行政機關(guān)的概念精選(九篇)

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第1篇：行政機關(guān)的概念范文

而這屆上海世博會上，他所在的北京優(yōu)選國際展覽有限公司分別參與了世博會天津館的設(shè)計和施工、世博會黑龍江館的總設(shè)計、參與世博會福建館和吉林館的設(shè)計、山東館和湖北館的設(shè)計顧問等等。

世博會的展館建設(shè)經(jīng)歷了怎樣的演變過程?上海世博會的展館建設(shè)如何體現(xiàn)低碳環(huán)保?其為國內(nèi)會展場館建設(shè)提供了怎樣的借鑒?

走近博場館，各種千姿百態(tài)的創(chuàng)意展示，時時>中擊著參觀者的視覺與感官。而滲透于場館內(nèi)外的低碳創(chuàng)意理念，則給人帶來智慧的碰撞和精神的享受。西班牙館用藤條做外墻，瑞士館的外墻利用大豆纖維制成，這層紅色幕帷能天然降解……

穆樺，1988年澳大利亞布里斯班世博會中國館設(shè)計師，1992年西班牙塞維利亞世博會，1992年意大利熱那亞世博會中國館總設(shè)計師，2008年西班牙薩拉戈薩世博會中國館顧問；2010年上海世博會中國館主題演繹顧問，這是中國展覽業(yè)唯一一個展覽工程專家擔(dān)任世博會的主題演繹顧問職位，稱他是“老世博人2應(yīng)該毫不為過。

而這屆上海世博會上，他所在的北京優(yōu)逸國際展覽有限公司分別參與了世博會天津館的設(shè)計和施工，世博會黑龍江館的總設(shè)計，參與世博會福建館和吉林館的設(shè)計，山東館和湖北館的設(shè)計顧問等等。

世博會的展館建設(shè)經(jīng)歷了怎樣的演變過程?上海世博會的展館建設(shè)如何體現(xiàn)低碳環(huán)保?其為國內(nèi)會展場館建設(shè)提供了怎樣的借鑒?本刊記者為此專訪了這位國內(nèi)知名的策展人和設(shè)計專家。

中國對外貿(mào)易：從1988年您擔(dān)任澳大利亞布里斯班世博會中國館設(shè)計師，到1992年擔(dān)任西班牙塞維利亞世博會、1992年意大利熱那亞世博會中國館總設(shè)計師，再到2008年擔(dān)任西班牙薩拉戈薩世博會中國館顧問，直到現(xiàn)如今成為2010年上海世博會中國館主題演繹顧問，您認(rèn)為從展館低碳設(shè)計的角度，比如材料的使用、材料的可回收率等方面，世博會的展館設(shè)計經(jīng)歷了怎樣的一個演變過程?

穆樺：世博會以前場館的搭建材料以一次性材料為主，現(xiàn)在多使用集成材料。世博會規(guī)定，展館在結(jié)束后都需要拆除，而現(xiàn)在的做法是考慮拆掉后再利用。比如這次上海世博會的天津館在世博會結(jié)束后將移回天津，改裝成博物館，這包括天津館的主體結(jié)構(gòu)和主題演繹廳等。世博場館在結(jié)束后的平移再利用，這在以往的世博會上是不具備這個條件的。場館在會后的平移再利用，很多是作為歷史的見證，這也符合當(dāng)今社會的潮流。這也是我們在對天津館設(shè)計和施工的招投標(biāo)時就已經(jīng)提出的想法。

從設(shè)計角度，每一屆世博會場館建設(shè)都是新材料集中展示的舞臺。比如這次上海世博會天津館使用了陶土作為建筑外殼，窗戶采用木制窗戶，在材料的使用上，對不可降解材料的使用非常少，比如一些復(fù)合材料等，而是增加了可降解和可回收材料的使用。

場館建設(shè)材料是否易燃也是一個考慮因素，比如這次黑龍江館在展館內(nèi)第一次使用了聚碳酸酯PC，這種材料就達(dá)到B級防火要求，這是廣東一家公司專門為展館建設(shè)研制的材料。

中國對外貿(mào)易：低碳設(shè)計對會展設(shè)計師的專業(yè)素質(zhì)的要求提出了新的挑戰(zhàn)。一個綠色環(huán)保節(jié)能低碳的設(shè)計，包括了設(shè)計師對展覽理念的深層次理解。作為國內(nèi)知名的策展人和設(shè)計專家，您認(rèn)為展館建設(shè)如何體現(xiàn)低碳的理念?

穆樺：我認(rèn)為展示工程的低碳理念體現(xiàn)在三個方面：第一是可重復(fù)利用，即可循環(huán)利用：第二是可回收利用，即使用的材料可再生：第三是可降解，即使用的材料不造成環(huán)境壓力。比如現(xiàn)在提倡使用鋁合金材料、織物材料、木質(zhì)材料等等，這樣做可以提高材料的利用率，從而減少支出。

我記得1992年的西班牙塞維利亞世博會上，日本館的設(shè)計采用了全木質(zhì)材料，展會結(jié)束后，日本館當(dāng)時全部拆掉并運回國內(nèi)。幾年后，這些材料經(jīng)過再加工成為當(dāng)年漢諾威世博會日本館的搭建材料，更令，人驚訝的是，2005年的日本愛知世博會，仍然使用的是這些材料。

現(xiàn)在提倡低碳是個比較新的概念，低碳正在成為一個標(biāo)準(zhǔn)，或者是環(huán)保的標(biāo)準(zhǔn)。它通過技術(shù)創(chuàng)新，制度創(chuàng)新，產(chǎn)業(yè)轉(zhuǎn)型、新能源開發(fā)，達(dá)到了減少煤炭石油高碳能源的消耗，減少溫室氣體的排放，這都是國際流行的趨勢。但同時我們也發(fā)現(xiàn)，發(fā)展和節(jié)約就成了一對矛盾。如何能夠使發(fā)展和節(jié)約共贏，成為我們耍探討的問題。

我認(rèn)為鋼架的結(jié)構(gòu)在設(shè)計中的深度使用，對整個搭建材料的多次使用起著不可替代的作用。要提高木結(jié)構(gòu)的二次使用頻率，這樣既做到低碳環(huán)保又能節(jié)省成本。我認(rèn)為對照明材料的更新，也是會展行業(yè)實現(xiàn)低碳搭建的關(guān)鍵。LED產(chǎn)品的應(yīng)用正吸引著人們的目光，LED的深度推廣也將為行業(yè)的節(jié)能環(huán)保作出重要的貢獻(xiàn)。

中國對外貿(mào)易：從低碳會展的角度，您對這次上海世博會的體會是什么?

穆樺：這次上海世博會我印象比較深的包括德國館，在使用材料上，德國館使用了織物材料，它所采用的特殊織物既通風(fēng)保溫，而且還很薄很輕，對結(jié)構(gòu)的依賴性很小。另外這屑世博會在對能源的控制使用上也給人留下很深的印象。很多場館能使用日光的都盡量使用日光照明。記得1992年世博會時的日本館就大量采用日光照明，節(jié)約了能源，這次世博會得到了很好的傳承。

世博會是新材料，新技術(shù)的展示平臺，從展館搭建上，這屆世博會的設(shè)計更加務(wù)實，也正朝著簡約和系統(tǒng)化考量的方向邁進(jìn)。

中國對外貿(mào)易：會展業(yè)發(fā)達(dá)的國家，比如德國等等，您認(rèn)為它們有哪些可供我們借鑒和吸收的經(jīng)驗?

第2篇：行政機關(guān)的概念范文

關(guān)鍵詞 行政法律行為 法的行為 法效意思 客觀意思

一、問題及研究進(jìn)路

行政處分（Verwaltungsakt）概念、具體行政行為概念分別是德國行政法（學(xué)）、中國大陸行政法（學(xué)）上的“基礎(chǔ)性”和“功能性”的概念。其“基礎(chǔ)性”是因為它們在傳統(tǒng)行政法上的核心地位，在“高權(quán)行政”模式下，一般的、抽象的行政法規(guī)范轉(zhuǎn)化為具體的、特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系均依賴于行政機關(guān)作成行政處分（或具體行政行為），這種“具體設(shè)權(quán)性”的功能使得它們成為行政法學(xué)理上的行政法律行為概念；而其“功能性”則是指它們是為適應(yīng)行政訴訟實踐的需要而設(shè)置的“功能創(chuàng)設(shè)性”概念，而并非純粹學(xué)理上的的概念，在德國行政法（包括深受其影響的日本、我國臺灣的行政法）以及中國大陸的行政法中，行政相對人提起行政訴訟以行政處分（具體行政行為）為前提條件1?；谛姓刂菩姓?quán)保護(hù)人權(quán)的基本精神，學(xué)理界和司法實務(wù)界長期致力于對行政處分概念作擴張性的解釋，以起到擴大人民訴權(quán)、加強司法權(quán)對行政權(quán)的控制之目的。這種為擴大受案范圍所作的“功能性”考量甚至影響了學(xué)理上行政法律行為理論的建構(gòu)與發(fā)展，使其在傳統(tǒng)的民事法律行為理論的基礎(chǔ)上發(fā)生了嬗變，形成行政法上特有的法律行為理論。20世紀(jì)60年代，德國學(xué)者對完全傳統(tǒng)的“法效意思說”進(jìn)行修訂，最終使獨具特色的行政法律行為理論成型(或稱為行政法上“法的行為”Rechtsakt)2，其理論基礎(chǔ)被稱為“客觀意思說”，這一理論極大地擴張了行政法律行為（行政處分）的涵蓋范圍，從而擴大了行政訴訟的受案范圍，并迅速成為大陸法系行政法中的主流學(xué)說。

然而，“客觀意思說”的確立雖然在訴訟實踐層面上擴張了行政相對人的訴權(quán)，但卻在學(xué)理上陷入了顧此失彼的境地。包括德國學(xué)者在內(nèi)的眾多學(xué)者運用已經(jīng)脫離了經(jīng)典民事法律行為意蘊的“客觀意思說”詮釋行政法律行為，但反過來又用傳統(tǒng)“法效意思說”為標(biāo)準(zhǔn)來鑒別行政法上的事實行為，使得法律行為、事實行為這一對本屬于行政法上的基本概念變得令人難以捉摸。3

筆者認(rèn)為，對根基不深、年輕的中國行政法而言，就一些基本概念進(jìn)行梳理、詮釋的工作仍需眾多學(xué)者戮力耕耘，這是作為法律科學(xué)分支的行政法學(xué)真正的研究起點和基礎(chǔ)。本文著力于行政法律行為理論演化過程的梳理，試圖對其作出追本溯源式的闡釋，為理順行政法律行為理論（這個在行政法上鮮有系統(tǒng)研究的問題）作出嘗試。

二、“法效意思表示”說的建構(gòu)與適用范圍

法律行為制度原系民法中與法定主義體系相并列的獨特的具體設(shè)權(quán)行為規(guī)則；作為觀念抽象，它又以系統(tǒng)完備的理論形態(tài)概括了民法學(xué)中一系列精致的概念和原理，開成學(xué)說中令人矚目的獨立領(lǐng)域，其實際影響已遠(yuǎn)遠(yuǎn)超出了民法自身的范圍，而達(dá)至于行政法。4在法理上，一般認(rèn)為法律對社會關(guān)系的調(diào)整通過兩種方式實現(xiàn)：其一是法定主義方式，法律規(guī)范將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括，只要法律事前規(guī)定好的事件或事實行為一旦發(fā)生，“客觀法”的抽象規(guī)定即轉(zhuǎn)化為具體的“主觀權(quán)利”；其二是法律行為方式，當(dāng)法定主義方式無法將法律關(guān)系的具體內(nèi)容和技術(shù)環(huán)節(jié)作充分的詳細(xì)概括時，法律關(guān)系具體內(nèi)容的確定須通過行為人的意思表示得以實現(xiàn)。法律行為的核心內(nèi)容是行為人的意思表示，它是行為人“基于意思表示而設(shè)定、變更、終止權(quán)利和義務(wù)的行為”。與法律行為相對應(yīng)的概念是事實行為，盡管事實行為也是實現(xiàn)具體法律關(guān)系內(nèi)容的媒介，其中也不乏行為人的觀念表示或精神作用，但客觀法對事實行為構(gòu)成的概括并不考慮行為人的具體意圖內(nèi)容，事實行為的法律效果依法律的規(guī)定而產(chǎn)生，因而屬于法定主義調(diào)整方式之范圍。

在民法中，由于奉行“意思自治”的基本原則，行為人的意思表示具有較大的活動空間，法律行為制度適用的范圍也較廣闊。 “依法行政”基本原則決定了法定主義調(diào)整方式在行政法中的重要地位。但行政關(guān)系的變動不拘、紛繁復(fù)雜使得法律不可能對所有行政法律關(guān)系的具體內(nèi)容作出事無巨細(xì)的規(guī)定，法定主義方式無法使所有行政法律關(guān)系中的權(quán)利、義務(wù)內(nèi)容確定。如我國《產(chǎn)品質(zhì)量法》規(guī)定，行政機關(guān)可對銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品的企業(yè)，處以沒收違法銷售的產(chǎn)品和違法所得，并處違法所得1—5倍的罰款，或吊銷營業(yè)執(zhí)照的處罰。某企業(yè)涉嫌銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品，行政機關(guān)欲對其處罰，但僅憑實定法的規(guī)定，具體的權(quán)利義務(wù)內(nèi)容根本無法確定，因為法律對“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”這一行為的后果設(shè)定了多種可能性；另外，對該企業(yè)是否構(gòu)成“銷售失效、變質(zhì)產(chǎn)品”的認(rèn)定也存在變數(shù)。為了保證所有行政法律關(guān)系內(nèi)容的實現(xiàn)，法律賦予行政權(quán)享有一定的裁量空間，以確定特定法律關(guān)系中的權(quán)利義務(wù)。裁量的實質(zhì)是行政機關(guān)的意思表示，通過行政機關(guān)的主觀意志活動以確定特定的權(quán)利義務(wù)關(guān)系。臺灣學(xué)者翁岳生認(rèn)為，“裁量乃裁度推量之意”，雖然它“不是隨意的，而是有其準(zhǔn)據(jù)和目標(biāo)，因此和毫無準(zhǔn)則限制之恣意不同”，但“行政裁量之斟酌衡量亦不受呆板之邏輯法則之約束，而在國家行政目的之大前提下，得有較大意思活動之自由?！?裁量在行政活動中的廣泛存在，表明法律行為調(diào)整方式在行政法中是不可或缺的。傳統(tǒng)德國行政法的法律行為之建構(gòu)即以此為基點，完全照搬民法上的“主觀法效意思說”將行政法律行為界定為，依行政機關(guān)單方之意思表示而發(fā)生法律效果的行為。6在法理上，法律行為設(shè)置的原初意義是：彌補法定主義調(diào)整方式不足的、在具體的法律關(guān)系中的意定設(shè)權(quán)行為。行政處分概念針對具體事件設(shè)定權(quán)利義務(wù)的法律特征使之當(dāng)然成為行政法上的法律行為。1910年柯俄曼(Kormann)發(fā)表的《國家法律行為之制度》一書、以及學(xué)者F1elner對柯俄曼理論的修正使行政處分概念在學(xué)理上基本成型。7行政法上的事實行為則被定義為依據(jù)法律的規(guī)定直接產(chǎn)生法律效果的行為。

這種基本依照民法上的意思表示理論建構(gòu)起來的行政法律行為在行政法中到底有多大的適用空間呢？與典型的民事法律行為相比，行政機關(guān)并不能通過意思表示像民事主體那樣自由地選擇、創(chuàng)設(shè)行為對象。8而對于行政法律關(guān)系的客體和權(quán)利義務(wù)內(nèi)容，行政機關(guān)的意思表示僅能在法定范圍內(nèi)裁量選擇。行政機關(guān)意思表示范圍的有限性，使得大量的并非基于行政機關(guān)的意思表示、但在客觀上對行政相對人權(quán)益產(chǎn)生重大影響的行政活動都被視為非行政法律行為而排除在司法審查的范圍之外。即使是在裁量的范圍內(nèi)，裁量選擇也不具有絕對的自由。在行政法中，強行法對行政機關(guān)的裁量選擇（意思表示）設(shè)置了一系列的規(guī)則，這些強行法的規(guī)定集中體現(xiàn)為行政法的合理性原則或比例原則，它要求行政機關(guān)在法定范圍內(nèi)作出意思表示（裁量選擇）時，不得背離決定的目的、不得考慮不相關(guān)的因素、不得違反可行性原則、不得違反均衡原則、不得違反平等對待原則、不得違反慣例原則等。9

由于傳統(tǒng)行政法律行為適用范圍的狹小，為了顧及其作為進(jìn)入行政訴訟之“管道”的功能，行政法又不得不對其涵蓋范圍作擴張性的解釋。意思推定規(guī)范的準(zhǔn)用即是這種擴張性解釋的具體表現(xiàn)之一。意思推定規(guī)范本質(zhì)上是某種“法定的或擬制的”或“具有法定效力的定型意思表示行為”，在行為人有意思表示的前提下，甚至不妨在行為人無此類“意思時亦被當(dāng)作意思表示處理”。10為了使每一合法成立的法律行為均具有明確完整的法律意義，保障交易安全，民事法律行為制度中的許多情形均適用意思推定規(guī)范，它起到了彌補行為人具體意思表示疏漏，減省實際表意內(nèi)容、簡化交易過程等作用。在行政法律行為中，行政機關(guān)的意思表示雖有一定的自由選擇余地，但法律仍對其表意過程、形式和內(nèi)容作了種種限制，如原則上須以書面形式，內(nèi)容須明確、可行，須告知行政相對人權(quán)利、義務(wù)等。行政機關(guān)意思表示的疏漏、簡省只會導(dǎo)致行政處分（具體行政行為）的無效或可撤銷。在這層意義上，意思推定規(guī)范對于行政法律行為幾無適用之余地。但在行政權(quán)負(fù)有積極作為義務(wù)的情形中卻是例外，若人民依法請求行政機關(guān)保護(hù)其合法權(quán)益或許可其從事某行為，行政機關(guān)保持緘默或不予答復(fù)，如果按照機械的意思表示理論解釋，則行政機關(guān)并未作出行政處分，對這種“不作為”人民不得提起救濟，實與行政法保護(hù)人權(quán)服務(wù)人民之宗旨不符。因此，“意思推定”在這種情形中發(fā)揮了作用，行政機關(guān)未明確作出意思表示而被推定為作出了否定性的意思表示，行政處分因被擬制而成立。各國（地區(qū)）行政立法中，均有意思推定規(guī)范的存在。如，我國臺灣的《訴愿法》第2條第2項規(guī)定“中央或地方機關(guān)對于人民依法聲請之案件，于法定期限內(nèi)應(yīng)作為而不作為，致?lián)p害人民權(quán)利或利益者，視同行政處分”；11等。

盡管如此，這種以民事法律行為理論為基礎(chǔ)建構(gòu)起來的傳統(tǒng)行政法律行為概念的適用范圍仍是十分狹窄的。按照傳統(tǒng)的行政法律行為理論，行政法上所有的執(zhí)行性行為均屬事實行為，12執(zhí)行行為須有行政處分為依據(jù)，執(zhí)行行為中行政機關(guān)的主觀意志并不能直接產(chǎn)生法律效果，執(zhí)行行為依附于它所依據(jù)的行政處分產(chǎn)生法律效果，因而是事實行為。即使是行政強制執(zhí)行、即時強制這類極易侵害人權(quán)的行為亦被視為事實行為而不得提起訴訟。在傳統(tǒng)理論中還存在著準(zhǔn)法律行為概念，其中也有行政機關(guān)的意思表示，只是這種意思表示是效果意思以外的行政機關(guān)的意思、認(rèn)識判斷等表示作為（即不發(fā)生法律效果的意思表示），因此準(zhǔn)法律行為又稱為觀念表示作為。13對于準(zhǔn)法律行為，傳統(tǒng)的做法是排除于訴訟范圍之外。

三、“客觀意思”說

以民法中的“法效意思”理論為基礎(chǔ)的行政法律行為，由于其適用范圍十分有限，已無法適應(yīng)現(xiàn)代行政救濟法擴大人民訴權(quán)的發(fā)展趨勢。第二次世界大戰(zhàn)以后，傳統(tǒng)理論在德國行政法學(xué)界遭到批判，60年代，德國法學(xué)者已拒絕采納傳統(tǒng)學(xué)說，逐漸形成新的有關(guān)行政法律行為之理論。這種新的理論可稱為“客觀意思”說，14至今已為歐陸各國、日本、中國以及中國臺灣地區(qū)的行政法所接受，成為確立行政法律行為制度之準(zhǔn)則。

“客觀意思”說認(rèn)為，“法律行為之行政行為，并非完全依表意人之意思為憑，而常須受表示于外部之客觀形態(tài)或法令人支配?！币虼?，行政法上的法律行為，“皆應(yīng)依其行為，是否發(fā)生法律效果為斷”，15是否于行政相對人產(chǎn)生拘束為準(zhǔn)。這種行政法律行為理論，已全然不顧行政機關(guān)行為的主觀意圖，而僅以行為的客觀效果為判斷標(biāo)準(zhǔn)。以傳統(tǒng)理論標(biāo)準(zhǔn)劃分出來的事實行為或是準(zhǔn)法律行為，只要在客觀上對特定相對人的權(quán)益產(chǎn)生了直接影響或拘束，即可視為發(fā)生法律效果的行政法律行為（行政處分），從而極大地擴張了行政法律行為的適用范圍，拓展了進(jìn)入行政訴訟程序的“通道”。這種行政法律行為的理論建構(gòu)，已與民法上的法效意思表示理論有著本質(zhì)的區(qū)別。

值得玩味的是，盡管新的行政法律行為理論已與行政機關(guān)的“內(nèi)心意思”無所關(guān)聯(lián)，但大陸法系學(xué)者并未完全截斷行政法律行為與民法中經(jīng)典法律行為理論的銜接，他們將新的理論稱之為“客觀意思”?！翱陀^”一詞在語義上具有“不依賴主觀意識而存在”16之涵義，而“意思”一詞是指人的“內(nèi)心意愿”。17“客觀”與“意思”的組合在語義上看似矛盾，實際上意味著“意思推定”的作用，即憑行政機關(guān)外在的客觀行為效果推定出其主觀意思表示。按照這個理論，并非在每一個行政法律行為中，均有行政機關(guān)意思表示的作用，傳統(tǒng)理論中的事實行為、準(zhǔn)法律行為只要在客觀上產(chǎn)生了法律效果，即適用意思推定而被擬制為法律行為?！翱陀^意思”成為是行政法上特有的一種意思表示，它將行政法律行為與民法上經(jīng)典法律行為理論在形式上有機地聯(lián)系起來。但是兩者之間形式的聯(lián)系并不能掩蓋其實質(zhì)的不同，因此，為了避免與民法上的法律行為(Rechtsgeschaft)之概念相混淆，德國學(xué)者將行政法上發(fā)生法律效果的行為稱為Rechtsakt，有臺灣學(xué)者將之譯為“法的行為”。18

從“法效意思表示”轉(zhuǎn)變?yōu)椤翱陀^意思”的行政法律行為，其適用范圍得到了極大的擴張。正如一位臺灣學(xué)者所言，按照“客觀意思”認(rèn)定行政處分的存在“著重只是法律效果的有無，至若實際行為態(tài)樣是直接出自人力的文書、標(biāo)志、符號、口頭、手勢或默示的意思表示，乃至非直接由人力，而系由號志與電腦等自動化裝置作成的表示，在所不問?！?9我國大陸的行政法學(xué)雖未明確提出行政法律行為的建構(gòu)理論，但實際上也吸收了“客觀意思說”，無論是最高人民法院的司法解釋還是學(xué)界的通說，均主張具體行政行為“產(chǎn)生法律效果”或“對相對人實際影響”這一特征，而不問其拘束力是否源自于行政機關(guān)的意思表示。20

四、法律行為與“法的行為”：理論與實務(wù)的界別

通過上文的梳理，我們大致可以把握行政法律行為理論演變的線索：從民事法律行為理論的“法效意思說”逐漸轉(zhuǎn)變?yōu)橹蛔⒅乜陀^法律效果的“客觀意思說”。這種轉(zhuǎn)變的源動力完全來自于行政救濟實務(wù)擴大行政相對人訴權(quán)的訴求。

然而，這一功能主義式的轉(zhuǎn)變卻構(gòu)成了對法律行為制度的“離經(jīng)叛道”，“客觀意思說”實際上已完全脫離了法律行為制度的原初意義——通過意思表示創(chuàng)設(shè)權(quán)利義務(wù)關(guān)系，以至于德國學(xué)者不得不作出調(diào)和，將根據(jù)“客觀意思說”產(chǎn)生的所謂的行政法律行為冠名為“法的行為”(Rechtsakt)，以免產(chǎn)生混淆。法學(xué)是一門注重理論積淀、繼承和研究規(guī)范的學(xué)科，“法學(xué)貴在發(fā)現(xiàn)，不貴在創(chuàng)設(shè)”，21法律行為制度濫觴于羅馬法，經(jīng)過長期的精密錘煉，已成為現(xiàn)代法學(xué)理論、民法學(xué)中的一個十分精致的概念，堪稱法學(xué)中的經(jīng)典理論，這一制度是大陸法系法學(xué)中基礎(chǔ)性構(gòu)造之一。基于功能主義的考慮對它進(jìn)行修正容易導(dǎo)致學(xué)理上的混亂。眾多學(xué)者在“客觀意思說”確立數(shù)十年之后仍然用“法效意思”解釋行政法上的法律行為與事實行為，恐怕與此不無關(guān)系。

基于上述認(rèn)識，筆者認(rèn)為，有必要對理論與實務(wù)兩個層面的“行政法律行為”進(jìn)行界別。在行政救濟制度的實務(wù)層面，將根據(jù)“客觀意思說”界定的所謂“行政法律行為”稱之為“行政法上法的行為”，行政處分概念、具體行政行為概念屬于此范圍；在學(xué)理上，仍然沿用“法效意思說”確定行政法律行為，中國的行政法學(xué)可用“行政處理”這樣的概念以示與救濟法上具體行政行為概念的區(qū)別。這樣的界別并非多余，一方面可確保學(xué)理性概念的獨特性，使行政法律行為與經(jīng)典法律行為相銜接，注重學(xué)術(shù)規(guī)范；另一方面又顧及了學(xué)理研究和司法實務(wù)不同的需求。

1晚近德國、中國臺灣等國（地區(qū)）的行政訴訟制度在受案范圍上確立了“一切非憲法性質(zhì)之公法爭議”的標(biāo)準(zhǔn)。相應(yīng)地，行政處分在救濟法上的功能也將悄然改變，即從提請救濟的前提要件功能轉(zhuǎn)換為決定訴訟種類等功能。（參見翁岳生編：《行政法》，中國法制出版社2002年版，第631-632頁）

2 參見（臺）翁岳生著：《行政法與現(xiàn)代法治國家》，臺灣大學(xué)法學(xué)叢書編輯委員會編輯1982年版，第14——15頁。

3有學(xué)者認(rèn)為，不直接發(fā)生法律效果或者雖然產(chǎn)生法律效果但與行政機關(guān)的意思表示無關(guān)、或完全沒有法律意義的行為是事實行為（行政法律行為的對應(yīng)概念）（參見陳端洪著：《中國行政法》，法律出版社1998年版，第67頁）；另有學(xué)者認(rèn)為，行政機關(guān)的行為只要受法律調(diào)整，都是行政法律行為（參見方世榮著：《論具體行政行為》，武漢大學(xué)出版社1996年版，第144頁）等等。據(jù)筆者統(tǒng)計，有關(guān)這一話題的不同觀點不在10種以下。

4 參見董安生著：《民事法律行為》，中國人民大學(xué)出版社1994年版第1頁。

5（臺）翁岳生：《論“不確定法律概念”與行政裁量之關(guān)系》，注2書第41頁。

6見（臺）林紀(jì)東著：《行政法》，三民書局1988年版，第301頁。

7有關(guān)柯俄曼(Kormann)和Fleiner的理論介紹參見注2翁岳生書第3頁一第4頁。

8無論是授益行政還是侵益行政，行政處分的對象均不能像民事法律行為中的贈與、合同、婚姻那樣，行為人存有較大的自由選擇空間。

9見朱新力著：《行政違法研究》，杭州大學(xué)出版社，1999年版，第126—127頁。

10鄭玉波：《民法債編論文選輯》（二上），第306—309頁，轉(zhuǎn)引自注 董安生書第272頁。

11 見注5翁岳生書，第536頁。

12 同上注。

13觀念表示行為大致上包括警告、勸告、確認(rèn)、證明、通知、受理等形式。見（日）室井力著、吳微譯：《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社1994年版，第84頁；注13林紀(jì)東書第351-354頁。

14 參見注2翁岳生書第5頁。

15 注2翁岳生書第14頁。

16《現(xiàn)代漢語詞典》，中國社科院語言研究所詞典編輯室編，商務(wù)印書館1987年版，第644頁。

17參見佟柔主編：《中國民法學(xué)、民法總則》，中國公安大學(xué)出版社1990年版，第218頁；王利民等著：《民法新論》，中國政法大學(xué)出版社1986年版，第76頁。

18注2翁岳生書第15頁。

19同注16。

第3篇：行政機關(guān)的概念范文

一、邏輯的概念和概念的邏輯

概念、判斷、推理是理性認(rèn)識的三大基本形式，概念則是其中最基本的一個。概念的產(chǎn)生是人的認(rèn)識由感性階段上升到理性階段的重要標(biāo)志。概念是反映客觀事物本質(zhì)屬性的思維形式。事物的本質(zhì)屬性是指那些決定事物之所以成為該事物并區(qū)別于其他事物的屬性。人們在認(rèn)識過程中，通過思維的作用，認(rèn)識了那些決定事物之所以成為該事物且有別于其他事物的屬性，而形成的一類事物之概念。概念有兩個核心基本特征，即內(nèi)涵和外延。內(nèi)涵特指概念所反映的事物之本質(zhì)屬性; 外延是指概念所指涉事物對象的總和。前者是概念質(zhì)的方面，后者是概念量的方面。法律概念乃法律思維的基本形式，是構(gòu)成、進(jìn)行法律判斷和法律推理的基本要素。沒有法律概念，就無法進(jìn)行法律推理和法律判斷，也就無法進(jìn)行法律活動。法律概念，是反映法律規(guī)范所調(diào)整對象特有的、本質(zhì)的屬性之思維形式。所以，某一特定對象必然具有某一本質(zhì)屬性。因此，一個對象必然既反映某一特定本質(zhì)屬性，也因此圈定了具有同本質(zhì)的所有對象。對任何問題的思考都與概念須臾不離，作為思維形式的概念又與語言密不可分。所以概念的基本邏輯要求首先是明確性，此乃正確思維的基本條件。概念不明確意味著概念不能清晰反映思維對象的本質(zhì)，或概念所指稱對象模糊不清，若此，法律判斷和法律推理就無法展開。

為了準(zhǔn)確、完整、全面的指稱對象，法律概念的內(nèi)涵就必須豐富無遺漏，這樣才能為人們正確理解或適用法律奠定基礎(chǔ)。然而，客觀事物之間的關(guān)聯(lián)是多種多樣的，但形式邏輯并不研究所有關(guān)聯(lián)，而只研究不同概念的外延關(guān)系。任意兩個概念間的可能關(guān)系共有五種: 全同關(guān)系、種屬關(guān)系、屬種關(guān)系、交叉關(guān)系、全異關(guān)系。為此，就必須從內(nèi)涵和外延兩個方面明確概念，此即概念的限制通過增加概念內(nèi)涵來縮小概念的外延，使一個外延較大的屬概念過渡到外延較小的種概念的邏輯方法或通過減少概念內(nèi)涵來擴大概念的外延，使一個外延較小的種概念過渡到外延較大的屬概念的邏輯方法。沿著這種邏輯學(xué)的概念要求，要刻畫出一個嚴(yán)格符合邏輯的概念確非易事?；氐奖疚闹黝}，我們在為環(huán)境行政公益訴訟進(jìn)行概念界定時，就必須注意:一個準(zhǔn)確的、有邏輯的概念最起碼的要求應(yīng)該是保證概念的內(nèi)涵和外延之間的一致，明確且不矛盾、語言無歧義。也就是說，在為事物定義之時，必須遵守下列規(guī)則: 定義項與被定義項的外延必須完全相等; 定義項不能直接或間接地包含被定義項; 定義項中不能有含混的概念或語詞; 定義形式不能是否定的。

二、環(huán)境行政公益訴訟的概念之研究現(xiàn)狀與存在問題

我國學(xué)界對環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識始自概念。這也符合人類利用概念認(rèn)識性質(zhì)，然后借助概念與性質(zhì)進(jìn)行類型化再認(rèn)識的漸進(jìn)式認(rèn)知模式。所以，首先要解決的是概念問題。在法學(xué)方法上，概念更是法律解釋及法律體系化的基本前提，是法律實現(xiàn)正義的基本運作手段。沒有概念可能會使我們的論證推理失去前提。由此認(rèn)為，對環(huán)境行政公益訴訟的認(rèn)識混亂始于概念不清也不為過。

( 一) 環(huán)境行政公益訴訟概念之研究現(xiàn)狀

從我國學(xué)者們對環(huán)境行政公益訴訟的概念表述上看，總體上是圍繞三個要素展開的，即主體、目的和行為。目的要素上，都強調(diào)環(huán)境公關(guān)利益，這已經(jīng)達(dá)成共識，而且對公共利益的識別及其標(biāo)準(zhǔn)等在概念之中實在無法包含和體現(xiàn)，所以在此不進(jìn)行討論。但是在主體要素和行為要素上尚有爭議，如果將主體和行為設(shè)定為兩個變量，并同時考慮主體與行為范圍的精確性，那么學(xué)者們表述的環(huán)境行政公益訴訟的概念就有以下四種抽象類型。

第一種類型，主體精確+行為模糊。如，有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，那些與訴訟請求無法律上利害關(guān)系的機關(guān)( 檢察機關(guān)) 、組織和個人，以維護(hù)環(huán)境公共利益為目的，而針對違反或怠于履行環(huán)境保護(hù)職責(zé)的行政機關(guān)，依法向人民法院提起的訴訟。有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境公益行政訴訟是指檢察機關(guān)、公民、法人和其他組織依法對損害或可能損害環(huán)境與生態(tài)資源等公共利益的行政行為提起的訴訟。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是:公民或者法人( 特別是環(huán)保公益團(tuán)體) ，認(rèn)為行政機關(guān)( 主要是環(huán)保部門，但也包括政府其他部門) 的具體環(huán)境行政行為( 如關(guān)于建設(shè)項目的審批行為) 危害公共環(huán)境利益，向法院提起的司法審查之訴。

第二種類型，主體模糊+行為模糊。如，有學(xué)者則認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指當(dāng)環(huán)境行政機關(guān)的違法行為或不作為對公眾環(huán)境權(quán)益造成侵害或有侵害可能時，法院允許無直接利害關(guān)系的人為維護(hù)公眾環(huán)境權(quán)益而向法院提起行政訴訟，要求行政機關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正或停止其侵害行為的制度。還有學(xué)者認(rèn)為，環(huán)境行政公益訴訟是指，特定當(dāng)事人認(rèn)為行政機關(guān)的行政行為侵犯了公眾環(huán)境權(quán)，依法向人民法院提起行政訴訟，要求行政機關(guān)履行其法定職責(zé)或糾正、停止其環(huán)境侵權(quán)行為的制度。

( 二) 環(huán)境行政公益訴訟概念研究中存在的問題

第一，宏觀上的研究方法問題。目前學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念的研討缺乏縱向上的系統(tǒng)性和橫向上的和諧性。首先，學(xué)者們通過分解公益訴訟概念獲取概念的基本構(gòu)成要素，然后直接套用。公益訴訟的特征是目的上的公益性，主體上的多數(shù)性、復(fù)合性，性質(zhì)上的客觀性。這些特征即公益訴訟的本質(zhì)屬性，也是公益訴訟概念的基本構(gòu)成要素，延伸套用之后的環(huán)境行政公益訴訟自然要符合這三項基本要素。然而，由于主體要素比較直觀，較易把握，所以，對環(huán)境行政公益訴訟與其他公益訴訟進(jìn)行區(qū)別的關(guān)鍵也竟全賴于主體要素了。不過，從學(xué)者們給定的概念來看，其主體要素并非臆想的那樣直觀易辨。因為，作為訴訟主體之一的被訴對象環(huán)境行政機關(guān)雖是確定的，但起訴主體卻是不確定的，學(xué)者們各自進(jìn)行了不同的主體資格篩選，從最寬泛的任何人、任何組織到特定人、特定組織實是難以確定的范圍，各色各樣的主體選擇使得概念在主體要素上缺乏了一種系統(tǒng)性和穩(wěn)定性。唯一比較明確的區(qū)分要素看來只能是被訴對象了。既然本質(zhì)上還是行政訴訟，那么在訴訟對象上必然要求指向行政行為。然而這一要素也是不確定的，因為對此處的行政行為學(xué)者們所指的是具體行政行為，還是包括抽象行政行為仍不確定。若此，在訴訟對象上的不定性又增強了概念研究的非系統(tǒng)性，我們?nèi)匀粺o法進(jìn)行概念區(qū)分。其次，學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念進(jìn)行研討時，多數(shù)沒有下意識地考慮它與三大訴訟的關(guān)系，以致各色概念的內(nèi)涵要么過寬而使概念可以指稱的外延非常小，要么內(nèi)涵太小，以至于外延過于寬泛，比如將環(huán)境行政公益訴訟進(jìn)一步分為環(huán)境普通行政訴訟和行政公訴的做法就是如此。且不說這種純粹依據(jù)主體的劃分標(biāo)準(zhǔn)是否科學(xué)，但就可行性上就因與我國的政治、司法體制不合而飽受詬病。另外，由于概念不清，所以學(xué)者在討論訴訟模式之時更是混亂不堪，一元說，二元說，三元甚至多元混合說等等競相登臺。而且，從研究的參與主體和成果來看，環(huán)境法學(xué)者占了絕大多數(shù)，行政法和行政訴訟法學(xué)者反倒參與較少，成果也較少，不同但相關(guān)的學(xué)科間交流和溝通不多。凡此種種，都說明概念研究缺乏和諧性，這直接導(dǎo)致深入研究時亂象百出。

第二，微觀上的要素問題。微觀上，學(xué)者們對概念的組成要素的具體指涉并不清晰或并不一致。問題主要存在于主體要素和被訴對象( 行政行為)要素上，即訴權(quán)主體混亂不一，被訴對象指涉范圍不定?？傮w而言，無論是宏觀上的問題，還是微觀上的問題，都說明目前學(xué)者對環(huán)境行政公益訴訟概念的界定并不符合或不完全符合概念的邏輯要求，也就不存在一個邏輯的概念。為此，筆者試圖主要從行政法和行政訴訟法的視角，運用比較和分析的方法，在求同的基礎(chǔ)上，對環(huán)境行政公益訴訟的概念進(jìn)行科學(xué)合理的界分。

三、環(huán)境行政公益訴訟概念的界定

研究中存在的問題既為我們指明了方向，也為我們準(zhǔn)確界定環(huán)境行政公益訴訟的概念選定了著力點。因此，我們暫不考慮已是共識的公共利益這一要素，而重點以主體和行為這兩個要素為對象展開分析。

( 一) 主體要素

對主體要素的籠統(tǒng)表述，因?qū)崯o太大意義，所以我們在此忽略不計。然而，對于公民、個人、法人和其他組織這一組詞語，卻值得認(rèn)真考究。首先，公民一詞，意味著一種身份，即公民身份，是一個多學(xué)科性術(shù)語。它與我們普通意義上講的自然人、個人不是同一概念。?？怂拐J(rèn)為，在涉及公民身份的含義的文獻(xiàn)中，可以歸納為三種主要定義:哲學(xué)的定義，即關(guān)注何種公民身份模式最有利于正義社會的構(gòu)建; 社會政治的定義，即公民身份是一種地位，它代表一種社會成員牽涉一系列社會實踐; 法律的定義，公民身份通常與國籍交替使用，在此意義上，公民身份的核心權(quán)利乃居住權(quán)。公民( 身份) 有形式和實質(zhì)之分，形式上，它表明法律意義上的民族國家的成員身份，因此也得以享有或負(fù)擔(dān)因公民身份而獲得的權(quán)利與義務(wù)。實質(zhì)上，它針對的是在什么程度上那些享有形式上法律地位的公民也許會或不會享有權(quán)利( 包括福利權(quán)利) 來確保有效的民族國家社群的成員資格。由此看來，公民這一概念由于注入太多諸如民族、國家、國籍、語言、文化等因素限制而使它具有很強的封閉性。

(二) 行為要素

學(xué)者們所討論的環(huán)境行政公益訴訟概念的行為要素均是指向環(huán)境行政機關(guān)的行政行為。比如，有學(xué)者認(rèn)為，當(dāng)環(huán)境行政機關(guān)的違法行為或不作為向法院提起行政訴訟。顯然，這里的作為或不作為我們一般只能理解為具體行政行為，但它具體指的是什么，可能還需要進(jìn)行詳細(xì)歸類。如有學(xué)者認(rèn)為，以從訴訟請求的內(nèi)容為依據(jù)，環(huán)境行政公益訴訟大體可分為以下四類具體行政行為的環(huán)境行政公益訴訟，其主要可以劃分為作為訴訟和不作為訴訟; 抽象行政行為的環(huán)境行政公益訴訟。的確，環(huán)境行政機關(guān)負(fù)有環(huán)保責(zé)任，它在對環(huán)境污染、破壞者進(jìn)行行政管制時可能存在違法或不作為，于此情形下對其進(jìn)行監(jiān)督就非常必要，這也是目前很多國家環(huán)境行政公益訴訟的一個重要對象。這是針對環(huán)境行政機關(guān)的具體行政行為而提起的環(huán)境行政公益訴訟，它一般有以下救濟方式: 請求撤銷環(huán)保部門對第三人的許可、批準(zhǔn); 請求法院責(zé)令環(huán)保部門不得向第三人授予開發(fā)自然資源、排污許可證; 責(zé)令環(huán)保部門修改環(huán)境行政許可內(nèi)容; 責(zé)令環(huán)保部門對第三人污染破壞環(huán)境的行為采取一定的行政處罰; 責(zé)令環(huán)保部門采取環(huán)境治理措施; 責(zé)令環(huán)保部門公開有關(guān)第三人生產(chǎn)經(jīng)營的環(huán)境信息。針對抽象行政行為: 主要是針對環(huán)境政策，這些政策通常包括環(huán)保需要的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境影響評價制度、排污制度、環(huán)境經(jīng)濟激勵制度等。所以，我國應(yīng)允許原告提起環(huán)境行政公益訴訟，以請法院責(zé)令被告限期制定合理的環(huán)境標(biāo)準(zhǔn)、環(huán)境規(guī)劃、環(huán)境監(jiān)測、環(huán)境統(tǒng)計、環(huán)境監(jiān)察、環(huán)境稅收、環(huán)境經(jīng)濟激勵等良好環(huán)境政策，不過環(huán)境政策的具體內(nèi)容還是應(yīng)由行政機關(guān)自由裁量。 現(xiàn)實中負(fù)有環(huán)境保護(hù)法定職責(zé)的行政機關(guān)違法做出環(huán)境行政決策、環(huán)境行政許可，或者怠于履行環(huán)境行政管理、監(jiān)督和執(zhí)法職責(zé)，其對環(huán)境公共利益的侵害較之民事主體的違法排污等行為有過之而無不及。

第4篇：行政機關(guān)的概念范文

一

在德國行政法學(xué)中，行政主體是指在行政法上享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，具有一定職權(quán)并可設(shè)置機關(guān)以便行使，藉此實現(xiàn)行政任務(wù)的組織體。[2]理解這一概念應(yīng)注意以下幾點問題。

（一）行政主體是具有權(quán)利能力（Rechtsfaehigkeit）與法律人格（Rechtspereson）的組織體。法律規(guī)范對社會秩序的調(diào)整，是通過設(shè)定權(quán)利義務(wù)來實現(xiàn)的，但法律設(shè)定權(quán)利義務(wù)的前提是確定權(quán)利義務(wù)的歸屬者和承擔(dān)者（Traeger），而這就需要在法律上明確權(quán)利能力的概念。所謂權(quán)利能力，又稱權(quán)利義務(wù)能力，與法律人格的概念大致相當(dāng)[3]，是指能夠成為法律規(guī)范的調(diào)整對象從而作為權(quán)利、義務(wù)主體的資格或地位。權(quán)利能力的概念就是要明確具備何種條件才能成為權(quán)利的執(zhí)掌者。從法理學(xué)的角度來看，享有權(quán)利能力的主體主要有以下幾類。1、自然人。在近現(xiàn)代社會受天賦人權(quán)等啟蒙思想的影響，但凡生理上的人（Mensch）均具有了法律上的人格（完全的權(quán)利能力），然而在前近代社會，并非所有的生理上的人都具有完全的權(quán)利能力，存在很多不具有權(quán)利能力（如奴隸）與僅具有部分權(quán)利能力的人（如婦女）。2、法人。具有權(quán)利能力者并不僅限于生物上的人，尚包括具有完全權(quán)利能力的組織體，即法人（juristischePerson）。一般所謂法人，簡單地說就是具有人格的組織。它的特征有二，其一是團(tuán)體性，它是人或財產(chǎn)的集合體而非一個個人，故與自然人不同；其二為人格性，即能夠以自己的名義享有權(quán)利，承擔(dān)義務(wù)，從而與一般的組織不同。根據(jù)法人人格（權(quán)利能力）來自于私法抑公法，法人分為公法人與私法人。所謂公法人，在德國是指根據(jù)公法創(chuàng)設(shè)的具有完全權(quán)利能力的組織體。公法人的概念與私法人概念的區(qū)別不僅體現(xiàn)在其設(shè)定依據(jù)之不同，更重要的區(qū)別在于私法人主要著眼于從財產(chǎn)的角度加以限定，即要有自己的獨立財產(chǎn)，并以其承擔(dān)財產(chǎn)上的責(zé)任。而公法人固然有此方面的意蘊，但其在公法上的功能則不限于此，即公法人意味著該組織是統(tǒng)治權(quán)的主體，能夠以自己的名義承擔(dān)公權(quán)利與公義務(wù)。[4]在德國，公法人包括國家（聯(lián)邦與州）、地方自治組織及其他具有法人地位的公法團(tuán)體、公法財團(tuán)與公共營造物等。3、具有部分權(quán)利能力的組織。在德國私法上，雖有部分學(xué)者如Henckel等主張用部分權(quán)利能力的理論來代替德國民法典中的“無權(quán)利能力社團(tuán)”，承認(rèn)非法人團(tuán)體具有一定的權(quán)利能力，但尚未成為通說，也未被司法實務(wù)所接受。[5]但在行政法學(xué)上，則普遍承認(rèn)存在部分權(quán)利能力的行政組織。同是作為從權(quán)利能力角度對公法領(lǐng)域中部分組織的概括，行政主體與公法人二者的內(nèi)涵與與外延大體相當(dāng)，但有如下幾點重要差異：1、公法人具有完全的權(quán)利能力，而行政主體則并不要求其具有完全的權(quán)利能力，具有部分權(quán)利能力的公法組織亦可為行政主體。2、行政主體著眼的是統(tǒng)治權(quán)作用形式中的行政權(quán)，所以作為公法人的國家只有強調(diào)其具有行政權(quán)或當(dāng)其行使行政權(quán)時，才可稱為行政主體，否則只能稱為公法人。另外，后文尚要提及3、私人（自然人與法人）在某些特殊情況下也有可能成為行政主體，即所謂被授權(quán)人。

前述所謂權(quán)利能力，嚴(yán)格說來，僅指外部權(quán)利能力，而不包括內(nèi)部權(quán)利能力。外部權(quán)利能力的特征在于可以作為權(quán)利義務(wù)的最終歸屬主體（執(zhí)掌者），從而被視作法律上的人格，所謂內(nèi)部權(quán)利能力，是指能夠成為內(nèi)部法律規(guī)范的調(diào)整對象，承擔(dān)內(nèi)部權(quán)利義務(wù)的資格，從而只為權(quán)利義務(wù)的中間歸屬主體，其所享有的權(quán)利義務(wù)的最終職掌者為具有外部權(quán)利能力的主體。傳統(tǒng)的法理學(xué)，著眼于不同人格者間的法律關(guān)系，而對具有人格的組織體內(nèi)部構(gòu)造重視不足，在私法上，對法人的內(nèi)部關(guān)系委由當(dāng)事人自治，法律并不直接加以規(guī)范，在公法上，囿于傳統(tǒng)的法規(guī)概念，公法人的內(nèi)部領(lǐng)域沒有存在法的余地（詳見本文第三部分的相關(guān)討論），故并無承認(rèn)內(nèi)部法與內(nèi)部權(quán)利能力的必要。但隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展，私法上組織不斷擴大，內(nèi)部構(gòu)造日益復(fù)雜，對社會、市民的影響力日漸增強，國家法需要加強對其控制，其一個重要的途徑就是通過強行法直接為其設(shè)定、權(quán)利義務(wù)，這就使得如公司的機關(guān)等傳統(tǒng)上認(rèn)為不具有人格與權(quán)利能力的組織體接受了法律的調(diào)整，在組織體內(nèi)部享有一定的權(quán)利義務(wù)，成為權(quán)利義務(wù)的（中間）歸屬主體。在公法領(lǐng)域，國家內(nèi)部存在法的觀點亦已被廣泛接受，國家內(nèi)部的機關(guān)、單位、職位，具有在一定范圍內(nèi)代表國家進(jìn)行事務(wù)管理的能力（權(quán)限），法律所賦予的權(quán)限只有在特定的情況下才可以發(fā)生轉(zhuǎn)移。這就使得傳統(tǒng)法理學(xué)將權(quán)利能力的概念僅限于法律人格之間的法律主體關(guān)系，在理論上出現(xiàn)了漏洞。于是學(xué)者將權(quán)利能力區(qū)分為內(nèi)、外部權(quán)利能力。[6]擁有外部權(quán)利能力的，原則上具有法律上的人格，擁有內(nèi)部權(quán)利能力者不具有法律上的人格，僅限于在法人內(nèi)部以自己的名義享有權(quán)利義務(wù)，而對外只能作為法律人格者的機關(guān)，以法人的名義進(jìn)行活動，產(chǎn)生的法律效果最終歸屬于其所屬的法人格，因而其僅為中間歸屬主體。傳統(tǒng)的法律人格、權(quán)利能力、權(quán)利主體性（Rechtstraegerschaft）概念與外部權(quán)利能力保持一致，而與權(quán)利能力相應(yīng)的概念為法律主體性（Rechssubjektivitaet）。所謂法律主體性，亦可稱為歸屬主體性（Zuordnungssubjektivitaet），是指至少能夠作為一項法規(guī)的歸屬主體的資格。一項或多數(shù)的法規(guī)，對一主體賦予一項權(quán)利或義務(wù)時，即存在法律主體性。這一歸屬，也并不需要是法律技術(shù)上終局的歸屬，為他人的利益對一定的權(quán)利義務(wù)享有過渡性質(zhì)的歸屬，亦屬之。[7]在行政法學(xué)中，與權(quán)利能力、法律主體相對應(yīng)的概念是為公行政主體（SubjekteoeffentlicherVerwaltung）[8]，公行政主體的范圍較行政主體的范圍為寬，不僅包括具有法律上人格的行政主體（參見本文第二部分），還包括不具有法律人格與外部權(quán)利能力的行政機關(guān)甚至機關(guān)成員等。[9][10]

（二）行政主體為統(tǒng)治權(quán)主體。行政法學(xué)中的行政主體概念所要探討者為行政的本源，即“行政所由出的主體”.行政作為統(tǒng)治權(quán)的一種作用形態(tài)，作為統(tǒng)治權(quán)的功能之一，其源自統(tǒng)治權(quán)的執(zhí)掌者國家，因此國家當(dāng)然是最主要的一種行政主體。但國家從提高效率、加強民主等方面考慮，亦常常將其部分統(tǒng)治權(quán)授予其他組織，如地方自治團(tuán)體，職業(yè)團(tuán)體等，從而亦使其取得行政主體資格，能夠較為獨立的進(jìn)行公權(quán)力活動。這就造成了行政主體的外延呈現(xiàn)出多樣化。為理解行政主體作為統(tǒng)治權(quán)主體的意義，有必要對德國公法學(xué)中幾個與此密切相關(guān)的重要理論問題，作一介紹。

1國家法人說。從法學(xué)史來看，作為財產(chǎn)權(quán)主體的國家具有法律人格的觀點歷史久遠(yuǎn)。在羅馬法時代，雖然沒有法人的概念，但國庫是被法律承認(rèn)具有人格的少數(shù)組織之一。但當(dāng)時由于公法的不發(fā)達(dá)，羅馬的法學(xué)家對作為統(tǒng)治權(quán)主體的國家的法律性質(zhì)并未進(jìn)行探討。德國18、19世紀(jì)時所流行的國庫學(xué)說，則極具特色的將國家在私法的人格與公法上的人格二元化。從公法上來說，當(dāng)時，德國處于警察國家（Politzeistaat，absoluterStaat）時期，代表皇室行使統(tǒng)治權(quán)的行政（政府）被認(rèn)為是所有公共事務(wù)的絕對主宰者而不受任何法律規(guī)范的約束，公法并不被認(rèn)為是具有拘束力的法律。國家在公法上以統(tǒng)治權(quán)主體的身份為一法人。這個法人在國際法上，可作為締結(jié)條約的主體；而在國內(nèi)則行使統(tǒng)治權(quán)，不受國家法律的支配，也不接受法院審判，因在理論上法院本身即屬于國家法人的一部分，不能審判自身。

另一方面，在工業(yè)革命與重商主義盛行的大背景下，政府希望通過促進(jìn)工商業(yè)的發(fā)展來增加稅收，提高國庫收入，從而也重視對人民私權(quán)的保障。同時，由于工商業(yè)的展開，國家與人民財務(wù)上的糾紛確時常發(fā)生。因而國庫理論在國家公法上的人格外又承認(rèn)其在私法上的法人格。這是指國家充當(dāng)財產(chǎn)上主體時的一種身份，即國家是一個可以擁有財產(chǎn)并從事經(jīng)濟活動的私法人。國家作為一個財產(chǎn)集合體，其財產(chǎn)儲于國庫之內(nèi)，由國家設(shè)立公務(wù)員對之進(jìn)行管理。國庫是一個權(quán)利義務(wù)主體，私人在與國家發(fā)生財產(chǎn)上的爭執(zhí)可以向國庫請求并向普通法院提訟，在涉訟時國庫具有當(dāng)事人資格。因此葉律尼克形容國庫為不穿制服而以平民身份出現(xiàn)的國家。

國庫理論使得國家和人民在財產(chǎn)上的爭訟能夠有公正的法律（私法的絕對性）及公正的仲裁者來解決。君主和臣民即使在政治上有不平等的尊卑地位，但在發(fā)生財產(chǎn)上爭議時這種不平等性即不復(fù)存在。然而國庫理論將國家區(qū)分成一個公法的國家法人及私法的國庫法人，在理論上存在困境，法國著名法學(xué)家米旭就反對這種將國家人格二元化的觀念。米旭說，“國家的公共權(quán)力和私法上的法人共同組成為單一的法律主體。如果我們?nèi)我獍阉鼈兎指铋_來，那么不論把國家瓜分成兩個人格，還是（總要得到同樣的結(jié)論）把人格觀念只限定在這些表現(xiàn)的一個功能上，即限定在私法的觀念上，都將陷入無法使人接受的結(jié)論。例如，在那時我們必定要說，國家按公共權(quán)利來說，對于國家按私人所作的行為是不能負(fù)責(zé)的，反過來說也一樣……。無疑地，在國家中區(qū)別出它人格的兩個方面，在某些方面上是可以有些用處的……但如果我們不堅持國家的一切行為必須是一個同一人格的行為，而這個人格卻有不同的機關(guān)和不同的表達(dá)方式，那就永遠(yuǎn)得不到一種圓滿的法律理論了。”國庫理論還使得國家法人逸出了國家法律的約束之外。在德國進(jìn)入自由法治國家（liberalerRechtsstaat）后，這種將國家人格兩元化的觀點已被。國家只是一個法人，即承擔(dān)所有法律上的權(quán)利義務(wù)的國家法人，并無區(qū)分公法與私法權(quán)利義務(wù)而另設(shè)法人的必要。[14]而且國家即使作為統(tǒng)治權(quán)主體也應(yīng)服從國家法律（公法）的拘束。實際上將國家作為一法人，與自由法治國保障公民權(quán)利的理念并不矛盾，只要將公法真正作為具有拘束力的法，毋寧說是提供了一個堅實的基礎(chǔ)。國家是一個法人，故應(yīng)服從法的支配，而不能任意而為，國家為有獨立主體資格的法人，而非國王或其他統(tǒng)治者的財產(chǎn)，故公民可以以其為相對人提出權(quán)利主張，要求其提供權(quán)利保護(hù)。[15][16]

2、國家說。18、19世紀(jì)的德國資本主義的發(fā)展并非一個自生自發(fā)的過程，而是受到英法等國工業(yè)發(fā)展刺激的結(jié)果。作為后發(fā)外生型的資本主義國家，為與英法等老牌資本主義國家抗衡，德國需要強有力的政府的推進(jìn)。于是在君主說與當(dāng)時流行于法美等國的人民說外，國家說在德國應(yīng)運而生。[17]國家說認(rèn)為，國家的統(tǒng)治權(quán)[18]既非屬于君主，亦非屬于國民，而是歸屬于國家，但要把歸屬于國家，須認(rèn)為國家為法律上的權(quán)利主體，而賦予其人格性，所以主張國家說的大多主張國家有機體說或國家法人說。[19]德國的國家學(xué)說是在對法國學(xué)說的批判的基礎(chǔ)上產(chǎn)生的。法國的人民理論認(rèn)為，的原始執(zhí)掌者為民族，即國民全體。民族是一個獨立的人格，具有人格的一切屬性、自覺意識和意志。當(dāng)民族委任特定的機關(guān)作為其代表來負(fù)責(zé)發(fā)揮和表達(dá)其意志時，國家才能出現(xiàn)，故民族先于國家而存在，無論國家是否產(chǎn)生或有未消亡，民族均擁有。德國學(xué)者則認(rèn)為，法國的理論承認(rèn)國家中存在著民族與代表的雙重人格，這是不能接受的。國家人格只有一個，民族是國家人格的要素之一，而統(tǒng)治者（君主或民選官員）亦非民族的代表而是國家的機關(guān)，就其作為機關(guān)來說，并無人格。“象哲學(xué)家所說的那樣，德國的學(xué)說肯定了國家，并使國家在不可分割的統(tǒng)一體中成為公共權(quán)力、的執(zhí)掌者。國家雖是單一而不可分割的，同時卻是由組成其人格的三種要素構(gòu)成，這三種要素是領(lǐng)土、民族和政府。但它盡管具有這種復(fù)雜的構(gòu)成，仍是單一而不可分割的；它是一種權(quán)利的主體，而它的權(quán)利便是公共的權(quán)力，即統(tǒng)治權(quán)。”[20]國家法人區(qū)別與其他法人的一個重要特點在于其享有統(tǒng)治權(quán)，國家對其他人格者可以下達(dá)命令讓其服從，在其不予服從時，可以反乎其意思運用強制力量使其服從。凡是法律上的人格者，無論自然人還是法人，在法律上必然只有唯一的意思，統(tǒng)一人格，而有兩個意思，與人格的性質(zhì)相矛盾。統(tǒng)治權(quán)正是國家意思之力的體現(xiàn)，因此統(tǒng)治權(quán)也統(tǒng)一不可分。但統(tǒng)治權(quán)的不可分，并不意味著統(tǒng)治權(quán)的作用（或稱功能Function），也不可分。近代各國，一般將國家統(tǒng)治權(quán)立法、行政、司法三權(quán)，并分由不同的國家機關(guān)執(zhí)掌，是為權(quán)力分立制度，國家的立法、行政與司法機關(guān)所擁有的并非作為統(tǒng)治權(quán)的權(quán)力（Gewalt），而為權(quán)限（Zustaedigkeit），即在一定范圍內(nèi)代表國家行使其統(tǒng)治權(quán)的限度，其只是（統(tǒng)治權(quán)）的作用，而非本身，故權(quán)限的分配與的分割不同。由于各國一般通過各種制度將國家的各個機關(guān)聯(lián)成一體，因此這并不影響國家的統(tǒng)一。[21]

（三）行政主體概念的重心在于行政權(quán)。行政主體概念外延與公法人的概念大體一致，而之所以要在傳統(tǒng)的公法人概念之外創(chuàng)造行政主體的概念，一個重要的原因即在于行政主體能夠凸現(xiàn)行政法是規(guī)制行政權(quán)的法，行政法學(xué)是研究對行政權(quán)進(jìn)行規(guī)制的方式的學(xué)科。行政權(quán)雖僅為行政主體統(tǒng)治權(quán)的一種作用形式，但在行政法學(xué)中研究行政主體，并不是要研究其統(tǒng)治權(quán)的各種形態(tài)，而僅研究其行政權(quán)的作用。從而，行政主體只是行政法學(xué)對行政組織研究的起點，而行政組織發(fā)研究的重點則在于對行政機關(guān)的研究。

但這里還應(yīng)指出，國家的活動并不僅限于權(quán)力活動，國家為完成行政任務(wù)常常進(jìn)行許多不帶有權(quán)力色彩的行政活動，在現(xiàn)代社會由于服務(wù)行政（Leistungsverwaltung）[22]的發(fā)展，國家在社會經(jīng)濟中的作用日益顯著，這類非權(quán)力行為形式更呈多樣化。在德國這種非權(quán)力行政，亦稱為私經(jīng)濟行政，或國庫行政（FiskalischeVerwaltung），一般可分為行政輔助行為（privatrechtlichehifsgeschaeftederVerwaltung），行政營利行為（erwerbswirtschaflicheBetaetigungderVerwaltung）和行政私法（Verwaltungsprivatrecht）三種類型。1行政輔助行為，指行政機關(guān)以私法方式獲得日常行政活動所需要的物質(zhì)或人力。這種行政活動的特點在于，其并非直接達(dá)到行政目的，而是以間接的方式輔助行政目的的達(dá)成。行政活動需要各種各樣的物質(zhì)條件，包括辦公、用品、汽車、房地產(chǎn)等，這些均可以通過與私人簽定私法契約的方式得到。私法契約雖不適用公務(wù)員的錄用，但適用于聘用人員從事協(xié)助以及日常性事務(wù)，或與學(xué)術(shù)、技術(shù)有關(guān)的事務(wù)。2行政營利行為。指國家以私法的方式參與社會經(jīng)濟活動，其主要目的在于增加國庫收入，有時也兼具有執(zhí)行國家任務(wù)的作用。國家從事此種行為的形態(tài)有兩種，其一是國家或其他行政主體以內(nèi)部機關(guān)或單位直接從事營利活動，另一是國家依特別法或公司法的規(guī)定，投資設(shè)立具有法人地位的企業(yè)或公司從事營利行為。國家的經(jīng)濟活動與私人經(jīng)營者一樣具有盈利的目的，必須遵守經(jīng)濟活動的一般規(guī)則，其依據(jù)也是私法。3行政私法，指行政主體以私法方式直接達(dá)到行政任務(wù)。這種行政方式適用的領(lǐng)域受有很大的限制，在需要以強制手段為后盾的行政領(lǐng)域，如秩序行政與租稅行政，國家的高權(quán)不能放棄，行政私法的形式不具有正當(dāng)性。行政私法只能適用于不干涉人民權(quán)利的服務(wù)行政領(lǐng)域，故亦有學(xué)者稱之為“私法形式的服務(wù)行政”。但服務(wù)行政在原則上也應(yīng)由公法來規(guī)制，只有在公法出現(xiàn)缺位時，國家才具有對運用私法方式抑公法方式的選擇權(quán)。[24]國家及其他行政主體從事國庫行政，是作為私法（私權(quán)利）主體活動，除采取私法組織形式外，并不影響其行政主體的身份，因行政主體是從組織法與抽象法律資格的角度而言的，而國庫行政著眼的是作用法與具體法律關(guān)系。但行政主體從事國庫行為是否及如何受憲法基本權(quán)利的拘束，則是一個重要的理論問題。[25]

二

德國的行政主體包括以下幾種類型：

（一）國家。德國學(xué)者所理解的國家，其法律上的涵義是由領(lǐng)土、民族和政府等要素構(gòu)成的統(tǒng)一法律人格。國家的權(quán)力固然來自于人民，但除此之外，其存在及權(quán)限不能從其他組織推導(dǎo)出來，因而被稱為原始行政主體（originaererVerweltungstraeger）。[26]德國是聯(lián)邦制國家，由16個聯(lián)邦州組成。州不是省份，而是本身就具有國家權(quán)力的政治組織體，具有國家的性質(zhì)。組成聯(lián)邦的各州在屬于整個國家即聯(lián)邦的同時，還擁有自己的和管轄權(quán)與自己的憲法。國家包括聯(lián)邦與州，國家行政因而可分為聯(lián)邦行政與州行政。作為組織體的國家，為執(zhí)行行政任務(wù)，必須設(shè)置行政機關(guān)作為其手足，其典型形式為科層制（官僚制）的行政組織體系。此體系強調(diào)“行政一體性”（DieEinheitVerwaltung），即國家行政整個成為一體，由最高行政首長指揮、監(jiān)督，并以此總體向選民與議會負(fù)責(zé)。行政一體性有以下兩種意蘊：其一為在一個行政轄區(qū)內(nèi)，盡可能將所有行政集中于一個機關(guān)或由統(tǒng)一的首長所指揮的機關(guān)群，另一則指國家所有行政機關(guān)的對外決定應(yīng)保持一致性。[27]（二）公法人[28].國家執(zhí)行行政任務(wù)可以通過所屬行政機關(guān)，也可以通過或多或少獨立的行政單位（Verwaltungseinheit）。如果某一行政單位在組織上和法律上是獨立的，它就具有了法人和行政主體的特征，可以作出應(yīng)自行負(fù)責(zé)的行政行為。但他們?nèi)允車业募s束：其存在與職權(quán)由國家賦予，因而相對于原始的行政主體－國家，被稱為衍生行政主體（derivativerVerwaltungstraeger）。[29]這種具有公法人性格的行政單位，可以區(qū)分為公法社團(tuán)、公共營造物與公法財團(tuán)。[30]其所具有的共同的特性是：1具有完全的權(quán)利能力和法人地位，在其任務(wù)范圍內(nèi)為權(quán)利義務(wù)的歸屬主體，具有為自負(fù)其責(zé)地執(zhí)行任務(wù)所必需的獨立性，并可以以自己的名義提訟和應(yīng)訴。2其設(shè)立必須有法律依據(jù)，為國家通過高權(quán)行為的創(chuàng)造。不存在根據(jù)事務(wù)自然性質(zhì)和私人自由意思成立的公法人，至少從形式上看是如此。3屬行政組織的一種，具有固定的任務(wù)，執(zhí)掌，管轄權(quán)與權(quán)限。公法人執(zhí)行行政任務(wù)，受法律保留原則的拘束。公法人所用人員必須有一定比例的公務(wù)員，而不得全為普通雇員。4國家監(jiān)督。公法人雖然具有一定程度的獨立性，但作為衍生行政主體，其行為須遵守國家法律并接受國家的監(jiān)督。這種監(jiān)督原則上僅限于合法性監(jiān)督，但在例外情形，亦及于合目的性（相當(dāng)于我國行政法學(xué)中的合理性）監(jiān)督。5公法人作出行政決定時必須適用行政程序法，其針對個案對外所作的公權(quán)力處置或其他措施，構(gòu)成行政處理，相關(guān)人民可對之尋求行政救濟。[31]下面對德國公法人的各種類型作一介紹。[32]

1）公法社團(tuán)（KoerperschaftoeffentlichenRechts）。

社團(tuán)一詞源自拉丁文，意指社團(tuán)自治。公法社團(tuán)是指由國家高權(quán)設(shè)立，以社員為基礎(chǔ)組成的公法組織，通常在國家的監(jiān)督之下以高權(quán)的方式履行行政任務(wù)。公法社團(tuán)與其他公法人相比具有如下特征：1社員團(tuán)體。一如其名，公法社團(tuán)是由社員所組成的公法組織，而且社員必須參與社團(tuán)事務(wù)的決定，公法社團(tuán)作為社員或其選出的代表組成內(nèi)部的組織體，在內(nèi)部構(gòu)造上有民主的要求。2自治行政。自治行政在法律上的意思是指，在國家之下的行政主體以自己的名義，獨立的不受指示的履行概括的、或法律規(guī)定的行政任務(wù)。在自治行政之下，公法社團(tuán)得以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。對其任務(wù)的執(zhí)行，可以制定自治規(guī)章，此即所謂的自治權(quán)。因此，所謂的自治權(quán)首先是指是指在自治行政內(nèi)訂定具有法律拘束力的自治規(guī)章而言，此與私法自治強調(diào)個人法律上的自由意志不同。[33]

公法社團(tuán)可分為如下幾類：1地域團(tuán)體（Gebietskoerpershaften）。以在該地區(qū)居住的居民為其成員，地方自治組織如鄉(xiāng)鎮(zhèn)與縣為其適例，其中最典型的有為鄉(xiāng)鎮(zhèn)。鄉(xiāng)鎮(zhèn)行政的依據(jù)在于自治行政原則，根據(jù)該原則，公民有權(quán)自主管理地方事務(wù)。自治行政有利于激發(fā)公民對公共福祉的責(zé)任心和參與感，也便于充分利用鄉(xiāng)鎮(zhèn)居民的地方知識和專業(yè)知識。鄉(xiāng)鎮(zhèn)除執(zhí)行自治事務(wù)外，也執(zhí)行國家的委辦事務(wù)，此時其身份為國家的行政機關(guān)，而非獨立的行政主體。對于鄉(xiāng)鎮(zhèn)，法律強調(diào)居民對鄉(xiāng)鎮(zhèn)事務(wù)的參與，除通過選舉（鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會）代表外，也擁有直接參與的權(quán)利，如公民集會，公民請愿，參加鄉(xiāng)鎮(zhèn)代表會的聽證，抗議明顯透支的預(yù)算計劃等。國家對鄉(xiāng)鎮(zhèn)的活動可通過多種方法如查詢（Information），糾正（Beastandung），代履行（Ersatzvornahme），認(rèn)可保留（Genehmigungsvorbehalt），報備保留（Anzeigenvorbehait）等進(jìn)行監(jiān)督。2身份團(tuán)體（Personalkoerpershaften）。指由具有某種特定職業(yè)、身份，或有共同理念或利害關(guān)系的人，依據(jù)法律規(guī)定組成的公法社團(tuán)，以同業(yè)公會最為常見。各同業(yè)公會一般依行政區(qū)域往上逐級形成，德國的鄉(xiāng)鎮(zhèn)規(guī)模較小，人口一般不滿一萬，從而最基層的同業(yè)公會以縣為單位。區(qū)域同業(yè)公會與邦同業(yè)公會則以縣同業(yè)公會。成員的加入通常具有強制性，身份團(tuán)體且有強制收費的權(quán)力，以此確保公法團(tuán)體有穩(wěn)定的成員與財政收入，俾使其獲得長期穩(wěn)定的發(fā)展。根據(jù)邦法，公會大多可設(shè)置公會懲戒法庭對會員設(shè)施懲戒罰，常見的懲戒包括告戒、罰款、取消會員代表資格、暫停被選舉權(quán)等，各種懲戒中最嚴(yán)重的是剝奪會員執(zhí)業(yè)資格，并且在會員名錄上將其除名。3聯(lián)合團(tuán)體（Verbandskoerpershaften）指以公法人為成員組成的公法團(tuán)體，如聯(lián)邦律師總會、聯(lián)合商業(yè)總會是由各地區(qū)社團(tuán)組成的團(tuán)體。其實質(zhì)為前兩種公法社團(tuán)的一種特殊形態(tài)。4其他團(tuán)體。德國的疾病保險基金是由投保的勞工與雇主共同組成的組織及機關(guān)，其任務(wù)為執(zhí)行疾病、意外事故與養(yǎng)老保險事宜，是具自治性質(zhì)的公法社團(tuán)法人。另外德國的大學(xué)，依照大學(xué)基準(zhǔn)法第58條第1項的規(guī)定，其為公法社團(tuán)同時為國家的設(shè)施機構(gòu)。一般認(rèn)為大學(xué)在學(xué)術(shù)、研究與教學(xué)的領(lǐng)域內(nèi)具有公法社團(tuán)的性質(zhì)，擁有行政自治權(quán)，教授、學(xué)術(shù)研究人員與學(xué)生為大學(xué)這一社團(tuán)的成員。

2）公共營造物（或稱公共機構(gòu)，oeffentlich-rechtlicheAnstalt）[34].公共營造物是行政法上特有的組織形態(tài)。由于營造物的范圍太廣，很難找到一個適當(dāng)?shù)亩x。當(dāng)前德國對營造物的定義一般仍沿襲梅耶的界定，即營造物主體為持續(xù)履行特定的公共目的，所成立的一個結(jié)合人與物的組織體，其為具有法律上的主體性和權(quán)利能力的非社團(tuán)組織。營造物的產(chǎn)生于19世紀(jì)自由法治國時期，當(dāng)時所成立的營造物如監(jiān)獄、學(xué)校等，其利用關(guān)多半是帶有強制性的高權(quán)色彩。設(shè)立公共營照物的目的，主要是為避免法律保留原則的拘束，使得行政機關(guān)能夠在高度自由下完成行政任務(wù)。這些營造物可以制定內(nèi)規(guī)來規(guī)范使用者，對使用者并且還擁有一定的懲戒權(quán)，司法機關(guān)對其內(nèi)部爭訟沒有管轄權(quán)，故而傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇。隨著國家任務(wù)的不斷擴充，國家承擔(dān)了大量的服務(wù)行政任務(wù)，有些任務(wù)具有特殊性與技術(shù)性，為執(zhí)行的方便，便成立公共營造物，來執(zhí)行這些任務(wù)，其中最明顯的是在國營企業(yè)的范圍內(nèi)，如郵政、銀行、鐵路、公路、水電事業(yè)、專賣等。可見公共營造物的大量出現(xiàn)是行政分權(quán)的產(chǎn)物，國家將其任務(wù)分散到其他獨立的行政主體。但其與自治原則無關(guān)，因其雖有使用人與工作人員而無成員。

公共營造物有如下特點1、公共營造物是非社團(tuán)的組織體。營造物與公共社團(tuán)的區(qū)別在于，營造物與使用存在者利用關(guān)系，使用者參與營造物任務(wù)執(zhí)行的權(quán)利，僅為其組織目的下的客體而已，反之，公法社團(tuán)則是一種成員關(guān)系，其是眾多成員組成的組織體，組織的形成與運作，成員均具有實際的參與權(quán)。2、營造物是服務(wù)性的機構(gòu)，從而不能取代正式作成決策并發(fā)號施令的科層制行政機關(guān)，其與作為其母體的行政機關(guān)間存在既獨立又分工、既合作又對抗的關(guān)系。3、公共營造物的主要目的在于提供特殊的服務(wù)，從而才須強調(diào)其為人與物的結(jié)合，其所提供的服務(wù)包羅甚廣，涉及科研、科技協(xié)助、教育、民生服務(wù)、經(jīng)濟等，其并包括軍隊、看守所、感化院、監(jiān)獄等機構(gòu)?？梢姞I造物的本質(zhì)其實就在于為特定目的而存在的行政機構(gòu)。4、公共營造物強調(diào)的是其與使用者間的關(guān)系。公共營造物與其使用者的關(guān)系不僅可為公法關(guān)系，亦可為私法關(guān)系。公共營造物的公共性是從組織上而言的，作為公法機構(gòu)，其內(nèi)部結(jié)構(gòu)及其與設(shè)置主體間的關(guān)系應(yīng)依公法判斷，但從行為法上，雖其任務(wù)的執(zhí)行大多采用公法的手段，但亦常常運用私法方式提供服務(wù)，此時應(yīng)遵循私法的規(guī)則。在公法關(guān)系中，傳統(tǒng)上將其納入特別權(quán)力關(guān)系的范疇，

3）公法財團(tuán)（StiftungendesoeffentlichenRechts）。是指國家或其他公法社團(tuán)，為履行公共目的，依公法捐助財產(chǎn)而成立的組織體。公法財團(tuán)的特征在于具有應(yīng)為特定目的或受益人而使用的財產(chǎn)。其設(shè)立的最初目的主要限于貧困救濟，但如今范圍則已大為擴張，包括平準(zhǔn)性基金、文化資產(chǎn)照顧基金、宗教文物照顧基金、殘疾嬰兒照顧基金、社會照顧基金等。但在德國目前公法財團(tuán)已比以往要減少很多，一些以前的公法財團(tuán)，如今卻被納入公共營造物的范疇，如學(xué)校和醫(yī)院。[35]公法財團(tuán)與公法社團(tuán)的區(qū)別在于其為財產(chǎn)的結(jié)合體，并無社員的存在，財團(tuán)設(shè)立者并非財團(tuán)的成員而立于財團(tuán)之外，捐助者除非通過任命董事對財團(tuán)運作加以實際的影響，在法律上沒有權(quán)力用指令的形式拘束其運作。公法財團(tuán)與公法營造物的區(qū)別在于公法財團(tuán)與設(shè)立者的依存關(guān)系不如營造物來得強。財團(tuán)是依財團(tuán)處理（屬行政處理的一種）而設(shè)立，設(shè)立時即確定了其持續(xù)存在的目的，其捐助目的一經(jīng)確定不得加以變更。而營造物組織體則除目的受營造物主體確定外，在人事安排上也受極大的影響。另外，營造物執(zhí)行的任務(wù)，通常是屬法律賦予營造物主體的任務(wù)，而公法財團(tuán)所要達(dá)到的目的，通常不屬財團(tuán)設(shè)立者的任務(wù)范圍。

公法財團(tuán)應(yīng)受到的規(guī)范包括以下諸方面：基金財產(chǎn)必須加以特別管理，不得有所損耗，并須妥善經(jīng)營以便不斷獲取孳息；基金財產(chǎn)的經(jīng)營不得違反捐助者的捐助目的或財團(tuán)的設(shè)立目的，在發(fā)生疑問時以財團(tuán)的章程為準(zhǔn)；公法財團(tuán)機關(guān)的行政行為必須遵循聯(lián)邦行政程序法，人事管理須合于相關(guān)人事法規(guī)，邦的會計、審計法規(guī)亦有適用。

（三）具有部分權(quán)利能力的行政單位。在民法（私法）上對組織的權(quán)利能力一般僅依有無權(quán)利能力為標(biāo)準(zhǔn)劃分為（具有權(quán)利能力的）法人與非法人社團(tuán)，并不考慮權(quán)利能力是否完全。但在公法上則有所不同，對具有權(quán)利能力的公法組織還要判斷其權(quán)利能力是否完全，具有完全權(quán)利能力的方為公法人，僅具部分權(quán)利能力的的則僅可能為行政主體而非公法人。所謂部分權(quán)利能力（Teilrechtsfaehigkeit）是相對于完全權(quán)利能力（Vollrechtsfaehigkeit）而言的。部分權(quán)利能力是指某一組織只在特定范圍內(nèi)或者只就特定的法律規(guī)范享有權(quán)利能力。享有部分權(quán)利能力的組織只能在法律專門為其設(shè)定的部分權(quán)利范圍之內(nèi)活動，因此它不是一個完全權(quán)利能力的法人，而只是具有部分權(quán)利能力的主體。完全權(quán)利能力可以認(rèn)為是一般權(quán)利能力，在這種情況下只需要查明相關(guān)法律規(guī)范的適用范圍，而部分權(quán)利能力只是一種特定權(quán)利能力，在此情況下必須首先是查明相關(guān)的權(quán)利義務(wù)是否存在。部分權(quán)利能力的行政單位根據(jù)公法設(shè)立，沒有公法人資格，經(jīng)授權(quán)執(zhí)行特定行政任務(wù)并在此范圍內(nèi)具有自己的權(quán)利義務(wù)。其組織形式可能是公法團(tuán)體，公共營造物，也可能采取其他組織形式。例如前述聯(lián)邦郵政、聯(lián)邦鐵路以及公立大學(xué)的系或院等。其在權(quán)利能力所及的范圍內(nèi)為行政主體。具有完全權(quán)利能力的行政主體（公法人）可以對抗所有人，包括設(shè)置其的國家、地方自治團(tuán)體或其他公法人，作為訴訟及賠償?shù)闹黧w。如作為公法人的公立學(xué)校，可以對國家或教育部提訟。而僅具部分權(quán)利能力的行政主體，如德國聯(lián)邦鐵路、聯(lián)邦郵政，在所轄任務(wù)范圍內(nèi)，得為權(quán)利義務(wù)主體并對抗第三人，但卻不可對抗設(shè)立它的公法人或主管機關(guān)。

（四）被授權(quán)人（beliehene）。[36]是指以自己的名義行使國家以法律，或經(jīng)由法律授權(quán)以行政處理或公法契約的形式所授與（Beleihung）的公權(quán)力（高權(quán)）之私人（自然人或法人）。在組織上其為私法主體，但在功能上是行政主體。現(xiàn)代國家功能日益復(fù)雜，由于科層制行政機關(guān)人手或設(shè)備不足國家常須將一定的行政任務(wù)交由私人行使。通過公權(quán)力授予，國家（或其他行政主體）可以利用私人特別是私企業(yè)的專業(yè)知識、創(chuàng)造性、技術(shù)和實施等，從而減輕自己的負(fù)擔(dān)。[37]這種類型的行政主體有如下特征：1須由公法人對私人為之。公權(quán)力授予是公法人將其擁有的公權(quán)力及行政事務(wù)托付給私人行使。此與權(quán)限委任與權(quán)限委托等行政主體內(nèi)部的權(quán)限移轉(zhuǎn)不同，也與國家將其事務(wù)交由自治團(tuán)體的委辦有異。2被授予公權(quán)力，在授權(quán)范圍內(nèi)可以以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)。公權(quán)力授予的目的在于與被授權(quán)人建立公法上的法律關(guān)系，并使其如同行政機關(guān)對外行使公權(quán)力執(zhí)行行政任務(wù)。此高權(quán)，既包括官方高權(quán)（威權(quán)），有包括單純高權(quán)。[38]但基于法治國家的“制度法律保留”，國家不得將其全部權(quán)限皆授予私人，而僅可授予其中的一部分。[39]被授權(quán)人的這一特征使其與“基于私法契約而獨立從事公務(wù)只私人”區(qū)別開來。后者是指國家通過與私人簽定私法契約（通常是承攬契約）的方式，將一定的行政任務(wù)委由私人辦理，如私營建筑公司接受國家委托修筑高速公路，起特色在于該行政任務(wù)不具有高權(quán)色彩。3被授權(quán)人必須以自己名義獨立完成行政任務(wù)。此與行政輔助人（行政助手，Verwaltungshelfer）不同。行政輔助人意指私人作為行政機關(guān)行使公權(quán)力時的幫手，其并非如被授權(quán)人以自己的名義獨立行使公權(quán)力，而是直接受行政機關(guān)的指揮命令從事活動，猶如行政機關(guān)的“延長之手”（VerlaengerterArm），如在發(fā)生交通事故時交通警察請求在場司機協(xié)助其維持交通秩序，對于行政輔助人行為的法律效果，直接歸屬于國家。[40]4授權(quán)人須有法律依據(jù)。公權(quán)力授與雖可減輕國家行政機關(guān)的負(fù)擔(dān)，但基于以下理由，仍須有法律的依據(jù)。①私人并無行政機關(guān)所具的民主正當(dāng)性，從而公權(quán)力原則上只能由代表行政主體的行政機關(guān)行使，除非在特別情況下由代表民意的國會以法律的方式“同意”此委托。②公權(quán)力授予涉及行政機關(guān)權(quán)限的變更，機關(guān)權(quán)限既由法律規(guī)定，其變更自然亦應(yīng)有法律規(guī)定。③行政機關(guān)若以作成行政處理的方式授權(quán)私人行使公權(quán)力，則無異于加以私人以負(fù)擔(dān)，依據(jù)法律保留原則，理應(yīng)由法律規(guī)定，即使是以締結(jié)公法契約的方式授予，因此授予行為尚涉及第三人的權(quán)益，因此同樣應(yīng)有法律規(guī)范作為基礎(chǔ)。[41]

通過授權(quán)，在授權(quán)行政主體（主行政主體）和被授權(quán)人之間產(chǎn)生公法上的委任和信托關(guān)系，被授權(quán)人除有行使公權(quán)力的權(quán)利外，同時亦有行使的義務(wù)，未經(jīng)授權(quán)主體同意，不得擅自停止執(zhí)行，其執(zhí)行并應(yīng)盡到善意的忠誠義務(wù)。被授權(quán)人因執(zhí)行行政任務(wù)而發(fā)生的費用，由授權(quán)行政主體承擔(dān)，因此其對授權(quán)主體享有提供費用和返還墊款請求權(quán)。被授權(quán)人有接受授權(quán)人（法律）監(jiān)督的義務(wù)。撤消之訴和其他行政法院的救濟形式應(yīng)直接以被授權(quán)人為被告。[42]

（五）關(guān)于“私法組織的行政主體”。行政主體可以采取私法方式執(zhí)行行政任務(wù)，即構(gòu)成國庫行政。此時國家既可以由自己的機關(guān)運用私法方式活動，也可以成立私法人，如股份公司等，由其執(zhí)行行政任務(wù)，此即所謂的公企業(yè)（oeffentlicheUnternehmung）。這種企業(yè)的設(shè)立目的在于管理的靈活，但實際上其受到行政主體的很大控制，后者通常擁有其全部或部分的股權(quán)，從而影響此一私法人的運作。關(guān)于私法組織可否作為行政主體，在德國學(xué)者中間較有爭議。Battis堅持認(rèn)為，應(yīng)將行政主體的概念限定于具有公法權(quán)利能力，即可行使公權(quán)力的行政個體。權(quán)威學(xué)者毛勒認(rèn)為，這實際上是一個對行政主體概念如何界定的問題。如果行政主體的概念限于依公法設(shè)立的組織和主體（高權(quán)主體，Hoheitstraeger），則公企業(yè)當(dāng)然不可以成為行政主體（除非其得到國家的授權(quán)，作為被授權(quán)人，以高權(quán)方式執(zhí)行行政任務(wù)）；但如果將行政主體的概念擴展到一切具有行政職能、完成行政任務(wù)的組織，則私法組織的公企業(yè)亦可以稱之為行政主體。毛勒似較傾向于后者，但毛勒亦指出，由于公法行政主體具有特殊規(guī)則，在任何情況下都應(yīng)當(dāng)對而這進(jìn)行明確區(qū)分，私法形式的行政主體只能作為特殊情況對待。[43]

（六）關(guān)于作為行政主體的人民。行政主體概念是君主立憲時代的產(chǎn)物，當(dāng)時流行的學(xué)說為國家理論，無論在國法學(xué)領(lǐng)域，還是在行政法領(lǐng)域，將國家作為統(tǒng)治權(quán)的主體并無理論上的困難，但威碼憲法和聯(lián)邦德國基本法都明確規(guī)定了人民的原則（基本法第20條第2款規(guī)定，“全部國家權(quán)力來自人民。人民通過選舉和投票表決并通過特定的立法、行政和司法機關(guān)行使這種權(quán)力”）。行政法學(xué)中的行政主體概念面臨著挑戰(zhàn)。對此，毛勒的解釋是國家法上的行政主體性與行政法學(xué)中的行政主體性應(yīng)有有所不同。但其亦指出，行政法上的行政主體與憲法學(xué)上的行政主體性并非毫不相關(guān)，而是有著密切的聯(lián)系。各種主行政主體（聯(lián)邦，州，縣和鄉(xiāng)鎮(zhèn)等）的基石是民主，其他公法團(tuán)體也具有內(nèi)部的民主結(jié)構(gòu)，而且，間接國家行政的民主合法性還通過國家的監(jiān)督與約束得以補足。[44]

三

行政主體概念貫穿于整個德國行政法制度中，在包括行政組織法、行政行為法和行政救濟法在內(nèi)的諸多領(lǐng)域均發(fā)揮重要的作用。

（一）行政主體概念與內(nèi)外部行政法的劃分。在德國，內(nèi)部行政法與外部行政法是行政法的一個基本分類，其劃分的主要依據(jù)及在于法律的調(diào)整對象是行政主體之間或行政主體與私人之間的關(guān)系，還是調(diào)整行政主體內(nèi)部的行政機關(guān)之間、行政機關(guān)與公務(wù)員之間或公務(wù)員之間的關(guān)系。在19世紀(jì)時，由于嚴(yán)格的法律概念，代表性的觀點認(rèn)為行政主體的內(nèi)部規(guī)則不是法律，國家和其他行政主體的內(nèi)部領(lǐng)地不受法律的拘束。在拉班德，法（實質(zhì)意義上的法律，materiellesGestez）的功能就在于劃定各個法主體間意思領(lǐng)域（Willenssphaeren）及權(quán)利義務(wù)的界限。國家作為法人，其人格如同自然人，自然人有密閉性，國家亦然。因此只有國家本身之外才有法可言，國家本身的內(nèi)部生活（Innenleben）是與法無關(guān)的。在國家行政領(lǐng)域，調(diào)整具有行政權(quán)的國家（VerwaltenderStaat）的意思領(lǐng)域與任何其他法所承認(rèn)的意思領(lǐng)域關(guān)系的，也即調(diào)整行政與其他意思主體（含國家與個人）關(guān)系的規(guī)范，為法規(guī)（Rechtsvorschriften），具有法的性質(zhì)。行政機關(guān)的組織規(guī)定，如果調(diào)整的是行政機關(guān)內(nèi)部則屬單純的行政規(guī)則，但若及于行政機關(guān)之外部者即為法規(guī)。[45]在葉律尼克，“法不是為了它本身而存在，乃是為一切的人而存在，包括個人與國家。法的目的乃在于劃定社會的界限及劃定一個人自由活動的界限，如果一個規(guī)定的內(nèi)容具有此種目的，即可被稱為法規(guī)（Rechtssatz），這種法律也就是實質(zhì)意義上的法律；反之，如果法律不具有此種目的，則不是實質(zhì)意義的法律?！眹胰缤匀蝗艘粯邮欠ㄖ黧w，國家是一個不可分的、統(tǒng)一的集合體，因此國家與其機關(guān)應(yīng)是同一體，國家沒有機關(guān)即無人格，亦即成為“法律上的烏有”（juristischesNichts），同樣機關(guān)本身亦無法律上的人格。只有當(dāng)國家賦予私人以權(quán)利或者當(dāng)它通過為自己設(shè)定對私人的義務(wù)來劃定自身的自由活動范圍時，國家才進(jìn)入法律領(lǐng)域。如此，在國家內(nèi)部（包括國家與機關(guān)間、機關(guān)與機關(guān)間）無主觀的法（DassubjecktiveRecht）即權(quán)利存在。但葉律尼克認(rèn)為，有關(guān)機關(guān)權(quán)限之規(guī)定屬客觀法（DasobjectiveRecht），因為這種規(guī)定是將國家的權(quán)力分配于各機關(guān)，且國家藉機關(guān)權(quán)限的規(guī)定使其活動設(shè)有限制，也即是說，這種規(guī)定是在劃定國家權(quán)能（Machtbefugnisse）的界限，并調(diào)整法主體間的關(guān)系。[46]在今日德國，拉班德與葉律尼克等的傳統(tǒng)公法理論將法與法規(guī)、實質(zhì)意義的法律等同，認(rèn)為在國家（行政主體）內(nèi)部原則上沒有的存在的觀點雖然已不再為通說，國家內(nèi)部亦存在法律關(guān)系已被廣泛接受，但其將國家的行為作內(nèi)部與外部的劃分對行政法學(xué)仍有著很大的影響。德國行政法學(xué)一般將行政法分為內(nèi)部行政法與外部行政法并適用不同的規(guī)則，并且將外部行政法作為行政法學(xué)研究的重點所在，一些概念雖在邏輯上應(yīng)延伸至內(nèi)部行政法領(lǐng)域，但學(xué)者在解釋和運用時卻往往僅將其限定于外部行政法領(lǐng)域，如法律淵源（Rechtsquellen）、法律主體（Rechtspersonen）與權(quán)利能力等。

（二）行政主體概念與行政組織法。

1行政主體概念與行政組織法中的其他概念一起構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的概念體系。在實際的行政管理過程當(dāng)中，行政措施由機關(guān)擔(dān)當(dāng)人（機關(guān)構(gòu)成員，Organwalter），即具體執(zhí)行行政機關(guān)權(quán)限的公務(wù)員或政府雇員采取，機關(guān)擔(dān)當(dāng)人所作法律行為的法律效果歸屬于其所屬行政主體。但對外表示該行政行為者既非機關(guān)擔(dān)當(dāng)人，亦非行政主體，而是行政官署（Verwaltungsbehoerde），作為依法設(shè)立并就一定行政事務(wù)有決定權(quán)并表示所屬行政主體意思于外部的組織，行政官署對外行文以自己的名義，而不是其所屬的行政主體的名義，也非以行政主體的名義。這樣，行政主體，行政機關(guān)，行政官署，機關(guān)擔(dān)當(dāng)人就構(gòu)成了邏輯嚴(yán)密的管理體系。其間的關(guān)系可作如下概括：行政主體是行政權(quán)的最終歸屬者，是具（外部）權(quán)利能力的行政組織體，享有法律上的獨立人格。行政機關(guān)是無（外部）權(quán)利能力的行政組織體，其中行政官署亦不具有權(quán)利能力，但擁有決定并表示行政主體意思于外部的權(quán)限。機關(guān)擔(dān)當(dāng)人作為自然人雖具有獨立的權(quán)利能力與法律人格，但在從事行政行為時則僅為國家的工具，而不具有法律人格。[47]

2行政主體概念與與管轄權(quán)的分類。管轄權(quán)是指行政主體或行政機關(guān)掌理特定行政事務(wù)的權(quán)利與義務(wù)。管轄權(quán)的最基本的分類即為團(tuán)體管轄權(quán)與官署管轄權(quán)。團(tuán)體管轄權(quán)用來確定不同行政主體間管轄事務(wù)的范圍與界限，機關(guān)管轄權(quán)則確定統(tǒng)一行政主體內(nèi)部不同行政官署間管轄事務(wù)的范圍與界限。行政主體的團(tuán)體管轄權(quán)是官署管轄權(quán)的前提和基礎(chǔ)，行政機關(guān)一般只能在其所屬行政主體管轄權(quán)范圍內(nèi)進(jìn)行活動，因而受到行政團(tuán)體管轄權(quán)的限制和制約。[48]由于行政主體管轄權(quán)在很大程度上是憲法學(xué)的問題，如基本法第83條及以下各條規(guī)定的聯(lián)邦和州之間的關(guān)系，而且有權(quán)將行政主體的意思表示于外部的是行政官署，而非行政主體自己，因此行政法學(xué)關(guān)心更多的是官署管轄權(quán)問題。

3、行政主體概念與行政機關(guān)管轄權(quán)的變更。有關(guān)行政機關(guān)管轄權(quán)的規(guī)定，具有法律上的拘束力，行政機關(guān)既不可侵犯其他機關(guān)的管轄權(quán)，也不得放棄本身的管轄權(quán)，是為管轄規(guī)定的絕對性（AusschlieβichkeitZustaendigkeitsordung.但法律亦允許在某些法定條件下變更管轄權(quán)。在德國的行政組織法中，根據(jù)管轄權(quán)的變更是發(fā)生于一行政主體內(nèi)部抑不同行政主體之間，而區(qū)分權(quán)限的授予（Delegation）與委任行政（Auftragsverwaltung）、機關(guān)借用（Organleihe），并確立不同的規(guī)則。[49]權(quán)限授予是同一行政主體內(nèi)部，由一行政機關(guān)將其部分權(quán)限移轉(zhuǎn)于另一相隸屬或不相隸屬的行政機關(guān)，并由后者以自己的名義行使該權(quán)限。機關(guān)借用與委任行政則發(fā)生于不同的行政主體間，包括國家與地方自治團(tuán)體（機關(guān)借用與委辦），以及國家與私人間（公權(quán)力授予）。其中機關(guān)借用是一行政主體將其機關(guān)供其他機關(guān)行使，主要即為自治團(tuán)體的機關(guān)作為下級國家機關(guān)活動，其行為效果直接歸屬于國家而非自治團(tuán)體。所謂委辦，是指自治團(tuán)體在其固有自治事務(wù)以外，受國家的委托以自己的名義執(zhí)行國家行政任務(wù)，其行為效果歸于自治團(tuán)體自身。公權(quán)力授予，是指國家將其公權(quán)力托付給私人，使其作為獨立的行主體執(zhí)行行政任務(wù)，公權(quán)力受托人的行為的效果原則上歸屬于自身，但在賠償責(zé)任上，則由國家承擔(dān)，從而使受害人可以向更有資力者請求賠償，較有利于對公民權(quán)利的保障和救濟。

4、行政主體概念與與組織權(quán)主體的確定。所謂組織權(quán)，是指設(shè)立、變更或撤銷行政主體、行政機關(guān)或其他行政組織的權(quán)限。行政組織的設(shè)立、變更或撤銷是否必須根據(jù)法律或法律授權(quán)制定的法規(guī)命令，還是可以由有行政機關(guān)的內(nèi)部規(guī)則規(guī)定，即所謂組織權(quán)主體的問題。這在德國是一個聚訟紛紜的問題。19世紀(jì)時組織權(quán)被認(rèn)為屬于行政權(quán)，在威碼憲法時代，組織權(quán)仍然被認(rèn)為是行政之家。在當(dāng)今德國，組織權(quán)主體的確定隨組織權(quán)之內(nèi)容（設(shè)立、設(shè)置或配置）與對象（行政主體、行政機關(guān)或其內(nèi)部組織）的不同而有變化。對于行政主體的設(shè)立（包括對私人授予公權(quán)力），即在國家內(nèi)部創(chuàng)設(shè)具有公法法律人格的行政組織，因事關(guān)國家的重要決定，已對憲法的決定產(chǎn)生影響，必須由法律規(guī)定或有法律的授權(quán)。由于在設(shè)立行政機關(guān)時，要一并確定其管轄權(quán)，而管轄權(quán)規(guī)則必須有法律的基礎(chǔ)，行政機關(guān)的設(shè)立在原則上亦必須受法律的調(diào)整，但在具體制度上，聯(lián)邦與各州的規(guī)定并不完全一致。根據(jù)基本法第87條的規(guī)定，立法機關(guān)有權(quán)決定是否設(shè)立公法團(tuán)體公共設(shè)施或者行政機關(guān)，但應(yīng)當(dāng)由多數(shù)通過并且經(jīng)參議院批準(zhǔn)。聯(lián)邦基本法第86條規(guī)定除非法律另有規(guī)定，聯(lián)邦政府有權(quán)設(shè)立行政機關(guān)。由此規(guī)定，可以看出，在德國的聯(lián)邦層次上，關(guān)于行政主體的組織權(quán)適用法律保留，必須由立法機關(guān)決定，而對于行政機關(guān)，則僅有法律優(yōu)位原則的適用，聯(lián)邦政府在通常情況下有權(quán)設(shè)立行政機關(guān)。各州憲法的規(guī)定也并不一致，但總的趨勢是由立法機關(guān)決定州行政機關(guān)的設(shè)立并確定其管轄權(quán)。[50]

（三）行政主體概念與行政行為的類型化。德國行政法學(xué)區(qū)分內(nèi)部行政法與外部行政法，此對行政行為發(fā)亦有重要影響。行政行為類型化，根據(jù)其屬于內(nèi)部行政領(lǐng)域還是外部行政領(lǐng)域設(shè)定了不同的規(guī)則，對于行政機關(guān)的具體行為，區(qū)分行政處理與內(nèi)部勤務(wù)指示，在抽象行為則區(qū)分法規(guī)命令與行政規(guī)則。所謂行政處理，根據(jù)德國聯(lián)邦行政程序法的規(guī)定，是指行政機關(guān)在公法領(lǐng)域，為規(guī)制個別事件，以直接對外發(fā)生法律效果為目的，所作的各種處置、決定或其他公法措施。行政處理的一個重要特征在于其直接對外發(fā)生法律效果，亦即其為不同法律人格者間的公權(quán)力措施。從而作為法律人格者的行政主體針對其他行政主體或私人，以其為一法律人格者的地位，就其權(quán)利義務(wù)所作的規(guī)制，如上級政府針對地方自治團(tuán)體所作的監(jiān)督措施，構(gòu)成行政處理，而作為法律人格者的行政主體內(nèi)部，其各個行政機關(guān)間所作的公權(quán)力措施因欠缺對外效果，而不能構(gòu)成行政處理。如地方自治團(tuán)體執(zhí)行前述國家委辦事項時，因其作為國家的機關(guān)行動，是上級政府的延伸，而非作為獨立的地方自治團(tuán)體的機關(guān)，上級政府就委辦事項所作的指示，則不構(gòu)成行政處理，而僅為內(nèi)部勤務(wù)指示。法規(guī)命令與行政規(guī)則間的區(qū)別亦與此相似。法規(guī)命令與行政處理因涉及不同法律人格間的關(guān)系，受到法律的調(diào)整密度較高，學(xué)者亦較為重視，其中行政處理更是學(xué)者投諸力量最多的一種行政行為形式，從奧托。梅耶至今對其概念的探究，規(guī)則的探討已達(dá)相當(dāng)完善的程度[51]，而行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示則要遜色的多。

四行政主體概念與行政救濟。

行政救濟法與行政行為法有著極為密切的聯(lián)系，行政行為的不同類型直接影響到其救濟途徑的差異。能夠被提起行政爭訟的行為一般僅限于外部行政行為，如法規(guī)命令與行政處理，而對行政規(guī)則與內(nèi)部勤務(wù)指示在原則上不能夠作為行政爭訟的客體。

一行政主體的行政行為在影響其他行政主體或私人的權(quán)益時，相對人一般均可以提起行政訴訟，但行政機關(guān)就行政主體內(nèi)部事項所作的行為，相對人原則上不能通過行政訴訟的方式請求司法救濟，只能通過行政主體內(nèi)部的行政機關(guān)系統(tǒng)加以解決，此即禁止自己訴訟的原則[52].然而，在同一行政主體的內(nèi)部領(lǐng)域，各個行政機關(guān)之間的爭議當(dāng)涉及到權(quán)限問題時，并不排除內(nèi)部訴訟的可能。具體的說，同屬行政科層制等級體系的行政機關(guān)沒有屬于自己的管轄權(quán)與單獨的組織權(quán)利，對于所謂的管轄權(quán)爭議應(yīng)當(dāng)通過上級行政機關(guān)、乃至最高行政機關(guān)解決。但當(dāng)機關(guān)之間存在法定的權(quán)力制衡關(guān)系時，一機關(guān)所享有的法定權(quán)限如果遭到其他機關(guān)的非法干預(yù)，則究其實為法律托付于行政機關(guān)的公共利益受到侵害，此時機關(guān)可以如同自己的利益受到侵害提起憲法訴訟（憲法機關(guān)之間）或行政訴訟（行政機關(guān)之間）[53]，從而在此范圍內(nèi)具有了權(quán)利主體和訴訟當(dāng)事人資格。

人民對公職人員行使公權(quán)力的行為不服提起行政訴訟，擔(dān)當(dāng)被告者除在國家行政組織是行政機關(guān)（官署）外，其他皆為公職人員所屬行政主體。對于因公職人員不法行使公權(quán)力而給人民造成損害的賠償責(zé)任，原則上也由其所屬的行政主體承擔(dān)[54]，即在德國所謂國家賠償責(zé)任實際上是行政主體賠償賠償責(zé)任的方便說法?？梢娦姓黧w概念可以起到使公權(quán)力責(zé)任明確化的效果。

四

從本文以上對德國行政主體概念的簡單介紹中，我們可以歸納出德國行政主體概念所具有的幾點特色。

1德國行政主體概念具有堅實的理論底蘊與社會基礎(chǔ)。行政主體與德國的公法理論如國家學(xué)說，學(xué)說，法規(guī)概念等均有著密切的聯(lián)系，而這些公法理論實際上是在德國客觀經(jīng)濟社會背景下產(chǎn)生并發(fā)展起來的。行政主體概念可以說是行政法學(xué)理論與這些政治法律學(xué)說及社會基礎(chǔ)相聯(lián)系的一個紐帶。從而我們只有將德國行政主體概念置于更加廣闊的背景中，才能對其有較為透徹的理解。

2德國行政主體概念強調(diào)國家統(tǒng)一與權(quán)力分散原則的統(tǒng)一。一方面，通過行政主體概念，將國家之外的眾多公法組織體，甚至在特定情況下的私人，都納入到對同一個行政主體概念中，并在此基礎(chǔ)上對其進(jìn)行類型化的分析，從而有助于貫徹權(quán)力分散原則，即將特定的的、相對獨立的行政公務(wù)從國家一般行政職能中分離出來，交由其他的法律人格者如公法社團(tuán)、公法財團(tuán)與公共營造物等行使。另一方面，行政主體概念的界定，是從統(tǒng)治權(quán)的角度出發(fā)，以國家作為（原始）行政主體，具有原始的統(tǒng)治權(quán)。行政機關(guān)僅為國家法人的機關(guān)，不具有法律上的人格，各個機關(guān)之間應(yīng)保持協(xié)調(diào)一致，共同實現(xiàn)國家任務(wù)。其它行政主體雖具有一定的獨立性，但在與國家關(guān)系上僅為衍生行政主體，須受國家法律的約束并接受國家的法律監(jiān)督，在某些情形下尚須接受合目的性監(jiān)督，這樣的概念構(gòu)架保障了國家及其統(tǒng)治權(quán)的統(tǒng)一。德國行政主體概念的這一功能實際上是德國客觀社會、政治發(fā)展的結(jié)果。

3、行政主體概念以權(quán)利能力與法律人格的概念為核心。在早期對組織體權(quán)利能力的理解僅限于外部權(quán)利能力和完全權(quán)利能力，隨著社會經(jīng)濟的發(fā)展和研究的深化，學(xué)者認(rèn)識到尚存在著內(nèi)部權(quán)利能力與部分權(quán)利能力的組織（特別是在公法組織），而且最初權(quán)利能力僅用于對行政實體法的分析，對行政程序法中的權(quán)利能力問題認(rèn)識不足，隨著行政程序法的發(fā)展，這一點也逐步受到質(zhì)疑，程序權(quán)利能力（程序參與能力）的概念也被提出。權(quán)利能力概念研究的深化對行政主體概念的界定也發(fā)生了重要影響，行政主體不再與（行政法上）的權(quán)利能力的概念完全等同，而是僅限于外部的、實體的權(quán)利能力，但具有部分權(quán)利能力的公法組織則被包括進(jìn)來。在法理學(xué)上與發(fā)展后的權(quán)利能力概念相對應(yīng)，在權(quán)利主體外另創(chuàng)造出法律主體的概念，在行政法學(xué)上則是提出了公行政主體的概念。通過公行政主體概念的建構(gòu)，明確了行政機關(guān)等不具有法律人格但卻具體參加法律關(guān)系得組織體得地位，在一定程度上克服了行政主體概念的局限性

4、行政主體概念與整個法律體系進(jìn)行公私法的劃分相協(xié)調(diào)。公私法的劃分是行政主體概念確立的一個重要基礎(chǔ)。與政治國家與市民社會的分離相適應(yīng)，公私法的劃分在近現(xiàn)代大陸法系法學(xué)中有著重要的地位。公法的理念在于控制（公）權(quán)力，而私法的精神在于保障私人權(quán)利。行政主體究其實質(zhì)為統(tǒng)治權(quán)的主體，其權(quán)利能力均來自于公法，其外延與公法人雖有差別但并非根本性的。行政主體的概念相對于私法主體、私人而存在。二者在主體資格、行為規(guī)則、責(zé)任承擔(dān)、受法律拘束程度等方面都具有顯著的區(qū)別。當(dāng)然，行政主體與私人也并非可截然兩分，行政主體可能立于私法（私權(quán)利）主體從事私經(jīng)濟活動（在此情況下仍須討論其受公法控制的問題，尤其在行政私法的場合）。私人在特殊情況下也可能因授權(quán)而獲得公權(quán)力，從而取得行政主體資格。

5、行政主體概念貫穿于整個行政法學(xué)體系之中，具體指導(dǎo)著行政法諸多制度的建構(gòu)，特別是使得行政組織法領(lǐng)域的諸多概念之間形成整體概念構(gòu)架，對確立行政訴訟的主體資格以及承擔(dān)公權(quán)力違法責(zé)任主體也部份的發(fā)揮了明確化的功能。

作者：中國政法大學(xué)行政法學(xué)專業(yè)97級研究生。本文是作者參加的“行政主體研究”課題的部分研究成果，論文的寫作得到了張樹義教授、馬懷德教授和高家偉博士的悉心指導(dǎo)和熱情幫助，作者在此表示誠摯的感謝。

注釋

[1]我國行政法學(xué)中的行政主體概念，與大陸法系行政法學(xué)中的行政主體概念存在淵源關(guān)系，但在對其內(nèi)涵與功能的理解上自始即保有自己的特色，近來有學(xué)者從與國外行政主體概念的界定出發(fā)，對通說提出挑戰(zhàn)（參見薛剛凌《我國行政主體理論的檢討-兼論全面研究行政組織發(fā)的必要性》載《政法論壇》1998年第6期），理論的論爭必將有助于研究的深入，但應(yīng)注意的是，既以國外的行政法理論中的相關(guān)概念為參照，自應(yīng)對其在該法律體系中的確切含義與地位有透徹的了解，如此方能真正發(fā)揮比較法的功用，此也即為本文的寫作旨趣所在。

[2]吳庚，《行政法的理論與實用》，第154頁。

[3]（外部）權(quán)利能力與法律人格并非完全等同，因法律人格是權(quán)利義務(wù)的主體，權(quán)利能力是指能夠作為權(quán)利義務(wù)主體資格的可能性。但學(xué)者在使用時一般并不加以嚴(yán)格的區(qū)分。參見星野音一著，王闖譯，《民法中的人-―以民法財產(chǎn)法為中心》，載《民商法論叢》，第8卷，法律出版社，1997年12月1版。

[4]在羅馬法中，已承認(rèn)部分公法組織，如國家，自治市等具有法律人格（Personalita），但由于羅馬法是一個跛足的法律體系，其私法雖然極為發(fā)達(dá)，被馬克思稱為商品經(jīng)濟社會最完善的法律體系，但在公法上則乏善可陳。其對這些公法組織，均是著眼于其在私法上的權(quán)利能力和責(zé)任能力，并未從公法，即統(tǒng)治權(quán)享有的角度加以規(guī)范和研究。參見彼德羅。彭梵得著，黃風(fēng)譯，《羅馬法教科書》，第29頁，第50－54頁。

[5]參見王澤鑒《民法總則》，1992年版，第148-149頁。龍衛(wèi)球《民事主體論》（中國政法大學(xué)博士論文，打印稿），第104-105頁。

[6]HarmutMaurer（毛勒）著，高家偉譯，《德國一般行政法》AllgemeinesVerwaltungsrecht（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料），第219頁。

[7]參見陳敏《行政法總論》，第202頁。

[8]作為SubjekteoeffentlicherVerwaltung的中文譯名，公行政主體與行政主體（Verwaltungstraeger或RechtstraegeroeffentlicherVerwaltungs）的區(qū)別似在于一僅為公共行政的主體，另一則包括私行政主體，其實并非如此，因二詞所指均為公共行政的主體，兩詞在德文中的真正區(qū)別主要在于對應(yīng)與于中文“主體”一詞的，在公行政主體為Subjekte，在行政主體為Traeger（可直譯為執(zhí)掌人）或Rechtstraeger（權(quán)利執(zhí)掌人，權(quán)利主體）。實際上可以說，對應(yīng)于中文行政主體一詞的在德文有前述兩個詞，只是出于功能上的考量，而強作分別。

[9]參見陳敏，前揭書，第234頁。

[10]在行政法學(xué)上還有程序參與能力的概念，指個人或組織以自己的名義參加行政程序，享有程序權(quán)利，履行程序義務(wù)的資格與能力。一般而言，其涵蓋范圍較內(nèi)部權(quán)利能力為寬。參見，蔡志方《行政法三十六講》，第84頁。

[11]參見黃異《行政法總論》，第17頁，第13頁。

[12]在德國法學(xué)界，公法（oeffentlichesRecht）這一用語通常僅在較狹窄的意義上使用，即指憲法和行政法，至于刑法、訴訟法等盡管在法律的分類上亦屬公法，但一般并不在常用的公法一詞的范圍之內(nèi)。參見，翁岳生，《論行政處分的概念》，載于所著《行政法與現(xiàn)代法治國家》，1990年10月9版，第23頁。

[13]轉(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第445頁。

[14]國家法人說在理論上面臨的最大的難題在于，法人人格必須根據(jù)法律獲得，而若要以國家為法人，則必在國家之前就存在法律，然而脫離開國家又安能有法存在？對此主張國家法人說的學(xué)者的回答是，國家與法有互相不可分離的關(guān)系，并非先有國家然后才有法，而是國家一旦成立，法即同時存在。一種團(tuán)體要成為國家，必須設(shè)置具有統(tǒng)轄國家最高統(tǒng)治權(quán)的中央機關(guān)，此統(tǒng)治權(quán)并非國家成立后方能具有，相反其正是國家成立的一構(gòu)成要件。因此，國家本于其成立的事實，當(dāng)然即可具有法律上的人格。參見，鐘賡言，前揭書，第20－21頁。而按照凱爾遜的觀點，所謂法人并非一個獨立的實體，而只不過是一定法律秩序的人格化，國家亦不過是國內(nèi)法律秩序的人格化，所謂國家的權(quán)利義務(wù)不過是作為國家機關(guān)的個人，也即執(zhí)行法律秩序所確定的特定職能的人的權(quán)利義務(wù)，國家問題就是一個歸屬問題，國家是各種不同的人的活動按照法律秩序歸屬的一個共同點，從而國家亦當(dāng)然為法人。凱爾遜認(rèn)為這樣，即可解決因傳統(tǒng)理論將國家與法兩元化而造成的國家為何受法拘束的理論難題。參見凱爾遜著，沈宗靈譯，《法與國家的一般理論》，第203－205頁，第222頁。

[15]關(guān)于國庫理論，參見陳新民《行政法總論》，第10-12頁。狄驥，前揭書，第444-446頁。

[16]王和雄《論行政不作為的權(quán)利保護(hù)》，1994年5月第1版，第20-21頁。

[17]法國的人民（國民）說（以盧梭的社會契約論為典型）與美國的人民說名同而實異，其差異在對人民一詞的理解上可得體現(xiàn)。英語中的people是個復(fù)數(shù)名詞，它雖是個集合名詞，卻有復(fù)數(shù)詞的形式。而法語中的peuple（以及意大利語中的popolo，德語中的Volk）是單數(shù)名詞，含有單一整體的意思。法語中的人民是一個有機的整體，一個全體，它可以經(jīng)由一個不可分割的普遍意志（公意）表現(xiàn)出來，從而個人極易被集體吞沒；而英語的人民只是由“每一個人”的單位構(gòu)成的可分的眾人，個人始終是關(guān)注的焦點所在。對同一概念的不同理解實際上反映了大陸理性主義民主與英美經(jīng)驗主義民主兩種民主模式。另外，二者在對民主問題的終點，即國家（政府）的理解上亦有不同，英美學(xué)者一般用政府，即使用到國家仍不忘其背后的具體的人（掌權(quán)者），而歐洲大陸人不關(guān)心政府，因為政府是變動不居的，令他們受過理性主義訓(xùn)練的大腦感到不安，他們總是用國家，而且此國家是一個非人化的、與個人無關(guān)的法律形態(tài)。參見，（意）薩托利著，馮克利等譯：《民主新論》，東方出版社，1993年6月第1版，第25頁，第55-57頁。

[18]在德國，（國家的）統(tǒng)治權(quán)與的概念并不做嚴(yán)格的區(qū)分。葉律尼克認(rèn)為，并不表示國家的統(tǒng)治權(quán)外的另一種權(quán)力，它只表示國家的統(tǒng)治權(quán)比之于其他團(tuán)體統(tǒng)治權(quán)的特質(zhì)，即在國內(nèi)最高，對國外獨立。參見，薩孟武《政治學(xué)》，第54頁。統(tǒng)治權(quán)與的區(qū)別主要在于主體上，即作為主體的國家可將其權(quán)力的一部份交由其他主體行使，從而使其分享統(tǒng)治權(quán)，但它們并不具有。德國另有高權(quán)（hoheitliche）與公權(quán)力（oeffentlicheGewalt）的名詞，前者為學(xué)術(shù)用語，后者為立法用語，涵義基本相同。在十八、十九世紀(jì)時，高權(quán)的概念與統(tǒng)治權(quán)的概念是等同的，如拉班德認(rèn)為國家的高權(quán)是指“國家對于人民個人之財產(chǎn)、自由、甚至于生命，毋庸獲得其同意，得以強制之力，命彼等作為、不作為之處分之權(quán)能”。但自1920年代后，高權(quán)概念漸已擴充，包括官方的高權(quán)行政（obrigkeitlicheHoheitsverwaltung）和單純高權(quán)行政（schlichteHolietsverwaltung），其中前者指以命令、強制的手段活動，為統(tǒng)治權(quán)的作用，后者則指國家雖基于公法的規(guī)定履行其義務(wù)，但并不立于支配地位而是立于與人民平等的地位，以類似私法的方式，如公法契約等完成行政任務(wù)。參見，羅明通《德國國家責(zé)任法上公權(quán)力概念之趨勢》，載（臺）《法學(xué)叢刊》總第109期，第58頁，第61頁。同作者《非權(quán)力行政之發(fā)展與公權(quán)力行為之判斷基準(zhǔn)》，載《法學(xué)叢刊》總第111期，第90頁。翁岳生，前揭書，第19-20頁。

[19]參見薩孟武，《政治學(xué)》，第52-54頁。

[20]參見狄驥《憲法論》，第437頁。另外，大陸法系國家公法理論中的國家不同于與我們一般理解的國家，即（廣義的）政府，用政治術(shù)語來說，即國家機器。它是一種一定地域上的全體人民組成的服從同一個政府統(tǒng)治的共同體，具有獨立的法人格，政府僅為其一個要素，或稱為機關(guān)。如耶律尼克所說，“國家作為法律的組合團(tuán)體來說，它是建立在一定領(lǐng)土上被授予發(fā)號施令的固有權(quán)力（統(tǒng)治權(quán)）的一種人民組合團(tuán)體?！保ㄞD(zhuǎn)引自狄驥，前揭書，第439頁。）在對地方自治團(tuán)體的理解上也應(yīng)注意，其所指為一定地域上的人民所組成的共同體，至于具體的自治組織僅為其機關(guān)，從而依他們的觀念，我國的村民委員會并非地方自治團(tuán)體，而僅為作為地方組織團(tuán)體的村的機關(guān)，村為公法人，村民委員會是公法人的機關(guān)，自身并無法人資格。

[21]鐘賡言，《行政法總論》，第22－23頁。公法學(xué)者在討論的特征即與行政權(quán)等權(quán)力作用形態(tài)的描述，與私法學(xué)者對所有權(quán)的特征及其與權(quán)能的關(guān)系極為相似。私法學(xué)者認(rèn)為，所有權(quán)是對所有物的全面支配的權(quán)利，其具有整體性，不得在內(nèi)容上或時間上加以分割。占有、使用、收益等均為所有權(quán)存在與作用的具體形式，即其權(quán)能而非所有權(quán)的分割（參見，陳華彬《物權(quán)法原理》，國家行政學(xué)院出版社，1998年4月第1版，第187-189頁，第213頁）。這中相似性從發(fā)生學(xué)上可以找到緣由。狄驥指出，“在十七和十八世紀(jì)，被清楚的了解為發(fā)號施令的權(quán)利。國王就是的執(zhí)掌者。這是和所有權(quán)具備同一特質(zhì)的一種權(quán)利。國王是作為他的財產(chǎn)權(quán)來執(zhí)掌的。是一種所有權(quán)。它是一種單一而不可分割的所有權(quán)，為了特殊的理由，它也有不可讓與性。它和一切的所有權(quán)一樣，是絕對的權(quán)利?！钡殷K，前揭書，第428頁。

[22]Leistungsverwaltung一詞日本行政法學(xué)界與臺灣學(xué)者一般譯為給付行政，因Leistung在私法與訴訟法中均有給付的涵義，但陳新民認(rèn)為漢語中用給付易與行政機關(guān)具體的給付義務(wù)相混淆，故主張用Leistung的另一中文義項“服務(wù)”譯之，而且此亦與強調(diào)國家為保障與服務(wù)人民的組織的現(xiàn)念一致。參見陳新民，前揭書，第36頁。筆者贊同陳氏的觀點，這里補充的一個理由是，在我國行政法學(xué)界，給付一詞遠(yuǎn)不如服務(wù)能夠傳達(dá)出德文原詞的義涵。

[23]參見毛勒，前揭書，第17-18頁。翁岳生，前揭書，22-23頁。陳新民，前揭書，第27-35頁。

[24]這種選擇自由，包括組織形式與服務(wù)或利用關(guān)系兩方面。公法的組織形式可以配合私法的給付或利用關(guān)系，但私法的組織形式只可配合私法的服務(wù)或利用關(guān)系。但在例外情況下，行政主體亦可能將公權(quán)力授予其所設(shè)置的私法組織。毛勒，前揭書第18頁。

[25]關(guān)于國家（行政主體）的國庫行為應(yīng)受憲法基本權(quán)利的限制，在德國已無不同觀點，但于其限制的方式則是一聚訟紛紜的問題。主張“全面直接適用”者認(rèn)為，國庫與國家同為一體，國家并不因為是否行使統(tǒng)治權(quán)而有所不同，基本權(quán)利對于國家行使統(tǒng)治權(quán)的行為有直接的拘束作用，對于國庫行為也應(yīng)全面直接適用。此外，根據(jù)基本法第1條第3項的規(guī)定，基本權(quán)利應(yīng)直接適用于“執(zhí)行權(quán)”（vollziehendeGewalt），這里的執(zhí)行權(quán)應(yīng)包括國家私法形式的活動。主張“部分直接適用”者認(rèn)為因根據(jù)國庫行為的類型而有不同而確定憲法基本權(quán)利的效力，對行政輔助行為與行政營利行為，并非所謂執(zhí)行權(quán)的行使，不受基本權(quán)利的直接約束，而如同一般私法主體僅受間接拘束（直接拘束與間接拘束在效果上的區(qū)別在于受害人有否通過憲法救濟途徑排除權(quán)利受侵害狀態(tài)）；而在行政私法，其形式雖是國家立于私法主體的地位進(jìn)行國庫活動，但其目的為直接完成國家行政任務(wù)，其實質(zhì)為行政，因此應(yīng)受基本權(quán)利的約束，尤其是平等原則的約束。后者為德國通說。參見蘇永欽《憲法權(quán)利的民法效力》，載《當(dāng)代公法理論》，第181-183頁。廖義男《國家賠償法》，第37-38頁。陳敏，前揭書，第582頁。

[26]毛勒，前揭書，第216頁。

[27]參見翁岳生，前揭書，第311頁。

[28]國家是最大的一個公法人（社團(tuán)法人），但此處所討論的公法人不包括國家。

[29]毛勒，前揭書，第216頁。

[30]公法社團(tuán)、公法財團(tuán)和公共營造物既可為具有完全權(quán)利能力的公法人，也可能為僅具部分權(quán)利能力的行政主體或不具權(quán)利能力的行政主體的內(nèi)部機構(gòu)。此處所指僅為其中具有完全權(quán)利能力者。

[31]參見翁岳生，前揭書，第275頁。

[32]資料來源，參見蔡震榮，《公法人概念的探討》，載于《當(dāng)代公法理論》，第254－267頁。翁岳生編行政法，272-281頁。陳敏，前揭書，第806－824頁。毛勒前揭書，第238-253頁。

[33]公法社團(tuán)與德國的自治行政的聯(lián)系可追溯自19世紀(jì)初，即普魯士1808年制定的市政法規(guī)奠定了現(xiàn)代自治行政的基礎(chǔ)。作為國家與社會對立下的產(chǎn)物，自治行政被視為國家與社會間的聯(lián)結(jié)要素。因而當(dāng)時學(xué)者在區(qū)分國家行政與自由行政的前提下將自治行政納入自由行政中。在19世紀(jì)中葉隨著德國資本主義的發(fā)展，城市人口急劇增加，行政事務(wù)因而增多，增多的行政事務(wù)大多由自治行政體來執(zhí)行。當(dāng)時的自治行政有兩方面的特點，其一是在政治層面上，執(zhí)行自治行政事務(wù)的的并非是經(jīng)過特殊訓(xùn)練的公務(wù)員而是將其作為榮譽職的國民，其二是在法律層面上，即這種行政組織是具有權(quán)利能力的社團(tuán)結(jié)構(gòu)的聯(lián)合體。自治行政首先產(chǎn)生在區(qū)域性的公法社團(tuán)，隨著任務(wù)不斷擴充而及于社會保險領(lǐng)域，而后更擴及于職業(yè)性的公法社團(tuán)，即所謂身份團(tuán)體。在自治行政所及范圍不斷擴大的新情況下，為避免過度分權(quán)導(dǎo)致國家分裂的危險，自治行政最后被納入國家行政的范疇，稱之為國家間接行政，從而使其受到法律保留原則的約束并接受國家的監(jiān)督。參見蔡震榮前揭文。

[34]公共營造物是日本學(xué)者對德文oeffentlichAnstalt的譯名，民國時期的我國行政法學(xué)界和目前我國臺灣地區(qū)的學(xué)者采之。由于該中文譯名易讓人與物理上的（建筑物）概念相混淆，不能反映其為人與物的結(jié)合體的特征，有見物不見人之弊，因此陳新民主張將其譯為公共機構(gòu)，參見陳新民，前揭書，第108頁。陳氏的譯名與王名揚先生對法國行政法中I‘etablissementpublic（公共機構(gòu)，公務(wù)法人）概念的翻譯相同，不知是否受其啟發(fā)。參見，王名揚，《法國行政法》，，中國政法大學(xué)出版社，1989年第1版，第120頁。而黃錦堂雖亦采納傳統(tǒng)譯法，但同時又提出一新的譯名，即特定目的的行政機構(gòu)。參見翁岳生編，前揭書，第272頁。

[35]參見毛勒，前揭書，第253頁。

[36]Beliehener一詞臺灣學(xué)者多譯為公權(quán)力受托人，但該詞詞根beleihung義為授權(quán)，且譯為公權(quán)力受托人易與大陸行政法學(xué)中的行政委托相混淆。臺灣學(xué)者李建良譯為經(jīng)授權(quán)行使國家高權(quán)之私人，較為貼切，但又過于煩瑣。且其刻意區(qū)分高權(quán)與公權(quán)力，理由并不充足。參見李建良《因執(zhí)行違規(guī)車輛拖掉及保管所生損害之國家賠償責(zé)任-兼論委托私人行使公權(quán)力之態(tài)樣與國家賠償責(zé)任》，載（臺）《中興法學(xué)》，總第38期。

[37]參見毛勒前揭書，第254頁。

[38]關(guān)于官方高權(quán)與單純高權(quán)，參見本文注10.

[39]參見陳敏前揭書，第810頁。

[40]參見李建良前引文，第101-102頁。

[41]參見許宗力《行政機關(guān)若干基本問題之研究》，載于翁岳生主編《行政程序法研究》，第248-249頁。

[42]參見陳敏，前揭書，第814-815頁。

[43]參見毛勒前揭書第218頁。

[44]同上注。

[45]德國學(xué)者Ossenbuehl認(rèn)為，拉班德在論及法時，認(rèn)為國家具有密閉性，其內(nèi)部范圍不屬于法，可他又將行政與統(tǒng)一的國家分離，認(rèn)為劃分行政機關(guān)與其他機關(guān)意思領(lǐng)域的規(guī)范是法，這犯了結(jié)構(gòu)性的錯誤。參見，薩孟武，前揭書，第243頁。

[46]參見朱武獻(xiàn)《公法專題研究》（一），第243-245頁。（美）博登海默著，鄧正來等譯《法理學(xué)-法哲學(xué)及其方法》，華夏出版社，1987年2月第1版，349-350頁。

[47]參見許宗力前揭文，第239頁。董保城，《行政法講義》，第201-204頁。行政官署一詞因被認(rèn)為具有封建官僚色彩，而被目前臺灣行政法學(xué)界的許多學(xué)者所拋棄，他們轉(zhuǎn)用行政機關(guān)譯Verwaltungsbehoerde，而用機關(guān)譯德語中的Verwaltungsorgan，大陸學(xué)者亦是如此。但在德語中，Organ（機關(guān)），Verwaltungsorgan（行政機關(guān)），Verwaltungsbehoerde（行政官署）構(gòu)成了位階分明的概念體系，此種譯法顯然將該體系的完整有所損害，在德語文獻(xiàn)中對Verwaltungsorgan與Verwaltungsbehoerde進(jìn)行比較時，更是造成翻譯上的困難。在理解德國行政法中的行政官署時應(yīng)注意的一個問題是，其所指一般為機關(guān)首長，而并非如我們理解的組織意義上的概念。如在德國，不是聯(lián)邦的部而是部長為官署。參見平特納著，朱林譯，《德國普通行政法》，第21-22頁。日本行政法學(xué)中的行政（官）廳的概念與行政官署的所指相同。參見，（日）室井力主編，吳微譯，《日本現(xiàn)代行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1995年1月第1版，第277頁。

[48]毛勒前揭書，第223頁。

[49]陳敏，前揭書，第766-769頁。

[50]毛勒，前揭書226-227頁。陳敏，前揭書，第772頁。

[51]林明鏗《論形式化之行政行為與未形式化之行政行為》，載《當(dāng)代公法理論》，第342頁。

[52]參見平特納前揭書，第27頁。

[53]陳敏，前揭書，第237頁。毛勒，前揭書，第220頁。

[54]唯一的例外是被授權(quán)人違法行使所授予的公權(quán)力造成損害時，并非由其自身承擔(dān)，而是由授予其公權(quán)力的行政主體承擔(dān)，這種制度安排主要是考慮到正式行政主體的財力一般較私人為充足，由其承擔(dān)賠償責(zé)任，可以更有力的保證人民的權(quán)益。參見，毛勒，前揭書，第254頁。陳敏，前揭書，817頁。

本文參考書目：

1（法）狄驥著，錢克新譯《憲法論》，商務(wù)印書館，1959年2月第1版。

2（奧）凱爾遜著，沈宗靈譯《法與國家的一般理論》，中國大百科全書出版社，1996年1月第1版。

3（臺）薩孟武《政治學(xué)》三民書局，1986年增訂再版。

4（德）毛勒著，高家偉譯《德國一般行政法》（中國政法大學(xué)教學(xué)參考資料，打印稿）。

5（德）平特納著，朱林譯《德國普通行政法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年1月第1版。

6鐘賡言《行政法總論》（朝陽大學(xué)法律講義），北平（今北京），1925年。

7（臺）陳敏《行政法總論》，1998年第1版。

8（臺）吳庚《行政法之理論與實用》，1996年增訂3版。

9（臺）蔡志方《行政法三十六講》，1997年增訂再版。

10（臺）陳新民《行政法學(xué)總論》，1997年修訂6版。

11（臺）翁岳生編《行政法》，1998年第1版。

12（臺）董保城《行政法講義》，1994年第1版。

第5篇：行政機關(guān)的概念范文

【關(guān)鍵詞】行政許可；撤銷；問題；完善

中圖分類號：D92文獻(xiàn)標(biāo)識碼A文章編號1006-0278（2013）06-141-01

《行政許可法》第69條規(guī)定了我國行政許可撤銷制度。該規(guī)定以過錯責(zé)任主體為標(biāo)準(zhǔn)將行政許可撤銷分為兩大類型，一是由于行政許可相對人違法原因所引發(fā)的撤銷；二是由于行政許可機關(guān)的違法原因所引發(fā)的撤銷。行政許可撤銷制度在我國建立時間還不長，目前，理論界對其關(guān)注并不多。文章從揭示當(dāng)下我國行政許可撤銷制度所存在的問題入手，對我國行政許可撤銷制度的進(jìn)一步完善提出相關(guān)設(shè)想。

一、行政許可撤銷制度存在的問題

（一）執(zhí)法人員對行政許可撤銷概念模糊

行政許可撤銷是對已做出的行政許可的一種糾錯程序，針對行政機關(guān)違法做出行政許可，或者因申請人的欺騙、賄賂等不正當(dāng)手段取得行政許可兩種情況。由于撤銷、注銷、吊銷等三者之間存在聯(lián)系也存在區(qū)別，在行政許可的實際操作中執(zhí)法人員對三者經(jīng)常存在概念上的混淆，不利于行政許可撤銷的順利實施。

（二）行政許可撤銷程序不完備，存在明顯法律空白

由于我國沒有統(tǒng)一的行政程序法，而在《行政許可法》中對行政許可撤銷的規(guī)定基本是實體方面的規(guī)范，程序方面則基本留白，導(dǎo)致實體權(quán)利難以得到保障，進(jìn)而影響到行政許可的確定性和可預(yù)測性，行政機關(guān)可能為此付出信譽代價。

（三）不予撤銷行政許可的規(guī)定缺乏可操作性

《行政許可法》第六十九條對行政許可可撤銷的情況進(jìn)行了列舉式的規(guī)定，對于不予撤銷的規(guī)定并不明確，僅做了“對公共利益造成重大損害的”的概括規(guī)定，由于公共利益、重大損害等概念無從界定，給行政許可撤銷的實際操作帶來了困難。

二、完善行政許可撤銷制度的建議

（一）行政許可撤銷程序的完善

行政許可撤銷基于到信賴保護(hù)原則，《行政許可法》第六十九條給行政機關(guān)保留了較大的自由裁量空間，沒有完善的程序加以規(guī)制將難以保障相對人的合法權(quán)益。因而對于行政許可的撤銷，應(yīng)當(dāng)具有完備的程序規(guī)范，從程序的啟動、利害關(guān)系人的告知、行政機關(guān)的審查、撤銷決定的做出、送達(dá)都應(yīng)有具體而明確的規(guī)定。同時由于行政許可撤銷將使已生效的行政許可喪失法律效力，對行政許可持有人而言必然造成一定的利益損失，因而，還應(yīng)賦予必要的救濟途徑。應(yīng)作如下完善：

1.關(guān)于行政許可撤銷的啟動程序。行政許可撤銷的主體有兩類，其中行政機關(guān)及其上級機關(guān)可以根據(jù)行政機關(guān)內(nèi)部糾錯程序啟動行政許可的撤銷，而“利害關(guān)系人”則無可操作的啟動程序，無形中剝奪了“利害關(guān)系人”啟動行政許可撤銷程序的主體資格，建議立法上應(yīng)進(jìn)行明確，包括提請行政許可撤銷的途徑、方法，以及行政機關(guān)不予受理撤銷申請的救濟途徑等。

2.關(guān)于行政許可撤銷的聽證制度。行政許可撤銷必然對許可持有人的既得利益造成一定的影響，所以，行政許可撤銷聽證程序中行政許可相對人應(yīng)當(dāng)享有的權(quán)利，除了有闡明自身主張的權(quán)利、確認(rèn)補正聽證記錄的權(quán)利以外，還應(yīng)當(dāng)有陳述申辯、舉證質(zhì)證的權(quán)利。聽證程序可以參照做出行政許可決定的聽證程序加以規(guī)范，從而將行政機關(guān)的信賴損失控制在最小的范圍內(nèi)。

3.關(guān)于行政許可撤銷的舉證責(zé)任。在行政許可撤銷程序中，行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)承當(dāng)嚴(yán)格的舉證責(zé)任，同時證據(jù)應(yīng)當(dāng)接受相對人的質(zhì)證，并且證據(jù)足夠證明行政機關(guān)提出的撤銷或不予撤銷理由的存在，如果行政機關(guān)的證據(jù)不足以證明撤銷或不予撤銷事由的存在，則應(yīng)當(dāng)承擔(dān)其主張不成立的法律后果。

4.關(guān)于行政許可撤銷后的救濟渠道。首先，行政許可撤銷前，相對人可以通過聽證、陳述申辯、質(zhì)證等途徑進(jìn)行救濟，行政許可撤銷后，行政許可被許可人或“利害關(guān)系人“的救濟渠道應(yīng)當(dāng)可以通過行政復(fù)議和行政訴訟等途徑進(jìn)行救濟，且行政機關(guān)有義務(wù)告知相對人救濟的方式和時效。其次，行政許可撤銷后的賠償應(yīng)當(dāng)納入國家賠償?shù)姆秶?，并對賠償主體、賠償方式、賠償金額進(jìn)行具體規(guī)定，使《行政許可法》中基于信賴保護(hù)原則下的賠償機制能有程序保障。①

（二）完善“利害關(guān)系人”的界定和規(guī)范

“利害關(guān)系人”的確定直接影響到行政許可撤銷程序是否能正常啟動。首先利害關(guān)系人必定包括行政許可的被許可人，除了被許可人以外，應(yīng)當(dāng)還包括行政許可涉及直接關(guān)系其重大利益的關(guān)系人，這里的直接關(guān)系的界定和重大利益的判斷，需要法律、法規(guī)加以具體的明確。其次，被許可人以外的“利害關(guān)系人”在行政許可撤銷程序中是否能取得類似訴訟關(guān)系中的當(dāng)事人地位，也就是說在啟動行政許可撤銷程序之后，能否取得行政許可法律關(guān)系中的第三方有獨立利益請求的主體資格，或者說“利害關(guān)系人”能否取得和被許可人相同的法律地位是需要加以明確。最后，“利害關(guān)系人”的外延應(yīng)當(dāng)加以規(guī)制，“利害關(guān)系人”應(yīng)當(dāng)包括相鄰權(quán)關(guān)系中利害關(guān)系人、競爭關(guān)系中的利害關(guān)系人、契約關(guān)系中的利害關(guān)系人、人格權(quán)、身份權(quán)關(guān)系中的利害關(guān)系人、知識產(chǎn)權(quán)關(guān)系中的利害關(guān)系人等。②另外，行政許可撤銷制度的“利害關(guān)系人”立法中應(yīng)當(dāng)是一種適度開放的態(tài)度，從而在最大程度上保障行政許可“利害關(guān)系人”在行政許可撤銷程序中的參與權(quán)。

指導(dǎo)老師：周桂黨。

注釋：

第6篇：行政機關(guān)的概念范文

一、理清法律進(jìn)社區(qū)的概念

1、對法律進(jìn)社區(qū)的概念分析。筆者認(rèn)為，法律進(jìn)社區(qū)活動的概念應(yīng)當(dāng)是：凡屬于黨政機關(guān)、社會團(tuán)體、中介組織實施、作用于社區(qū)的管理、服務(wù)、援助、宣傳教育等活動，都屬于法律進(jìn)社區(qū)的范疇。如社區(qū)居民民利的行使涉及的民主選舉、民主決策、民主監(jiān)督、民主管理等；社區(qū)治安涉及的居民人身、財產(chǎn)安全；社區(qū)服務(wù)、保障涉及的衛(wèi)生保健、計劃生育、困難戶和低保對象、失業(yè)人群等；社區(qū)建設(shè)涉及的小區(qū)規(guī)劃、出新、物業(yè)管理、消防、排污、綠化、美化等；涉及相鄰關(guān)系中的陽光權(quán)、噪音污染、油煙污染以及違章建筑、裝潢等；涉及到鄰里關(guān)系、家庭關(guān)系、外來人口問題等等。這些都是社區(qū)建設(shè)中涉及法律的問題，都可能產(chǎn)生侵權(quán)和糾紛，也都需要通過社區(qū)建設(shè)、管理以及法制宣傳教育、社區(qū)依法治理、法律服務(wù)來解決。法律進(jìn)社區(qū)的特點應(yīng)當(dāng)為：（1）屬于社會公共事務(wù)；（2）屬于法律事務(wù)；（3）屬于黨政機關(guān)、社會團(tuán)體、中介組織提供并作用于社區(qū)的；（4）屬于社區(qū)（包括居民自治組織、居民群眾、居民法人）所涉及事務(wù)對法律有需求的。

2、司法行政進(jìn)社區(qū)不等于法律進(jìn)社區(qū)。目前，司法行政行機關(guān)行文指出所要開展的法律進(jìn)社區(qū)活動，都是從司法行政所承擔(dān)的職能來要求的，如開展社區(qū)法制宣傳教育活動，向社區(qū)延伸律師、公證、法律服務(wù)，開展法律援助工作，發(fā)展社區(qū)法律志愿者活動，積極開展人民調(diào)解工作和刑釋解教人員安置幫教工作等。從性質(zhì)上講，這些只能屬于法律服務(wù)進(jìn)社區(qū)，應(yīng)是法律進(jìn)社區(qū)活動中的一個組成部分，是法律進(jìn)社區(qū)概念中的子概念，而不是整體意義上的法律進(jìn)社區(qū)。

3、從組織運作上講，黨政機關(guān)各個部門、各社會團(tuán)體、中介組織都在依照各自的職能，各自的社會定位，在不同程度上實施著法律進(jìn)社區(qū)活動，如公安機關(guān)設(shè)立的社區(qū)警務(wù)室、社區(qū)輔警，組織的社區(qū)聯(lián)防隊、義務(wù)巡邏隊等。司法行政機關(guān)也是其中的一個組織實施者，不同的是司法行政機關(guān)組織實施的項目較多，群眾需要量較大。但司法行政機關(guān)只能組織本系統(tǒng)人員，也就是司法行政機關(guān)干部、所屬的司法所、律師事務(wù)所、法律服務(wù)所、公證處。對其他黨政機關(guān)、社會團(tuán)體和其他單位，司法行政機關(guān)只能作為社區(qū)資源來協(xié)調(diào)，動員和鼓勵他們參與到法律進(jìn)社區(qū)活動中來。對其他部門在社區(qū)實施的管理、服務(wù)活動，司法行政機關(guān)也只能發(fā)揮職能作用，積極配合，而不能越俎代庖或指手畫腳。因此，法律進(jìn)社區(qū)作為一項整體活動，不可能只通過一個部門的操作而達(dá)到整體實現(xiàn)。

二、認(rèn)識司法行政組織實施法律進(jìn)社區(qū)的性質(zhì)和目的

司法行政組織實施的法律進(jìn)社區(qū)活動是基于司法行政的職能要求，以司法行政作為法律服務(wù)的主要供給方，并組織政府其他部門和社會組織、團(tuán)體為社區(qū)居民提供各種涉及社區(qū)公共利益和個人利益的便捷、優(yōu)質(zhì)的法律服務(wù)，是社區(qū)建設(shè)、社區(qū)服務(wù)的有機組成部分，具有社會公益性質(zhì)。在這項活動中，司法行政機關(guān)既是組織者，也是實施者，同時也是服務(wù)的提供者，有別于政府其他部門，其他社會團(tuán)體、組織出于自身職能和利益需要所開展的法律服務(wù)活動。

司法行政機關(guān)實施法律進(jìn)社區(qū)活動的目的，一是使社區(qū)居民、居民法人得到便捷、優(yōu)質(zhì)、有效的法律服務(wù)，維護(hù)社區(qū)居民的合法權(quán)益，促進(jìn)本地區(qū)的社區(qū)建設(shè)和社會穩(wěn)定；二是提高社區(qū)居民的法律意識和法律素質(zhì)，依法行使民利，依法辦事，依法維護(hù)自身權(quán)益，提高社會文明程度；三是促進(jìn)司法行政機關(guān)職能在社區(qū)落實。司法行政機關(guān)的主要職能如人民調(diào)解、兩勞安置幫教、法律援助、法制宣傳教育，以及律師、公證、法律服務(wù)等，都是面向基層、面向社會的服務(wù)工作，都屬于法律進(jìn)社區(qū)活動的范疇，都是社區(qū)服務(wù)的資源。開展法律進(jìn)社區(qū)活動，正是落實司法行政職能有力的助推器。

三、司法行政實施法律進(jìn)社區(qū)應(yīng)考慮的幾個原則

開展法律進(jìn)社區(qū)活動是黨和國家推動基層民主政治建設(shè)，落實“三個代表”重要思想，為廣大人民群眾辦實事的民心工程。司法行政機關(guān)在組織實施這項工程中，應(yīng)注意一些原則的把握，以保證活動的健康發(fā)展。

1、加強協(xié)調(diào)、理順關(guān)系的原則。法律進(jìn)社區(qū)不僅是一項活動，更是一種實實在在的服務(wù)，是為社區(qū)居民和居民法人提供涉及法律事務(wù)上的方便和幫助，是社區(qū)建設(shè)、社區(qū)服務(wù)的應(yīng)有之義和重要內(nèi)容。法律進(jìn)社區(qū)不應(yīng)當(dāng)也不可能由司法行政機關(guān)一家單獨實施，只有和社區(qū)建設(shè)、社區(qū)服務(wù)的其他方面有機結(jié)合，法律進(jìn)社區(qū)活動才能取得綜合性效果。當(dāng)前推動和實施社區(qū)建設(shè)的主體有政府及以民政部門為主的政府各職能部門、街道辦事處、居民自治組織、社會中介組織、社會團(tuán)體、社區(qū)內(nèi)的企事業(yè)單位、以及居民群眾。司法行政機關(guān)推動法律進(jìn)社區(qū)必須搞好協(xié)調(diào)，一是爭取區(qū)委、區(qū)政府對法律進(jìn)社區(qū)活動的支持和關(guān)注，將法律進(jìn)社區(qū)納入?yún)^(qū)委、區(qū)政府推動社區(qū)建設(shè)的整體框架，統(tǒng)一布置、統(tǒng)一組織實施；二是與政府各有關(guān)職能部門搞好協(xié)調(diào)、加強溝通、密切配合，融法律進(jìn)社區(qū)于基層民主政治建設(shè)、社區(qū)治安與穩(wěn)定、社會保障、社區(qū)環(huán)境、社區(qū)文化和各項便民利民措施之中；三是與街道工委、辦事處搞好協(xié)調(diào)，爭取其對司法所工作的支持。在城區(qū)，司法所實際是處于司法行政和街道的雙重領(lǐng)導(dǎo)之下，而且日常工作由街道直接領(lǐng)導(dǎo)。司法行政機關(guān)只有主動加強和街道的溝通與協(xié)調(diào)，聽取街道對實施法律進(jìn)社區(qū)的意見，爭取他們解決司法所工作上遇到的困難，支持司法所開展法律進(jìn)社區(qū)各項活動。這是保證司法所全面完成司法行政任務(wù)，不被其他任務(wù)取代，不脫離街道整體工作的重要環(huán)節(jié)。

2、整體把握，立足于職能發(fā)揮的原則。司法行政實施的法律進(jìn)社區(qū)活動是司法行政職能在社區(qū)的整體落實，不單單是搞一些簡單的法律咨詢服務(wù)，而是將法制宣傳、人民調(diào)解、法律援助和法律服務(wù)有機結(jié)合起來，作為一項整體的項目，服務(wù)于社區(qū)。因此，司法行政機關(guān)應(yīng)從職能發(fā)揮的角度，整體勾畫法律進(jìn)社區(qū)的方案和途徑，從宏觀上把握法律進(jìn)社區(qū)與其他社區(qū)服務(wù)的配套銜接，保證這項活動收到良好的社會效果。同時，要特別注重街道司法所在法律進(jìn)社區(qū)活動中作用發(fā)揮，因為司法所是司法行政的派出機構(gòu)，承擔(dān)了司法行政職能在基層落實的任務(wù)，其工作范圍和對象也正是社區(qū)內(nèi)的居民群眾和企事業(yè)單位。可以說，司法所的全部職能作用發(fā)揮，都屬于法律進(jìn)社區(qū)的范疇。司法行政機關(guān)在推動法律進(jìn)社區(qū)活動中，應(yīng)首先關(guān)注對司法所的指導(dǎo)、督促和服務(wù)，協(xié)調(diào)解決司法所在工作中遇到的矛盾和困難，調(diào)動其工作積極性，及時總結(jié)和推廣好的經(jīng)驗和做法，努力保證司法所職能作用得到最大程度的發(fā)揮，為法律進(jìn)社區(qū)活動奠定堅實的組織和機構(gòu)保障。

3、求真務(wù)實，便民利民的原則。在當(dāng)前改革大潮下，社會關(guān)系、人們的生活方式都發(fā)生了很大的變化，特別是隨著人民群眾生活水平的提高，家庭小型化和人口老齡化的趨勢日益明顯，加上新型小區(qū)、高層小區(qū)的出現(xiàn)，人們的生活環(huán)境發(fā)生了變化，一些隨著改革而出現(xiàn)的新型社會矛盾，給社區(qū)居民帶來了更多的涉法問題，如勞動、醫(yī)療、保險、住房、養(yǎng)老、托幼、家政、消費、物業(yè)管理等方面，客觀上對包括法律服務(wù)在內(nèi)的社會化服務(wù)有了更高更廣泛的需求；一些特殊群體，如老年人、殘疾人、優(yōu)撫對象、下崗職工對涉及法律方面的服務(wù)和援助也更為迫切。同時，隨著依法治國方略的實施，法律對社會事務(wù)的調(diào)整作用日益明顯，也為法律服務(wù)拓展了空間。法律進(jìn)社區(qū)活動正是適應(yīng)了改革的需要，適應(yīng)了人民群眾是需要而開展的，具有很強的社會基礎(chǔ)和群眾基礎(chǔ)。司法行政機關(guān)應(yīng)當(dāng)以此為契機，從實踐“三個代表”的高度來看待法律進(jìn)社區(qū)活動，轉(zhuǎn)變作風(fēng)，重心下沉，真正為社區(qū)群眾辦實事，做到難有所幫、貧有所助，形成群眾看得見、摸得著、用得上、有保障的法律服務(wù)機制，贏得群眾的歡迎和支持。

四、拓展法律進(jìn)社區(qū)的途徑

作為社區(qū)建設(shè)系統(tǒng)中的一個子系統(tǒng)的法律進(jìn)社區(qū)活動，其內(nèi)容與社區(qū)建設(shè)的各個方面密切相關(guān)，其實現(xiàn)途徑也必然要與社區(qū)建設(shè)的各個方面密切結(jié)合，才能有效實現(xiàn)法律進(jìn)社區(qū)。筆者認(rèn)為，至少在以下幾個方面搞好結(jié)合：

一是法律進(jìn)社區(qū)活動與基層民主政治建設(shè)相結(jié)合。黨的十六大提出了建立社會主義政治文明的目標(biāo)，并明確提出：“政治文明的核心是把黨領(lǐng)導(dǎo)，人民當(dāng)家作主與依法治國有機結(jié)合”社會主義政治文明的本質(zhì)就是人民當(dāng)家作主。當(dāng)前廣泛開展的社區(qū)建設(shè)，其核心就是社區(qū)居民的民主自治。法律進(jìn)社區(qū)應(yīng)當(dāng)結(jié)合社區(qū)依法治理的推進(jìn)，在法制宣傳內(nèi)容中加大公民民主政治權(quán)利的宣傳力度，引導(dǎo)社區(qū)居民依法參政、議政，依法行使民主選舉、民主決策、民主管理權(quán)利，并為社區(qū)居民民利提供相應(yīng)的法律服務(wù)。

二是法律進(jìn)社區(qū)活動與社區(qū)精神文明建設(shè)、公民道德建設(shè)活動相結(jié)合。前文所述法律進(jìn)社區(qū)活動的目的之一是提高公民的法律意識和法律素質(zhì)，提高公民依法維權(quán)、依法辦事的能力。而這與社區(qū)精神文明建設(shè)和公民道德建設(shè)的目標(biāo)是一致的，是社區(qū)精神文明建設(shè)的內(nèi)容之一。司法行政機關(guān)開展的全民普法教育活動與社區(qū)精神文明建設(shè)、公民道德建設(shè)在內(nèi)容上應(yīng)相互包容，在組織運作上應(yīng)與黨委宣傳部門、街道、社區(qū)自治組織共同實施，在方法形式上應(yīng)豐富多彩，在宣傳陣地上可共同利用，在骨干隊伍上相互支持。特別是結(jié)合社區(qū)居民身邊發(fā)生的事，可以借用社區(qū)學(xué)校、夜校、講座、宣傳欄、座談、討論、法制文藝、漫畫、演講、征文等陣地和形式將精神文明、公民道德和法律知識結(jié)合起來進(jìn)行宣傳教育，將更能夠為居民所接受，得到事半功倍的效果。

三是與社會穩(wěn)定、社會治安工作相結(jié)合。司法行政機關(guān)履行的人民調(diào)解、法律援助、兩勞人員安置幫等職能，本身就是社會穩(wěn)定的基礎(chǔ)工作。開展法律進(jìn)社區(qū)活動就是要更深入地落實這些職能，加強群眾性的人民調(diào)解組織、法律援助隊伍，安置幫教隊伍建設(shè)，加大對社區(qū)各類矛盾糾紛的調(diào)解力度，并結(jié)合社區(qū)創(chuàng)安工作，與社區(qū)內(nèi)的義務(wù)巡邏隊、聯(lián)防隊、社區(qū)輔警隊伍的作用發(fā)揮結(jié)合起來，共同維護(hù)社區(qū)的安寧與祥和。

四是與社區(qū)服務(wù)相結(jié)合。社區(qū)法律服務(wù)是社區(qū)服務(wù)的組成部分，是要義，沒有法律服務(wù)的社區(qū)服務(wù)將是不完整的服務(wù)。而社區(qū)服務(wù)能否真正為社區(qū)居民群眾切身利益服務(wù)，不損害群眾的利益，則需要依法規(guī)范。社區(qū)服務(wù)中的醫(yī)療、衛(wèi)生、文化、體育、物業(yè)、保險、家政、養(yǎng)老、助殘、助困等各項服務(wù)都都是與法律有關(guān)的服務(wù)內(nèi)容，也都是法律服務(wù)要涉及的內(nèi)容。司法行政機關(guān)應(yīng)與提供這些社區(qū)服務(wù)的單位、組織、團(tuán)體及中介機構(gòu)結(jié)合，針對社區(qū)服務(wù)的具體內(nèi)容開展相關(guān)的法律知識宣傳，協(xié)助解決社區(qū)服務(wù)中有關(guān)法律問題，促使社區(qū)服務(wù)更加規(guī)范，更好地滿足社區(qū)居民的物質(zhì)生活水平的提高和生活環(huán)境改善的要求，提高社區(qū)居民的生活質(zhì)量。

五、司法行政實施法律進(jìn)社區(qū)應(yīng)掌握的幾個環(huán)節(jié)

一是動員社會廣泛參與。法律進(jìn)社區(qū)不單單是司法行政進(jìn)社區(qū)，也不單是由司法行政獨自操作能夠完成的。司法行政機關(guān)在提供職能服務(wù)的同時，必須動員社會各界廣泛參與，并以司法行政機關(guān)所管理的律師事務(wù)所、公證處、法律服務(wù)所人員為骨干力量，積極整合社區(qū)內(nèi)的機關(guān)、院校、企事業(yè)單位、居民自治組織、社會中組織以及其他社會團(tuán)體、居民群眾中的資源，組建具有一定規(guī)模的志愿者隊伍和宣傳、服務(wù)陣地，通過這些隊伍和陣地的作用發(fā)揮來具體實施法律進(jìn)社區(qū)的工作。

二是加強指導(dǎo)。司法行政機關(guān)作為這項活動的指導(dǎo)部門，應(yīng)以對人民群眾負(fù)責(zé)和服務(wù)改革的態(tài)度，積極推動這項活動的開展。加強對司法所、志愿者隊伍的指導(dǎo)、服務(wù)、評比和獎勵，鼓勵街道、社區(qū)居委會和參與法律進(jìn)社區(qū)的單位、團(tuán)體創(chuàng)造性地開展工作，抓好試點，并及時推廣典型經(jīng)驗和做法，以保證活動取得階段性效果。版權(quán)所有

第7篇：行政機關(guān)的概念范文

關(guān)鍵詞行政主體缺陷對策

一、問題的提出

在我國行政法學(xué)領(lǐng)域，行政主體是指享有行政職權(quán)，以自己的名義行使行政職權(quán)并獨立承擔(dān)責(zé)任的組織。它必須符合三個構(gòu)成要件：1、行政主體必須享有行政職權(quán)；2、必須能以自己的名義行使行政職權(quán)；3、能夠獨立承擔(dān)責(zé)任的組織。行政主體通常是由兩類組織構(gòu)成的，一是行政機關(guān)；二是法律、法規(guī)授權(quán)的組織。在外延上，行政主體＝行政機關(guān)＋法律、法規(guī)授權(quán)的組織。另外，有的學(xué)者提出，除以上兩類外，其他公權(quán)力組織也可能是行政主體。行政主體理論對我國行政訴訟領(lǐng)域的影響較大。是否是行政主體決定著法院對案件的受理與否。從我國行政訴訟法的規(guī)定可以看出，法院只受理針對行政機關(guān)和法律、法規(guī)授權(quán)組織提起的訴訟，而對其他被訴組織則以不是行政主體而拒之門外。我們可以從村民委員會（以下簡稱村委會）這一基層自治組織行為的可訴性分析中可知法律規(guī)定和理論研究的不足。

我國憲法規(guī)定，村委會不是行政機關(guān)，而是享有憲法和法律規(guī)定的許多權(quán)力基層自治組織。當(dāng)村民針對侵害其合法權(quán)益的村委會行為向法院提起行政訴訟時，將會出現(xiàn)以下三種情況：

1、村委會此時的行為是法律法規(guī)授權(quán)而作出的，那么法院依《行政訴訟法》，應(yīng)受理案件。

2、村委會此時的行為不是法律法規(guī)授權(quán)的行為，而是為了執(zhí)行政府機關(guān)（特別是鄉(xiāng)鎮(zhèn)一級）的文件而作出的，是否可以認(rèn)為村委會是受委托組織，如是，村民可委托機關(guān)；如不是，則不屬于法院的行政訴訟受案范圍，法院將不予受理。

3、村委會的是學(xué)理上的公權(quán)力組織，此時的行為可能被認(rèn)為有行政主體資格，但通常是不被認(rèn)可的。

分析以上三種情況，在第一種情況時，最有可能被法院受理，村民的權(quán)益也最有可能得到救濟。田永案就是典型，法院認(rèn)可了法律法規(guī)授權(quán)的組織也即此案中的高校具有行政主體資格。但認(rèn)可了高校時法律法規(guī)授權(quán)的組織不代表相同情況下的村委會也會得到認(rèn)可。我國是成文法國家，法官判案嚴(yán)格依照法律規(guī)定進(jìn)行，在行政訴訟法不完善，權(quán)益保障意思不強的今天，村委會的被訴行政主體資格完全可能不被承認(rèn)。反過來我們也應(yīng)該思考，如果受理，依據(jù)是什么？村委會有作為法律法規(guī)授權(quán)組織的資格嗎？法律法規(guī)對哪些事項可以授權(quán)呢?在第二種情況下，在目前村委會和基層政府的復(fù)雜關(guān)系中，如何來認(rèn)定村委會行為是自治行為還是受委托行為是十分困難的。最后如是第三種情況，其他公權(quán)力組織如何認(rèn)定的標(biāo)準(zhǔn)是什么？要成為行政主體的其他公權(quán)力組織的認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)又是怎樣的呢？這一系列的問題都是我在行政法學(xué)研究種必須很好解決的，而這些問題都可以從我國行政主體理論找到答案。

二、我國行政主體理論的缺陷

1、我國行政主體概念最初定位的欠科學(xué)性

在起源上，我國行政主體概念是一個典型的舶來品。這一概念的引入始于20世紀(jì)80年代末，在此之前，我國行政法學(xué)理上主要是以“行政機關(guān)”或“行政組織”用來指稱有關(guān)行政管理的主體，并由此引申出行政行為、行政法律責(zé)任等相關(guān)的基本概念，這在當(dāng)時的行政管理實踐和行政法學(xué)發(fā)展階段都是合理的。但隨著行政管理實踐的廣泛展開及行政法學(xué)研究的深入，該“行政機關(guān)”或“行政組織”的概念愈現(xiàn)弊端。為了修正這些弊端，行政主體概念也就悄然進(jìn)入了我國行政法學(xué)研究領(lǐng)域。正如楊海坤先生和章志遠(yuǎn)先生在《中國行政法的基本理論研究》一書中所闡述的，行政主體概念在我國大陸的引入是基于三個方面的客觀情況：一是行政機關(guān)概念在承載和傳遞“行政權(quán)力行使者”的使命上的不足；二是行政訴訟被告資格確認(rèn)的需要；三是法國、日本行政法主體理論的外在影響。上述背景既決定了行政主體概念在我國行政法學(xué)理上的特殊功能，同時也為限制行政主體理論自身進(jìn)一步發(fā)展埋下了伏筆。[1]行政主體概念的過于功利、過于匆忙的引入必將概念理解上的不完全和欠周密，事實也證明在我國生根發(fā)芽的行政主體概念與域外的“源概念”有著巨大的不同。

2、我國行政主體概念本身的缺陷

在我國行政主體是學(xué)理上的概念，不是一個法律上的概念。它的引入是有著功利性和工具性目的的，且引入后對其進(jìn)行了改造，已不是域外行政主體的“源概念”，成為了中國特色的本土化了的概念。許多學(xué)者認(rèn)為，行政主體是指享有國家行政職權(quán)，以自己的名義行使職權(quán)并能獨立承擔(dān)責(zé)任的組織。我認(rèn)為該概念僅將享有國家行政職權(quán)的作為要件之一本身就帶有局限性。因為行政包括公行政和私行政，公行政又包括國家行政和其他非國家的公共組織的行政。所以國家行政并不是公行政的全部，行政主體除了包括享有國家行政職權(quán)的國家機關(guān)外，還應(yīng)包含享有公共職能的非國家公共組織。該概念應(yīng)表述為：行政主體是指享有行政職權(quán)，以自己的名義行使行政職權(quán)并獨立承擔(dān)責(zé)任的組織。

3、公共行政改革使行政主體理論面臨困境

我國自以來，發(fā)生了全面而深刻的變革。以經(jīng)濟領(lǐng)域為主導(dǎo)的改革，使得中國社會結(jié)構(gòu)也面臨重大的調(diào)整與變遷，各種市場的、社會的要素活躍起來、并促使政府壟斷式的公共職能發(fā)生分化，許多職能向非國家公權(quán)力組織轉(zhuǎn)移，政府走向服務(wù)行政的道路。這就使得許多社會公權(quán)力組織在一定領(lǐng)域行使公共職能發(fā)揮執(zhí)行和管理的作用。當(dāng)然，有些社會公權(quán)力組織可以納入法律法規(guī)授權(quán)組織的行列，但大多數(shù)的社會公權(quán)力組織是沒有授權(quán)的，而且法律法規(guī)授權(quán)組織概念本身具有模糊性，哪些組織又資格獲得授權(quán)，針對哪些事項可以授權(quán)等問題是我們需要明確的。因而根據(jù)我國行政主體理論不能周延所有的行政主體，這就有必要擴展并明確行政主體的外延。有的學(xué)者認(rèn)為，行政主體包括行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織和其他公權(quán)力組織。試用“其他公權(quán)力組織”的概念來周延所有的行政主體，我認(rèn)為這是不科學(xué)的。其他公權(quán)力組織這一概念明顯帶有兜底性質(zhì)，在司法實踐中沒有多大的意義，因為沒有具體的標(biāo)準(zhǔn)和主體來界定怎樣的公權(quán)力組織是行政主體，完全是為了窮盡學(xué)理上的分類，也為以后新的行政主體提供納入位置。其實法律法規(guī)授權(quán)的組織也是公權(quán)力組織，只是有授權(quán)的限定，而這一授權(quán)使之可以認(rèn)定為行政主體，才單獨列出作為行政主體一個類別的。那么，如何將具有行政職權(quán)性質(zhì)的從事公共事務(wù)的組織納入行政主體的外延范疇是目前行政主體理論面臨的困境。

4、行政主體與行政訴訟被告資格邏輯關(guān)系的不合理性

“行政訴訟在嚴(yán)格的意義上是以行政主體而不是以行政機關(guān)為被告的訴訟。面對龐大的行政組織系統(tǒng)以及復(fù)雜的行政活動，行政訴訟被告確認(rèn)的規(guī)是：誰主體，誰被告。[2]也就是說，按照現(xiàn)行行政主體理論，人們要判斷某一組織能否成為行政訴訟的被告，首先需要確定該組織是否具有行政主體資格，凡不具有行政主體資格的組織，就不能成為行政訴訟的被告。不便于行政相對人行政訴權(quán)的行使。尤其是在人權(quán)司法保護(hù)觀念已成當(dāng)今世界潮流的情況下，現(xiàn)行行政主體理論的滯后性更加明顯。類似于村民狀告村委會案件，往往都因為村委會不是“法律、法規(guī)授權(quán)的組織”、不具有行政主體資格進(jìn)而不能成為行政訴訟的被告而被拒之于法院的司法審查之外，從而導(dǎo)致大量社會公共組織的管理活動難以受到司法力量的有效制約，相關(guān)社會成員的合法權(quán)益也因之而缺乏切實保障。我們上文中談到行政訴訟被告資格確認(rèn)的需要是當(dāng)初我國學(xué)者引人行政主體理論的實際用途之一，而今天行政訴訟實踐中有關(guān)被告資格確認(rèn)的各種問題又反過來對行政主體理論提出了強有力的挑戰(zhàn)。

三、對完善我國行政主體理論的建議

1、行政主體概念的內(nèi)涵外延的重新界定

我國行政主體概念從產(chǎn)生之初就不成熟，本身定位不合理，內(nèi)涵和外延也顯狹窄。筆者認(rèn)為，我國行政主體理論本來就是域外的概念，應(yīng)該充分考慮該概念在域外產(chǎn)生發(fā)展的土壤以及全面而準(zhǔn)確的學(xué)術(shù)含義。而不能徒有其表的借助該概念的外衣而功利性工具性的應(yīng)用于我國行政管理實踐及行政法學(xué)研究領(lǐng)域。在現(xiàn)今的理論困境面前，我們應(yīng)該出重新界定我國的行政主體概念的內(nèi)涵和外延，在借鑒法、德、日等國家界定行政主體概念的基礎(chǔ)上，架構(gòu)符合我國本土特色并與中國行政管理實踐及行政法學(xué)發(fā)展相協(xié)調(diào)的行政主體理論。隨著我國公共行政改革深入和社會行政的增加，我國應(yīng)以“公共管理職能和行政權(quán)”為標(biāo)準(zhǔn)界定行政主體。一切行使公共管理職能、享有行政權(quán)力的公共組織均應(yīng)屬于行政主體的范疇。行政法學(xué)應(yīng)加大對從事社會行政的行政主體類型的研究，以反映行政主體多元化的趨勢。行政主體應(yīng)定義為：行政主體是指享有行政職權(quán)，以自己的名義行使行政職權(quán)并獨立承擔(dān)責(zé)任的組織。這里所說的行政職權(quán)不僅包括傳統(tǒng)的行政職權(quán),還包括公共管理性質(zhì)的行政職權(quán)。所以其他公權(quán)力組織只要從事公共管理職能的，作出影響相對人權(quán)利義務(wù)行為的就應(yīng)該是具有行政主體資格的，就應(yīng)該是可訴的，法院此時可以依行政主體界定標(biāo)準(zhǔn)對其進(jìn)行可訴性判斷。所以在政主體的類型應(yīng)該包括行政機關(guān)、法律法規(guī)授權(quán)的組織以及那些沒有法律法規(guī)特別授權(quán)但是從事公共管理職能的組織。

2、行政訴訟被告資格認(rèn)定標(biāo)準(zhǔn)的重塑

我國行政訴訟法對受案范圍由概括式、列舉式和排除式的三種規(guī)定，即使是這樣一種安排，行政受案也有許多的真空地帶，因為我國是以是否是行政主體來確定被訴組織是否有行政訴訟被告資格的。這就導(dǎo)致許多本應(yīng)屬于行政訴訟受案范圍的組織行為得不到審查，相對人的合法權(quán)益得不到救濟。其實，傳統(tǒng)行政主體理論所標(biāo)示的“行政實體法上的獨立權(quán)利義務(wù)主體與行政訴訟法上的獨立訴訟主體合一”的命題是不準(zhǔn)確的。作為行政訴訟主體之一的被告與行政實體法上的行政主體分別屬于不同的領(lǐng)域和階段，其所遵循的邏輯并不相同：其一，被告的確定更多地考慮的是如何有利于當(dāng)事人訴權(quán)的行使，只要是行為者實際地行使了行政權(quán)力，就應(yīng)當(dāng)成為被告。雖然被告的確定也會考慮到訴訟后果的承擔(dān)，但它并不意味著參與訴訟的主體就必須實際承擔(dān)最終的實體責(zé)任。其二，行政主體所體現(xiàn)的則是實體權(quán)力的行使與實體責(zé)任承擔(dān)的一致性，強調(diào)的是某一組織具有行政法上的獨立人格。[3]因此，行政主體的確立與認(rèn)定行政訴訟的被告之間并無多少必然的聯(lián)系，在很多情況下，訴訟主體可以獨立于行政主體。不管是行政主體還是非行政主體充當(dāng)行政訴訟的被告，最終的實體責(zé)任都是由相同的行政主體承擔(dān)的。在確定行政主體和行政訴訟被告資格邏輯關(guān)系相分離的同時，我國行政訴訟涉案范圍應(yīng)該以行政行為侵犯公民合法權(quán)益或者違反法律規(guī)定為接受司法審查的實質(zhì)要件；摒棄現(xiàn)今行政訴訟法只承認(rèn)行政機關(guān)和法律法規(guī)授權(quán)組織為被訴主體的規(guī)定，在修改行政訴訟法的同時應(yīng)把行使公共事務(wù)職能的社會組織納入行政訴訟領(lǐng)域。這樣，對于我國行政訴訟實踐的順利開展和行政法學(xué)研究繼續(xù)向前發(fā)展，特別是對行政相對人的權(quán)利保障，中國依法治國理念的貫徹都具有深遠(yuǎn)的意義。

注釋：

第8篇：行政機關(guān)的概念范文

行政強制執(zhí)行權(quán)是行政權(quán)實現(xiàn)的保障。行政強制的概念存在著執(zhí)行主體是一元還是多元，執(zhí)行外延是廣義還是狹義的爭論。行政強制執(zhí)行行為最為重要的行政強制執(zhí)行權(quán)的設(shè)定以及行政強制執(zhí)行權(quán)的歸屬等幾大問題存在著較大爭議。我國采取的是以人民法院執(zhí)行為主，行政機關(guān)自力執(zhí)行為輔的折衷模式，但是存在著一些弊端。本文從理論和實踐兩方面對行政強制執(zhí)行制度進(jìn)行反思，認(rèn)為行政強制執(zhí)行權(quán)應(yīng)歸還行政機關(guān)，法院只負(fù)責(zé)行政案件的裁決和決定權(quán)，并通過國內(nèi)外執(zhí)行制度的比較分析，提出完善行政強制執(zhí)行制度的對策和建議。

【關(guān)鍵詞】行政強制執(zhí)行行政強制執(zhí)行權(quán)執(zhí)行權(quán)歸屬

行政強制執(zhí)行即當(dāng)行政相對人不履行其義務(wù)時，國家機關(guān)依法采取國家強制力，迫使履行義務(wù) 與義務(wù)履行相同狀態(tài)的行為，在行政法中具有重要的地位和作用，我國的行政強制立法存在著不完善之處。所以必須明確具體配置行政強制執(zhí)行權(quán)，對一些專業(yè)性，技術(shù)性較強的需要強制執(zhí)行的情況，法律一般規(guī)定有各主管行政機關(guān)自行執(zhí)行，但此類規(guī)定只限于少數(shù)行政機關(guān)，其他都申請人民法院強制執(zhí)行；個別對個人，組織的權(quán)益關(guān)系特別重大的，法律規(guī)定也要申請人民法院強制執(zhí)行；凡是行政機關(guān)沒有得到強制執(zhí)行授權(quán)的，一律申請人民法院強制執(zhí)行。 [1]這些既注意發(fā)揮了行政機關(guān)自身的優(yōu)勢和能動作用，又立足于強化司法監(jiān)督，保護(hù)相對人的合法權(quán)益。其權(quán)力的配置是符合現(xiàn)代法治精神的，符合民主法制建設(shè)發(fā)展趨勢的，當(dāng)然也是符合依法治國戰(zhàn)略方針的。

一、明確和界定行政強制執(zhí)行的概念

1．我認(rèn)為要明確行政強制執(zhí)行權(quán)歸屬問題，首先必須先闡述行政強制執(zhí)行的概念。因為在行政強制執(zhí)行概念中有對執(zhí)行權(quán)歸屬主體，內(nèi)容的涉及，所以界定行政強制執(zhí)行的概念是必要的。有關(guān)行政強制執(zhí)行概念的爭論，目前理論界關(guān)于行政強制執(zhí)行的定義有以下幾種有代表性的觀點： [2]

(1) 行政強制執(zhí)行行為是國家機關(guān)的職權(quán)行為，是特定的國家機關(guān)或法律法規(guī)授權(quán)的組織，委托組織，依據(jù)法定的程序和范圍，對逾期不自動履行義務(wù)的行政相對人實施強制手段，以達(dá)到行政目的的具體行政行為；(2) 行政強制執(zhí)行是實現(xiàn)法定義務(wù)的內(nèi)容，即行政機關(guān)對有法定作為義務(wù)的義務(wù)人不履行義務(wù)的情況下，直接實施實力強制以實現(xiàn)法定的義務(wù)內(nèi)容；(3) 行政強制執(zhí)行是一種法律制度，指國家機關(guān)為了保障行政權(quán)的合法，有效行使和行政管理活動的順利進(jìn)行，對不履行行政機關(guān)所科義務(wù)的行政相對人，依法采取強制性措施，迫使其履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)相同狀態(tài)的一種法律制度；(4) 行政強制執(zhí)行是迫使相對人履行義務(wù)的制度，指行政相對人拒不履行行政主體所作出的并且已經(jīng)生效的具體行政行為所確定的義務(wù)時，有關(guān)國家機關(guān)依法強制義務(wù)人履行其義務(wù)，然后向義務(wù)人征收費用的制度；

2．從上述四個定義中，我們可以看出它們之間的重大分歧，具體表現(xiàn)在以下兩個方面：

第一個方面行政強制執(zhí)行的執(zhí)行主體是一元的還是多元的？即行政強制執(zhí)行權(quán)是歸屬于行政機關(guān)還是人民法院。觀點(1)和觀點(2)一致認(rèn)為行政強制執(zhí)行是歸屬于行政機關(guān)，有行政機關(guān)申請法院執(zhí)行只是行政強制執(zhí)行的特例，它是屬于司法強制執(zhí)行，是司法程序中的一種制度。而觀點(3)和觀點(4)認(rèn)為行政強制執(zhí)行主體既包括行政機關(guān)，又包括人民法院，無論是人民法院還是行政機關(guān)，只要是執(zhí)行已經(jīng)生效的具體行政行為，便是行政強制執(zhí)行。

第二個方面就是行政強制的外延。如觀點(1)認(rèn)為行政強制執(zhí)行既包括已設(shè)定義務(wù)的強制執(zhí)行，也包括緊急情況下的即時強制，觀點(3)和觀點(4)認(rèn)為行政強制執(zhí)行包括已設(shè)定義務(wù)的強制執(zhí)行，這是廣義的行政強制執(zhí)行。還有的學(xué)者認(rèn)為行政機關(guān)直接實施實力強制以實現(xiàn)設(shè)定的義務(wù)，該內(nèi)容相當(dāng)于直接強制執(zhí)行，而不包括間接行政強制執(zhí)行，這是狹義的行政強制執(zhí)行。我認(rèn)為行政強制執(zhí)行屬于廣義的解釋較為合理，因為直接或間接的執(zhí)行屬于行政強制的內(nèi)容體系之內(nèi)。

二、行政強制執(zhí)行權(quán)歸屬的比較分析

由于不同國家，地區(qū)的歷史條件和社會政治，經(jīng)濟狀況的差異性，行政強制執(zhí)行制度的差別很大，縱觀世界各國立法，共有三種模式：

1．普通法系模式。

從總體上看，行政強制執(zhí)行制度在英、美等國家，并沒有形成一種系統(tǒng)的法律制度，這是由這些國家的控權(quán)理論所決定的。三權(quán)分立制度作為英、美國家制度的基礎(chǔ)，在它們看來，行政權(quán)作為一種具有擴張性的國家權(quán)力， 必須要受到立法機關(guān)和司法機關(guān)的制約， 以保持權(quán)力平衡， 防止行政權(quán)力的濫用和專制主義的復(fù)活。因此， 對于包括行政強制執(zhí)行在內(nèi)的一切行政活動都必須予以立法控制和司法審查。長期以來，英、美國家認(rèn)為，司法權(quán)優(yōu)于行政權(quán)。在美國，行政機關(guān)在相對一方不履行行政義務(wù)時， 原則上不能自己采取強制執(zhí)行手段， 只能向法院提起民事訴訟， 請求法院以命令形式促使其履行。如果相對方不履行法院命令，法院將以藐視法庭罪處以罰金或拘禁。當(dāng)然，美國法律也有例外，即在下述情形下， 行政機關(guān)可以自力執(zhí)行: (1) 對負(fù)有繳納國稅義務(wù)財產(chǎn)的扣押和查封; (2) 對外國人驅(qū)逐出境; (3) 對妨害衛(wèi)生的行為的排除; (4) 妨害安全秩序之排除。在英國，公民對行政裁判所的決定不服可向法院起訴，而裁判所無權(quán)自行強制執(zhí)行其決定，必須向法院申請執(zhí)行。綜上可以看出，英、美國家的行政強制執(zhí)行主要包含在民事或刑事訴訟中，原則上不賦予行政機關(guān)強制執(zhí)行權(quán)。和任何一種制度一樣，英、美國家的行政強制執(zhí)行制度有利也有弊，其利在于:通過司法機關(guān)執(zhí)行行政決定有利于防止行政機關(guān)自行強制執(zhí)行可能造成的行政專斷及各種損害， 保證行政強制執(zhí)行公正合理， 從而最終保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益。其弊在于降低行政效率， 浪費行政資源， 提高執(zhí)行成本，并有可能導(dǎo)致法院工作超負(fù)荷。［3］

2．大陸法系模式。

在大陸法系國家中，法國的行政強制執(zhí)行制度獨具特色。由于歷史原因，法國大革命前的專制統(tǒng)治引起人們對行政權(quán)的過度敏感， 并深惡痛絕， 因此形成具有法國特色的行政刑罰制度， 即利用相對人對刑罰的恐懼感來促使其自動履行行政義務(wù)。在法國，行政處理的執(zhí)行方法有3 種:刑罰、行政罰和強制執(zhí)行。適用刑罰或行政罰時，必須要有明確的法律依據(jù)，即要遵守罪刑法定原則或者處罰法定原則;而強制執(zhí)行(又稱為依職權(quán)執(zhí)行) 則是一種應(yīng)急措施，相當(dāng)于我國的即時強制，是一種例外。適用強制執(zhí)行時必須符合4 個條件: (1) 行政處理符合法律規(guī)定; (2) 法律有明文規(guī)定; (3) 緊急情況; (4) 在沒有法律規(guī)定和沒有緊急情況時， 行政機關(guān)采取強制執(zhí)行手段， 只在法律沒有規(guī)定其他方法的時候， 即強制執(zhí)行是最后的方法。法國行政強制執(zhí)行制度的利弊與英美國家基本相似，但法國行政強制執(zhí)行制度直接用刑罰的威懾力來促使相對人履行義務(wù)， 在一定程度上， 相對人更愿意與行政機關(guān)合作， 即自動履行，這種制度能夠降低執(zhí)行成本。大陸法系其他國家的行政強制執(zhí)行制度是以行政機關(guān)自力執(zhí)行為原則，以法院執(zhí)行為例外。以下以德、奧為例。聯(lián)邦德國于1953年頒布行政強制執(zhí)行法，該法明確規(guī)定了行政強制執(zhí)行的執(zhí)行機關(guān)、執(zhí)行方法、執(zhí)行程序及執(zhí)行救濟等內(nèi)容。德國把行政強制執(zhí)行分為一般強制執(zhí)行和即時強制。一般強制執(zhí)行必須以行政相對人負(fù)有具體行政行為規(guī)定的行政義務(wù)為前提，即時強制則不在此限。德國的行政強制執(zhí)行機關(guān)為縣以上行政官署及公法人;執(zhí)行方法分為代執(zhí)行、執(zhí)行罰及直接強制3種。代執(zhí)行只能由執(zhí)行機關(guān)委托第三人完成，費用由義務(wù)人承擔(dān)。代執(zhí)行或執(zhí)行罰不能達(dá)到目的或難以實行的，執(zhí)行機關(guān)可直接強制。強制方法必須與其目的保持適當(dāng)比例。決定強制方法時，應(yīng)盡可能考慮當(dāng)事人和公眾受到最少侵害，行政強制執(zhí)行必須以書面方法作出告誡，告誠應(yīng)附履行期限，并明確執(zhí)行方式。需義務(wù)人承擔(dān)費用的，應(yīng)在告誡中列出預(yù)定費用數(shù)額。執(zhí)行罰應(yīng)告知確定的金額，告誡必須送達(dá)。義務(wù)人在代執(zhí)行或直接強制過程中反抗時，可對其采取強力，依行政機關(guān)請求，警察須提供職務(wù)協(xié)助。執(zhí)行達(dá)到目的后，立即停止。執(zhí)行罰未獲繳納時，根據(jù)執(zhí)行機關(guān)的申請，行政法院在經(jīng)聽證后，可裁定命令代償強制執(zhí)行，一日以上，兩周以下。對強制執(zhí)行的行政行為，應(yīng)有法律救濟。奧國行政強制執(zhí)行法公布于1925年，該法主要內(nèi)容有: (1) 行政強制執(zhí)行由縣級及其上級國家行政官署負(fù)責(zé)執(zhí)行。(2) 行政強制執(zhí)行的原則。(3) 強制方法有代執(zhí)行、執(zhí)行罰和直接強制。負(fù)有忍受、作為或不作為義務(wù)又不能代執(zhí)行者， 可由執(zhí)行機關(guān)科處罰金， 或?qū)⑵淙耸昭?，以強制其履行。直接強制須以先有?zhí)行處分為前提，可不經(jīng)告誡程序。(4) 行政救濟。德、奧國家行政強制執(zhí)行制度的形成是歷史傳統(tǒng)與法律習(xí)慣交融的結(jié)果，因而基本適合其國情。其優(yōu)點就是有利于提高行政效率，及時實現(xiàn)行政目的。因為行政機關(guān)既擁有決定命令權(quán)，又有執(zhí)行權(quán)，二權(quán)集于一身，行使起來自然便利。如果把強制執(zhí)行權(quán)轉(zhuǎn)交給法院或其他機關(guān)行使，必然影響其行政效率。當(dāng)然，這種模式也存在一些問題，如行政機關(guān)完全擁有強制執(zhí)行權(quán)就可能造成權(quán)力不受限制或濫用權(quán)力損害公民權(quán)益， 特別在行政命令權(quán)不斷增加， 社會管理職能增多的情況下， 對行政機關(guān)的執(zhí)行權(quán)作一些限制是必要的， 也是有益的， 可以將一部分有關(guān)公民重大權(quán)益的執(zhí)行權(quán)轉(zhuǎn)移至法院， 由法院執(zhí)行。

3．折衷模式。

這種模式并不一概否定司法機關(guān)的行政強制執(zhí)行權(quán)而賦予行政機關(guān)的行政強制執(zhí)行權(quán)，反之亦然，而是主張當(dāng)行政相對人不履行義務(wù)時，行政機關(guān)可以強制執(zhí)行，也可以申請司法機關(guān)執(zhí)行，但是何時由行政機關(guān)執(zhí)行，何時由行政機關(guān)申請法院執(zhí)行必須有法律法規(guī)的明確規(guī)定，如我國的《行政訴訟法》第66條規(guī)定，公民，法人，其它組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)既不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院執(zhí)行或依法強制執(zhí)行。下面我論述一下我國行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)和歸屬問題。

三、我國行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，歸屬及自我認(rèn)識

1．我國行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)。

關(guān)于行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，由于行政權(quán)從司法權(quán)中逐漸分離的歷史淵源和實踐中，行政強制執(zhí)行權(quán)有的賦予行政機關(guān)，有的賦予司法機關(guān)的現(xiàn)實，使得我國學(xué)界對此形成三種不同的觀點:一種觀點認(rèn)為，行政強制執(zhí)行權(quán)屬于行政權(quán)。其主要理由是，行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)取決于執(zhí)行依據(jù)作出時所體現(xiàn)的國家權(quán)力的性質(zhì)及行政強制執(zhí)行的基本“語境”。行政強制執(zhí)行的依據(jù)是具體行政行為，而作出具體行政行為的權(quán)力是行政權(quán)力，那么，行政強制執(zhí)行權(quán)應(yīng)屬于行政權(quán)。從行政強制執(zhí)行的基本語境來看，學(xué)者們都把行政強制執(zhí)行作為行政行為的重要方式加以論述，既然行政強制執(zhí)行是一種具體行政行為，意味著行政強制執(zhí)行權(quán)本身是行政權(quán)的重要組成部分。［4］ 該觀點又進(jìn)一步認(rèn)為，從行政法理論上講，行政權(quán)是國家的重要權(quán)力，不僅具有完整性和統(tǒng)一性，而且更具有獨立性。我國現(xiàn)行法律將大部分行政行為的執(zhí)行權(quán)交給法院，剝奪了行政機關(guān)的執(zhí)行權(quán)，使行政權(quán)失去了獨立性和完整性，給行政權(quán)力的實現(xiàn)客觀上帶來了很大的困難，行政執(zhí)法制度屬于行政的范疇，而不是司法的范疇。 另一種觀點認(rèn)為，行政強制執(zhí)行權(quán)屬于司法權(quán)，該觀點主要以我國現(xiàn)行的以法院為主導(dǎo)的行政強制執(zhí)行模式為立論依據(jù)，認(rèn)為凡是司法機關(guān)行使的權(quán)力即為司法權(quán)，但該觀點也看到了行政強制執(zhí)行權(quán)的行使是以行政權(quán)的行使的結(jié)果為依據(jù)的，故作為司法權(quán)的強制執(zhí)行權(quán)和行政權(quán)之間存在著密切的聯(lián)系。還有一種觀點認(rèn)為，行政強制執(zhí)行權(quán)兼具行政權(quán)與司法權(quán)的雙重屬性。［5］ 上述前兩種觀點要么僅以一國現(xiàn)行制度為依據(jù)，要么從執(zhí)行依據(jù)的性質(zhì)和行政強制執(zhí)行的語境出發(fā)來判斷行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，都有失偏頗。我贊同行政強制執(zhí)行權(quán)兼具行政權(quán)和司法權(quán)的雙重屬性的觀點，要分析行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，必須從執(zhí)行行為自身的性質(zhì)入手。“客觀上講，執(zhí)行行為是兼有司法行為和行政行為兩方面的特點”，［6］ 根據(jù)凡有權(quán)力必有救濟的原則，實現(xiàn)執(zhí)行權(quán)的執(zhí)行行為應(yīng)包括單純的執(zhí)行(即實施) 行為和執(zhí)行救濟、執(zhí)行決定行為。單純的執(zhí)行行為即依法實施的強制行政相對人履行義務(wù)或達(dá)到與履行義務(wù)同一狀態(tài)的手段或措施，行使的是執(zhí)行的實施權(quán)，具有行政權(quán)的特征;而執(zhí)行救濟行為是指由法院對被執(zhí)行的行政行為進(jìn)行審查，然后決定是否執(zhí)行以及執(zhí)行的時間、方式、范圍等，分別行使的是執(zhí)行的裁斷權(quán)和決定權(quán)，具備司法權(quán)的特征。由此可知，行政強制執(zhí)行權(quán)“是由三部分下位階權(quán)力組成的，即執(zhí)行決定權(quán)、執(zhí)行裁斷權(quán)和執(zhí)行實施權(quán)”。［7］ 也就是說，行政強制執(zhí)行權(quán)包含了執(zhí)行決定權(quán)、執(zhí)行裁斷權(quán)和執(zhí)行實施權(quán)三個權(quán)能，前兩者屬于司法權(quán)，后者屬于行政權(quán)。

2．我國行政強制執(zhí)行的歸屬。

《行政訴訟法》第66條規(guī)定，公民，法人，其它組織對具體行政行為在法定期限內(nèi)既不提起訴訟又不履行的，行政機關(guān)可以申請人民法院執(zhí)行或依法強制執(zhí)行。 [8]由此可見，我國現(xiàn)行的行政強制制度是申請人民法院執(zhí)行為原則，以行政機關(guān)自力執(zhí)行為例外。具體而言，行政訴訟法規(guī)定了以下幾種情形：

(1) 申請法院執(zhí)行。如《草原法》第21條規(guī)定：當(dāng)事人對有關(guān)地方政府農(nóng)牧業(yè)部門或者鄉(xiāng)級人民政府作出的罰款或賠償損失的決定不服的，可以在收到通知之日起一個月內(nèi)向人民法院起訴；對有關(guān)罰款的決定，期滿不起訴或又不履行的，有關(guān)地方人民政府農(nóng)牧業(yè)部門或鄉(xiāng)級人民政府可以申請人民法院執(zhí)行；

(2) 由作出處罰決定的行政機關(guān)執(zhí)行。如《治安管理處罰條例》第34條規(guī)定，公安機關(guān)對于違反治安管理的人，可以口頭傳喚，對于無正當(dāng)理由不接受傳喚或逃避傳喚的，公安機關(guān)可以強制傳喚；。《兵役法》第61條規(guī)定，“有服兵役義務(wù)的公民有下列行為之一的，由縣級人民政府責(zé)令限期改正，逾期不改的，由縣級人民政府強制其履行兵役義務(wù)。”行政機關(guān)自行強制執(zhí)行的情形還包括強制遣送出國境、強制收兌、強制退還、強制拆除、強制檢定、強制變賣、強制收購等。行政機關(guān)自行強制執(zhí)行通常僅限于行政機關(guān)為相對人科以普通義務(wù)和法律法規(guī)確定的義務(wù)，較少涉及到行政機關(guān)對違反法律法規(guī)者科以制裁性義務(wù)的情形。這類機關(guān)如公安、稅務(wù)、海關(guān)、審計、外匯管理、工商管理等。

(3) 由作出處罰決定的行政機關(guān)或申請人民法院強制執(zhí)行。如《海關(guān)法》第53條規(guī)定，當(dāng)事人不履行海關(guān)的處罰決定，又不申請復(fù)議或向人民法院起訴的，作出處罰決定的海關(guān)可以將其保證金或?qū)⑵浔豢垩旱呢浳?，運輸工具變價抵繳，也可以申請人民法院強制執(zhí)行；

(4) 只規(guī)定了行政處罰，但處罰由誰來執(zhí)行并無規(guī)定。如《城市個體戶工商管理暫行條例》及《實施細(xì)則》規(guī)定了個體工商戶違反條例規(guī)定時，工商管理機關(guān)可以給予處罰，但沒有規(guī)定義務(wù)人沒有履行義務(wù)時，工商行政管理機關(guān)是自己執(zhí)行還是申請法院執(zhí)行。

3．自我認(rèn)識。

行政強制執(zhí)行權(quán)歸還行政機關(guān)，法院只負(fù)責(zé)行政的裁決和決定權(quán)。依法行政，制約，控制行政權(quán)力的擴張，防止行政權(quán)力的濫用，則是推進(jìn)民主法制建設(shè)持續(xù)不斷深入開展的關(guān)鍵。盡管國家行政機關(guān)依法代表國家行使行政管理權(quán)，但它畢竟是行政法律關(guān)系的一方當(dāng)事人，不應(yīng)該過多地?fù)碛辛硪环疆?dāng)事人所沒有的權(quán)力，否則必然造成權(quán)力的濫用。 [9]

(1) 行政強制執(zhí)行權(quán)歸還給行政機關(guān)，原因如下：

行政權(quán)和司法權(quán)的分工要求把行政強制執(zhí)行權(quán)歸還給行政機關(guān)。法治要求權(quán)力分立，在我國則是國家機構(gòu)之間的相互監(jiān)督和分工，行政機關(guān)和司法機關(guān)之間的分工明確，才能提高行政效率，保障司法機關(guān)做好司法工作，行政強制執(zhí)行也是發(fā)生在行政管理領(lǐng)域，由行政機關(guān)行使行政強制執(zhí)行更有利于發(fā)揮行政機關(guān)的優(yōu)勢；行政強制執(zhí)行的具體行政行為性質(zhì)的要求把行政強制執(zhí)行權(quán)歸還行政機關(guān)。行政強制執(zhí)行是具體行政行為，一旦作出之后就具有公定力，拘束力，確定力和執(zhí)行力，沒有法律的特別規(guī)定，任何機關(guān)不得停止執(zhí)行。而法院去具體實施執(zhí)行權(quán)，必然導(dǎo)致法定效力的不穩(wěn)定，這是因為，根據(jù)我國現(xiàn)行的有關(guān)行政法律，法規(guī)的規(guī)定，法院對行政機關(guān)的強制執(zhí)行申請進(jìn)行審查，決定是否執(zhí)行。但是如果法院認(rèn)為為此行政行為效力無效，其如何保證具體行政行為的效力呢？這是具體行政行為的確定力和執(zhí)行力是相互矛盾的。

(2) 原則上法院負(fù)責(zé)行政強制執(zhí)行的裁決權(quán)，而行政機關(guān)實施裁決權(quán)是例外：

法院作為司法機關(guān)，令狀，行使裁決權(quán)，因此只能行使執(zhí)行的裁斷權(quán)和決定權(quán)，而不直接負(fù)責(zé)案件的執(zhí)行工作。而隨著社會的發(fā)展和社會事務(wù)的復(fù)雜化，行政機關(guān)可以行使某些決定權(quán)，這反映出了現(xiàn)代分權(quán)理論在協(xié)調(diào)人權(quán)保障和行政效率的關(guān)系中進(jìn)行適當(dāng)?shù)淖晕艺{(diào)整的趨勢。

上述的分析說明了行政強制執(zhí)行的裁斷權(quán)應(yīng)在行政機關(guān)和人民法院之間進(jìn)行分配，而具體執(zhí)行權(quán)只能在行政機關(guān)實施，具體而言，可以分成以下四種類型：

第一種類型即對公民人身的強制執(zhí)行，如拘留，隔離，傳喚等原則上應(yīng)該有人民法院對作為執(zhí)行依據(jù)的具體行政行為合法性等內(nèi)容進(jìn)行審查，具體實施由行政機關(guān)。因為人身自由權(quán)是公民的基本權(quán)利，一旦行政行為涉及公民人身自由中的決定錯誤，其后果相當(dāng)嚴(yán)重，即使公民通過國家賠償?shù)确绞侥軌虻玫轿镔|(zhì)賠償，但是精神賠償往往是難以彌補的。因此，對人身的強制執(zhí)行應(yīng)由法院判斷權(quán)的介入，通過法院對涉及人身內(nèi)容的決定權(quán)進(jìn)行合法性審查，并且決定是否予以實施，往往比事后的補救更為有效。 [10]

第二種類型即對公民，組織影響重大的人身之外的直接強制一般也應(yīng)有法院判斷權(quán)的介入，行政機關(guān)只能執(zhí)行實施權(quán)。直接強制是國家行政機關(guān)運用強制力使義務(wù)人履行義務(wù)的一種行為，如果適用不當(dāng)，直接造成義務(wù)主體的合法權(quán)利和利益的損害。在我國，即便是法律對直接強制的適用條件和程序都作除了非常嚴(yán)格的規(guī)定--------“一般情況下，只有在無法采用代執(zhí)行，執(zhí)行罰的情況下，或者雖然采用代執(zhí)行，執(zhí)行罰，仍然難以達(dá)到目的時，才能適用直接強制，也應(yīng)該由人民法院對作為執(zhí)行依據(jù)具體行政行為的合法性進(jìn)行審查。

第三種類型即對于執(zhí)行罰和代執(zhí)行等間接強制方式，由于對行政相對人影響較小，是較為輕緩的執(zhí)行方式。一般說來造成相對人權(quán)利和利益的損害小，即使有重大影響，經(jīng)過事后補救，仍然可以把相對人的損害降低到最低程度。因此，可以由行政機關(guān)行使行政強制執(zhí)行權(quán)的全部權(quán)能，徑直執(zhí)行。

第四種類型即緊急情況下的強制執(zhí)行，從提高行政效率的角度考慮，應(yīng)由行政機關(guān)行使行政強制執(zhí)行權(quán)的全部權(quán)能，徑直執(zhí)行?？偟膩碚f，行政強制執(zhí)行權(quán)的實施和裁決既要考慮行政強制執(zhí)行權(quán)的性質(zhì)，又要考慮現(xiàn)代分權(quán)理論和行政管理對于公正與效率的追求，既能保證行政目的的實現(xiàn)，又能充分保障公民，組織的合法權(quán)益不受侵害。

行政強制執(zhí)行制度是一項重要的行政法律制度，這項制度的確立，不僅有助于行政效率的提高，行政行為的合法性以及防止行政執(zhí)行權(quán)的濫用，而且有利于保障行政相對人的合法權(quán)益。但是，我國到目前為止仍然沒有統(tǒng)一的行政強制執(zhí)行法，造成行政機關(guān)和人民法院在實際操作中造成的問題無從解決。行政法學(xué)的研究證明，在現(xiàn)代公民社會里，在所有行政權(quán)力中，最具有侵犯性，對公民人權(quán)和法人權(quán)利威脅最大的就是行政強制權(quán)。就國內(nèi)的現(xiàn)狀，過去和現(xiàn)在最不受約束的就是行政強制權(quán)的濫用，政府一直以來在履行行政強制執(zhí)行權(quán)，但始終在無法可依的尷尬中進(jìn)行，相對于公民社會構(gòu)建和市場化過程中新的權(quán)利保障訴求和新出現(xiàn)的權(quán)利義務(wù)關(guān)系，中國行政法體系建設(shè)的進(jìn)程一直處于滯后狀態(tài)。所以，尤其是在依法治國，建設(shè)社會主義法治國家的背景下，有必要健全行政強制執(zhí)行法，明確行政機關(guān)和人民法院在執(zhí)行過程中的職權(quán)，職責(zé)，對于違反行政強制執(zhí)行的行為必須承擔(dān)起相應(yīng)的法律責(zé)任。最為重要的一點，完善行政強制執(zhí)行法對于建設(shè)法治國家，推進(jìn)和諧社會的形成同樣具有深遠(yuǎn)的意義和影響。 【參考文獻(xiàn)】

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第9篇：行政機關(guān)的概念范文

關(guān)鍵詞：行政裁量立法控制行政控制司法控制

一、行政裁量概念的解析

行政裁量是行政權(quán)的重要內(nèi)容，是其最顯著，最獨特的部分，廣泛存在于幾乎所有行政領(lǐng)域。但目前不少專著或論文中都比較廣泛地使用“行政自由裁量”的概念，尤其強調(diào)“自由”二字。其實這兩個概念是有區(qū)別的，對這兩個概念的混同會導(dǎo)致在認(rèn)識上存在諸多偏頗。

在德國，行政裁量是指行政機關(guān)經(jīng)由法律的授權(quán)，在法律規(guī)定的構(gòu)成要件實現(xiàn)時，可以決定是否使相應(yīng)的法律效果產(chǎn)生，或者產(chǎn)生何種法律效果。[1]德國法學(xué)界對“自由裁量”概念的使用是非常謹(jǐn)慎的，只在非常狹窄的范圍內(nèi)使用“自由裁量”。日本與臺灣行政法學(xué)界對行政裁量的界定與德國大體相同。與此相對應(yīng)，英美法系國家行政法學(xué)界多是對行政裁量進(jìn)行描述，很少給它一個確切界定，而且在更寬的范圍內(nèi)較多使用“自由裁量”的概念。如王名揚先生在《美國行政法》中就使用的是“自由裁量”的概念：“自由裁量是指行政機關(guān)對于做出任何決定有很大的自由，可以在各種可能采取的行動方針中進(jìn)行選擇，根據(jù)行政機關(guān)的判斷采取某種行動，或不采取某種行動。行政機關(guān)自由選擇的范圍不限于決定的內(nèi)容，也可能是執(zhí)行任務(wù)的方法、時間、地點或側(cè)重面，包括不采取行動的決定在內(nèi)。”[2]相對于大陸法系國家，英美法系國家把行政裁量置于更寬廣的范圍來加以研究，而大陸法系國家傳統(tǒng)上更突出從行政行為角度來分析行政裁量。此外，英美法系更側(cè)重于從程序角度對行政裁量進(jìn)行分析，而大陸法系多重視行政裁量的實體方面。而我國學(xué)者對行政裁量相關(guān)概念的使用較為混亂，在概念上更多借鑒大陸法系對于行政裁量的界定，卻在使用上似乎又向英美法系那樣在更寬的范圍內(nèi)使用行政自由裁量。筆者認(rèn)為，對兩個概念的界定是十分必要的。

行政裁量與行政自由裁量的關(guān)系，我們可以從行政行為的分類來入手。行政行為根據(jù)受法律拘束的程度不同可以分為羈束行為和裁量行為。羈束行為是指其要件和內(nèi)容都有法律規(guī)范具體而嚴(yán)格的加以規(guī)定，行政主體在處理行政事項作出判斷時，只能因循規(guī)定，不承認(rèn)行政主體裁量余地的行為[3]。裁量行為是指行政主體及其工作人員根據(jù)法律規(guī)范所設(shè)定的范圍，限度，標(biāo)準(zhǔn)或者原則，按照自己的理解作出判斷和處置的行為[4]。通說又把裁量行為分為羈束裁量行為和自由裁量行為。羈束裁量行為是指法律規(guī)范只對某種行為的內(nèi)容，方式，和程序作了一定范圍和幅度的規(guī)定，允許行政主體在法定的范圍和幅度內(nèi)，憑借自身的判斷進(jìn)行裁量的行為。如《中華人民共和國道路交通管理條例》第74條規(guī)定：對醉酒駕車的，行政機關(guān)可以在1—200元的范圍內(nèi)課以罰款。所謂自由裁量行為，是指法律規(guī)范只規(guī)定了原則，授權(quán)行政主體在符合立法目的和法的原則的前提下，自主采取相應(yīng)的措施，作出裁斷的行為。這種裁量多用于行政主體對不適合按照客觀的法則進(jìn)行法律判斷的政治性政策性事項，以及基于高度專門性，技術(shù)性知識所做出的判斷。但這種劃分不是絕對的，自由裁量行為與羈束裁量行為相比，只是受拘束的程度不同而已。根據(jù)德國學(xué)者的觀點，其實這兩種裁量都屬于選擇裁量，即在不同的法定措施中，行政機關(guān)根據(jù)案件的具體情況選擇哪一個[5]。因為兩種情況下行政機關(guān)都有選擇行為方式的余地，只是選擇范圍不同罷了。與此對應(yīng)，德國學(xué)者的另一種分類則是決定裁量，即行政機關(guān)只能決定是否采取某個法定措施[6]。而且在有些情況下，兩種裁量是行政機關(guān)采取措施的不同步驟，如警察面臨治安危險時，首先要決定是否決定干涉，其次是如果決定干涉，將采取什么措施。

通過上述的分析，我們可以看出“行政自由裁量”相對于“行政裁量”只是其中的一個分類，二者不宜混同。

二、行政裁量的兩重性

行政裁量權(quán)在現(xiàn)代行政領(lǐng)域的發(fā)展空間的拓寬是一個漸進(jìn)的過程。當(dāng)行政權(quán)涉及范圍較窄時，行政權(quán)的運用也只能遵循“無法律即無行政”的嚴(yán)格法治主義。但隨著現(xiàn)代社會發(fā)展，行政涉及的領(lǐng)域也不斷擴大，完全遵循嚴(yán)格法治主義理念將無法應(yīng)對紛繁復(fù)雜的行政管理事項。于是行政裁量權(quán)得以承認(rèn)并充分發(fā)展。

行政裁量權(quán)的存在對于彌補立法的不足，促進(jìn)行政管理效率的提高，調(diào)動行政主體的主觀能動性方面都有積極的意義。但行政裁量權(quán)的濫用也存在極大的可能性：從權(quán)力本身性質(zhì)來看，任何一項權(quán)力都有腐蝕性和侵犯性，總是趨于濫用，由于裁量權(quán)的靈活性又決定了他更易于被濫用。行政裁量權(quán)尤其是自由裁量權(quán)的濫用構(gòu)成的違法往往是隱蔽的，不易為人們所識破。在實際操作中，由于執(zhí)法人員千差萬別，個人素質(zhì)和價值取向的不同將會導(dǎo)致對法律規(guī)范的理解不同，從而也會產(chǎn)生行政裁量權(quán)的濫用。更有甚者，行政機關(guān)工作人員出于本機關(guān)和自身利益出發(fā)會選擇那種最有利于他們自己的做法，而不是選擇最有利于公共利益的那種做法。濫用裁量權(quán)的形態(tài)主要包括：裁量逾越，即沒有選擇裁量規(guī)定的法律后果；處于不正當(dāng)?shù)哪康?；考慮錯誤的和不相干的原因；遺忘了其它有關(guān)事項；不作為或遲延；背離了既定的判例和習(xí)慣等。

行政裁量權(quán)的存在是必然的，但同時我們也必須對其進(jìn)行控制，避免行政裁量權(quán)的濫用和因此而產(chǎn)生的腐敗，并進(jìn)一步避免濫用行政裁量權(quán)對公平正義和法治造成威脅。對行政裁量權(quán)的控制是一個復(fù)雜的問題，因為控制的同時也關(guān)系行政裁量權(quán)本身運用的效率及靈活度，可以說是一個系統(tǒng)工程，需要多方面的努力。本文就從立法，行政，司法三個方面闡述對行政裁量權(quán)的控制。

三、行政裁量權(quán)的立法監(jiān)控

本文這里所說的立法，既包括立法機關(guān)制定的法律，地方性法規(guī)，也包括行政機關(guān)制定的行政法規(guī)和規(guī)章。通過立法可以從以下幾個方面對行政裁量權(quán)加以控制：

（一）縮小行政裁量的范圍。立法賦予行政裁量權(quán)時應(yīng)慎重，不要輕易賦予行政機關(guān)裁量權(quán)，同時通過修改現(xiàn)行法律法規(guī)逐漸縮小行政裁量的范圍。這種方式在實際中確實存在很大的困難，但我們可以在立法技術(shù)上進(jìn)行改變。如在行政管理的具體規(guī)范中盡量避免用詞的模糊性，而使用較為確定的概念，從而相對地縮小自由裁量的領(lǐng)域，變自由裁量為羈束裁量，甚至變?yōu)闆Q定裁量。立法宜粗不宜細(xì)的時代已經(jīng)成為歷史，從立法上控制行政裁量范圍在一定程度上還是可以實現(xiàn)的。

（二）加強行政程序立法。在具有寬泛的行政裁量權(quán)的情況下，越需要嚴(yán)格的行政程序加以控制，通過程序的公開和公平原則將法律規(guī)范所設(shè)定的適當(dāng)程序適用于行政裁量之中。世界上沒有一個國家制定出統(tǒng)一的行政實體法典，而多數(shù)國家都擁有統(tǒng)一規(guī)范的行政程序法典或各種單行的行政程序法。我國也應(yīng)借鑒國外行政程序立法經(jīng)驗，通過嚴(yán)格明確的行政程序法規(guī)定來控制行政裁量權(quán)的運用。

（三）通過立法完善行政訴訟制度。應(yīng)擴大行政訴訟受案范圍，把抽象行政行為納入到司法審查的范圍當(dāng)中。抽象行政行為量上劇增，自由度過大的違法問題日趨嚴(yán)重，而且抽象行政行為一旦被濫用，它在更大范圍內(nèi)多次適用，比具體行政行為更具有危險性和破壞力?！缎姓?fù)議法》規(guī)定了對部分抽象行政行為的審查，奠定了司法審查的技術(shù)基礎(chǔ)，我們目前也可將對抽象行政行為的司法審查范圍局限于行政法規(guī)規(guī)章之外的其他規(guī)范性文件。

（四）立法機關(guān)與行政機關(guān)應(yīng)加強法律的解釋工作，防止并克服對不確定法律概念解釋的隨意擴大和縮小。尤其是行政機關(guān)制定例如實施細(xì)則的行政法規(guī)和規(guī)章時，應(yīng)對不夠確定的概念、對象、標(biāo)準(zhǔn)、幅度、范圍及裁量權(quán)的行使方式，程序作出進(jìn)一步合理規(guī)范。因為行政機關(guān)這種準(zhǔn)立法不僅具有時間和區(qū)域、行業(yè)的相對穩(wěn)定性，并且還有專門人員，技術(shù)熟悉的優(yōu)勢，在合理規(guī)范行政裁量方面可以發(fā)揮更大的作用。

四、行政裁量的行政自控

行政主體自身理性認(rèn)識的提高是對行政裁量權(quán)良好控制的組成部分。對行政裁量的行政自控可以從多方面考慮：

（一）通過行政規(guī)范性文件使行政裁量權(quán)的行使規(guī)范化。行政法規(guī)和規(guī)章的制定主體僅限于少數(shù)行政機關(guān)，但所有的行政機關(guān)無時無刻不在著行政規(guī)范性文件，并且這些規(guī)范性文件的規(guī)定更加明確，更加細(xì)化，可以盡可能縮小過寬的行政裁量權(quán)的空間。

（二）在完善行政程序立法的同時，行政主體必須嚴(yán)格按照程序的規(guī)定行使行政裁量權(quán)。如按照規(guī)定舉行聽證會，行政處罰中堅持審裁分離，作出決定的同時要告知當(dāng)事人理由及復(fù)議和訴訟事項。

（三）發(fā)揮行政機關(guān)內(nèi)部監(jiān)督機制，尤其是行政監(jiān)察和行政復(fù)議制度的作用來實現(xiàn)對行政裁量權(quán)的控制。相比于對行政行為的司法審查實行有限性原則，行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督無論從廣度還是深度都更有利于制止行政裁量權(quán)的逾越或濫用。行政機關(guān)的內(nèi)部監(jiān)督范圍不僅包括具體行政行為還包括抽象行政行為；不僅審查行政行為的合法性還要審查其合理性，這是目前的司法審查難以做到的。尤其是內(nèi)部糾錯的行政復(fù)議制度，復(fù)議機關(guān)對下級機關(guān)及本機關(guān)的行政行為進(jìn)行全面審查，有利于全面及時地糾正錯誤，保護(hù)行政相對人的合法權(quán)益，保障和監(jiān)督行政機關(guān)依法行政。從專業(yè)性和技術(shù)性的角度來看，復(fù)議機制與其他監(jiān)督機制相比，更具有效性。

（四）建立行政裁量的自我拘束機制。行政主體如果曾經(jīng)在某個案件中做出一定內(nèi)容的決定或采取一定的措施，那么在其后的所有同類案件中，行政主體都應(yīng)受其前面所做出的決定或采取的措施的拘束，對有關(guān)行政相對人做出相同的決定或采取相同的措施。有人會質(zhì)疑這是否有損于行政裁量的靈活性，筆者認(rèn)為對行政裁量自我拘束原則不可機械地理解：社會是復(fù)雜多變的，每個個案的具體情況都不完全相同，行政自我拘束是一種原則，我們應(yīng)靈活把握。如當(dāng)行政機關(guān)出現(xiàn)反復(fù)無常，在同等情況下不同等對待或不同等情況下同等對待，我們就可以認(rèn)為行政主體有違反自我拘束原則的嫌疑。

（五）建立嚴(yán)格的行政責(zé)任追究制度。采用嚴(yán)格的行政責(zé)任追究制度并形成既定的成文規(guī)范，明確獎懲標(biāo)準(zhǔn)和有關(guān)程序，可以使行政權(quán)的享有者和實施者不敢濫用裁量權(quán)，而有助于促進(jìn)其合法、有效地行使行政裁量權(quán)。其本質(zhì)是變職權(quán)為職責(zé)，以責(zé)任制約權(quán)力，體現(xiàn)了權(quán)力與責(zé)任的統(tǒng)一，實現(xiàn)了權(quán)力本位向責(zé)任本位的轉(zhuǎn)變。

（六）提高行政人員的素質(zhì)。行政是人的活動，行政裁量權(quán)的運用也是通過行政機關(guān)工作人員的行為來直接實現(xiàn)的。公務(wù)員實施裁量權(quán)的行政行為在很大程度上依賴于公務(wù)員自身對國家法律法規(guī)和政策的理解，依賴于公務(wù)員主觀能動性的發(fā)揮，具有較大的靈活性，伸縮性。因此對公務(wù)員的選拔要嚴(yán)格把關(guān)，并要對公務(wù)員進(jìn)行定期培訓(xùn)，不斷提高公務(wù)員的素質(zhì)，包括文化素質(zhì)，工作能力，思想品質(zhì)等，使其能主動地服從法律，自覺服務(wù)于人民。

行政裁量的行政自控意味著行政機關(guān)對自身的行為進(jìn)行審查，監(jiān)督和矯正，畢竟是對自己的違法與不當(dāng)?shù)淖晕壹m正。這不僅需要勇氣還需要一定水準(zhǔn)的能力，故不難理解其往往不能達(dá)到令人滿意的程度。因此內(nèi)部自控與外部監(jiān)督相結(jié)合才能充分發(fā)揮作用。

五、行政裁量的司法控制

筆者認(rèn)為作為最后救濟手段的司法審查是對行政裁量最有效的監(jiān)督制約手段，但目前我國的司法審查體制還需進(jìn)一步加以完善。

（一）突破現(xiàn)有的司法審查有限性原則?，F(xiàn)有的有限司法審查原則體現(xiàn)了現(xiàn)代國家行政權(quán)和司法權(quán)的一種配置方式。立法者在規(guī)定對行政行為的司法審查的同時，遵循了司法權(quán)有限的基本規(guī)律，賦予了行政機關(guān)以積極，能動地推進(jìn)各種事業(yè)所必需的基本的自由空間。出于對行政裁量的尊重，才決定了司法審查的有限性。但是，由于現(xiàn)代行政的擴張導(dǎo)致行政裁量范圍的擴大，行政相對人受行政裁量不法侵害的可能性也會增大；如果相應(yīng)的司法救濟的廣度與深度不隨之增加，那么相對人的合法權(quán)益難以得到充分保障。行政裁量廣泛存在于各種行政領(lǐng)域，并不限于具體行政行為，如抽象行為中濫用裁量權(quán)造成的危害可能更大。因此擴大行政訴訟受案范圍刻不容緩，要把一切對公民合法權(quán)益造成危害的行政行為都納入到行政訴訟當(dāng)中來，接受司法審查。不少學(xué)者已對擴大行政訴訟受案范圍的可行性進(jìn)行了論證，有人就主張可以先將對抽象行政行為的司法審查限于行政法規(guī)規(guī)章以下的其他規(guī)范性文件，這樣也可將《行政復(fù)議法》與《行政訴訟法》相銜接起來。

除司法審查的范圍外，我們還要加大司法審查的深度，即進(jìn)行合理性審查。傳統(tǒng)上，各國對行政行為的司法審查主要采用合法性標(biāo)準(zhǔn)，拒絕對行政行為進(jìn)行合理性審查。但是，隨著各國行政自由裁量權(quán)的不斷擴張，合法性標(biāo)準(zhǔn)對行政裁量權(quán)的控制已顯得軟弱無力。在這種新的情況下，必須有一種新的控制標(biāo)準(zhǔn)來防止行政裁量權(quán)的行使給行政相對人造成不適當(dāng)?shù)膿p失。由此，合理性標(biāo)準(zhǔn)便應(yīng)運而生。在現(xiàn)實中，由于行政裁量存在廣泛的自由空間，行政主體在不構(gòu)成行政裁量權(quán)的濫用與逾越的情況下仍然可能造成對公民合法權(quán)益的損害，而且這種侵害更具隱蔽性，而且還往往披著合法的外衣。有時這種侵害并不一定是執(zhí)法人員主觀上故意的，但由于行政活動的日趨復(fù)雜，行政主體及其工作人員難免在執(zhí)法活動中出現(xiàn)錯誤，雖然不違法，卻給公民合法權(quán)益造成了損害。如果在這種情況下不給公民提供司法救濟的手段，顯然不利于公民權(quán)益的保護(hù)，也不利于督促行政機關(guān)合法行政，合理行政。長期以來各國都通過對濫用自由裁量權(quán)或的擴張性解釋，不斷擴大合理性標(biāo)準(zhǔn)的適用范圍：英國的不合理、不相關(guān)的考慮、不適當(dāng)?shù)膭訖C等[7]；美國的目的不當(dāng)、專斷與反復(fù)無常、考慮了不相關(guān)的因素和未考慮相關(guān)的因素、不作為和遲延等[8]；德國的違反合理性原則、不正確的目的、不相關(guān)的因素、違反客觀性、違反平等對待等[9]，都屬合理性審查的標(biāo)準(zhǔn)。而我國法律規(guī)定的合理性審查標(biāo)準(zhǔn)僅局限于行政處罰中的顯示公正，范圍顯然過于狹窄。我們應(yīng)借鑒其他國家的理論，逐步加大合理性審查標(biāo)準(zhǔn)的范圍。但同時我們也要明確法院對行政行為合理性的判斷標(biāo)準(zhǔn)不等同于行政主體做出行政行為時的合理性考慮的標(biāo)準(zhǔn)，即法院不能代替行政主體以同一標(biāo)準(zhǔn)判斷行政行為的合理性?！胺ㄔ翰荒苡米约旱呐袛啻嫘姓C關(guān)的判斷，法院只審查行政機關(guān)的判斷是否合理和公平。即使對于同一證據(jù)事實，法院自己作出判斷時得出的結(jié)論和行政機關(guān)不同，只要行政機關(guān)的判斷合理，法院仍然應(yīng)當(dāng)尊重行政機關(guān)的判斷。”[10]因為現(xiàn)代行政的復(fù)雜性，個別問題的專業(yè)性技術(shù)性不可能使法官對所有行政行為的合理性做出準(zhǔn)確判斷。因此，司法審查中應(yīng)確立多層次，多維度的判斷基準(zhǔn)，如有學(xué)者主張將爭議分為事實問題和法律問題而采用不同的審查標(biāo)準(zhǔn)[11]，相關(guān)問題本文不再贅述。

（二）加強對行政程序中裁量的司法審查。對行政行為的程序性監(jiān)控也是司法審查的內(nèi)容之一，而且相對較為容易判斷。程序的不公正就難以使他人信賴其結(jié)論或內(nèi)容的正確性。因此，法院應(yīng)嚴(yán)格審查行政主體在程序問題上的裁量是否存在著違法或不當(dāng)。我國現(xiàn)行法律目前只規(guī)定以法定程序作為行政行為司法審查的程序性標(biāo)準(zhǔn)，致使司法審查的程序標(biāo)準(zhǔn)過于狹窄。筆者認(rèn)為即使在沒有法定程序為依據(jù)的情況下，法院也可根據(jù)相關(guān)行政程序法律規(guī)范規(guī)定的一般程序規(guī)則，或借鑒國外司法審查程序性標(biāo)準(zhǔn)的經(jīng)驗，引入正當(dāng)程序標(biāo)準(zhǔn)，來判斷行政主體對程序的裁量是否足以保障通過該程序作出的行政行為的合法性與合理性。

（三）在司法審查中引進(jìn)判例制。現(xiàn)代成文法國家與判例法國家都在借鑒對方的先進(jìn)經(jīng)驗，呈現(xiàn)兩大法系融合的趨勢。作為典型的成文法國家，法國的行政法卻是由判例法發(fā)展起來的，這的確值得我們思考與借鑒。行政判例的編纂可由最高院來進(jìn)行，選擇判例的重點在于行政自由裁量案件。我國的最高人民法院近年來一直在進(jìn)行案例選編，但這畢竟不同于判例制的建立。判例是法律的淵源之一，且具有拘束力，而這些特征都是案例所不具備的。筆者認(rèn)為我國的司法解釋制度倒與判例制有幾分相似，都是從審判實踐中總結(jié)出來一定的經(jīng)驗，使之制度化并賦予其約束力來指導(dǎo)法院的審判工作。但判例制更具體，更細(xì)化，更有利于法院應(yīng)對復(fù)雜多變的現(xiàn)實生活。同時，行政機關(guān)通過對行政判例的學(xué)習(xí)研究，也會增強其對行政裁量權(quán)自我約束的自覺性。

（四）借鑒國外的陪審團(tuán)制度。陪審團(tuán)是在審查證據(jù)的基礎(chǔ)上，對有爭議的事實做出決定，并用以作為法官判決的基礎(chǔ)。我國目前的人民陪審制并不是真正意義上的陪審制。筆者認(rèn)為在行政裁量案件中建立陪審團(tuán)制度是有其合理性的：因為對行政行為進(jìn)行合理性審查更多涉及的是事實性問題，這正是行政審判中陪審團(tuán)制度存在的基礎(chǔ)。尤其是在現(xiàn)代行政中，許多問題都與一定的的專門性，技術(shù)性問題相關(guān)，而法官并不是所有問題的專家。如在環(huán)境污染測定與處罰的行政訴訟中，可以請若干環(huán)保問題的專家組成陪審團(tuán)對事實問題進(jìn)行審查，這樣才能對行政裁量行為的合法性與合理性問題做出更為準(zhǔn)確的判斷，有利于法官適用法律做出公正合理的判決。

結(jié)語

現(xiàn)代國家需要行政裁量，建設(shè)法治國家又必須對行政裁量權(quán)進(jìn)行控制，由此而帶來的各種相關(guān)制度相互作用。但任何制度的變革都要注意與其他制度的協(xié)調(diào)，同時也需要我們大膽發(fā)揮一些想象力。無論任何制度的變革都不應(yīng)該是扼殺行政裁量權(quán)，而應(yīng)是有利于行政裁量權(quán)在法治原則下正常運作，有利于合理配置權(quán)力，有利于提高現(xiàn)代國家實現(xiàn)政府職能的效率和水準(zhǔn)。

參考資料：

［1］參見[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第124頁以下。

［2］王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第545頁。

［3］楊建順，《行政裁量的運作及其監(jiān)督》，載于《法學(xué)研究》2004年第1期。

［4］楊建順，《行政裁量的運作及其監(jiān)督》，載于《法學(xué)研究》2004年第1期。

［5］[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第125頁。

［6］[德]毛雷爾：《行政法學(xué)總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第125頁。

［7］姜明安《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第158-160頁。.

［8］王名揚：《美國行政法》，中國法制出版社1995年版，第678-679頁。

［9］姜明安《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第132-135頁。

［10］皮純協(xié)，胡錦光《行政訴訟法教程》，中國人民大學(xué)出版社1993年版，235頁。

［11］王學(xué)棟，馮洪革《論行政行為司法審查的標(biāo)準(zhǔn)》，載于《石油大學(xué)學(xué)報》（社科版）2004年第2期。

［12］[德]毛雷爾著,高家偉譯.行政法學(xué)總論[M].北京法律出版社,2000,124-125.

［13］王名揚.美國行政法[M].北京.中國法制出版社,1995年版,545,678-679.

［14］楊建順.行政裁量的運作及其監(jiān)督[J].法學(xué)研究,2004,(1):3-17.

［15］皮純協(xié),胡錦光.行政訴訟法教程[M].北京.中國人民大學(xué)出版社,1993,235.