五十四條第一款的規(guī)定，人民法院審理一審行政案件，認(rèn)為具體行政行為證據(jù)確鑿，適用法律、法規(guī)正確，符合法定程序的，應(yīng)當(dāng)作出維持判決。維持判決，一方面意味著法院對就具體行政行為合法性的肯定，另一個方面，也意味著駁回了原告對具體行政行為的訴訟請求。可以說，我國行政訴訟法規(guī)定的維持判決制度是行政訴訟中最具中國特色的，因?yàn)椋还苁菤W洲大陸法系國家還是在英美法系國家，都沒有行政維持判決制度［1］。對此，我們不禁產(chǎn)生第一個疑問，為什么國外不存在維持判決制度，而在我國卻有這一規(guī)定呢？是否當(dāng)初立法時(shí)，我國存在著什么特殊的歷史背景？

（二）駁回訴訟請求判決與維持判決的具體關(guān)系如何

在最高人民法院的司法解釋頒布之前，維持判決在行政判決中占有非常重要的地位，其作為行政訴訟的特有制度，一直深入人心。但是，這個司法解釋卻新增了“駁回訴訟請求判決”，也就是第五十六條所規(guī)定的：“被告不作為理由不成立的，人民法院應(yīng)當(dāng)判決駁回訴訟請求。”自從確立了駁回訴訟請求至今，兩者重復(fù)并行的現(xiàn)象便頻頻出現(xiàn)，同樣的內(nèi)容，有的地方適用維持判決，而有的地方適用駁回訴訟請求判決，既然同樣是原告敗訴，為何會有兩種判決方式？由此，我們不禁又會產(chǎn)生第二個疑問：維持判決和駁回訴訟請求判決兩者是并列關(guān)系，抑或種屬關(guān)系？在現(xiàn)實(shí)制度下，有沒有必要保留維持判決？

針對上述兩個問題，本文將分別以兩部分來闡述。

二、維持判決確立的背景和現(xiàn)實(shí)狀況

從歷史演進(jìn)的角度看，特定制度的演進(jìn)、形成總是特定時(shí)期的產(chǎn)物，那么，在我國頒布《行政訴訟法》之時(shí)，是一種什么樣的思維背景促使了人們?nèi)ミx擇維持判決制度呢？雖然我們現(xiàn)在無法猜測當(dāng)時(shí)參與立法者的真實(shí)想法，但是，這至少包括以下兩個方面的原因：

（一）理論研究水平有限

《行政訴訟法》制定頒布時(shí)，對行政訴訟的研究相當(dāng)有限，沒有足夠的理論依據(jù)。當(dāng)時(shí)，人們并沒有認(rèn)識到駁回訴訟請求判決和維持判決的差異，在一定程度上，甚至把兩種判決方式等同起來［2］。然而，理論研究和司法實(shí)踐表明，維持判決的適用條件更嚴(yán)格、適用范圍更狹窄；而駁回訴訟請求判決，在理論上，凡原告訴請的理由不能成立的，都可以適用。兩者在適用條件和適用范圍等方面都存在差異。由于這個認(rèn)識上的盲點(diǎn)，致使當(dāng)時(shí)沒有足夠的理論依據(jù)來反駁維持判決。

（二）行政訴訟法的立法目的

《行政訴訟法》第一條中明確規(guī)定了行政訴訟法的立法目的：“維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”。可以說，這一立法目的直接催生了維持判決制度；同時(shí)，維持判決制度又是這一立法目的最直接、最明顯的體現(xiàn)，兩者之間存在著難以割舍的關(guān)系。事實(shí)上，“維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)”這一立法目的的價(jià)值取向就在于維護(hù)行政權(quán)的行使。在我國，司法權(quán)日趨邊緣化，相對于強(qiáng)大的行政權(quán)而言，司法權(quán)只是一個配角。在這種權(quán)力分配格局之下，司法很難獨(dú)立和中立。作為行政權(quán)配角的司法，在具體行政行為合法的情形下，法院理所當(dāng)然應(yīng)與行政機(jī)關(guān)保持一致，宣告維持行政職權(quán)的行使，也就變成了再自然不過的事，于是，行政維持判決制度就在這樣的獨(dú)特背景下確立起來了。

但是，從行政訴訟制度的整個發(fā)展史來看，無論是法國行政法院的建立，還是英美國家司法審查范圍和德國行政訴訟種類的擴(kuò)張，貫穿于其中的要義和宗旨都是控制政府權(quán)力，而不是維護(hù)政府職權(quán)的行使。事實(shí)上，行政訴訟之所以是行政訴訟的根本特征就在于控制行政權(quán)的目的和功能，行政訴訟承載著控制政府權(quán)力，保護(hù)個人權(quán)利的特定價(jià)值。現(xiàn)實(shí)生活中，行政權(quán)已足夠強(qiáng)大，普通的個人與組織絕沒有與國家行政機(jī)關(guān)相抗衡的力量，行政機(jī)關(guān)完全有能力行使行政職權(quán)。而行政訴訟本身，正是人們防止過于強(qiáng)大的行政權(quán)侵害公民權(quán)利的一種制度安排。維持與支持不是行政訴訟的目的，也不是行政訴訟的功能，因此，維持判決制度所體現(xiàn)的這個維護(hù)行政職權(quán)的功能，與行政訴訟制度本身的價(jià)值目標(biāo)是相背離的［3］。可以說，維持判決制度的正當(dāng)性是缺失的，制定維持判決制度當(dāng)時(shí)的一些立法背景現(xiàn)在已經(jīng)改變了。三、維持判決存在的不合理性

（一）從訴訟法的一般原理來看，維持判決不針對當(dāng)事人的訴訟請求作出，超出了司法權(quán)的范圍

司法權(quán)是一種中立性、被動性的權(quán)力，司法權(quán)的行使遵循不告不理原則。由司法權(quán)的性質(zhì)所決定，判決要與原告的訴訟請求相銜接。從行政訴訟法的一般原理來看，判與訴是相對應(yīng)的，判決是對訴訟請求的回應(yīng)［4］。任何超出訴訟請求的問題，法院都不應(yīng)主動去裁判，否則便超出了司法權(quán)的范圍。也就是說法院的判決，只應(yīng)當(dāng)是對當(dāng)事人提出的訴訟請求的肯定或否定的回應(yīng)。

而在行政訴訟中，維持判決主要針對的訴訟請求，是撤銷具體行政行為。相信不會有原告提出“維持具體行政行為”的訴訟請求，所以，維持判決必然是一種超出了原告訴訟請求的判決，而其最直接的后果，就是使法院中立的司法形象、司法獨(dú)立的司法理念不斷遭受沖擊，使人們強(qiáng)烈地感受到法院不顧當(dāng)事人的訴請，“亂行”裁判，與行政機(jī)關(guān)“官官相護(hù)”，最終使人們放棄通過行政訴訟的途徑主張權(quán)利、解決糾紛的方式，虛置行政訴訟化解政府與當(dāng)事人之間發(fā)生的糾紛、規(guī)范行政行為的訴訟功能。我國行政審判的現(xiàn)狀、困境與問題可能就是最好的反映。

（二）從行政行為公定力上看，人民法院作出維持判決沒有實(shí)際法律意義

根據(jù)行政法的一般原理，有效的具體行政行為一經(jīng)作出，在被有權(quán)機(jī)關(guān)依照法定的程序予以撤銷或變更、確認(rèn)違法、確認(rèn)無效之前，應(yīng)當(dāng)一直視為是具有法律效力的行為，即具有確定力、拘束力和強(qiáng)制執(zhí)行力。該行政行為的法律效力不因被提起行政訴訟而中止或者終止。此就是行政行為的公定力制度，對行政機(jī)關(guān)依法有效行使行政職權(quán)，發(fā)揮國家機(jī)關(guān)的職能作用都具有積極的意義，否則，行政管理相對人可以以行政行為違法為由，或者以其他借口，對抗或者拖延行政行為的履行。

從行政訴訟的角度考量，影響被訴行政行為法律效力的只能是人民法院作出的撤銷判決、變更判決、確認(rèn)違法或無效判決。只要人民法院沒有作出上述判決，則被訴行政行為就依然發(fā)生著法律效力。正是從這個角度考察，維持判決對該被訴行政行為的法律效力沒有產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響。可以說，如果被訴行政行為合法，人民法院作出維持被訴行政行為的判決，實(shí)屬沒有必要，不具備任何實(shí)際的法律意義。

（三）從審判的實(shí)際效果上看，維持判決限制了行政機(jī)關(guān)自由裁量權(quán)的行使，妨礙了對相對人的救濟(jì)，易使法院和行政機(jī)關(guān)陷于尷尬境地

由于人民法院作出的維持判決，不僅對原告有約束力，對被告行政機(jī)關(guān)也具有約束力。因此，當(dāng)事人均應(yīng)當(dāng)自覺履行人民法院作出的生效的維持判決。但如果行政機(jī)關(guān)在維持判決生效后發(fā)現(xiàn)，因客觀原因，或?qū)嶋H情況發(fā)生了變化，需要對被訴行政行為作變更或撤銷時(shí)，又該怎么辦呢？事實(shí)上，法院的維持判決限制了行政機(jī)關(guān)依法行使行政職權(quán)，削弱了行政執(zhí)法的有效性、合理性、靈活性。維持判決成為行政機(jī)關(guān)獨(dú)立行使行政職權(quán)、依職權(quán)對作出的行政行為進(jìn)行自糾的障礙，妨礙了對相對人的救濟(jì)，損害了其他當(dāng)事人的利益，致使行政機(jī)關(guān)作出的行政行為、法院作出的維持判決均不能取得應(yīng)有的法律效果和社會效果［5］。

四、建議

（一）將行政訴訟“維護(hù)”行政權(quán)行使的價(jià)值觀轉(zhuǎn)化為行政訴訟“控制”行政權(quán)的價(jià)值觀

十多年的社會變革、十多年的司法實(shí)踐、十多年的理論研究成果已使行政訴訟“維護(hù)行政權(quán)行使”的價(jià)值傾向更多地向行政訴訟應(yīng)“控制行政權(quán)行使”方向轉(zhuǎn)變。當(dāng)然，這個價(jià)值觀的轉(zhuǎn)變，并不僅僅是刪除行政訴訟法第一條“維護(hù)”的立法目的就可以實(shí)現(xiàn)，更重要的是要在民眾中間培植行政訴訟法針對政府、控制政府權(quán)力的觀念。這種控權(quán)價(jià)值觀念的培植必須通過具體的微觀制度設(shè)置和具體的制度運(yùn)作才能奏效，比如不應(yīng)將法律簡單地宣布為統(tǒng)治階級的意志，革新“法律工具論”、“全能型衙門”的傳統(tǒng)觀念，強(qiáng)化法的權(quán)利保障功能，加強(qiáng)和提高行政審判的地位和作用。

（二）以駁回訴訟請求判決來代替維持判決

維持判決，主要是對行政機(jī)關(guān)作出的具體行政行為的合法性的判定，并沒有回應(yīng)原告的訴訟請求，置原告的訴訟請求于不顧，直接對實(shí)體問題作出判決。一經(jīng)生效，行政主體便不能輕易變更，限制了行政主體適應(yīng)形勢變化進(jìn)行行政管理的靈活性，堵住了行政機(jī)關(guān)糾正錯誤行為的途徑。

而駁回訴訟請求判決，則是把裁判的中心放在了原告的訴訟請求上，針對原告的訴訟請求而作出。駁回訴訟請求，只是意味著原告的主張不成立，而被告的行政行為可能是合法的，也可能是由于涉及合理性問題法院不便審查，還可能是因情勢變化，行政行為作出的法律依據(jù)已不合法，法院不便妄加評論等，可以涵蓋許多情況。而且，法院駁回原告訴訟請求，意味著行政行為仍然有效，維護(hù)了國家機(jī)關(guān)分權(quán)的憲法原則，賦予行政機(jī)關(guān)最大的自由裁量空間，有利于行政機(jī)關(guān)獨(dú)立依法行使行政職權(quán)。所以，從理論上看，駁回訴訟請求判決完全可以替代維持判決。

［參考文獻(xiàn)］

［1］張旭勇.行政判決的分析和重構(gòu)［M］.北京：北京大學(xué)出版社,2006：116.

［2］江必新.論行政訴訟中的肯定裁判［J］.法學(xué)雜志，1988，（6）：16-17.

［3］孫笑俠.法律對行政的控制［M］.濟(jì)南：山東人民出版社,1999：3.

第2篇：行政訴訟論文范文

一、行政調(diào)解問題的提出

《中華人民共和國行政訴訟法》是我國三大訴訟法之一，它的頒布與實(shí)施標(biāo)志著我國司法審查制度的正式確立，是我國民主與法治建設(shè)史上重要的里程碑。它對我國政治、經(jīng)濟(jì)和社會生活產(chǎn)生著深刻的影響，被看成是一場“靜悄悄的革命”②。但是，在制定《行政訴訟法》的時(shí)候，由于各種條件不是很成熟，對很多問題的規(guī)定比較原則，留有較大的空間。該法在實(shí)施以來，無論是公民、法人或其他組織、司法機(jī)關(guān)及行政機(jī)關(guān)在執(zhí)行運(yùn)用法律過程中，都出現(xiàn)了各不相同的實(shí)際問題。這些問題有些屬于人們的認(rèn)識問題，有些是因體制及觀念方面的原因而形成的，有些則屬于《行政訴訟法》立法本身存在的問題，為正確理解和適用《行政訴訟法》，結(jié)合行政審判實(shí)踐，本人選擇撰寫此論文。

《行政訴訟法》第五十條規(guī)定：“人民法院審理行政案件，不適用調(diào)解。”這條的規(guī)定是建立在“行政機(jī)關(guān)沒有對國家權(quán)力的處分權(quán)”的基礎(chǔ)上，不適用調(diào)解的原則是立法之初為避免行政機(jī)關(guān)因規(guī)避訴訟而與相對人進(jìn)行協(xié)商，怕?lián)p害公共利益所作出的規(guī)定。其主要考慮的原因有以下幾點(diǎn)：（1）行政權(quán)屬于公權(quán)力的范疇，它既是國家賦予行政主體的職權(quán)，也是行政主體應(yīng)承擔(dān)的責(zé)任。其行政機(jī)關(guān)本身與行政相對人之間沒有“交易”和“討價(jià)還價(jià)”的余地。如果允許調(diào)解的話，就意味著行政主體是可以隨意處分自己的職責(zé)，這不僅違背了行政職權(quán)不可處分的原則，有損國家權(quán)力的權(quán)威，也可能使行政主體用犧牲公共利益的代價(jià)換取相對人的和解，從而使其避免敗訴的結(jié)果。（2）司法權(quán)與行政權(quán)是兩種不同的國家權(quán)力，均由國家權(quán)力機(jī)關(guān)產(chǎn)生，并對權(quán)力機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)。如果允許調(diào)解，法院將起到組織、協(xié)調(diào)的作用，這意味著法院在某種程度上可以處分行政權(quán)力，違反國家機(jī)關(guān)分工的原則。（3）我國行政訴訟制度功能定位于保護(hù)公民、法人或其它組織的合法權(quán)益，維護(hù)和監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政。基于上述因素，法院在審理行政案件時(shí)不適用以調(diào)解方式進(jìn)行結(jié)案。目前不適用調(diào)解方式來審理行政案件的做法已不宜存在于審判實(shí)踐中，由于法院和行政機(jī)關(guān)為了解決行政爭議而在當(dāng)事人之間進(jìn)行的協(xié)調(diào)已成普遍現(xiàn)象，不少地方還總結(jié)積累了一些經(jīng)驗(yàn)，也取得了較好的法律效果和社會效果。從許多國家的法律制度和司法實(shí)踐看，其并不排斥以調(diào)解方式來解決行政爭議。且有些國家已經(jīng)建立了行政訴訟調(diào)解制度。因此，目前以協(xié)調(diào)方法結(jié)案的比例較高，注重調(diào)解行政訴訟案件，加強(qiáng)行政訴訟案件調(diào)解制度的研究，應(yīng)當(dāng)是建立和諧社會的應(yīng)有之意。

另外，《行政訴訟法》第67條第3款規(guī)定行政賠償訴訟可以適用調(diào)解。行政賠償之訴可以適用調(diào)解，就意味著在法定的范圍內(nèi)，行政主體對國家財(cái)產(chǎn)有一定的處置權(quán)。既然行政主體可以通過調(diào)解協(xié)議的方式依法處分國家財(cái)產(chǎn)，那么用同樣的方式在法定的權(quán)限范圍內(nèi)處分其他行政職權(quán)，在行政訴訟中適用調(diào)解也應(yīng)當(dāng)是順理成章的。

綜上，《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的人民法院審理行政案件時(shí)，不適用調(diào)解已不能完全適應(yīng)在目前的行政審判程序中。故應(yīng)在行政審判的審理和裁判方式上明確確立符合我國現(xiàn)實(shí)情況的調(diào)解原則。

二、建立行政訴訟調(diào)解制度的必要性

調(diào)解的積極作用主要表現(xiàn)在：1、調(diào)解有利于當(dāng)事人息訴，能夠使矛盾和糾紛得到徹底的解決，減少上訴、再審、申訴、纏訴和“不斷翻燒餅”等現(xiàn)象，真正達(dá)到“案結(jié)事了”的效果。2、調(diào)解有利于解決執(zhí)行難問題。因調(diào)解有便于履行的好處，即在當(dāng)事人自愿的情況下，由其自由履行相關(guān)義務(wù)，減少上訴環(huán)節(jié)，能夠達(dá)到徹底的解決糾紛。3、調(diào)解有利于提高法院的審判工作效率。可以在原告的訴訟請求之外一并解決雙方的更多爭議，而不必另案另訴。但調(diào)解是在不違背法律規(guī)定、不違背當(dāng)事人的自愿情形下而進(jìn)行的。4、調(diào)解有利于達(dá)到良好的社會效果，保證社會穩(wěn)定，這既是社會各界對法院的要求，也是法院保護(hù)自身的需要。5.調(diào)解可以降低訴訟成本，實(shí)現(xiàn)訴訟經(jīng)濟(jì)。我國《行政訴訟法》第五十條規(guī)定的人民法院審理行政案件時(shí)，不適用調(diào)解的原則在實(shí)踐中已基本上得到了貫徹，然而，在貫徹行政訴訟立法精神的同時(shí)，在審判實(shí)踐中已有大量的行政案件在變相的適用了以調(diào)解方式來解決行政爭議。因此，不允許調(diào)解的規(guī)定已名存實(shí)亡。故在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度已成為必要。

（一）、行政訴訟的立法目的對行政訴訟調(diào)解制度的建立有決定性的意義

行政訴訟的立法目的，應(yīng)當(dāng)是正義和平等價(jià)值在社會發(fā)展階段的具體體現(xiàn)。行政訴訟只有保持與法的價(jià)值取向一致，定位在對行政管理相對人實(shí)施行政救濟(jì)和補(bǔ)償?shù)幕c(diǎn)上，它才是一部符合正義和有價(jià)值的良法。行政訴訟的運(yùn)作過程和處理結(jié)果，從有權(quán)提起行政訴訟的行政管理相對人來說，其直接動力和最終的目的是為了保護(hù)自己的合法利益而尋求的司法救濟(jì)，對行政機(jī)關(guān)的監(jiān)督不是行政管理相對人所要追求的訴訟目的。因此，行政訴訟只有定位在對行政管理相對人實(shí)施救濟(jì)和補(bǔ)償、及時(shí)解決矛盾和糾紛才是符合正義的有價(jià)值的良法。行政訴訟中的調(diào)解是指行政主體和相對人在法院審判組織的主持下，基于自愿平等協(xié)商的原則，經(jīng)過雙方的協(xié)商解決行政糾紛的一種行政糾紛解決途徑③。行政訴訟的調(diào)解正是符合行政訴訟的以上目的。所以，行政訴訟的立法目的對行政訴訟調(diào)解制度的建立有著決定性的意義。

（二）、行政訴訟的實(shí)踐表明建立行政訴訟調(diào)解制度已成為現(xiàn)實(shí)的必要

行政訴訟作為解決行政爭議的一項(xiàng)訴訟活動，其與刑事自訴、民事訴訟一樣，當(dāng)然可以適用解決糾紛的最普遍方式――調(diào)解。而我國現(xiàn)行行政訴訟法立法時(shí)過于剛性，規(guī)定在行政訴訟中不適用調(diào)解的做法，實(shí)際上已把行政機(jī)關(guān)與行政管理相對人視為不可調(diào)和的雙方，使行政訴訟比較缺乏人情味。從審判實(shí)踐來看，行政案件撤訴率的現(xiàn)象已經(jīng)表明，大多數(shù)行政案件是可以通過調(diào)解的方式，使?fàn)幾h雙方的矛盾得以化解。《行政訴訟法》規(guī)定的在審理行政案件時(shí)不適用調(diào)解的原則并不能排除人民法院在審理的過程中對雙方當(dāng)事人進(jìn)行一些說服教育工作、或者行政機(jī)關(guān)已改變原具體行政行為，原告自動申請撤訴；有些是在訴訟外，作為被告的行政機(jī)關(guān)給于原告某些好處而讓原告申請撤訴。一般出于當(dāng)事人的意愿，作為主持人的人民法院對申請人申請撤訴的，幾乎都予以批準(zhǔn)。與其讓這些變相的調(diào)解處理成為規(guī)避法律的工具，不如從制度上加以規(guī)范，準(zhǔn)予當(dāng)事人調(diào)解、協(xié)商，由人民法院對當(dāng)事人達(dá)成的協(xié)商協(xié)議的合法性進(jìn)行審查，在不違反當(dāng)事人自愿、法律強(qiáng)制性規(guī)定、不損害公共利益和他人利益的情況下，確認(rèn)當(dāng)事人雙方達(dá)成的協(xié)商協(xié)議（調(diào)解協(xié)議）的效力，使調(diào)解成為保護(hù)當(dāng)事人合法權(quán)利，促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的工作方式。

（三）、行政法理論的研究使行政訴訟調(diào)解的建立具有理論上的必要

行政機(jī)關(guān)是國家權(quán)利的行使者，現(xiàn)代行政權(quán)的行使和對行政權(quán)力性質(zhì)認(rèn)識的不斷深入，主張行政機(jī)關(guān)絕對不能處分行政權(quán)力的觀點(diǎn)已不能自圓其說。行政權(quán)作為一種國家機(jī)關(guān)執(zhí)行、適用法律的活動，在行政過程中行政機(jī)關(guān)享有自，行政法規(guī)賦予了行政機(jī)關(guān)及其工作人員較大的自由裁量權(quán)。法律賦予行政機(jī)關(guān)的行政權(quán)力是羈束性權(quán)力和裁量性權(quán)力，雖然行政機(jī)關(guān)對其羈束性權(quán)力不能自由處分，但是，裁量性權(quán)力使行政機(jī)關(guān)在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分。按照法律規(guī)定的要求，政府行使的公權(quán)力在法律沒有規(guī)定的情況下不得行使，而對于私權(quán)利在法律沒有禁止的情況下就可以處分。況且，公權(quán)力無論是在行政程序還是訴訟程序階段，均存在一個自由裁量的幅度問題，綜上，公權(quán)力的處分仍然是可以進(jìn)行調(diào)解并做適當(dāng)讓步，行政機(jī)關(guān)的自應(yīng)得到法律的保障。

三、建立行政訴訟調(diào)解制度的可行性

調(diào)解是指行政主體和行政相對人在人民法院的主持下，基于自愿平等協(xié)商的原則，經(jīng)過雙方的協(xié)商來解決糾紛的一種途徑。調(diào)解不同于和解，和解是指訴訟雙方當(dāng)事人就雙方的權(quán)利義務(wù)關(guān)系進(jìn)行協(xié)議、相互作出讓步以終結(jié)訴訟而解決糾紛的一種法律行為；調(diào)解具有訴訟活動和結(jié)案方式的雙重含意。因此，筆者認(rèn)為，調(diào)解應(yīng)作為一項(xiàng)基本原則適用于行政訴訟程序中，作為行政訴訟活動中審理和裁判的方式。從調(diào)解制度的內(nèi)容分析，行政訴訟應(yīng)當(dāng)遵循以下要求：

（一）、在行政訴訟中，調(diào)解本身應(yīng)當(dāng)以不違反法律的強(qiáng)制性規(guī)定、公共利益和他人合法利益為前提

調(diào)解是終結(jié)訴訟、解決爭議、化解糾紛的重要手段，調(diào)解協(xié)議合法成立后將具有實(shí)質(zhì)上的法律效力。另外，調(diào)解要充分體現(xiàn)當(dāng)事人雙方的共同意愿，同時(shí)能保障原告有與被告平等協(xié)商的能力，應(yīng)將“堅(jiān)持合法性調(diào)解”確立為行政訴訟調(diào)解的基本原則。在此體現(xiàn)的合法性說明并非所有的行政爭議都適用調(diào)解，而調(diào)解的本質(zhì)特征始終是要尊重當(dāng)事人的意志，行政機(jī)關(guān)不能在調(diào)解中超越或放棄法律賦予自己的法定職權(quán)，只有在不違背法律的禁止性規(guī)定、不損害國家、集體和他人利益的前提下，才能通過低成本、高效率的調(diào)解方式解決爭議，達(dá)到糾正違法或不合理的行政行為，以實(shí)現(xiàn)保護(hù)當(dāng)事人的合法權(quán)益的立法目的。但在調(diào)解方面，作為審判機(jī)關(guān)的人民法院應(yīng)保持消極的態(tài)度，充分發(fā)揮當(dāng)事人的意思自治，讓當(dāng)事人在庭外沒有外來干預(yù)的條件下進(jìn)行自主協(xié)商。

（二）、行政協(xié)商是行政調(diào)解制度的內(nèi)核

實(shí)踐中，往往在做調(diào)解工作以前，可以由人民法院向當(dāng)事人提出進(jìn)行協(xié)商的動議。允許行政機(jī)關(guān)與其相對人在明辨是非、平等協(xié)商、互相諒解的基礎(chǔ)上達(dá)成某種協(xié)議，并由審判機(jī)關(guān)根據(jù)法律規(guī)定對其協(xié)議予以認(rèn)可，達(dá)到解決爭議，終結(jié)行政訴訟程序的制度。首先，允許行政機(jī)關(guān)與行政相對人在平等的基礎(chǔ)上對所爭議行政行為的合法性和合理性進(jìn)行協(xié)商，予以消除行政糾紛；其次，審判機(jī)關(guān)對于當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議，只要在不違背國家基本法律原則的情況下，一般對該協(xié)議都予以認(rèn)可；再次，審判機(jī)關(guān)在認(rèn)可當(dāng)事人之間達(dá)成的協(xié)議之后，將可直接出具終止訴訟的裁定書等有效法律文書予以終結(jié)訴訟。該文書具有終局性。因在該文書中包含有雙方當(dāng)事人達(dá)成一致的協(xié)商意見，給各方當(dāng)事人一經(jīng)送達(dá)，便具有法律效力。當(dāng)其中任何一方不履行協(xié)議內(nèi)容時(shí)便可申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行。

（三）、調(diào)解適用的范圍應(yīng)當(dāng)采取有限原則

從法律賦予行政機(jī)關(guān)的權(quán)力來看，在行政訴訟中并非任何的行政行為都可以適用調(diào)解，依法行政的法治原則要求行政機(jī)關(guān)不得任意處分行政職能，這也是行政職權(quán)不可處分原則。不同的行政行為和不同類型的行政案件使行政訴訟的調(diào)解制度受到限制。但如果不對行政訴訟調(diào)解的范圍作出限制，將可能會導(dǎo)致法官濫用自己手中的調(diào)解權(quán)，影響行政訴訟立法宗旨的實(shí)現(xiàn)。因此，筆者認(rèn)為，在行政訴訟法中應(yīng)明確規(guī)定“限制性的調(diào)解制度”，由爭議各方當(dāng)事人在法律規(guī)定的范圍內(nèi)進(jìn)行充分協(xié)商，在法律沒有規(guī)定的情況下，行政調(diào)解不得損害公共利益和他人的合法利益。在只有包含民事因素的一般違法或不合理的行政行為才可以適用調(diào)解。具體包括的案件類型有：（1）涉及行政自由裁量權(quán)的案件，如行政處罰案件。（2）行政裁決案件。此類案件因法院只能作出維持或撤銷的判決，因而也是行政審判中極易產(chǎn)生“循環(huán)訴訟”的一類案件，以土地案件居多。因此，這類案件如能通過調(diào)解的方式使當(dāng)事人之間最終能達(dá)成合意，效果會更好。（3）行政合同案件。此類案件具有民事合同的特點(diǎn)，對這類案件進(jìn)行協(xié)調(diào)，有利于發(fā)揮相對人的積極性和主動性，也有利于行政管理目標(biāo)的實(shí)現(xiàn)。（4）因行政賠償和行政補(bǔ)償而引起的訴訟。行政賠償訴訟可以進(jìn)行調(diào)解，我國《國家賠償法》已經(jīng)作出了明確的規(guī)定。對于行政征用和行政合同等引發(fā)的行政補(bǔ)償爭議，亦應(yīng)理解為可以適用調(diào)解，具體補(bǔ)償應(yīng)由行政主體和當(dāng)事人進(jìn)行協(xié)商解決，但應(yīng)當(dāng)注意對惡意串通行為的審查。（5）不履行法定職責(zé)的案件。此類案件涉及公民的財(cái)產(chǎn)權(quán)和人身權(quán)，行政機(jī)關(guān)負(fù)有法定職責(zé)，但在法定或合理期間不予履行。對此類案件如果能夠以協(xié)調(diào)的方式進(jìn)行解決，可以促使行政機(jī)關(guān)盡快履行自己的法定義務(wù)，有利于提高行政效率，節(jié)約訴訟時(shí)間和行政成本，維護(hù)相對人的合法權(quán)益。（6）行政許可案件、行政給付和行政獎勵案件。

（四）、行政訴訟調(diào)解模式的選擇應(yīng)借鑒民事訴訟的調(diào)解模式，并結(jié)合行政審判的實(shí)踐進(jìn)行確定

調(diào)解是以自愿為基礎(chǔ)的，則判決是以強(qiáng)制為特征的，兩者是性質(zhì)完全不同的一種解決糾紛的審判方式。建立行政訴訟調(diào)解制度，要正確處理調(diào)解與審判的關(guān)系，使兩者的特長得到充分的發(fā)揮。筆者認(rèn)為在行政訴訟中的調(diào)解方式應(yīng)選擇調(diào)審合一的審判模式。在審理的行政案件中，并不是所有的行政案件都適宜調(diào)解，有的案件適宜，有的案件它就不適宜調(diào)解。故在審判實(shí)踐中，協(xié)調(diào)作用的發(fā)揮已經(jīng)證明，在行政訴訟過程中，調(diào)解不論是在庭前還是審判中，一般都是堅(jiān)持能調(diào)則調(diào)，當(dāng)判則判，調(diào)判結(jié)合，案結(jié)事了，妥善解決爭議各方當(dāng)事人之間的行政糾紛。但需要注意的是，對行政訴訟案件的調(diào)解要堅(jiān)持先審后調(diào)的原則，不審就調(diào)，既不利于樹立行政審判的權(quán)威，也不利于保護(hù)原告的利益。即被告總是期望著有更多討價(jià)還價(jià)的機(jī)會。判決是對原告最有利的方式。只有立足于判，才能最大限度地保護(hù)原告利益，樹立法院權(quán)威，也只有立足于判，才會為協(xié)調(diào)成功創(chuàng)造最好的條件。協(xié)調(diào)辦案的重點(diǎn)應(yīng)放在行政案件中的涉民問題和政治性強(qiáng)而不好下判及法律無明確規(guī)定的案件上。關(guān)于以調(diào)解方法結(jié)案的方式有：（1）撤訴。這是實(shí)踐中習(xí)慣、通行的做法。（2）制作和解或調(diào)解筆錄，終結(jié)訴訟。將協(xié)調(diào)的內(nèi)容記入筆錄，筆錄中要有當(dāng)事人明確表示愿意放棄或終結(jié)訴訟的真實(shí)意思表示。這種結(jié)案方式適合于能夠當(dāng)庭執(zhí)行或沒有具體執(zhí)行內(nèi)容的行政案件。（3）直接出具終止審查裁定書。制作的裁定書，在法律文書中載明當(dāng)事人已經(jīng)達(dá)成的協(xié)商意見，對爭議的具體行政行為終止審查，該裁定為終局裁定，不能上訴，具有強(qiáng)制執(zhí)行力。這種結(jié)案方式有利于及時(shí)解決糾紛，化解矛盾。（4）行政附帶民事調(diào)解書。同民事訴訟中的調(diào)解一樣，行政訴訟中采用調(diào)解是當(dāng)事人以行政法上的權(quán)利義務(wù)為處分標(biāo)的的合意行為，調(diào)解協(xié)議或文書與判決書的效力相當(dāng)，可以作為強(qiáng)制執(zhí)行的依據(jù)④。該調(diào)解書在送達(dá)前允許反悔；義務(wù)人不履行義務(wù)的可以申請人民法院強(qiáng)制執(zhí)行；如調(diào)解違反自愿和合法原則，當(dāng)事人可申請進(jìn)行再審。這種結(jié)案的方式最為規(guī)范和嚴(yán)肅，但是，有時(shí)是沒有必要去使用。要實(shí)現(xiàn)社會的和諧，建設(shè)美好的社會，始終是人類孜孜以求的一個社會理想。根據(jù)新階段中國社會經(jīng)濟(jì)發(fā)展的新要求和社會出現(xiàn)的新趨勢、新特點(diǎn)，我們所要建設(shè)的社會主義和諧社會，應(yīng)該是民主、公平、正義、誠實(shí)友愛、充滿活力、人與自然和諧相處的社會。現(xiàn)代行政法所研究和所要解決的焦點(diǎn)問題就是如何充分發(fā)揮行政救濟(jì)程序的價(jià)值。在實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利最大化的同時(shí)，使行政權(quán)力的價(jià)值得到最大程度的實(shí)現(xiàn)。實(shí)踐表明，公民在為保障自己的私權(quán)利，而與行使國家公權(quán)力的行政機(jī)關(guān)進(jìn)行的充滿激烈對抗的行政法程序中，其結(jié)果往往不是一方的勝利，而是因?yàn)楦冻龅木薮蟪绦蛐猿杀緦?dǎo)致雙敗。要實(shí)現(xiàn)社會的和諧，必須實(shí)現(xiàn)公權(quán)力與私權(quán)利之間的和諧。要實(shí)現(xiàn)這種和諧，我們就必須重視行政救濟(jì)中行政調(diào)解機(jī)制的價(jià)值，并將其作為行政救濟(jì)法的基礎(chǔ)之一。

綜上，調(diào)解是一種能夠達(dá)到當(dāng)事人無反悔、無申訴、無上訪的理想結(jié)果的審判方式。如果能在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度，充分發(fā)揮調(diào)解的積極、能動作用。對于轉(zhuǎn)變行政審判理念，保護(hù)相對人的合法權(quán)益，監(jiān)督和維護(hù)行政機(jī)關(guān)依法行政都具有重要的意義。但是，在行政訴訟程序中建立調(diào)解制度，畢竟是一種大膽的嘗試，該制度，若能規(guī)定的明確、具體、具有可操作性時(shí)，則可達(dá)到理想的社會效果，反之則起到相反的作用。因此，在立法過程中，應(yīng)對以調(diào)解方式結(jié)案的規(guī)定，再加以明確，并將調(diào)解的標(biāo)準(zhǔn)和范圍作一適當(dāng)?shù)南拗疲惯m宜調(diào)解的案件能真正取得應(yīng)有的法律和社會效果。只有這樣才能不負(fù)民眾、國家的重托，才能為社會的和諧、穩(wěn)定作出貢獻(xiàn)。

【注釋】

①②楊悅新著“行政訴訟法‘大修稿’亮點(diǎn)與盲區(qū)”《中國普法網(wǎng)》2005年5月30日

③胡：《權(quán)利與權(quán)力的博弈》，中國法律出版社2005年版337頁。

④馬懷德：《司法改革與行政訴訟制度的完善》，中國政法大學(xué)出版社2004年版第326頁；

【參考文獻(xiàn)】

1.《現(xiàn)代漢語詞典》商務(wù)印書館，1983年版；

2.李步云、汪永清主編《中國立法的基本理論和制度》，中國法制出版社出版，1998年版；

3.姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》，法律出版社，2003年版；

4.皮純協(xié)主編的《行政法與行政訴訟法教程》中央廣播電視大學(xué)出版社2000年4月出版；

5.主編的《中國審判方式改革理論問題研究叢書》（1）（2）中國政法大學(xué)出版社2000年出版；

6.劉莘主編的《行政立法研究》，法律出版社2003年版；

7.2006年2月8日的人民法院報(bào)B版《訴訟調(diào)解中的的行為規(guī)范》張衛(wèi)平；

8.《公民與法》2003年第15期《公民與法》2004年第35期《公民與法》2005第69期；

9.李琳閆立彬《論行政訴訟可以適用調(diào)解原則》，載中國法律信息網(wǎng)；

第3篇：行政訴訟論文范文

[關(guān)鍵詞]：行政訴訟調(diào)解行政權(quán)特殊行政行為

行政訴訟調(diào)解，是指在行政訴訟過程中，行政機(jī)關(guān)與相對人在人民法院的主持和協(xié)調(diào)下，以行政法上的權(quán)利和義務(wù)為內(nèi)容進(jìn)行協(xié)商，形成合意，從而終結(jié)訴訟程序的活動。筆者認(rèn)為行政訴訟調(diào)解不能只看作是一種爭議處理方式，還應(yīng)把它看作是一種特殊的行政權(quán)的處分，它是新形勢下解決行政糾紛的一種特殊的行政行為。在此思路下，進(jìn)而探討規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度。

一、行政訴訟的性質(zhì)

行政訴訟是指行政相對人與行政主體在行政法律關(guān)系領(lǐng)域發(fā)生糾紛后，依法向人民法院提訟，人民法院依法定程序?qū)彶樾姓黧w的行政行為的合法性，并判斷相對人的主張是否妥當(dāng)，以作出裁判的一種活動。行政訴訟對行政主體而言是法院對行政主體的法律監(jiān)督制度；對于行政相對人而言，則是法院對行政相對人的行政法律救濟(jì)制度。

（一）行政訴訟是法律監(jiān)督制度。在行政法律監(jiān)督體系中，行政訴訟是一種不可缺少的事后法律監(jiān)督制度，是國家法律監(jiān)督制度的重要組成部分，其功能主要是監(jiān)督行政機(jī)關(guān)以及法律、法規(guī)授權(quán)的國家組織依法行使職權(quán)。人民法院通過對行政案件的審理，發(fā)現(xiàn)被訴的具體行政行為違反法律規(guī)定或認(rèn)定違法事實(shí)不清，可以運(yùn)用國家司法權(quán)，撤銷違法具體行政行為，或責(zé)成行政機(jī)關(guān)重新作出具體行政行為。在訴訟過程中，人民法院發(fā)現(xiàn)被訴具體行政行為有關(guān)的人和事違法或有其它瑕疵，還可以向行政機(jī)關(guān)提出司法建議，要求行政機(jī)關(guān)予以糾正。實(shí)踐表明，法院通過受理和審理行政訴訟案件，依法對被訴具體行政行為的合法性進(jìn)行審查，并判決一些被告敗訴，體現(xiàn)了司法權(quán)對行政權(quán)的監(jiān)督與制約。

（二）行政訴訟是一種行政法律救濟(jì)制度。從行政訴訟的設(shè)置上看，民告官的行政訴訟是為行政相對人提供保護(hù)的救濟(jì)途徑。由于行政行為的先定效力，行政相對人在提訟之前根本無法與行政主體對抗，而只能服從，所以，沒有行政訴訟，不法行政行為侵犯相對人的合法權(quán)益時(shí)，行政相對人的合法權(quán)益無法得到保障。從這層意義上說，行政訴訟旨在監(jiān)督行政機(jī)關(guān)依法行政的同時(shí)保護(hù)相對人的合法權(quán)益，在相對人的合法權(quán)益受到或可能受到具體行政行為侵犯時(shí)，為相對人提供及時(shí)有效的救濟(jì)。

二、行政訴訟的制度缺陷

（一）行政訴訟主要審查具體行政行為的合法性，原則上不審查其合理性。對被訴具體行政行為合法性審查，是人民法院審理行政案件的核心內(nèi)容，是行政訴訟的一項(xiàng)重要原則，也就是說，行政訴訟主要審查行政主體作出的具體行政行為是否合法，即審查作出機(jī)關(guān)是否為適格主體，是否具有法定的職權(quán)，是否違反法定程序，作出具體行政行為事實(shí)是否清楚，適用法律是否正確等五個方面。至于合法具體行政行為對相對人而言是否公正合理，法院原則上不予涉及,該糾紛由當(dāng)事人另行處理。但在行政過程中由于行政主體享有自由裁量性權(quán)力，使得他們在法律許可的范圍內(nèi)可以自由處分，這樣，不可避免地會出現(xiàn)合法但不合理的行政行為，基于行政訴訟不審查行政行為的合理性，因此，這時(shí)訴訟雖然已經(jīng)結(jié)束，但當(dāng)事人雙方的矛盾并沒有獲得完全解決，即公共利益與個人利益仍然處于失衡狀態(tài)，傳統(tǒng)行政訴訟解決糾紛機(jī)制已不能完全適應(yīng)現(xiàn)代行政法的要求。

(二）行政自由裁量權(quán)大量運(yùn)行導(dǎo)致行政相對人對合理性的訴求呼聲越來越高。由于行政管理活動的紛繁復(fù)雜，立法不可能通過嚴(yán)密的法律規(guī)范來約束一切行政行為，大量的行政事務(wù)只能由行政機(jī)關(guān)在其職權(quán)范圍的一定幅度內(nèi)“靈活”處理，為保障行政主體具有適應(yīng)新情況和靈活作出反映的能力,法律亦需要賦予行政主體在行使其職權(quán)時(shí)以較廣泛的自由裁量權(quán)，自由裁量行政行為由此產(chǎn)生，但與此同時(shí)，由于行政裁量權(quán)較少受到法律的約束，行政主體在行使行政職權(quán)過程中濫用自由裁量權(quán)的現(xiàn)象在不少地區(qū)和部門廣泛地存在，自由裁量權(quán)的過度膨脹，客觀上造成了對行政法制的破壞。隨著社會民主與法制的健全發(fā)展，對自由裁量行為應(yīng)有所限制日益成為行政相對人對行政主體的普遍要求。正是在此需求下，行政合理性的訴求呼聲越來越高，即從實(shí)質(zhì)性方面要求自由裁量行為內(nèi)容客觀、適度、具有合理性。

三、行政主體在行政訴訟中的調(diào)解行為是特殊的行政行為

(一）行政主體的訴訟調(diào)解行為是行政行為

行政行為是享有行政權(quán)能的行政主體運(yùn)用行政權(quán)對行政相對人所作的法律行為。

1、訴訟調(diào)解行為是法律規(guī)定范圍內(nèi)自由裁量的行為。雖然行政主體在訴訟時(shí)按照現(xiàn)代行政學(xué)理念，可以和相對人進(jìn)行調(diào)解，行政主體在裁量權(quán)范圍內(nèi)有一定的自由空間，但我們應(yīng)認(rèn)識到行政主體的行政權(quán)來源于法律，行政主體行使行政權(quán)的行為必須全面、全程地接受法律的監(jiān)控，而不能凌駕于法律之上或游離于法律之外，因此，行政主體的訴訟調(diào)解行為具有從屬法律性。

2、訴訟調(diào)解行為是行政主體運(yùn)用行政權(quán)的行為。訴訟調(diào)解對行政主體而言是其在裁量權(quán)范圍內(nèi)決擇的行為，并將自己的意志通過語言、文字、符號或行動等表示出來，為行政相對人設(shè)定、變更或消滅某種權(quán)利義務(wù)，同時(shí)約束行政主體與行政相對人，它要求行政主體不得改變自己所作的行政行為，行政相對人必須遵守該行為所設(shè)權(quán)利與義務(wù)，其實(shí)質(zhì)是行政主體行政權(quán)能的運(yùn)用。

3、達(dá)成協(xié)議的訴訟調(diào)解行為是具有法律強(qiáng)制力的行為。行政訴訟調(diào)解協(xié)議是行政主體和行政相對人化解行政糾紛時(shí)的一種相互承諾,它意味著相對人承諾自己所提事實(shí)證據(jù)的真實(shí)性,行政主體承諾認(rèn)可這種證據(jù)的真實(shí)性并將其作為自己調(diào)整行政意志的依據(jù)，相對人所提出的處理意見，意味著承諾如果行政主體采納自己的意見將履行行政主體所設(shè)定的義務(wù)和放棄行政救濟(jì)權(quán),行政主體采納相對人的處理意見，意味著承諾接受相對人的意見作為自己的意見。行政訴訟調(diào)解中雙方當(dāng)事人愿意放棄爭議權(quán)、化解糾紛的合意，無論是否有明確的約定，其實(shí)已經(jīng)包含了得到履行并在不履行時(shí)由法定機(jī)關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行的期待。就行政主體而言，該事實(shí)行政主體只能作出該行政行為，不能作出與訴訟調(diào)解協(xié)議不一樣的行政行為；就行政相對人而言，他必須服從和配合行政主體完成該行為所負(fù)擔(dān)的義務(wù)，如果不予服從和配合，就會導(dǎo)致被行政主體申請法院強(qiáng)制執(zhí)行。

綜上，行政主體訴訟調(diào)解行為符合行政行為的構(gòu)成要件，該行為應(yīng)被認(rèn)為是行政法學(xué)上的行政行為。

行政主體的訴訟調(diào)解行為是特殊行政行為

1、協(xié)商性。21世紀(jì)的人文精神在于強(qiáng)調(diào)社會的和諧、持續(xù)發(fā)展，基于這樣一種人文精神，21世紀(jì)以來的行政法學(xué)認(rèn)為，行政主體與行政相對人的關(guān)系在狀態(tài)上是一種利益一致的關(guān)系。因此，行政的公眾參與得到了迅猛發(fā)展，行政逐漸轉(zhuǎn)向民主和開放，形成了新的行政方式，行政行為的作出不再是行政機(jī)關(guān)單方面的事，而是在相對人參與下進(jìn)行的。具體到個案而言，行政的公眾參與即為相對人參與行政意志的形成或行政行為的作出。第一，行政主體有義務(wù)向相對人證明其意志的正確性。第二，行政主體有義務(wù)聽取相對人的意見。相對人對行政主體的證明有權(quán)進(jìn)行反駁，對公共利益的集合、維護(hù)和分配提出自己的意見和愿望，要求行政主體采納并對其原有意志進(jìn)行修正，通過雙方反復(fù)溝通和交流，達(dá)到將行政意志融化為相對人意志或?qū)⑾鄬θ艘庵疚盏叫姓庵局械慕Y(jié)果。也就是說，現(xiàn)代有些行政行為具有雙方性，是行政主體與相對人合作的產(chǎn)物。而調(diào)解制度本質(zhì)的特點(diǎn)是合意，即調(diào)解必須有當(dāng)事人的同意才能發(fā)動，調(diào)解達(dá)成的協(xié)議也必須是當(dāng)事人自愿達(dá)成的協(xié)議。正是當(dāng)事人的合意保證了行政訴訟調(diào)解的法律正當(dāng)性。在調(diào)解中，當(dāng)事人只要理性地進(jìn)行對話就能夠達(dá)到在客觀意義上是正確的解決，而這樣的期待與合意完全是當(dāng)事人根據(jù)自己的得失計(jì)算后而作出的妥協(xié)，是行政相對人參與行政意志的表現(xiàn)，亦是行政主體與相對人搏弈的結(jié)果。

司法審查性。

確認(rèn)行政行為合法是調(diào)解的基礎(chǔ)。我們討論行政訴訟調(diào)解，應(yīng)該建立在法院已經(jīng)確認(rèn)了行政行為是合法的基礎(chǔ)上。因此，法院首先審查行政行為是否合法是能否調(diào)解的前提。通過訴訟調(diào)解化解行政爭議，并不是放棄法院對行政行為的合法性審查，而是在查明事實(shí)，分清是非，不損害國家利益、公共利益和他人合法權(quán)益的前提下，做好調(diào)解工作，使行政行為既合法又合理，從而達(dá)到法律效果與社會效果的統(tǒng)一。

審查調(diào)解協(xié)議的內(nèi)容具有合理性是目的。首先，從行政訴訟調(diào)解的適用范圍來審查。根據(jù)判決與被訴行為的關(guān)系,行政判決可以分為維持判決、駁回訴訟請求判決、確認(rèn)判決、撤消判決、履行判決和變更判決。依據(jù)訴訟調(diào)解和行政行為的雙重屬性，筆者認(rèn)為只有適用駁回訴訟請求判決的部分行政訴訟才能進(jìn)行調(diào)解，一是被訴行政行為合法，但具有屬于合理性范圍問題的；二是被訴行政行為合法，但因情況變化需要變更或廢止原行政行為的。其次，從行政訴訟調(diào)解內(nèi)容的合理性來審查。所謂合理，是指具體行政行為的準(zhǔn)確性和適當(dāng)性，即行政主體在法定幅度內(nèi)準(zhǔn)確裁量、作出正確決定的，稱為具體行政行為適當(dāng)（合理），反之則是不適當(dāng)（不合理）。不合理表現(xiàn)在：一是行政主體在自由裁量范圍內(nèi)選擇作出某種行政行為時(shí)，沒有注意權(quán)利與義務(wù)、個人所受損害與社會所獲利益、個人利益與國家集體利益之間的平衡。二是行政主體忽視酌定應(yīng)當(dāng)考慮或不應(yīng)當(dāng)考慮的因素；三是行政主體沒有遵守自由的先例和諾言、同等情況不同處理，或變更先例時(shí)沒有說明理由。最后，從訴訟調(diào)解協(xié)議形成的過程來審查。即應(yīng)審查看有沒有下列情形：雙方當(dāng)事人雖有達(dá)成協(xié)議的意向，但是由于行政相對人法律知識或其它知識的欠缺，他們不知如何恰當(dāng)保護(hù)自己的合法權(quán)益，或由于受到來自外在的壓力而不得不放棄自己的合法權(quán)益；行政主體有沒有為換取相對人的調(diào)解同意而犧牲合法的公共利益。如有此情況，人民法院應(yīng)根據(jù)職權(quán)主義原則，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督。

綜上所述，人民法院的審查是行政訴訟調(diào)解協(xié)議生效的關(guān)鍵因素。這就要求人民法院應(yīng)努力提高處理各類行政爭議和應(yīng)對復(fù)雜局面的司法能力。在堅(jiān)持依法審查具體行政行為合法性的同時(shí)，積極參與行政訴訟調(diào)解，對雙方當(dāng)事人的調(diào)解活動進(jìn)行必要的引導(dǎo)與監(jiān)督，實(shí)現(xiàn)調(diào)解與審判的協(xié)調(diào)。

四、探尋規(guī)范行政訴訟調(diào)解的制度

（一）行政訴訟調(diào)解范圍法定。即用法律的方式確定適用調(diào)解的行政訴訟，不符合規(guī)定的行政訴訟，不能啟動行政訴訟調(diào)解程序。

（二）審查行政行為的合法性和合理性。即啟動行政訴訟調(diào)解后，法院不但要審查被訴具體行政行為的合法性，而且還要審查當(dāng)事人簽訂的調(diào)解協(xié)議的合理性，只有在行政行為既合法又合理的情形下，法院才確認(rèn)該調(diào)解協(xié)議。

第4篇：行政訴訟論文范文

一、建立行政訴訟和解制度的現(xiàn)實(shí)意義

行政訴訟是一種社會糾紛的解決機(jī)制，和解協(xié)調(diào)無疑是一種解決糾紛的有效手段。同時(shí)，這種協(xié)調(diào)制度建立在法院依法核準(zhǔn)的基礎(chǔ)上，能確保國家利益、公共利益及他人利益切實(shí)得到維護(hù)。所以，在當(dāng)前城市拆遷、征地補(bǔ)償?shù)刃姓讣罅吭黾樱罕娦允录蜕嬖V上訪案件不斷，行政糾紛錯綜復(fù)雜的情況下，構(gòu)建和完善行政訴訟和解協(xié)調(diào)機(jī)制有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。

1、降低成本，節(jié)約資源。行政審判判決耗時(shí)耗力，并且容易引起上訪、申訴等現(xiàn)象，浪費(fèi)各種資源。在行政訴訟中通過和解協(xié)調(diào)好“官民”糾紛，更易化解當(dāng)事人之間的矛盾，使“官民”握手言和，徹底平息糾紛，節(jié)約了訴訟成本和司法資源，做到案結(jié)事了，雙方滿意。這一點(diǎn)在原告人數(shù)較多的共同訴訟方面更為典型。

2、緩解對抗，自糾不足。行政主體通過改變不合理的具體行政行為使行政相對人的合法利益得到保障，消除其對行政機(jī)關(guān)的抵觸情緒，增進(jìn)人民群眾和行政機(jī)關(guān)的相互理解和信任。在被告作出的具體行政行為有瑕疵的情況下，行政和解可以使行政機(jī)關(guān)意識到自己的不足并加以改進(jìn)完善，為行政機(jī)關(guān)提供了一個自查自糾的平臺。

二、行政和解應(yīng)注意的問題

一是要堅(jiān)持合法原則，增強(qiáng)解決糾紛的公正性。每一起行政案件，法院都應(yīng)查明案件事實(shí)，對具體行政行為的合法性作出明確判斷，在分清各方是非的基礎(chǔ)上進(jìn)行協(xié)調(diào)。即不損害原告的合法利益，也不放縱被告的違法行為。對具體行政行為的合法性，只能審查，而不能協(xié)調(diào)。

二是要堅(jiān)持自愿原則，增強(qiáng)當(dāng)事人地位平等意識。行政訴訟協(xié)調(diào)應(yīng)建立在雙方當(dāng)事人之間的權(quán)力或權(quán)利能互諒互讓，當(dāng)事人地位平等的基礎(chǔ)上進(jìn)行。無論是管理方或被管理方，在法律地位上均是平等的。因此，當(dāng)事人之間協(xié)調(diào)處理糾紛必須出于自愿，協(xié)調(diào)意見必須是當(dāng)事人的真實(shí)意思表示。法院不能強(qiáng)制任何一方當(dāng)事人協(xié)調(diào)處理案件。:

第5篇：行政訴訟論文范文

【摘要題】問題研討

在我國行政訴訟法的制定過程中，學(xué)者們曾就行政訴訟制度的目的界定爭論不休。一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟制度應(yīng)以控制行政權(quán)和保障公民合法權(quán)益為目的。理由是：行政活動的保障在于權(quán)力，行政機(jī)關(guān)享有命令權(quán)、處罰權(quán)、強(qiáng)制執(zhí)行權(quán)等，行政權(quán)力本身就是一種可以強(qiáng)制他人的力量，[1]從行政法總體平衡的角度看，不必再為行政權(quán)設(shè)置其他保障制度，否則將進(jìn)一步使行政相對人處于劣勢，并在行政法的制度設(shè)計(jì)上形成新的不平衡。另一種觀點(diǎn)認(rèn)為，行政訴訟制度應(yīng)取保障公民合法權(quán)益和保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)雙重目的，以確保行政訴訟制度的自身平衡。我國行政訴訟法最終采納了雙重目的說。這也與世界上大多數(shù)國家行政訴訟或者司法審查制度的目的設(shè)計(jì)基本吻合。[2]應(yīng)該說，從我國行政訴訟法關(guān)于行政訴訟在性質(zhì)上屬于主觀訴訟，以及被訴行政行為極有可能正確合法兩方面考慮，將保障行政權(quán)確定為行政訴訟制度的目的之一具有一定的合理性。但必須明確，這一保權(quán)目的必須而且只能界定在依法保障合法的行政行為這一層面上。具體到證據(jù)制度，“依法”意指審判機(jī)關(guān)必須嚴(yán)格依照有關(guān)證據(jù)的法律規(guī)定認(rèn)定和采信證據(jù)，而且這方面的法律規(guī)定必須科學(xué)合理，符合“良法”標(biāo)準(zhǔn)；“合法”意指證據(jù)自身必須合乎有關(guān)法律要求，且該法律要求也必須具有合理的內(nèi)容。值得注意的是，我國現(xiàn)行行政訴訟證據(jù)制度在上述兩個方面均存在亟待理論重構(gòu)和立法完善之處。一方面，對于被告行政機(jī)關(guān)舉證的認(rèn)定和采信規(guī)則與標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如關(guān)于被告行政機(jī)關(guān)訴訟程序中補(bǔ)充證據(jù)的效力認(rèn)定，明顯有悖于行政法的基本原則和證據(jù)規(guī)則，與控制行政權(quán)的目的嚴(yán)重不符，對保障公民合法權(quán)益的訴訟目的明顯不利。另一方面，對于證據(jù)合法性標(biāo)準(zhǔn)的規(guī)定，如被告行政機(jī)關(guān)行政程序中違反法定程序收集證據(jù)的合法性認(rèn)定，明顯與法律界關(guān)于證據(jù)合法性的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)不符，且合法與違法界限模糊，不易合理操作，極易導(dǎo)致放縱具有違法證據(jù)情形的行政行為，因而達(dá)不到控制行政權(quán)、促進(jìn)行政機(jī)關(guān)依法行政的訴訟目的。本文僅就其中幾個極具代表性的問題略陳己見。

一、關(guān)于被告行政機(jī)關(guān)訴訟期間取證問題

順序是法律規(guī)定的行政行為各個步驟和手續(xù)的先后次序。它不僅是行政效率原則的保障制度，[3]而且也是認(rèn)定行政行為是否違法、證據(jù)是否合法的重要標(biāo)準(zhǔn)。盡管目前關(guān)于順序制度的法律規(guī)定尚不多見且較零散，關(guān)于順序的涵義更是鮮有提及，但是，作出行政行為應(yīng)當(dāng)遵循調(diào)查取證、認(rèn)定事實(shí)、適用法律、作出決定這一基本次序是毋庸置疑的。按此次序，應(yīng)當(dāng)先有證據(jù)，后有行政作為的作出。所有形成于行政行為作出之后的證據(jù)都是違法和無效證據(jù)。對于被告行政機(jī)關(guān)的證據(jù)審查，審判機(jī)關(guān)只能就行政行為作出之前形成的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)定，并據(jù)此作出證據(jù)是否確鑿充分的司法判斷。形成于行政行為作出之后的任何證據(jù)，無論其是否屬于客觀事實(shí)，經(jīng)過何種機(jī)關(guān)準(zhǔn)許，均不能對行政行為的合法性起到法律上的證明作用。

《最高人民法院關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第28條規(guī)定，原告或者第三人在訴訟過程中提出了其在被告實(shí)施行政行為過程中沒有提出的反駁理由或者證據(jù)的，被告行政機(jī)關(guān)經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)。僅從本證與反證對應(yīng)的角度，該規(guī)定有其存在的合理性。但是，以行政法的基本理論和相關(guān)法律規(guī)定為基礎(chǔ)作綜合考量，便會發(fā)現(xiàn)其中有若干值得商榷之處。首先，該規(guī)定表現(xiàn)出對于程序價(jià)值的不尊重甚至是無視。程序?qū)τ趯?shí)體有保障和制約雙重價(jià)值。當(dāng)實(shí)體以合乎程序的方式存在時(shí)，法律應(yīng)對其作出肯定的判斷；而當(dāng)實(shí)體有悖于程序時(shí)，法律應(yīng)對其作出否定的判斷。證據(jù)的合法性不僅取決于其自身的客觀真實(shí)性及其與案件的關(guān)聯(lián)性，而且受制于取證程序的合法與否。取證順序的違法性完全可以決定哪怕是客觀事實(shí)的證據(jù)的違法性和無效性。其次，證據(jù)的法律屬性是由證據(jù)事實(shí)和其形成過程所決定的，也是受“良法”嚴(yán)格拘束的，任何主體或者行為，哪怕是立法行為和法解釋行為，都不能對其作出非理性的改變。經(jīng)司法解釋設(shè)定和人民法院準(zhǔn)許即可以改變違反順序所取證據(jù)的違法性，于法于理均不能成立。行政訴訟法規(guī)定被告行政機(jī)關(guān)訴訟程序中不得自行取證的初衷，并不是也不應(yīng)該是為了給被告行政機(jī)關(guān)經(jīng)人民法院準(zhǔn)許可以補(bǔ)充證據(jù)埋下伏筆。再次，該規(guī)定的合理存在應(yīng)當(dāng)以“參與行政”[4]已普及到所有行政行為領(lǐng)域?yàn)榍疤帷６仪靶姓鄬θ双@得法定參與權(quán)的僅限于行政處罰等極少數(shù)行政行為，行政行為的形成尚不是行政主體權(quán)力與行政相對人權(quán)利良性合致的結(jié)果，[5]法律也未能盡可能地為促成良性合致中權(quán)利的主動參與創(chuàng)造條件的機(jī)會。此種情況下，過分超前地對被告行政機(jī)關(guān)訴訟期間補(bǔ)證的合法性給予肯定，無形中形成了一個不利于行政相對人權(quán)益保障和控制行政權(quán)的悖論：一方面在行政行為作出過程中不給行政相對人參與的權(quán)利和異議的機(jī)會；另一方面在訴訟過程中一旦行政相對人提出反駁理由或者證據(jù)，被告行政機(jī)關(guān)因此又重新獲得了其在被訴行政行為成立以前才享有的調(diào)查取證權(quán)。當(dāng)然，如果行政相對人在行政程序中依法享有參與權(quán)并獲得了提出反駁理由或者證據(jù)的機(jī)會，基于本證與反證對應(yīng)規(guī)則，依法確認(rèn)被告行政機(jī)關(guān)訴訟期間補(bǔ)證的合法性，或者對行政相對人在訴訟程序中提供的、其在行政程序中拒不提供的證據(jù)作一般不予采信認(rèn)定（《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》第59條），倒也略顯公平和公正。最后，該規(guī)定不利于作為規(guī)范行政目標(biāo)的、正式行政程序中“案卷主義”和行政訴訟中“案卷審查”規(guī)則的確立，對于行政管理規(guī)范性進(jìn)程將產(chǎn)生消極影響。

以實(shí)定法為視角，從被告行政機(jī)關(guān)訴訟期間補(bǔ)證的合法性認(rèn)定和對作為原告的行政相對人行政程序中拒不提供而訴訟程序中提供的證據(jù)一般不予采信的規(guī)定中，很難捕捉到控制行政權(quán)和保障公民權(quán)的信號。

二、關(guān)于違反法定程序取證問題

證據(jù)作為一種客觀存在，欲形成證據(jù)事實(shí)，并通過法定證據(jù)形式表現(xiàn)出來，必須借助于一定的程序。取證的程序是法定的，違反法定程序取得的證據(jù)當(dāng)然無效。證據(jù)的合法性要求是證據(jù)具有可采性的必要條件。關(guān)于證據(jù)合法性的爭論，始于上世紀(jì)90年代初期，迄今仍主要停留在理論和制度設(shè)計(jì)上，在法律上突破證據(jù)的合法性界限，尚需周密的理論鋪墊和系統(tǒng)的制度研究。

《解釋》第30條規(guī)定，被告行政機(jī)關(guān)嚴(yán)重違反法定程序收集的證據(jù)，不能作為審判機(jī)關(guān)認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。易言之，被告行政機(jī)關(guān)輕微或者一般違反法定程序收集的證據(jù)，可以作為審判機(jī)關(guān)認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。這實(shí)際上是對被告行政機(jī)關(guān)輕微或者一般違反法定程序取得的證據(jù)的合法性和可采性認(rèn)定。該認(rèn)定明顯缺乏合理性。首先，證據(jù)的合法性、客觀性和關(guān)聯(lián)性是證據(jù)可采性的充分必要條件，缺少三性中任何一個屬性的證據(jù)都不具有可采性。其中合法性是可采證據(jù)的法律屬性，缺少合法性的事實(shí)材料，不能對案件起到法律上的證明作用，充其量只能利用其真實(shí)性和關(guān)聯(lián)性，為進(jìn)一步依法定程序獲取合法有效的證據(jù)提供線索。從“結(jié)果有效性”的程序價(jià)值出發(fā)，[5](495)違反法定程序取證，必然導(dǎo)致證據(jù)的違法無效。其次，取證行為本身就存在一個獨(dú)立的合法性評價(jià)。根據(jù)行政行為過程性理論，[6]“每一個行政行為由若干前后相續(xù)的環(huán)節(jié)結(jié)合而成，[7]這些環(huán)節(jié)主要表現(xiàn)為各種階段，此種階段分為兩類，即法律行為和事實(shí)行為。作為行政行為過程中階段重要組成部分的取證行為，或者表現(xiàn)為法律行為，如檢查、調(diào)查、詢問、先行登記保存、抽樣取證等；或者表現(xiàn)為事實(shí)行為，如刑訊逼供、言詞誘供等，無論采取何種行為方式，取證行為自身都存在一個合法與否的判斷問題。違反法定程序取證，無論在程度上是輕微、一般抑或嚴(yán)重，依照行政訴訟法關(guān)于違法行政行為的判斷標(biāo)準(zhǔn)，都將導(dǎo)致取證行為本身的違法性。從行為屬性決定結(jié)果屬性的層面考慮，取證行為本身的違法性，必然導(dǎo)致所取證據(jù)的違法性和無效性。再次，以違反的程度為標(biāo)準(zhǔn)對行政程序進(jìn)行分類，缺乏科學(xué)性和可操作性。一方面，就行為過程或者程序?qū)π袨榻Y(jié)果屬性的決定性而言，很難判斷程序的重要與否。任何一個程序，哪怕是一個細(xì)微程序的違反，都將導(dǎo)致行為結(jié)果的違法性，對程序作重要與否和對違反程序作嚴(yán)重與否的劃分，不具有法律意義。同時(shí)，作為行政相對人，明顯存在個體差異，具有不同觀點(diǎn)、情感、經(jīng)歷、知識水平等情形的行政相對人，對同一個行政程序制度的認(rèn)知程度不同。行政相對人的個體差異使得對違反法定程序作程度劃分缺乏統(tǒng)一性和可操作性。另一方面，就行政程序制度的構(gòu)成要件、法律要求和法律意義而言，現(xiàn)實(shí)中確實(shí)存在著相對恒定的行政程序制度之間的重要程度差異以及違反程序的后果程度差異，因而客觀上也存在對其作出判斷的相對確定標(biāo)準(zhǔn)。但是，對于這種差異和標(biāo)準(zhǔn)由誰界定、如何界定以及如何規(guī)范實(shí)務(wù)操作，何為嚴(yán)重、何為不嚴(yán)重以及二者界限何在，此類問題實(shí)為我國目前的行政法學(xué)理論和行政法治現(xiàn)狀所無法應(yīng)對。法律不僅要符合一定的標(biāo)準(zhǔn)，而且應(yīng)當(dāng)具有一定的合理內(nèi)容。[8]只設(shè)定制度和標(biāo)準(zhǔn)，而不同時(shí)賦予制度和標(biāo)準(zhǔn)以科學(xué)合理的內(nèi)容，必然導(dǎo)致制度和標(biāo)準(zhǔn)形同虛設(shè)或者解釋權(quán)的濫用《解釋》對證據(jù)合法性嚴(yán)格標(biāo)準(zhǔn)的突破，一則直接放寬了依法行政的具體要求，二則由于程序違法程度標(biāo)準(zhǔn)的模糊性，極易造成審判機(jī)關(guān)利用這一模糊標(biāo)準(zhǔn)和自由裁量權(quán)，放寬對行政權(quán)的監(jiān)督標(biāo)準(zhǔn)和力度，在一定領(lǐng)域滋生司法消極主義和背離控權(quán)目的的現(xiàn)象。

三、關(guān)于行政程序性問題的舉證責(zé)任問題

目前有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，對于程序性的特征事實(shí)，應(yīng)采取誰主張誰舉證的原則。[9]據(jù)此，如果作為原告的行政相對人主張被告行政機(jī)關(guān)程序違法，那么他就應(yīng)因此而承擔(dān)被告程序違法的舉證責(zé)任。這一觀點(diǎn)值得商榷。首先，實(shí)體與程序具有同體性，是不可分的，兩者共同組成了行政行為，失去任何一方，行政行為都不能成立。目前關(guān)于實(shí)體法與程序法之間的關(guān)系，學(xué)者們討論較多。一般認(rèn)為，兩者之間是一種互相保障的關(guān)系，沒有程序法，實(shí)體法將成為無法實(shí)施的一紙空文；而沒有實(shí)體法，程序法也將無法最終予以實(shí)施。[10]其實(shí)，實(shí)體與程序之間也是一種相互依存、相互保障的關(guān)系，實(shí)體通過程序?qū)崿F(xiàn)其存在目的，程序借助實(shí)體實(shí)現(xiàn)其存在價(jià)值，缺少實(shí)體的程序與沒有程序的實(shí)體都將失去其自身存在的價(jià)值。英國現(xiàn)代法治原則確立法律規(guī)則應(yīng)由實(shí)體和程序構(gòu)成，[11]主要原因也是考慮了實(shí)體與程序的不可分性。其次，被告行政機(jī)關(guān)負(fù)舉證責(zé)任的范圍取決于作為行政訴訟標(biāo)的的行政行為的構(gòu)成。行政行為除了包括作為行為結(jié)果的行政法律文書以外，還包括這一結(jié)果文書產(chǎn)生的過程或者程序。行政行為是作為行為結(jié)果的法律文書和作為行為過程的程序的集合體。根據(jù)行政訴訟法的規(guī)定，被告行政機(jī)關(guān)對于作出的具體行政行為負(fù)有舉證責(zé)任，應(yīng)當(dāng)提供作出具體行政行為的證據(jù)和所依據(jù)的規(guī)范性文件。這里的具體行政行為不僅限于作為結(jié)果的法律文書，而這里的舉證責(zé)任當(dāng)然包括作為具體行政行為重要組成部分的程序方面的舉證責(zé)任。據(jù)此，被告行政機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)提供履行程序義務(wù)的事實(shí)證據(jù)和所履行程序合法的規(guī)范依據(jù)。再次，行政行為過程中程序的主張權(quán)和操作權(quán)主要在行政機(jī)關(guān)。盡管某些行政程序是應(yīng)行政相對人的要求履行的，但對于行政相對人所要求的程序是否履行以及如何履行的主動權(quán)和決定權(quán)在行政機(jī)關(guān)。行政程序的整個過程主要由行政機(jī)關(guān)來運(yùn)作，盡管在個別行政行為過程中法律設(shè)置了行政相對人的參與程序，但一則這種參與程序并未普及到所有行政行為領(lǐng)域，二則這種參與只是一種輔的，行政相對人在行政程序運(yùn)作的整個過程中并不享有主導(dǎo)權(quán)和決定權(quán)。“行政程序性質(zhì)上畢竟是行政權(quán)運(yùn)作的形式和過程，法律既不允許個人和組織取代行政機(jī)關(guān)直接作出決定，亦不容許他們在此違背公定力要求而反抗行政機(jī)關(guān)違反實(shí)體和程序要求的行為。”[12]行政機(jī)關(guān)在行政程序運(yùn)作過程中的主導(dǎo)地位和誰主張誰舉證的基本舉證責(zé)任規(guī)則，使得被告行政機(jī)關(guān)對行政程序性問題承擔(dān)舉證責(zé)任成為必然。

如果確立由主張的一方對行政程序性問題承擔(dān)舉證責(zé)任，必然不合理地加重作為原告的行政相對人的舉證責(zé)任。而且，由于行政公開化程度不高、行政管理規(guī)范化不足、技術(shù)手段落后等因素的客觀存在，極易造成行政相對人在行政程序問題上的舉證困難甚至是舉證不能，無形中給對于行政程序違法的司法監(jiān)督設(shè)置了障礙，使行政機(jī)關(guān)重實(shí)體、輕程序的不良傳統(tǒng)得以延續(xù)。

四、關(guān)于第三人舉證問題

第三人參加行政訴訟，依法有權(quán)提出獨(dú)立主張，并為證明其主張而提供相關(guān)證據(jù)。由于第三人極有可能在被訴行政行為的合法性或者判決結(jié)果方面與被告行政機(jī)關(guān)享有共同利益，所以審判實(shí)踐中極易導(dǎo)致因第三人舉證到位而減輕或者免除被告行政機(jī)關(guān)舉證責(zé)任的現(xiàn)象發(fā)生。《最高人民法院關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》規(guī)定，第三人在訴訟程序中提供的、被告在行政程序中未作為具體行政行為依據(jù)的證據(jù)不能作為認(rèn)定被訴具體行政行為合法的根據(jù)。但是，該規(guī)定并未顧及第三人及其舉證的復(fù)雜情形。缺乏對第三人舉證的科學(xué)定位，極有可能造成行政機(jī)關(guān)逃避舉證責(zé)任，從而降低行政訴訟制度對行政機(jī)關(guān)依法行政的督促力。

首先，第三人在行政訴訟中舉證的證明對象是其與被訴具體行政行為之間利害關(guān)系中的利益主張，而不是被訴具體行政行為的合法性。第三人參加行政訴訟的條件是其與被訴具體行政行為之間存在行政法上的利害關(guān)系或者權(quán)利義務(wù)關(guān)系，這種關(guān)系的內(nèi)容就是第三人對被訴具體行政行為所享有的利益。盡管這種利益極有可能與原告或者被告對案件所享有的利益趨同，而且這種趨同往往表現(xiàn)為第三人利益與原告或者被告利益的局部或者整體重合，但是，第三人畢竟是行政訴訟中具有獨(dú)立訴訟地位的一方當(dāng)事人，其訴訟主張不能從屬于原告或者被告中的任何一方。無論處于何種地位以及與被訴具體行政行為有何種利害關(guān)系，行政訴訟第三人對案件和被訴具體行政行為所享有的利益都是獨(dú)立存在的，基于此種利益的獨(dú)立性，第三人有權(quán)提出獨(dú)立的主張，并為此提供符合自身利益主張的證據(jù)。對案件結(jié)果所享有的利益的趨同性，不必然導(dǎo)致第三人與利益趨同的原告或者被告一方證明對象的同一性。否定這一點(diǎn)，只能在目前的法律上平等但事實(shí)上實(shí)難平等的行政訴訟格局的基礎(chǔ)上，進(jìn)一步加大原被告雙方在證據(jù)領(lǐng)域的不平等性，擴(kuò)大原告在行政訴訟舉證責(zé)任方面的劣勢。而避免此類情況發(fā)生的最好辦法，是從法律上對第三人舉證的證明對象加以限定。

其次，在對第三人舉證的認(rèn)定問題上，應(yīng)遵循有利于原告的原則。就證明結(jié)果而言，第三人舉證總是會對原告或者被告中的任何一方有利，從局部平衡的角度，應(yīng)當(dāng)對第三人舉證設(shè)定統(tǒng)一的認(rèn)定規(guī)則。但是，由行政相對人在行政法律關(guān)系中法律上和事實(shí)上的劣勢以及行政法的平衡精神所決定，在具體行政法律制度的設(shè)計(jì)上，必須向保護(hù)行政相對人合法權(quán)益方面傾斜，這種傾斜也是控制行政權(quán)的有效方法。具體說來，如果第三人舉證對原告有利，那么對其所舉證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)參照對于原告舉證的認(rèn)定規(guī)則，包括舉證基本不受時(shí)間限制、訴訟程序中有權(quán)提供其在行政程序中沒有提到的反駁理由或者證據(jù)、訴訟期間有權(quán)收集證據(jù)等；如果第三人舉證對被告有利，那么對其所舉證據(jù)的認(rèn)定應(yīng)參照對于被告舉證的認(rèn)定規(guī)則，包括在法定時(shí)間限制內(nèi)舉證、訴訟程序中不能提供其在行政程序中沒有提到的理由或者證據(jù)、訴訟期間不得再收集新的證據(jù)等。目前有學(xué)者將行政訴訟第三人劃分為權(quán)利關(guān)系第三人、義務(wù)關(guān)系第三人和事實(shí)關(guān)系第三人，[13]這一劃分為界定第三人舉證的認(rèn)定規(guī)則作了良好的理論鋪墊。根據(jù)有利于原告的第三人舉證認(rèn)定規(guī)則，對于權(quán)利關(guān)系第三人舉證應(yīng)參照原告舉證的認(rèn)定規(guī)則，對于義務(wù)關(guān)系第三人舉證應(yīng)參照被告舉證的認(rèn)定規(guī)則，而對于事實(shí)關(guān)系第三人，因其在訴訟中的作用更像是一個證人，其參加訴訟的目的是為了證明與案件密切相關(guān)的既成事實(shí)，因此，當(dāng)該既成事實(shí)的成立對證明被訴具體行政行為違法有利時(shí)，應(yīng)參照原告舉證的認(rèn)定規(guī)則，而當(dāng)該事實(shí)的成立對證明被訴具體行政行為合法有利時(shí)，則應(yīng)參照被告舉證的認(rèn)定規(guī)則。

“研究行政訴訟中的第三人制度，應(yīng)從行政訴訟特有性質(zhì)出發(fā)，充分考慮設(shè)立第三人制度的目的。”[14]第三人制度的局部目的，包括準(zhǔn)確審理案件、訴訟經(jīng)濟(jì)以及最大限度發(fā)揮個案訴訟價(jià)值和充分利用個案的張力最大限度保障公民合法權(quán)益等方面。但該局部目的必須服從并服務(wù)于行政訴訟制度的總體目的，其中包括控制行政權(quán)的目的，并將該總體目的作為行政訴訟第三人制度的終極目標(biāo)。作為行政訴訟第三人制度和證據(jù)制度組成部分的第三人舉證的認(rèn)定規(guī)則，應(yīng)盡可能界定在最大限度控制行政權(quán)、促進(jìn)依法行政這一層面上。

行政訴訟證據(jù)制度，尤其是舉證責(zé)任的分配，是行政訴訟制度中體現(xiàn)權(quán)力與權(quán)利平衡和審判權(quán)對行政權(quán)監(jiān)督控制作用的核心地帶。科學(xué)地設(shè)定對于被告行政機(jī)關(guān)舉證的認(rèn)定規(guī)則，合理地分配舉證責(zé)任，關(guān)系到行政訴訟目的的實(shí)現(xiàn)。筆者不反對保障行政機(jī)關(guān)依法行使職權(quán)也是行政訴訟的目的之一，但是，與行政權(quán)所固有的主動性和處分性相對應(yīng)，行政訴訟的目的更應(yīng)側(cè)重于對行政權(quán)的監(jiān)督控制。行政訴訟證據(jù)制度的設(shè)計(jì)和運(yùn)作，應(yīng)緊緊圍繞這一突出目的，在遵循被告行政機(jī)關(guān)負(fù)主要舉證責(zé)任的同時(shí)，不應(yīng)不合理地加大作為原告的行政相對人的舉證責(zé)任，同時(shí)，應(yīng)嚴(yán)格掌握對于被告行政機(jī)關(guān)舉證的認(rèn)定規(guī)則和標(biāo)準(zhǔn)，這對于我國行政訴訟制度走上健康發(fā)展的道路是非常重要的。

【參考文獻(xiàn)】

[1]張樹義.變革與重構(gòu)[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，2002.229.

[2]劉善春.行政訴訟價(jià)值論[M].北京：法律出版社，1998.56.

[3]楊海坤.跨入21世紀(jì)的中國行政法學(xué)[M].北京：中國人事出版社，2000.482.

[4]方潔.參與行政的意義[J].行政法學(xué)研究，2001,(1).

[5]張淑芳.行政法的適用[J].法學(xué)研究，2000,(5).

[6]朱維究，胡衛(wèi)列.行政行為過程性論綱[J].中國法學(xué)，1998,(4).

[7]宋功德.行政法哲學(xué)[M].北京：法律出版社，2000.502.

[8]王名揚(yáng).英國行政法[M].北京：中國政法大學(xué)出版社，1987.11.

[9]江必新.司法解釋對行政法學(xué)理論的發(fā)展[J].中國法學(xué)，2001.(4).

[10]楊海坤.中國行政程序法典化[M].北京：法律出版社，1999.5.

[11]沈宗靈.比較憲法[M].北京：北京大學(xué)出版社，2002.27.

[12]沈巋.平衡論——一種行政法認(rèn)知模式[M].北京：北京大學(xué)出版社，1999.191.

第6篇：行政訴訟論文范文

關(guān)鍵詞：行政訴訟證據(jù)認(rèn)證誤區(qū)

認(rèn)證是指人民法院在審判過程中，對各方當(dāng)事人提供的證據(jù)，或者法官自行收集的證據(jù)進(jìn)行綜合審查判斷，確認(rèn)其可采性及證明力的活動。雖然最高人民法院制定了《關(guān)于行政訴訟證據(jù)若干問題的規(guī)定》，但實(shí)際操作中，仍然存在這樣那樣的問題，其結(jié)果，必然導(dǎo)致不能最大限度實(shí)現(xiàn)公正。本文指出認(rèn)證中的誤區(qū)，以便引起審判人員重視，保護(hù)相對人合法權(quán)益，支持行政機(jī)關(guān)依法行政。

一、當(dāng)庭認(rèn)證

始于上世紀(jì)九十年代的庭審改革，幾乎眾口一詞主張對證據(jù)要當(dāng)庭認(rèn)證，認(rèn)為當(dāng)庭認(rèn)證一方面能防止先定后審、改變庭審走過場的局面，另一方面能提高訴訟效率、增強(qiáng)透明度、促進(jìn)司法公正。并且，對當(dāng)庭認(rèn)證，還出現(xiàn)過一證一認(rèn)、一組一認(rèn)的說法。對此，筆者持不同意見，理由如下：

（一）當(dāng)庭認(rèn)證不符合認(rèn)證規(guī)律。認(rèn)證是依靠合議庭成員的理性思維與獨(dú)立判斷以主觀認(rèn)識客觀的活動，必須對全部證據(jù)及其相互之間的關(guān)系有了全面、系統(tǒng)的認(rèn)識，排除證據(jù)相互間、證據(jù)與整個案件事實(shí)間的矛盾，避免局部認(rèn)證出現(xiàn)的片面性，綜合整個案情后進(jìn)行判斷。無論一證一認(rèn)還是一組一認(rèn)，均割斷了證據(jù)之間的互相聯(lián)系，難以縱攬全局，融會貫通。

（二）當(dāng)庭認(rèn)證不符合合議制的要求。行政案件由合議庭進(jìn)行審理，如前所述，認(rèn)證的主體也為合議庭。當(dāng)事人舉證、質(zhì)證后，合議庭要經(jīng)過一個議的過程，即合議庭成員充分發(fā)表自己的意見，以少數(shù)服從多數(shù)來決定。假如合議庭成員一人一個觀點(diǎn)，是形不成最后意見的，所以，有時(shí)為了形成最后意見，合議庭成員之間還要辯論，如果合議庭成員在莊嚴(yán)的審判席上或竊竊私語，或爭得面紅耳赤，不僅會影響庭審的連續(xù)性，也會使法官的風(fēng)度喪失歹盡。有人提出，開庭時(shí)合議庭成員可以用書面的形式將意見提出，再傳遞給審判長，由審判長綜合合議庭成員的意見，當(dāng)庭對證據(jù)作出認(rèn)證。筆者對這種“傳遞”方式也曾親自擔(dān)任審判長進(jìn)行試驗(yàn)，最后以失敗而告終。因?yàn)椋@種方式，“合議”中的“議”字根本無從體現(xiàn)，合議庭成員僅是憑初步印象寫出自己的意見，如果對某一證據(jù)的認(rèn)證意見寫得過長，則影響庭審中聽取當(dāng)事人的意見；寫得過短，則反映不出心證的過程和合議庭成員的全部意見。并且，以上無論哪種方式，書記員均無法對合議庭成員的合議意見進(jìn)行記錄。

（三）當(dāng)庭認(rèn)證準(zhǔn)確性較差。無論合議庭成員在庭上進(jìn)行討論，還是用“傳遞”方式進(jìn)行意見綜合，都不能充分發(fā)表自己的意見，展示自己的心證過程，因此，不能保證認(rèn)證的準(zhǔn)確性。例如，審判長對各方當(dāng)事人均無異議的證據(jù)，當(dāng)庭予以確認(rèn)其作為定案的依據(jù)，但庭后卻發(fā)現(xiàn)，所確認(rèn)過的證據(jù)與所訴案件并無關(guān)聯(lián)性，只得在判決書中予以糾正。

我國有割斷法律史的特殊背景，在建立、充實(shí)公檢法機(jī)關(guān)后，無論立法還是司法，尤其是司法，都力求平衡公開、公正之間的關(guān)系，認(rèn)為陽光下的作業(yè)就是司法公開，是確保公正的最好手段。但凡事都應(yīng)有度，超過了一定的度，就變成了做樣子給別人看。當(dāng)庭認(rèn)證即是如此，當(dāng)庭認(rèn)證之后，法庭并不會允許當(dāng)事人再就此提出異議，況且，即使當(dāng)事人提出異議，法庭也不會因此而否定已經(jīng)作出的認(rèn)定。把一個本不該當(dāng)庭做的事情非要當(dāng)庭做，程序上違背規(guī)則，實(shí)體上意義不大。

法治程度較高的英美法系國家也不主張當(dāng)庭認(rèn)證，我國即使推行當(dāng)庭認(rèn)證制度，也一定要注意與其他相關(guān)制度聯(lián)系才行得通。但在目前其他各項(xiàng)相關(guān)制度未跟上，相關(guān)條件不具備的情況下，不可盲目強(qiáng)調(diào)當(dāng)庭認(rèn)證。

二、對超過舉證期限證據(jù)的認(rèn)證

對于舉證期限，行政訴訟法第四十三條是作了規(guī)定的，即被告應(yīng)當(dāng)在收到狀副本之日起10日內(nèi)向人民法院提交作出具體行政行為的有關(guān)材料，并提交答辯狀，該條規(guī)定的缺陷在于未規(guī)定逾期提交的后果。鑒于此，最高人民法院在《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》（以下簡稱《若干解釋》）中，規(guī)定了被告在法定期限內(nèi)不提交證據(jù)、依據(jù)，視為被訴行為沒有證據(jù)、依據(jù)。《證據(jù)規(guī)定》又作了進(jìn)一步的規(guī)定，即如果因不可抗力或客觀上不能控制的其他正當(dāng)事由，不能在法定期限內(nèi)提供證據(jù)的，應(yīng)當(dāng)向法院提出申請，如果得到法院準(zhǔn)許，被告應(yīng)當(dāng)在正當(dāng)事由消除后10日內(nèi)舉證，逾期舉證的，仍視為被訴行為沒有相應(yīng)的證據(jù)。但實(shí)踐中，對逾期提交的證據(jù)進(jìn)行認(rèn)證，仍然存在以下問題：

（一）對超期舉證但經(jīng)庭審質(zhì)證的證據(jù)即認(rèn)定為定案依據(jù)。如在一起治安案件中，被告公安分局既非因不可抗力，也非因其他正當(dāng)事由而無故逾期舉證，在質(zhì)證中，原告就此提出異議，一審法院視為被訴行為沒有相應(yīng)的證據(jù)，判決撤銷了被告的處罰行為，被告不服，提起上訴。二審法院認(rèn)為：“上訴人雖未在10日內(nèi)提供依法取得的證據(jù)，但因一審法院在庭審中已對上述證據(jù)進(jìn)行了質(zhì)證，應(yīng)視為一審法院準(zhǔn)許上訴人補(bǔ)充相關(guān)證據(jù)。故一審法院判決對上訴人未在法定期限內(nèi)提供證據(jù)的認(rèn)定與事實(shí)不符。”對于被告逾期提交的證據(jù)，開庭質(zhì)證時(shí)以不質(zhì)證為宜，但法律或司法解釋并沒有明確規(guī)定如果庭審時(shí)不予質(zhì)證，而當(dāng)事人對超期舉證的證據(jù)堅(jiān)持當(dāng)庭質(zhì)證，法庭又予以準(zhǔn)許的，不應(yīng)就此得出該證據(jù)即為有效證據(jù)，并可以作為定案依據(jù)的結(jié)論。

（二）過分強(qiáng)調(diào)保護(hù)第三人權(quán)益而忽視法律規(guī)定。在行政訴訟中，土地、房產(chǎn)行政登記、治安行政處罰及裁決等案件，多數(shù)涉及三方當(dāng)事人，根據(jù)法律規(guī)定，最終作出裁判，是裁判者的責(zé)任與義務(wù)。實(shí)踐中，涉及第三人的案件，確實(shí)會有被告超期舉證的情況發(fā)生，也許被告作出的行為是合法的，但是因其超期舉證，便面臨著敗訴的風(fēng)險(xiǎn)。于是，許多裁判者為了第三人的利益，不惜拋卻10日內(nèi)舉證的法律規(guī)定，“好心”地為第三人追求“客觀真實(shí)”。

法律是一個以多元利益并存為基礎(chǔ)的社會調(diào)整機(jī)制，裁判者要在法的多元利益與價(jià)值中尋求平衡，充當(dāng)一個協(xié)調(diào)者，在裁判過程中通過依法公正裁斷是非把法律的理念和價(jià)值體現(xiàn)出來。如果過分考慮第三人的利益，過分追求客觀真實(shí)，就會違背立法本意，靠犧牲普遍正義去換取個案正義，其后果，不但助長了合議庭成員的主觀臆斷，而且縱容了行政機(jī)關(guān)違法行為的發(fā)生，也從根本上破壞了游戲規(guī)則。需要說明的是，假如因?yàn)樾姓C(jī)關(guān)的原因?qū)е碌谌藬≡V并造成損失，第三人完全可以通過合法途徑要求行政機(jī)關(guān)予以賠償。

三、對每一份證據(jù)作整體認(rèn)證

證據(jù)種類不同，形式不同，證明的內(nèi)容也會有所差異。有的證據(jù)證明內(nèi)容單一，有的證據(jù)證明內(nèi)容多元。司法實(shí)踐中，鮮見不對證據(jù)作整體認(rèn)證的裁判者，如原告李某被告某公安分局要求賠償，理由是1999年2月4日原告因涉嫌違法，被關(guān)押在鐵籠子里長達(dá)3小時(shí)，并提供了三位在場證人，一位是當(dāng)時(shí)看押原告的聯(lián)防隊(duì)員，一位是其他案件的涉案人員，另一位是原告的外甥。一審法院因三位證人所證時(shí)間上有矛盾，三份證據(jù)均未作為定案依據(jù)。二審法院認(rèn)為，三位證人雖然站在不同角度，但均能證實(shí)原告被關(guān)在鐵籠子里這一事實(shí)，只是何時(shí)被放回，出現(xiàn)了記憶上的錯誤，從而出現(xiàn)了時(shí)間上的偏差。因此，對證人證實(shí)的被關(guān)這一事實(shí)應(yīng)予以認(rèn)定，不能因?yàn)槿嗽跁r(shí)間上出現(xiàn)矛盾對其所證事實(shí)一概否認(rèn)。實(shí)踐中將證據(jù)作整體認(rèn)證的案件占絕大多數(shù)，這一問題應(yīng)引起足夠重視。

四、對各方當(dāng)事人無異議證據(jù)的認(rèn)證

質(zhì)證是認(rèn)證的必經(jīng)環(huán)節(jié)，當(dāng)事人應(yīng)訴能力不同，未必都能圍繞證據(jù)“三性”及證據(jù)證明力發(fā)表意見。由于當(dāng)事人質(zhì)證能力的缺乏和訴訟知識的欠缺，以及對證據(jù)認(rèn)識的不足，經(jīng)常出現(xiàn)對對方當(dāng)事人所舉證據(jù)予以認(rèn)可的情況，這也成了許多法官就此認(rèn)定證據(jù)具有可采性的“充分”理由。最高人民法院2004年12月8日下發(fā)的《一審行政判決書樣式（試行）》，有對證據(jù)確認(rèn)作說明的要求，于是，在行政判決書中，就經(jīng)常見到對證據(jù)不加任何分析，即加以確認(rèn)的情況，只因?qū)Ψ疆?dāng)事人“無異議”。

不可否認(rèn)，當(dāng)事人各方均無異議的證據(jù)材料較為真實(shí)。但是，當(dāng)事人無異議卻不是認(rèn)定證據(jù)的唯一標(biāo)準(zhǔn)。比如，當(dāng)事人可能過分在乎事實(shí)，對各行政機(jī)關(guān)逐漸予以重視的行政執(zhí)法程序就會忽視，因此，在庭審質(zhì)證時(shí)，對明顯不合法的程序證據(jù)也會作出無異議的表示。在此情況下，合議庭如果不通過釋明權(quán)的積極行使，對證據(jù)中的有關(guān)缺陷和問題進(jìn)行適當(dāng)解釋，引導(dǎo)當(dāng)事人正確質(zhì)證和合理辯論，而是以當(dāng)事人均無異議為由予以認(rèn)定，就會造成人為地認(rèn)證錯誤。

五、對不作為定案依據(jù)證據(jù)的認(rèn)證

裁判文書是認(rèn)證結(jié)果的表現(xiàn)形式，是對爭議的程序和實(shí)體性問題的結(jié)論性斷定，理應(yīng)體現(xiàn)認(rèn)證理由，尤其對不能作為定案依據(jù)的證據(jù)，更應(yīng)作充分的分析、說明，以使裁判文書真正做到講理講法。反觀我們時(shí)下的許多裁判文書，對證據(jù)的認(rèn)證，有的作如下程式化表述：“除原告提供的xx號證據(jù)、被告提供的xx號證據(jù)外，其余均作為定案依據(jù)。”對于為什么要將證據(jù)排除，沒有任何理由予以交待；還有的作如下簡單表述：“xx號證據(jù)符合證據(jù)‘三性''''，作為定案依據(jù)。xx號證據(jù)不符合證據(jù)''''三性''''，不作為定案依據(jù)。”怎樣不符合，哪兒不符合，均不作交待。上述表述，絲毫不能讓人感覺到公平與公正，充分展示給當(dāng)事人的，反而是裁判者的霸氣與專橫。法律語言的核心問題是說服人，這樣的認(rèn)證，怎么會達(dá)到使當(dāng)事人心悅誠服、平息矛盾的目的呢？

六、對法院調(diào)取證據(jù)的認(rèn)證

法院調(diào)取證據(jù)，既可以是依職權(quán)調(diào)取，也可以是依當(dāng)事人申請調(diào)取。有觀點(diǎn)主張，對法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)，如也讓當(dāng)事人質(zhì)證，則無形中會把法官拉入到當(dāng)事人之間的訟爭中來，容易失去裁決者應(yīng)保持的居中靜觀姿態(tài)。因而對法官調(diào)查的所有證據(jù)，只在庭審中向當(dāng)事人各方進(jìn)行說明，不作質(zhì)證，保留法官這部分職權(quán)性質(zhì)。基于上述主張，致使許多法院依職權(quán)調(diào)取的證據(jù)未經(jīng)質(zhì)證便作為定案依據(jù)。筆者認(rèn)為，無論是當(dāng)事人所舉證據(jù)，還是法院調(diào)取證據(jù)，均應(yīng)經(jīng)過質(zhì)證，方能進(jìn)入被采信的門檻。因?yàn)椋ㄔ核{(diào)取的證據(jù)，同樣會存在不真實(shí)、不合法、不客觀的情況，只有經(jīng)過當(dāng)事人各方從不同的角度，對有利于自己的證據(jù)，進(jìn)行充分地說明、辯解，對不利于自己的證據(jù)充分駁斥，居中裁判者才能更加辯明真?zhèn)危_定哪些證據(jù)可以被采信。正是由于質(zhì)證在庭審中有著不可忽視、不可替代的作用，現(xiàn)代法治國家才將當(dāng)庭質(zhì)證作為庭審活動的必要內(nèi)容之一，并且將不經(jīng)質(zhì)證的證據(jù)不得采信作為訴訟法和證據(jù)法的基本原則。因此，對于法院調(diào)取的證據(jù)，仍應(yīng)進(jìn)行質(zhì)證，但值得注意的是，作為裁判者，除進(jìn)行一些取證的必要說明外，仍要超脫地穩(wěn)坐、靜聽，萬不可與當(dāng)事人爭論甚至展開辯論。

七、對生效裁判文書的認(rèn)證

對于生效的裁判文書，多數(shù)人主張，不必進(jìn)行質(zhì)證即直接作為定案依據(jù)。理由是，已生效的裁判文書確認(rèn)的事實(shí)無須再經(jīng)過證明，即可以直接作為定案依據(jù)。在此種思想指導(dǎo)下，實(shí)踐中許多生效裁判文書根本未在法庭出示，就作為定案依據(jù)。對此，筆者持不同觀點(diǎn)，因?yàn)椋?/p>

第7篇：行政訴訟論文范文

（一）禁令判決

禁令，是一種停止某種行為的命令。禁令制度最早起源于英美法系國家的司法判例。在英國的行政訴訟制度中，禁令是高等法院王座分院對低級法院和行政機(jī)關(guān)所發(fā)出的特權(quán)命令，禁止它們的越權(quán)行為。禁令僅適用于作出前和在執(zhí)行過程中的決定。禁令分為臨時(shí)禁令和永久禁令，其作用在于防止、阻止和制止侵權(quán)行為。

世界貿(mào)易組織的TRIPS協(xié)議第50條中，臨時(shí)禁令被稱為“臨時(shí)措施”，即“如果認(rèn)為適當(dāng)，司法當(dāng)局應(yīng)有權(quán)在開庭前依照一方當(dāng)事人請求，采取臨時(shí)措施，尤其是在一旦有任何遲誤則很可能給權(quán)利持有人造成不可彌補(bǔ)的損害的情況下，或在有關(guān)證據(jù)顯然有被銷毀的危險(xiǎn)的情況下”，也就是指侵害的行為即將擴(kuò)大，若不制止，將使權(quán)利人的權(quán)利被侵害范圍和程度加重，還有有關(guān)侵權(quán)證據(jù)可能丟失，所采取的一種應(yīng)急措施。這種臨時(shí)措施的目的是為了制止侵犯任何知識產(chǎn)權(quán)活動的發(fā)生，尤其是制止包括剛由海關(guān)放行的進(jìn)口商品在內(nèi)的侵權(quán)商品進(jìn)入其管轄范圍的商業(yè)渠道，保存侵權(quán)的有關(guān)證據(jù)。要有效地保護(hù)知識產(chǎn)權(quán)權(quán)利人的利益，關(guān)鍵是看能否防止侵權(quán)的發(fā)生，防止侵權(quán)的擴(kuò)大，制止侵權(quán)的繼續(xù)，因此在知識產(chǎn)權(quán)行政案件中，禁令判決是一個非常有效和重要的工具。世界上許多國家已經(jīng)把禁令制度引入知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)機(jī)制。禁令分為臨時(shí)禁令和永久禁令。臨時(shí)禁令是法院為了制止即將發(fā)生的或存在著發(fā)生的危險(xiǎn)性的侵權(quán)行為，根據(jù)當(dāng)事人的申請?jiān)谧鞒雠袥Q之前而頒布的一項(xiàng)禁止行為人不得為某種行為的強(qiáng)制命令。永久禁令是法院在查明案件事實(shí)后，對案件要作出最后裁決時(shí)所作出的停止侵權(quán)行為的命令。為了適應(yīng)入世需要，加大我國對知識產(chǎn)權(quán)的保護(hù)力度，我國在新修訂的專利法、商標(biāo)法、著作權(quán)法里增設(shè)了訴前停止侵權(quán)行為的臨時(shí)措施，這是一種防止侵權(quán)和阻止進(jìn)一步侵權(quán)的救濟(jì)措施。

現(xiàn)行的專利法、商標(biāo)法和著作權(quán)法等都明確規(guī)定了訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為的措施。“訴前責(zé)令停止侵權(quán)行為”與“臨時(shí)禁令”、“臨時(shí)措施”的稱謂雖然不相同，但在實(shí)質(zhì)上都是符合TRIPS協(xié)議的執(zhí)法要求的一項(xiàng)同等的司法措施，具有相同的功能與效力。TRIPS協(xié)議第50條規(guī)定的“臨時(shí)措施”是指如果侵權(quán)活動發(fā)生在即，司法當(dāng)局有權(quán)采取及時(shí)、有效的臨時(shí)措施加以禁止，即明確了臨時(shí)措施是對即發(fā)權(quán)的一種制止措施。永久禁令適用于侵權(quán)行為已經(jīng)開始而行為人沒有停止侵權(quán)行為的情況，臨時(shí)禁令可適用于即發(fā)侵權(quán)行為；永久禁令是法院經(jīng)實(shí)體審理、確認(rèn)行為人的行為構(gòu)成侵權(quán)之后判令行為人承擔(dān)的一種法律責(zé)任，無需當(dāng)事人提供擔(dān)保，并可予以強(qiáng)制執(zhí)行。因此，臨時(shí)禁令對即發(fā)侵權(quán)的救濟(jì)有著特別重要的意義。

（二）中間判決

中間判決是相對于終局判決而言的。中間判決是指法院對于一個或者數(shù)個別的爭點(diǎn)（先決問題）作出判決，而非對于訴訟標(biāo)的的全部或者一部分作出判決。在訴訟法原理上，凡是當(dāng)事人所主張的各種獨(dú)立的可導(dǎo)致法律上效果的一切攻擊或者防御方法，達(dá)到了可以作出判決的成熟時(shí)機(jī)，而訴訟尚未全部終結(jié)時(shí)，為了使訴訟程序和法律關(guān)系變得簡單明了，法院可以作出中間判決。

在行政訴訟中規(guī)定中間判決的實(shí)益主要表現(xiàn)在：第一，法院對于原告提起的關(guān)于行政行為合法性的問題，包括全部訴訟前提要件以及實(shí)體判決前提要件，均可以進(jìn)行中間判決。在行政訴訟中，經(jīng)常要遇到關(guān)于“附屬問題”的處理。附屬問題是大陸法系國家行政訴訟中的一個重要概念。一個案件本身的判決，依賴于另外一個問題，后面的問題不構(gòu)成訴訟的主要標(biāo)的，但是決定判決的內(nèi)容，成為附屬問題。而“審判前提”問題則是將附屬問題作為訴訟案件的前提，按照管轄規(guī)定由有管轄權(quán)的法院裁決的案件處理方式。目前，越來越多的行政案件涉及到民事、刑事法律關(guān)系，在實(shí)踐中處理起來有相當(dāng)?shù)碾y度。司法實(shí)務(wù)界普遍感到，法院必須有一種處理審判前提問題的判決方式。中間判決不能一概解決此類審判前提問題，但是，缺乏中間判決使法官在作出裁斷時(shí)捉襟見肘。第二，如果對訴訟請求的原因和數(shù)額均有爭議的，法院可以先就原因做出中間判決。即在訴訟標(biāo)的要求確定數(shù)額的情況下，如果當(dāng)事人對訴訟請求的原因以及數(shù)額均有爭議時(shí)，法院可以先作出請求原因正當(dāng)?shù)闹虚g判決。

（三）舍棄、認(rèn)諾判決

在民事訴訟中，由于當(dāng)事人對于實(shí)體上的權(quán)利具有處分自由，反映在訴訟程序中對于訴訟標(biāo)的也有處分的自由，是謂“處分權(quán)主義”。法院根據(jù)當(dāng)事人的舍棄或者認(rèn)諾，作出該當(dāng)事人敗訴的判決。認(rèn)諾是指被告對法院所作出的承認(rèn)原告所主張的要求全部或者部分有理由的單方意思表示。在認(rèn)諾情況下，被告的“認(rèn)諾”是一種僅對法院的單方的意思表示，被告承認(rèn)原告主張的訴訟理由或者訴訟請求全部或者部分存在。舍棄是指原告法院所作出的承認(rèn)訴訟請求權(quán)部分或者全部不存在的單方意思表示。在舍棄情況下，原告的“舍棄”是一種僅對法院的單方的意思表示，原告承認(rèn)自己的訴訟請求無理由。認(rèn)諾和舍棄在法律性質(zhì)上相同。

行政訴訟中是否允許認(rèn)諾和舍棄，還存在不同的意見。有人認(rèn)為不應(yīng)當(dāng)允許認(rèn)諾和舍棄。理由是：首先，我國行政訴訟法規(guī)定，行政訴訟不適用調(diào)解；其次，在行政訴訟中的被告，對于行政職權(quán)并無處分權(quán)；最后，在民事訴訟中，由于大量案件是通過辯論主義方式審理，以及“誰主張誰舉證”的舉證責(zé)任制度，這是認(rèn)諾和舍棄的基礎(chǔ)條件，但在行政訴訟中，職權(quán)主義的強(qiáng)調(diào)以及被告負(fù)舉證責(zé)任等與民事訴訟有相當(dāng)大的區(qū)別，不宜采取與民事訴訟相同的處分方式。有人則認(rèn)為，應(yīng)當(dāng)引入認(rèn)諾和舍棄制度。首先，行政訴訟法規(guī)定不允許調(diào)解的制度，現(xiàn)在已經(jīng)證明是需要進(jìn)一步修改和完善的；其次，在大陸法系國家（如德國和日本），行政訴訟中允許認(rèn)諾和舍棄已經(jīng)成為較為完善的制度，并為相關(guān)的行政訴訟法典規(guī)定；再次，在司法實(shí)踐中，通過原、被告之間的調(diào)解結(jié)案的行政案件并不在少數(shù)；最后，對于訴訟請求權(quán)的認(rèn)諾和舍棄屬于當(dāng)事人的法定權(quán)利。還有人認(rèn)為，當(dāng)事人并非對所有樣態(tài)的訴訟請求權(quán)均得予以處分，應(yīng)當(dāng)根據(jù)是否關(guān)涉國家利益、公共利益來判斷。如果當(dāng)事人爭議的訴訟標(biāo)的可以通過和解方式解決，依據(jù)該制度應(yīng)當(dāng)允許認(rèn)諾和舍棄的存在。

筆者認(rèn)為，在行政訴訟中，在一定情況下適用和解，是行政行為具體性質(zhì)多樣性的反映。筆者同意有人提出的，在當(dāng)事人“得為處分”的情況下，完善認(rèn)諾和舍棄制度。所謂“得為處分”似應(yīng)包括以下情形：一是行政機(jī)關(guān)認(rèn)識到被訴具體行政行為有違法或者不當(dāng)?shù)蔫Υ谩㈠e誤以及情勢變更的事由，得自行變更或者撤銷原具體行政行為時(shí)；二是原具體行政行為涉及的是完全屬于行政自由裁量權(quán)范圍，或者合法但不合理的具體行政行為；三是原具體行政行為屬于當(dāng)事人有一定處分權(quán)的行政裁決、行政合同行為等，例如行政機(jī)關(guān)針對平等主體所作出的顯失公平的民事賠償（補(bǔ)償）裁決；四是原具體行政行為所依據(jù)的事實(shí)或者法律關(guān)系，經(jīng)過法院依職權(quán)調(diào)查仍然無法或者顯然難以查明，依照相關(guān)行政程序法得為和解的

情形；五是考慮到目前行政審判尚處于初創(chuàng)階段，對于一些具有較大社會影響而又違法的行政行為通過協(xié)調(diào)解決的行政案件，可以在嚴(yán)格審查的前提下，適當(dāng)承認(rèn)當(dāng)事人就本案的處分權(quán)。

第8篇：行政訴訟論文范文

關(guān)鍵詞：公益行政訴訟；司法權(quán)實(shí)現(xiàn)；社會公眾

從現(xiàn)行法律上講,我國行政訴訟的相關(guān)法律至今尚未確定公益行政訴訟這一制度。但在司法實(shí)踐中,有關(guān)公益行政訴訟的案件卻層出不窮，我國《行政訴訟法》第二條:公民、法人或者其他組織認(rèn)為行政機(jī)關(guān)和行政機(jī)關(guān)工作人員的具體行政行為侵犯其合法權(quán)益,有權(quán)依照本法向人民法院提訟。第四十一條:原告提訟應(yīng)當(dāng)符合的首要條件是認(rèn)為具體行政行為侵犯其合法權(quán)益。最高人民法院《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(下稱《若干解釋》)第十二條:與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的,可以依法提起行政訴訟。將“相對人原告資格論”改為“利害關(guān)系人原告資格論”,加強(qiáng)對當(dāng)事人訴權(quán)的保護(hù)，糾正實(shí)踐中被理解為只有行政行為特定針對的相對人才能成為適格的原告這一想法,并賦予相關(guān)受害人的原告資格,擴(kuò)大了訴權(quán)范圍。但在司法實(shí)踐中,公益行政訴訟因缺乏必要的法律依據(jù),所以勝訴的甚少。

一、公益行政訴訟的概念

公益行政訴訟是我國法學(xué)界特有的概念，關(guān)于公益行政訴訟的概念，首先應(yīng)明確公益的涵義，馬懷德教授認(rèn)為，公益有雙層含義。第一層是社會公共利益，則為社會成員所享有的利益。公益的第二層是國家的利益。所謂公益訴訟就是為了維護(hù)公民的利益和國家的利益而出現(xiàn)的一種訴訟。公益行政訴訟，是指公民、法人或其他組織認(rèn)為行政主體行使職權(quán)的行為違法，侵害社會公共利益或國家利益時(shí)，任何組織和個人均可根據(jù)法律法規(guī)的授權(quán),對違法、違規(guī)行為,依法向法院直接提出請求或向特定機(jī)關(guān)提出請求，并由特定機(jī)關(guān)依法向法院提起的行政訴訟。這類訴訟的出現(xiàn),是社會進(jìn)步的顯著標(biāo)志,它表明了人們法律意識與權(quán)利意識的增強(qiáng)。

二、公益行政訴訟司法權(quán)實(shí)現(xiàn)的障礙

《若干解釋》第12條之規(guī)定:與具體行政行為有法律上利害關(guān)系的公民、法人或者其他組織對該行為不服的，可以依法提起行政訴訟。這表明與具體行政行為有直接利害關(guān)系的人享有原告資格，并且有間接利害關(guān)系甚的人也應(yīng)該有原告資格。所以說這一規(guī)定應(yīng)征了現(xiàn)代行政訴訟法不斷擴(kuò)大原告資格的范圍這一趨勢。但司法實(shí)踐中，通常只有直接利害關(guān)系才被承認(rèn)。因此,鑒于我國現(xiàn)行訴訟制度的缺陷,導(dǎo)致公眾無法直接通過民事訴訟或行政訴訟程序來保護(hù)國家和公共利益不受侵害。所以我國公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性。

三、公益行政訴訟司法權(quán)實(shí)現(xiàn)的必要性

1．填補(bǔ)現(xiàn)代法制的空白的需要。即指那些依法治思想或者法律條文對某些問題應(yīng)加以司法控制而實(shí)際上沒有實(shí)現(xiàn)司法權(quán)的現(xiàn)象。因違法相對人不,其他人沒有資格。如果建立行政公益訴訟,賦予公眾對社會公共利益提訟的資格,建立公益訴訟能喚起公眾的自我保護(hù)意識，隨著法律意識的普遍提高,在法治社會中,面對不公平、不合法的事,任何一個公民,都有權(quán)利通過司法救濟(jì)的最終程序得到解決，就可以填補(bǔ)現(xiàn)代法制的空白,從而實(shí)現(xiàn)司法權(quán)。

2．遏制違法行為發(fā)生、實(shí)現(xiàn)公民權(quán)利義務(wù)。建立行政公益訴訟可遏制違法行為的發(fā)生,實(shí)現(xiàn)公民參與國家管理的權(quán)利和義務(wù)。生活中一些違法、違規(guī)行為時(shí)有發(fā)生，侵害社會公眾的利益。現(xiàn)實(shí)的民事侵權(quán)糾紛中,包括行政機(jī)關(guān)的“不作為”行為,法律若允許任何公民都可以通過訴訟對侵犯國家利益、社會公共利益的行為訴至法院,則能喚起公民參與國家管理的積極性。可能有人會說這也可能引訟權(quán)利的濫用，但公益行政訴訟的案件范圍是特定的,僅限對侵害國家利益和社會公共利益的行為提起的訴訟,因此,造成濫訴的可能性較小。即使這樣，為防止訴權(quán)濫用,可以在行政公益訴訟中建立反訴制度,以追究原告濫用訴權(quán)的民事責(zé)任。

四、結(jié)語

中國應(yīng)早日建立公益行政訴訟,,實(shí)現(xiàn)法律的價(jià)值。構(gòu)建公益訴訟制度有著重要的現(xiàn)實(shí)意義。當(dāng)前，我國公益訴訟的缺失使得建立公益行政訴訟制度具有緊迫的必要性，消除限制原告資格的障礙，賦予任何組織和個人公益訴訟原告的資格是促進(jìn)公益訴訟司法救濟(jì)的前提，也能使我國司法權(quán)更好的得以實(shí)現(xiàn)。

參考文獻(xiàn)：

[1]姜明安．行政法與行政訴訟法．北京：北京大學(xué)出版社．1999．

[2]楊建順．行政程序立法的構(gòu)想及反思．法學(xué)論壇．2002．

[3]于安．行政訴訟的公益訴訟和客觀訴訟問題．法學(xué)．2001(5)．

[4]顏運(yùn)秋．公益訴訟理論研究.中國檢察出版社．2002．

[5]韓志紅．公益訴訟制度:公民參加國家事務(wù)管理的新途徑．中國律師．1999(11)．

[6]何海波．行政訴訟受案范圍：一頁司法權(quán)的實(shí)踐史（1990-2000）．北大法律評論．2001(4)．

第9篇：行政訴訟論文范文

檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督,是我國行政訴訟法所確定的基本原則之一。我國行政訴訟法已經(jīng)生效實(shí)施五年多時(shí)間了,五年的實(shí)踐表明,正確處理行政權(quán)、審判權(quán)和檢察權(quán)三者之間的相互關(guān)系,加強(qiáng)檢察機(jī)關(guān)對行政訴訟的法律監(jiān)督是全面貫徹實(shí)施行政訴訟法的基本前提和重要保證。目前,在行政訴訟中實(shí)行檢察監(jiān)督仍面臨著一系列的困難和問題,理論上不夠成熟,實(shí)踐中仍在試點(diǎn)摸索,因此,有必要重視和加強(qiáng)對行政訴訟檢察監(jiān)督問題進(jìn)行深入的研究和探討。本文擬就檢察監(jiān)督的地位、方式、范圍及抗訴等問題略陳管見。

一、檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中的法律地位

關(guān)于檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中的法律地位問題,法學(xué)界和實(shí)際部門存在著不同的觀點(diǎn)和認(rèn)識。(1)有人主張檢察機(jī)關(guān)參加行政訴訟處于原告地位;(2)有人主張檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中處于法律監(jiān)督者的地位;(3)還有人主張檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中具有雙重身份,從提訟的角度來看，它處于原告的訴訟地位,同時(shí),它又行使法律監(jiān)督者的職能。國外立法對這一問題也采取了不同的態(tài)度。在英國,檢察機(jī)關(guān)參與行政訴訟的基本方式是提訟和參加訴訟。法律明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)參與行政訴訟的情形并規(guī)定應(yīng)有檢察長參加的案件，檢察長應(yīng)該參加。英國總檢察長提訟或以檢察長的名義提訟,都以總檢察長作為訴訟形式上的原告人。在英王訴訟中,由有關(guān)的部充當(dāng)原告人或被告人,如果沒有這樣的部,總檢察長充當(dāng)訴訟中的原告人或被告人〔1〕.在德國,行政法院法規(guī)定了行政訴訟的公共利益代表人制度,就是聯(lián)邦最高檢察官作為聯(lián)邦公共利益的代表人,州高等檢察官和地方檢察官分別作為州和地方公共利益的代表人,他們分別是行政訴訟的參加人。〔2〕可見,在德國,檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中有自己的特點(diǎn),它既不代表原告,也不代表政府,而是依法代表公共利益。

我們認(rèn)為,檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中始終處于法律監(jiān)督者的地位,而不等同于一般訴訟當(dāng)事人,無論是提訟還是參加訴訟,其法律地位只能是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān),主要理由如下:

第一,這是檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)和任務(wù)決定的。我國憲法第129條明確規(guī)定:“人民檢察院是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)。”《人民檢察院組織法》第4條規(guī)定的檢察機(jī)關(guān)的任務(wù)是“通過行使檢察權(quán),……維護(hù)社會主義法制,維護(hù)社會秩序……保護(hù)公民的人身權(quán)利、民利和其他權(quán)利,保衛(wèi)社會主義現(xiàn)代化建設(shè)的順利進(jìn)行。”

第二,這是國家干預(yù)原則所決定的。檢察機(jī)關(guān)代表國家實(shí)行干預(yù)的目的是保證行政審判機(jī)關(guān)正確行使審判權(quán),確保行政裁判的公正、合法,保證行政訴訟立法目的的實(shí)現(xiàn)。檢察機(jī)關(guān)依法對行政訴訟活動實(shí)行法律監(jiān)督,對那些損害國家和社會公共利益的違法行為進(jìn)行必要的干預(yù),確保行政訴訟法的順利實(shí)施,這是行政檢察監(jiān)督的重要任務(wù)。

第三,這是由行政訴訟法明確規(guī)定的。行政訴訟法第10條明確規(guī)定:“人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”。有人主張,檢察機(jī)關(guān)在參加訴訟時(shí)是處于法律監(jiān)督者的地位,在提訟時(shí)則處于原告的地位。這種觀點(diǎn)是不能成立的,我們認(rèn)為,檢察機(jī)關(guān)在提訟時(shí),仍然處于法律監(jiān)督者的地位,因?yàn)闄z察機(jī)關(guān)提訟與當(dāng)事人提訟不同。檢察機(jī)關(guān)提訟的權(quán)力來源于其法律監(jiān)督的職能,是由其法律監(jiān)督權(quán)派生出來的,因而具有法律監(jiān)督的性質(zhì)。檢察機(jī)關(guān)提起行政訴訟,既是對行政違法行為的監(jiān)督,又是對行政相對人放棄訴權(quán)的行為的監(jiān)督。因而檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中不是處于一般當(dāng)事人的訴訟地位,而是處于法律監(jiān)督者的訴訟地位。

檢察機(jī)關(guān)的行政訴訟中的法律地位體現(xiàn)在它既享有行政訴訟活動程序意義上的監(jiān)督權(quán),監(jiān)督行政訴訟活動是否合法,又享有實(shí)體意義上的監(jiān)督權(quán),監(jiān)督行政裁判是否合法、正確。因此,檢察機(jī)關(guān)在行政訴訟中應(yīng)該享有獨(dú)立的訴訟權(quán)利,承擔(dān)相應(yīng)的訴訟義務(wù)。訴訟權(quán)利主要包括:(1)有權(quán)提訟;(2)有權(quán)在行政訴訟的任何階段參加訴訟;(3)有權(quán)對案件的事實(shí)和證據(jù)進(jìn)行調(diào)查;(4)有權(quán)查閱案卷、審查證據(jù);(5)有權(quán)參加法庭審理并對案件認(rèn)定的事實(shí)和適用法律問題下發(fā)表意見;(6)有權(quán)對行政訴訟中的違法行為進(jìn)行及時(shí)制止并提出修改意見;(7)有權(quán)對法院違法的一審裁判提出上訴;(8)有權(quán)對法院違法的二審裁判提出抗訴。訴訟義務(wù)主要包括:(1)嚴(yán)格按照行政訴訟程序辦案;(2)不影響行政審判人員依法獨(dú)立行使職權(quán);(3)保持法律監(jiān)督者的地位,不介入當(dāng)事人之間的具體權(quán)利義務(wù)之爭。〔3〕

二、行政檢察監(jiān)督的方式

行政檢察監(jiān)督的方式是指檢察機(jī)關(guān)對行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督的具體途徑和方法。我國行政訴訟法第64條規(guī)定:“人民檢察院對人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,有權(quán)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴”。由此可見,行政訴訟法明確規(guī)定了提出抗訴這種行政檢察監(jiān)督的方式。

除了法律明確規(guī)定的抗訴方式之外,是否還可以采取其他的行政檢察監(jiān)督的方式,如提訟、參加訴訟等,對此,法學(xué)理論界和實(shí)際部門存在著不同的認(rèn)識和觀點(diǎn),有的肯定,有的否定,并各自提出了自己的理由和根據(jù)。我們認(rèn)為,從行政訴訟的立法目的出發(fā),根據(jù)我國檢察機(jī)關(guān)的性質(zhì)、地位和目的任務(wù),行政檢察監(jiān)督的方式應(yīng)當(dāng)既包括提訟,又包括參加訴訟,主要理由如下:

第一,我國行政訴訟法第10條明確規(guī)定：“人民檢察院有權(quán)對行政訴訟實(shí)行法律監(jiān)督”。行政訴訟法在總則中用專門的條文規(guī)定,其目的就在于行政檢察監(jiān)督是全方位、多角度的,是實(shí)施全面的、完整的法律監(jiān)督,而不是局部的、有限的法律監(jiān)督。檢察機(jī)關(guān)不僅要監(jiān)督審判結(jié)果——已經(jīng)發(fā)生法律效力的判決和裁定,而且還要監(jiān)督訴前的行為和訴訟的全過程。如果行政檢察監(jiān)督的方式僅限于事后的抗訴監(jiān)督則不符合行政訴訟法第10條的立法精神,在實(shí)踐中不利于行政檢察監(jiān)督活動的全面開展。

第二,由于行政糾紛的雙方當(dāng)事人的法律地位不平等,在行政相對人不敢或無力提訟的情況下,行政相對人就會被迫放棄訴權(quán)或改變自己的訴訟請求,對行政機(jī)關(guān)的行政違法責(zé)任就難以追究。由檢察機(jī)關(guān)提訟,就可以有效地保護(hù)行政訴權(quán)的行使,全面保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。

第三,為了保護(hù)國家和社會公共利益,必須實(shí)行全面的行政檢察監(jiān)督方式。在現(xiàn)實(shí)生活中普遍存在著行政機(jī)關(guān)的具體行政行為侵害了不特定群體的合法權(quán)益,而出現(xiàn)無人就全部損害提訟的情況。此外,行政機(jī)關(guān)為了逃避當(dāng)被告,以犧牲國家利益為代價(jià),降格執(zhí)法,這種違法的具體行政行為不僅侵犯了相對人的合法利益,而且使國家社會公共利益遭受損害。在上述這兩種情況下,必須對行政訴訟實(shí)行全面的行政檢察監(jiān)督。

第四,對行政訴訟實(shí)行全面的監(jiān)督,是維護(hù)社會主義法制統(tǒng)一的需要,由于檢察機(jī)關(guān)提起行政訴訟是基于法律監(jiān)督權(quán),而不是基于行政訴訟當(dāng)事人的行政訴權(quán),因而它的意義不僅僅在保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，而且是維護(hù)社會主義法律的統(tǒng)一實(shí)施所必需。從這一環(huán)節(jié)開始對行政訴訟實(shí)行檢察監(jiān)督,對于保證行政相對人訴權(quán)的實(shí)現(xiàn),協(xié)助行政審判機(jī)關(guān)做好審查受理工作,具有重要的意義。由于對行政案件實(shí)行“不告不理”的原則,是否對違法具體行政行為提訟直接關(guān)系到該違法行為是否接受司法審查,因此,檢察機(jī)關(guān)對行政違法行為不應(yīng)該采取消極的態(tài)度,在案件受理后再進(jìn)行監(jiān)督,而應(yīng)該采取積極的態(tài)度,賦予檢察機(jī)關(guān)提訟的權(quán)利,對行政訴訟實(shí)行事前的監(jiān)督,以切實(shí)保障行政訴訟立法目的的實(shí)現(xiàn)。

第五,檢察機(jī)關(guān)采取提訟和參加訴訟的方式對行政訴訟進(jìn)行監(jiān)督是國外行政檢察監(jiān)督的基本監(jiān)督方式。在英國,英國的總檢察長對公共機(jī)構(gòu)的越權(quán)行為,有權(quán)向法院提訟,要求法院阻止令或作出確認(rèn)判決;對于公民的告發(fā)，總檢察長也可在審查后由公民以總檢察長的名義向法院提起這方面的訴訟。如前所述,在德國,檢察機(jī)關(guān)有權(quán)以公益代表人的身份提訟等等。1985年9月公布的波蘭檢察院法第45條規(guī)定,檢察官要監(jiān)督行政法律的實(shí)施,并要求提起這類案件的訴訟。檢察官訴訟的任何階段都可以參加進(jìn)去。匈牙利民事訴訟法典第337條第4款規(guī)定,如行政機(jī)關(guān)不同意檢察長的抗議,檢察長有權(quán)從這一決定通知在30天以內(nèi)向法院提訟并可參加訴訟。〔4〕

除了上述三種行政檢察監(jiān)督的方式之外,有的同志還提出,檢察機(jī)關(guān)應(yīng)采取支持方式。我們認(rèn)為,支持不應(yīng)成為行政檢察監(jiān)督的方式。支持是指檢察機(jī)關(guān)對行政侵權(quán)行為所造成的后果比較嚴(yán)重的,要支持行政相對人向法院提訟。采取支持的方式。由檢察院支持當(dāng)事人,實(shí)際上是把民事訴訟法第15條確定的支持的原則應(yīng)用到行政訴訟法中來,支持的實(shí)質(zhì)是一種社會監(jiān)督的方式,而不具有國家權(quán)力的性質(zhì),檢察院作為國家專門法律監(jiān)督機(jī)關(guān)既然有權(quán)實(shí)行提訟和參加訴訟的方式,其效力和作用遠(yuǎn)遠(yuǎn)超過了社會監(jiān)督的方式,因而沒有必要采取這種監(jiān)督方式。〔5〕

三、行政檢察監(jiān)督的范圍

行政檢察監(jiān)督的范圍問題,我國法律未作明確的規(guī)定。法學(xué)界和實(shí)際部門對此認(rèn)識也很不一致。有的同志認(rèn)為檢察機(jī)關(guān)有權(quán)對所有的行政案件實(shí)行全面的監(jiān)督,有的同志則認(rèn)為只能對一部分行政案件實(shí)行重點(diǎn)的監(jiān)督,但對應(yīng)當(dāng)實(shí)行檢察監(jiān)督的一部分行政案件如何界定,又存在不同的觀點(diǎn):(1)其中一部分人認(rèn)為行政檢察監(jiān)督的范圍是“公益性的行政案件”,以及根據(jù)行政相對人的申請參與的“重大個人權(quán)益的行政案件”;(2)另一部分人認(rèn)為行政檢察監(jiān)督的范圍應(yīng)根據(jù)訴訟請求來確定,只有在行政相對人不便或不敢并且案情基本清楚的情況下才屬于行政檢察監(jiān)督的范圍;(3)還有一部分人認(rèn)為行政檢察監(jiān)督的范圍包括三大類案件:一是行政機(jī)關(guān)的違法侵權(quán)行為涉及到社會公共利益以及行政機(jī)關(guān)的行政違法行為后果比較嚴(yán)重并且受害人又放棄訴權(quán)的行政案件;二是檢察機(jī)關(guān)自己發(fā)現(xiàn)并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)監(jiān)督的重大行政案件;三是涉外的行政訴訟案件。〔6〕

在確定行政檢察監(jiān)督的范圍時(shí),我們認(rèn)為應(yīng)當(dāng)注意到以下兩個問題:

第一,檢察機(jī)關(guān)實(shí)行法律監(jiān)督的權(quán)限問題。我們認(rèn)為,人民檢察院作為國家專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān),行政檢察監(jiān)督是檢察機(jī)關(guān)的一項(xiàng)職務(wù)行為,體現(xiàn)了國家意志,具有國家強(qiáng)制性。因此,它的監(jiān)督權(quán)限是不受限制的,對行政訴訟中的一切違法行為都有權(quán)進(jìn)行監(jiān)督。不論行政案件的性質(zhì)如何,也不論是什么種類的行政案件,檢察機(jī)關(guān)都有權(quán)依法自行決定是否實(shí)行法律監(jiān)督,在監(jiān)督的范圍上不受任何限制。

第二,在行政檢察監(jiān)督實(shí)踐中的必要性和可能性的問題。行政檢察監(jiān)督是一項(xiàng)全新的工作,在我國剛剛起步,目前實(shí)踐中仍在試點(diǎn)摸索,人員缺乏,經(jīng)驗(yàn)不足,又缺少成熟的理論指導(dǎo)和明確的法律依據(jù),因此,我們認(rèn)為,目前在確定行政檢察監(jiān)督的范圍時(shí)應(yīng)當(dāng)分階段有選擇有重點(diǎn)地進(jìn)行,沒有必要也沒可能將全部的行政案件納入監(jiān)督的范圍,這是因?yàn)?(1)我國行政訴訟法規(guī)定的行政訴訟的范圍較為廣泛,種類復(fù)雜,檢察機(jī)關(guān)如果要對全部的行政案件進(jìn)行監(jiān)督顯然是不現(xiàn)實(shí)的。(2)相當(dāng)一部分行政案件并沒有出現(xiàn)訴訟障礙,訴訟活動進(jìn)行得較為順利,沒有發(fā)生違法行為,因此,檢察機(jī)關(guān)沒有實(shí)行法律監(jiān)督的必要。(3)行政訴權(quán)是行政相對人依法享有的一項(xiàng)重要的權(quán)利,是否行使或怎樣行使應(yīng)由行政相對人自行選擇,檢察機(jī)關(guān)在進(jìn)行檢察監(jiān)督時(shí)應(yīng)當(dāng)尊重行政相對人的選擇權(quán)和處分權(quán),正確處理國家干預(yù)與行政相對人自由選擇和處分的關(guān)系。

第三,借鑒國外確定行政檢察監(jiān)督范圍的立法規(guī)定。在英國,法律規(guī)定了行政檢察監(jiān)督的范圍,檢察長在下述情況下參與行政訴訟:(1)凡涉及公共權(quán)利和利益的訴訟,并要頒布訓(xùn)戒令或宣言加以保護(hù)的,必須有檢察長參加;(2)為防止損害公共利益或約束公共機(jī)關(guān)不致發(fā)生違法行為,經(jīng)檢察長許可后,私人和地方機(jī)關(guān)可以假借檢察長的名義提訟;(3)選舉法院審理有關(guān)選舉的案件時(shí),需有公共控訴局長的代表參加,選舉法院關(guān)于選舉中有無不法行為向高級法院的報(bào)告,須抄送檢察長,以便研究決定是否實(shí)行控訴。〔7〕

在現(xiàn)階段,我們在確定行政檢察監(jiān)督的范圍時(shí),既要注意檢察機(jī)關(guān)有權(quán)實(shí)行全面的監(jiān)督,行政檢察監(jiān)督的范圍不受任何限制,同時(shí)又要從目前行政檢察監(jiān)督的必要性和可能性出發(fā),只能有選擇有重點(diǎn)地進(jìn)行監(jiān)督,監(jiān)督范圍又是有限制的。我們必須把行政檢察監(jiān)督范圍的無限性和有限性結(jié)合起來,把應(yīng)有狀態(tài)和現(xiàn)有狀態(tài)結(jié)合起來,實(shí)行全面監(jiān)督和重點(diǎn)監(jiān)督相結(jié)合的原則,同時(shí)借鑒國外的有益經(jīng)驗(yàn),并以此來確定我國目前行政檢察監(jiān)督的范圍。

目前,從我國行政檢察監(jiān)督的現(xiàn)實(shí)情況出發(fā),考慮到作為監(jiān)督對象的行政案件的客觀情況,如案件的性質(zhì)、影響、復(fù)雜程度等等,將行政檢察監(jiān)督限定在以下范圍之內(nèi):

(1)涉及到社會公益的行政案件。(2)行政違法后果嚴(yán)重,案情重大,而無人提起的行政案件。這里的案情重大,包括損害嚴(yán)重的案件和情節(jié)惡劣的案件。(3)具有重大政治影響的行政案件。(4)具有涉外因素的行政案件。因?yàn)檫@類案件直接關(guān)系到國家的和我國在國際上的聲譽(yù)。(5)行政審判機(jī)關(guān)或行政訴訟當(dāng)事人要求檢察機(jī)關(guān)參加,檢察機(jī)關(guān)也認(rèn)為有必要參加的行政案件。(6)檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為有必要監(jiān)督的其他重大的行政案件。主要是檢察機(jī)關(guān)自己發(fā)現(xiàn)并認(rèn)為應(yīng)當(dāng)監(jiān)督的行政案件。

四、行政檢察監(jiān)督中的抗訴問題

行政訴訟法第64條明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)對行政訴訟有權(quán)提出抗訴,這是我國目前唯一從立法上予以確認(rèn)的行政檢察監(jiān)督的方式。為了具體貫徹實(shí)施行政訴訟法的這一規(guī)定,最高人民檢察院制定了《關(guān)于執(zhí)行行政訴訟法第六十四條的暫行規(guī)定》(以下簡稱暫行規(guī)定),明確規(guī)定了檢察機(jī)關(guān)提起抗訴的途徑和方式。關(guān)于檢察機(jī)關(guān)行使抗訴權(quán)雖然在立法上有明確規(guī)定,是法定的檢察監(jiān)督方式,但是,由于立法規(guī)定過于簡略,很不完善,致使檢察機(jī)關(guān)在行使抗訴權(quán)時(shí)面臨著許多問題和困難。我們認(rèn)為,根據(jù)行政訴訟法第64條以及司法解釋的精神,從我國行政檢察監(jiān)督的現(xiàn)實(shí)出發(fā),應(yīng)當(dāng)全面理解和把握抗訴權(quán)的立法規(guī)定,抗訴權(quán)應(yīng)當(dāng)包括以下三方面的內(nèi)容:一是提出抗訴權(quán);二是在抗訴案件審理中的法律監(jiān)督權(quán);三是抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權(quán)。即包括抗訴案件的事前、事中和事后三種監(jiān)督權(quán)，是三種監(jiān)督權(quán)力的統(tǒng)一體。

(一)提出抗訴權(quán)提出抗訴權(quán)中主要包括兩方面的問題:一是應(yīng)拓寬提出抗訴權(quán)的主體范圍;二是應(yīng)確定能夠提出抗訴的裁決的種類。

1.關(guān)于提出抗訴權(quán)的主體范圍。最高人民檢察院的《暫行規(guī)定》第2條規(guī)定:“最高人民檢察院對各級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政判決、裁定,上級人民檢察院對下級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。地方各級人民檢察院對同級人民法院已經(jīng)發(fā)生法律效力的行政判決、裁定,發(fā)現(xiàn)違反法律、法規(guī)規(guī)定的,應(yīng)當(dāng)建議上級人民檢察院按照審判監(jiān)督程序提出抗訴。”這一規(guī)定具體設(shè)定了檢察機(jī)關(guān)在審判監(jiān)督程序中的抗訴權(quán),但是,對抗訴主體的規(guī)定有一定的缺陷。《暫行規(guī)定》中明確規(guī)定只有上級檢察機(jī)關(guān)才能成為抗訴主體,而同級檢察機(jī)關(guān)不能行使抗訴權(quán),只享有提出抗訴的建議權(quán),不能直接成為抗訴的主體。這一規(guī)定給行政檢察監(jiān)督的實(shí)踐帶來了許多問題和困難,主要表現(xiàn)在:其一,抗訴權(quán)過于集中,容易造成抗而不決的現(xiàn)象。由于大量生效的行政判決、裁定發(fā)生在基層人民法院,抗訴權(quán)就會集中在分檢、市檢以上的檢察機(jī)關(guān),由于這些機(jī)關(guān)沒有直接參加行政訴訟活動,對案情不熟悉,再加上交通、辦案時(shí)間和數(shù)量條件的限制,因而難以及時(shí)發(fā)揮行政檢察監(jiān)督的職能。

其二,在監(jiān)督實(shí)踐中,抗訴任務(wù)將主要集中在省一級檢察機(jī)關(guān),而省一級檢察機(jī)關(guān)在對全省檢察工作進(jìn)行業(yè)務(wù)指導(dǎo)的同時(shí),還得應(yīng)付大量的抗訴案件,在目前這種情況下,難以及時(shí)和有效地行使抗訴權(quán)。

基于上述理由,我們認(rèn)為,為了確保行政檢察監(jiān)督的順利進(jìn)行,應(yīng)當(dāng)拓寬行使抗訴權(quán)的主體范圍,賦予同級檢察院在審判監(jiān)督程序中的抗訴權(quán),使其成為真正的抗訴主體而不是抗訴的建議主體,這在理論上和實(shí)踐中都是切實(shí)可行的。在理論上,同級檢察院和上級檢察院都是國家的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)，賦予同級檢察院享有抗訴權(quán)只是檢察機(jī)關(guān)內(nèi)部的職權(quán)劃分問題。在實(shí)踐上,同級檢察院監(jiān)督同級法院的行政審判活動案情熟悉并且交通等條件便利,有利于迅速及時(shí)地糾正錯誤的行政裁判。

2關(guān)于能夠提起抗訴的裁決的種類問題。在行使行政檢察監(jiān)督的抗訴權(quán)時(shí),應(yīng)確定能夠提起抗訴的裁決的種類。

行政審判機(jī)關(guān)作出的行政判決如果違反法律、法規(guī)的規(guī)定,無論是哪一種類的行政判決,都可以成為行政檢察監(jiān)督的對象。而行政裁定的種類較多,情況比較復(fù)雜,按照是否涉及行政案件的結(jié)論,可以分為兩大類;第一類是對行政案件進(jìn)行根本性的處理,對行政訴權(quán)產(chǎn)生實(shí)質(zhì)性的影響,直接涉及到案件的結(jié)論問題,如終止訴訟裁定、不予受理的裁定、準(zhǔn)許原告撤訴的裁定等,這三種行政裁定雖然沒有直接作出審判結(jié)論,但間接確認(rèn)了被訴行政行為的合法性。第二類只是涉及訴訟程序或與訴訟有關(guān)的具體問題,對案件的結(jié)論不發(fā)生影響。如中止訴訟裁定、停止具體行政行為執(zhí)行裁定等。我們認(rèn)為,在行政裁定的眾多種類中,檢察機(jī)關(guān)只能針對第一類行政裁定提起抗訴,不能針對第二類行政裁定提出抗訴。因此,在行使法定的抗訴權(quán)時(shí),應(yīng)當(dāng)確定能夠提起抗訴的裁定種類,這樣在實(shí)踐中才有利于我們有效地行使行政檢察監(jiān)督的職能。〔8〕

(二)在抗訴案件審理中的法律監(jiān)督權(quán)，抗訴權(quán)的行使不僅包括對確有錯誤的違法的行政裁決有權(quán)提出抗訴,而且還包括在抗訴案件審理中的法律監(jiān)督權(quán)。關(guān)于在抗訴案件審理中實(shí)行法律監(jiān)督的形式問題,法律未作明確的規(guī)定。最高人民檢察院的《暫行規(guī)定》第8條規(guī)定:“人民檢察院提出抗訴的案件,應(yīng)當(dāng)派員出席法庭,對訴訟活動是否合法實(shí)行監(jiān)督。”這一規(guī)定只是明確了在抗訴案件的審理中檢察機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)派員出席法庭這種監(jiān)督形式,對于其他監(jiān)督形式未作明確的規(guī)定。我們認(rèn)為,在抗訴案件審理實(shí)行法律監(jiān)督的形式有許多問題值得進(jìn)一步深入探討:(1)在抗訴案件審理過程中,檢察機(jī)關(guān)派出人員的稱謂問題,以及在法庭上的席位設(shè)置問題,在開庭時(shí)享有哪些具體權(quán)利等等。(2)抗訴案件的具體審理方式應(yīng)如何確定。(3)抗訴案件審理中的一些具體的程序問題,如案卷移送問題、抗訴書的送達(dá)及期限問題、當(dāng)事人的權(quán)利和義務(wù)等等。

(三)抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權(quán)，檢察機(jī)關(guān)行使的抗訴權(quán)應(yīng)當(dāng)延續(xù)到抗訴案件審結(jié)之后,檢察機(jī)關(guān)應(yīng)依法享有抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權(quán)。在實(shí)踐中,如果檢察機(jī)關(guān)認(rèn)為抗訴案件審結(jié)之后,抗訴案件的再審判決、裁定仍然違反法律、法規(guī)規(guī)定,能否進(jìn)行監(jiān)督,我國現(xiàn)行立法沒有明確規(guī)定。我們認(rèn)為,必須賦予檢察機(jī)關(guān)對抗訴案件審結(jié)后的法律監(jiān)督權(quán),主要理由有:

第一,應(yīng)當(dāng)全面完整地理解和把握行政訴訟法第10條的規(guī)定,行政檢察監(jiān)督是一個有機(jī)的整體,不能簡單地、孤立和靜止地看待某一種監(jiān)督權(quán)力,目前立法所確認(rèn)的抗訴權(quán)應(yīng)當(dāng)包括提出抗訴——事前的監(jiān)督權(quán)、在抗訴案件審理中實(shí)行法律監(jiān)督——事中的監(jiān)督權(quán)和在抗訴案件審結(jié)后實(shí)行法律監(jiān)督——事后的監(jiān)督權(quán),我們不能將抗訴權(quán)這三方面的內(nèi)容分割開來。

第二,在審判實(shí)踐中,對抗訴案件審結(jié)之后,如果當(dāng)事人不服可以通過行使申訴權(quán)要求再一次再審。而檢察院作為國家專門的法律監(jiān)督機(jī)關(guān)如果發(fā)現(xiàn)抗訴案件的裁決違法而無權(quán)實(shí)行監(jiān)督的話,檢察機(jī)關(guān)在這方面的監(jiān)督權(quán)還不如當(dāng)事人的申訴權(quán),這樣背離了行政檢察監(jiān)督的宗旨和目的,不利于行政檢察監(jiān)督職能的發(fā)揮。〔9〕

注:

〔1〕〔2〕〔4〕〔7〕參見柯漢民主編:《民事行政檢察概論》,中國檢察出版社1993年12月第1版,第17～27頁。

〔3〕參見王德意等主編:《行政訴訟實(shí)務(wù)導(dǎo)論》,法律出版社1991年1月第1版,第207～241頁。