現代行政法精選(九篇)
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第1篇：現代行政法范文
2011年3月22日,坊間傳寶潔、聯合利華、納愛斯等日化品牌欲提價10%,3月30日國家發改委即表示,洗滌用品是群眾生活必需品,其價格的變動直接影響群眾的生活。目前已經“約談”了相關企業了解情況,并明確表示,各類企業要加強社會責任,不得隨意搭車漲價,更不許串通漲價、哄抬物價,同時將派出調查組赴有關企業進行調查。然而到了4月,日化產品價格便全面上調。無獨有偶,2011年5月6日發改委約談的洋奶粉企業、2011年9月16日發改委對部分白酒企業進行的約談也無一不是以相關產品的最終漲價的結局而告終。一邊是行政創新的銳意嘗試,一邊是制度要素和實際效用的廣泛質疑。究竟約談的理論定位為何?約談制度又應當如何正確地構建與運行?
一、揭開約談的面紗
“約談,顧名思義,約好就某一問題進行商談。……以求解決爭端、平息事態。”[1]實際上,在國家市場宏觀調控層面的約談大規模進入公眾視野之前,一些地方政府部門已經在具體行政活動中開始了約談的嘗試,主要有食品藥品安全約談、稅務約談、消費維權約談以及審計約談等。
(一)約談的內涵及其類型化
欲明晰約談的理論內涵,可首先考察其在不同類型的具體行政活動中的內涵特征。如食品安全約談是指質監部門對未履行或未正確履行職責、未按時完成年度食品安全監管工作的主管負責人、監管責任人或主管負責人、監管責任人發生變更時,由上一級主管部門組成約談小組,對以上主要負責人、相關責任人進行的警示、告誡或告知談話;或對存在食品安全隱患企業,抽檢不合格企業,新建食品生產企業、企業法人、生產條件發生重大變更的食品生產加工企業,由質監部門組成約談小組,對食品生產加工企業的主要負責人、相關責任人進行的警示、告誡或告知談話。[2]稅務約談是指稅務稽查部門在開展稅收檢查工作中,收集納稅人的資料進行案頭分析,對發現的問題和線索,邀請納稅人到稅務機關了解其納稅情況,責成其核實納稅事宜,要求其解釋和說明稅務機關提出的涉稅問題,并對涉稅違法、違章行為進行處理和處罰,同時對納稅人今后的經營情況進行稅收宣傳和輔導教育的行政管理活動。[3]消費維權約談則是指工商行政管理機關或其消費者權益保護機構與經營者(法定代表人或負責人)進行直接溝通交流、通報情況、聽取意見、研究辦法,督促經營者及時解決有關消費糾紛,指導經營者建立和完善消費維權自律體系,落實長效管理機制,提升消費維權在行政監管和行政指導工作實踐中的運行能力,提升全社會在維護消費者合法權益的整體效應。[4]審計約談的內涵目前雖無明確表述,但是從性質和權力實施模式而言,頗類似于稅務約談。[5]
其實,在目前約談的理論和實踐中,依據約談對象的不同主要存在兩種類型,即內部約談和外部約談。前者指上級行政機關對下級行政機關的有關工作通過約談的方式給予警示、告誡、告知或指導,屬內部行政行為,是傳統的行政命令的替代選擇或前置的新形式,如2011年12月28日國土資源部部長就嚴重違法違規用地問題約談了11個市縣政府的主要負責人;后者則是指主管行政機關通過與行政相對人或有關社會組織(如具有一定配合性權力的自治團體、行業協會等)的談話進行溝通交流、通報情況、聽取意見以及研究指導等,屬一般意義上的外部行政行為,發改委以干預市場價格為目的的約談即是外部約談的典型代表。
內部約談同外部約談的關系描述可分為如下三方面。第一,內部約談的實施更多地體現為一種選擇性或前置性措施,雖然象征著行政權內部運行結構優化的大趨勢,但是其本身并不具有實施上的絕對獨立價值。易言之,內部約談僅是一種選擇性制度,采用與否的決定、約談的后續措施的選擇以及既定行政目的的實現,都仍需以傳統的韋伯式的科層結構為基礎。第二,內部約談針對不同層級的行政權力之間的關系調諧,而非針對行政權與相對人權這一現代法治發展所關注的核心范疇。在當前歷史條件下,相對于內部約談而言,外部約談的依據、程序、適用范疇、對相對人權利造成的影響以及異化的評估與監督等無疑才是我們更應當聚焦的核心問題。如何讓科學制度的構建適應行政治理方式創新的不斷需求?如何防止在參與行政、合作行政、社會行政外衣的掩蓋下通過顯性或隱性的方式對傳統行政權力的濫用?如何引導全新的治理理念和形成發展以及對應治理模式的科學確立?等等。第三,應當在充分認知內部約談重要性的同時,充分結合當前的客觀情況,理性對待研究重點的選擇問題。因此,應然狀態來說,約談的內涵應作廣義的理解,即內部約談和外部約談的內在統一。而以價格約談為代表的外部約談則是本文所探討的重點。
(二)約談的目的與功能
依據種類不同,約談的目的和功能也不盡相同。內部約談的功能主要體現為警示、告誡、告知或指導。由于約談人和被約談人具有行政上的隸屬、管轄或監督關系,因此內部約談的功效發揮更為直接,也更為強勢。而作為本文側重研究的外部約談,其主要功能和目的有四。
第一,調查了解。這是指向被約談人的行為以及將要做出的行為的原因、背景、具體情況等進行調查和了解,屬初步試探環節,并以此為基礎作為約談人立場的確定、指導的方式乃至相關行政行為的進一步實施提供基礎。
第二,申明立場。這是指約談人以相關領域行政主管機關的名義向被約談人表明自己的態度,包括對被約談人的作為或將要實施的作為給予評價、對可能誘發的后果進行暗示甚至對后續規制行為的作出提出預告等。
第三,給予指導。這是指約談人在聽取了被約談人對相關事項的介紹之后從自身角度出發對解決方案(主要是指不同于被約談人預設方案)的設計和實施提供指導性意見,以幫助被約談對象在外部負面影響最小的前提下實現問題的解決。
第四,提出警示。這是指在申明立場和提供指導之后,被約談對象依然明確表示或有足夠的依據證明其將繼續依照既定的方案作為,且這種作為必將對相關秩序造成消極形象的情況下,約談人對被約談人將動用傳統公權力手段進行直接干預的警示,實際上可視為對被約談人隱性的“最后通牒”。
至于上述四種功能實際上構成了一套具有緊密的內在邏輯關聯的整體,相對獨立又彼此補充——調查了解是前提,申明立場是基礎,給予指導是關鍵,提出警示是補充。
二、約談的理論定位
(一)學界既有觀點述評
利用現代行政法原理對約談現象進行分析的前提,是明確其在行政法學理論譜系中的定位問題。目前的觀點可分為“獨立的行政行為”和“非獨立的行政行為”兩種判斷。前者是指將約談理解為一種具有獨特內涵的行政行為之一類,但在具體定位上亦有爭議,有有學者認為屬于行政事實行為,也有學者認為屬于行政指導行為,還有學者認為不屬于任何一類既有的具體行政行為類型。后者是指約談不具有獨立價值,而僅僅是某種具體行政行為實施程序之一步,如有學者認為其屬行政協議的前置,也有學者認為其是行政調查之基礎,還有學者將其解讀為政府信息行政權的必經階段。[6]筆者認為,可從如下兩個方面對學界的爭論進行簡評。
第一,約談是否具有相對獨立性價值。否定約談具有獨立價值的學者的共同點在于以“將約談和調查了解相等同”為邏輯前提,這實際上是不妥當的。首先,調查了解雖然是約談必不可少的功能體現之一,但卻既非唯一功能,又非核心功能。調查了解本身在約談中的作用基本在于約談人立場的確定以及給予指導或警示的途徑和方式的選擇,顯然更傾向于工具主義價值。其次,“約見與談”僅僅是獲得相關信息的方式之一,除此之外,尚有發函詢問、書面匯報、側面了解等諸多方式,將約談在功能上與信息獲取途徑完全等同,邏輯上是不周延的。最后,絕大多數既有的行政行為本身就暗含“調查了解”的意蘊。無論是具體行政行為還是抽象行政行為,試問哪一種行政行為的作出不是以調查了解并獲取相關情況以為判斷為前提?將這些行政行為中的調查了解環節一一析出再并稱為“約談”,無論是理論還是實踐都看不出切實的價值導向。綜上,將約談作為一類獨立的行政行為是較為適宜的。
第二,約談屬于或近似于何種行政行為?首先,約談是行政事實行為嗎?行政事實行為是指行政主體以不產生法律約束力而以形象或改變實時狀態為目的實施的行為。[7]從行政主體實施、以行政職權為基礎、不具備法律拘束力以及行政性、侵益性和多樣性等方面看來,約談的確具備行政事實行為的典型特征。但需要指出的是,一方面,行政事實行為本身并非單獨一種行為,而是由一類概念所組成的概念集;另一方面,行政事實行為和許多行政行為之間并無明確的界分,具有將其他行政行為歸入自身項下的可能。[8]因此,將約談籠統地歸為行政事實行為,實際上對于引入行政法理論以對其進行針對性分析并無太多實質意義。其次,約談超出既有行政行為類型之外了嗎?一方面,得出肯定回答的前提是約談在各方面特征上均與既有的行政行為類型存在本質不同,然而約談行政法屬性的厘清之所以困難,不是因為其在特征上“特立獨行”,而是由于其同行政合同、行政契約、行政指導等諸多既有行政行為類型存在極大相似性;另一方面,提出一項新的行政行為種類必然面臨證成緩解和理論體系的復雜化,因此須進行適當的“效益分析”——提出新的行政行為類型對于行政法學研究的促進作用是否必然大于其所面臨的的證成難題和體系復雜化背后所隱含的成本?目前看來很難做出肯定回答。因此,不宜貿然將約談作為一種全新的行政行為加以對待。最后,約談是行政指導行為嗎?從前述的功能和現實特征來看,約談的確非常近似于行政指導,然而“提出警示”等功能卻又在一定程度上突破了傳統行政指導的“利益誘導”特征。[9]因此直接將約談界定為行政指導行為亦是不精確的。
第2篇：現代行政法范文
「我們生活在一個要重新建構行政法概念的時代！一九九六年，美國學者M. J. Breger在一場美國行政程序法五十周年的研討會中如是說。而近十年來，行政法學上有愈來愈多的經驗性研究顯示，在行政法學的理論和行政官僚的實務之間有極大的落差，而這種落差的現象迫使得行政法學者不得不重新評估他們傳統的態度。由于行政法的性質有如此之改變，是以美國學者E. D. Elliott認為「在行政法中法律的成份將愈來愈少，而行政的成份將愈來愈多。在此情況下，吾人認為，我們確實有必要重新檢討行政法之基本理念。
在二十世紀的后半葉，人類思想、文明、生活方式和社會結構都發生重大轉變，有些學者稱之為「后工業社會的來臨，有的學者認為是歷史上的「晚期資本主義階段，而更有些學者用「后現代社會現象，來標志與過去的不同。而現代行政法的各種意義和概念之產生，無論是歐陸或是英美，都肇始于與「后工業社會、「晚期資本主義階段和「后現代社會相對的十九世紀的民主立憲國家時期。在當時的社會、當時的文明和當時的意識型態下，產生了理性主義，并且衍生出各種我們現在仍瑯瑯上口的價值判斷基準，例如法治、三權分立、立法優位、司法制衡、行政專業……等。
而蘊涵在「后現代社會中的「后現代主義思想，則是一種新的心態、新的思維模式，和人類活動的新模式，其對過去社會和文化中的各種正當化方式和程序，予以嚴厲質疑和挑戰。其中最重要的，便是針對理性主義。行政法作為一種現代工業社會、資本主義盛世下所產生的法律支系，其價值基礎和實踐方法，也是建構在理性主義。在理性主義之下，一般行政法學者多認為，法律原則、法律概念的確定內涵之掌握，是落實依法而治的最重要基礎。因此，行政法主要操作技巧一向是界定法律概念和法律原則的內涵，而后透過邏輯推理的方式，來適用到具體個案或學理討論中。然而這種行政法上的操作技巧，并不像一般法學者所想象的如此樂觀，甚至是有其負面作用。為何會產生負作用呢？本文便將從此一問題出發，而探討行政法之基本理念，在后現代時期應如何轉型。
本文首先將說明理性主義在行政法上所呈現出之內涵，然后指出就理論上其所可能產生之反身性；其次，本文將引我國最高行政法院及大法官會議解釋中，與教師升等有關之二項判決案，并評介其所產生之負面作用。而之所以引用教師升等案，是因為其涉及學術圈中事，對于吾人反省相關問題而言，可以得到「身歷其境的效果，而使其反省更為深刻；最后，本文將提出建構以反思為導向之行政學新理念，并說明其要旨，期望能提倡行政法基本理念于后現代時期中之轉型，是從理性到反思！
貳、 理性主義行政法及其反省
一、理性主義行政法
現代國家對于行政法的建構之基礎，主要在于政治的理性化與官僚化。
「理性化和「官僚化的概念，在Max Weber的社會理論中有最為出色的論述。「理性所指的是一種行為模式、傾向，而其特征是可計算的、系統化的、非人性的。而「官僚則是指一種「法定權威的純粹形式，以及一種根據形式理性原則所形成的行政模式，它是一種階層性的，以規則為導向的系統，而它的極至也是可計算的、非人性的、倫理中立的、與成本效益性的。
在現性主義之下，現代行政法之操作方法強調規則的運用，和法律概念在邏輯上的推演。在這種操作方法之運用，使現代行政法企圖成為一種緊密的相互閉鎖之體系，并且在此一閉鎖的體系下，將行政人員恣意濫權的可能性降到最低，而實現法治社會的理想。所以當Carl Friedrich在1940年的時候主張行政裁量的必要性時，Herman Finer反對而認為行政官僚的裁量乃是人民主權之賊。Herman Finer認為，當行政官僚獨立地運用其政府權力時，他們將同時也獨立地界定公共利益，因此他認為公共利益只有透過其民選代議人員之立法，才是對的，并且認為非民選的公職人員應嚴格地由規則、管制與標準的作業程序之鐵籠所控制。
此外，行政法植基于以理性主義為基石的法治國，其核心的行政行為是行政處分，其系作為對外產生效力的決定，而且系經過制式化的內部決策過程而完成，其客觀為民眾或企業團體之申請。行政處分是古典官僚組織化之行政機關的作品，而所謂的行政機關，則是指理性的官僚體系，其任務在于將法律所明白規定、形式化之法，由公務員體系依清楚的管轄規定加以執行。國家公務員則經由專業考選加以拔擢，而且為全職人員。行政處分之作成人員（即公務員）系在一種上下位階的科層體制中，經由嚴格的職位區分，并且在嚴格的制式性中完成任務。除此之外，這種官僚之形式理性，尚經由行政行為之公文程序與書面要求，而進一步予以確保。
二、理性主義之反身性
本節中所要指出的理性主義之「反身性，可以用「飛回棒效應（Der Bumerang -Effekt）來說明。澳洲土著獵人所發明的飛回棒，可以射出去打到天空的獵物后再飛回來，而不善于運用飛回棒者將飛回棒射出去后，原以為能夠有所收獲，沒想到飛回棒飛回來后沒接準，而打傷自己。本文認為，理性主義就像現代人所射出去的飛回棒一樣，目前正對準人類本身而飛回來，恐將打傷人類自已。
在Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash所建構的「反思式現代化（reflexive modernization）理論中，對于現性主義所產生的反身性作用，有著極為深刻的論述，并且成為當今社會學界的顯學。他們認為，與工業社會相配合的組織形態首推基于理性主義而建立的「科層制，也就是具備正式規則、非人性、專門性、權責分明、以及能貫徹指令的組織方式，而現代工業社會的政治、經濟、教育、軍事、科技、乃至于文化活動，幾乎皆依科層制的組織原則來運作，是這種組織嚴密的組織能力，為人類開創了征服自然、建立現代秩序的新境界。而現代行政法之主旨，便正是在確保這種科層制行政官僚體系之正當性及合法化性。
然而在此一新境界中，亦帶來高風險，現代的核能工業、化學工業，生物基因工程都是在高度專門化的組織中運轉，這些組織都會聲稱他們有最嚴格的安全標準，由訓練有素的人員操作，并設立監督機構來提升管理品質，例如在臺灣，設立原子能管理委員會監督核能發電廠的作業。問題是：科學家面對愈益復雜的高科技，其測風險的能力相對降低，而在管理上的疏失，則又往往和科層組織的流弊相結合，使得高科技產業成為最大可能風險的制造者。尤有甚者，科層組織很難避免形式主義的通病，各種安全措施在形式上可以獲致完美，實際上卻只是敷衍了事。這種官僚心態的漫延，無疑的是風險的溫床。在此情形下，「科層制官僚體制，乃將不可避免地回過頭來危害自已所賴以維生的現代社會，及理性主義本身。
除了Ulrich Beck、Anthony Giddens和Scott Lash的「反思式現代化理論給我們帶來的啟示外，依理性主義建構之行政法必有其反身性的產生原因，更在于行政法之操作中，忽略了行政法系統與其所規范之其它社會次級系統之自我再生性。
根據Nikolas Luhmann的社會系統論，社會系統是一種自我生產的系統，它使用有意義的溝通作為其基本操作過程。而因為溝通的行為，會產生進一步的溝通。某些特殊的溝通，會產生自一廣大的社會溝通圈中，有些成為具有獨立性，而應被視為是自生性社會體系的次級秩序。他們會構成自主的溝通單元，并且生產出自己的要素、結構、程序和界限。它們會構成其自己的環境，并有它們自己的認同。其組成成份是在自我參照下建構的，并且透過更上層的溝通圈，來進行彼此的連結。因此，社會系統的運作是封閉性的，但是在認知上，對于環境又是開放的。
法律體系便可以被視為是自生性社會體系的次級系統。它由特定的許多要素所構成，其主要是關于合法或非法的溝通，并且會不斷地產出一些法律行為。特定的法律期待所管制，并且透過規范性，來界定其本身的界線。在它的實際運作上，法律行為構成一獨特的環境。因此，它在認識上雖然是開放性的，但是在實際的運作上，仍然是封閉性的。并且，這種封閉性是相當嚴重的，也就是任何次級系統都不可能直接介入其它的次級系統之中，法律系統，也不可能對其他社會系統予以介入，并產生直接的約束。基于此一觀點，我們便必須放棄一種行政法上的傳統看法，那就是認為行政法的規范會直接帶來社會的變遷。而必須由一種內在的循環因果之理念來替代，也就是說并不是立法創造了社會次級系統的運作，而是次級系統選擇性地利用立法來處理自身的問題，并且是恣意地選擇，來建構它自己的秩序。
在以上的雙重自生性下－行政法律體系的自生性和社會次級體系的自生性，便造成了行政法實務上的許多實況問題。我們從以下所評介的我國實務案例中，便可得其大概。
參、我國行政法實務上之理性主義及其反身性
從社會的雙重自生性中看理性主義行政法之困境，我們可以從行政法實務判決所引發的各種爭議中，觀其一二。于本文，中吾人所舉的例如是與教師升等案有關之行政法院判決與大法官會議解釋釋字第四六二號解釋，從本解釋文判斷標準以及學界的批析意見中，提出反思行政法的見解。
一、最高行政法院判字第七四九號判決
本案緣于原告送審升等教授論文，經被告審查，未通過其升等教授資格。原告不服被告不通過其送審之核定，向中央教師申訴評議委員會提起申訴，該會駁回后，原告不服，向被告提起告訴。兩造訴辯意旨如次：原告起訴意旨略謂：一、教育部學審會所送二位「專家并未具備審查訴訟人所送教授升等論著所應具備之專業知識。二、原告所提教授升等論著，教育部學審會并未送給真正之學者專家審查，所送專家并未就訴訟人所提論著之內容進行專業學術評論：（一）第一位審查委員所作之專業學術評論為：「論文寫作格式不符，并給予六十五分不通過之審查結果。依據「大學獨立學院及專科學校教師審查辦法第四條第三項中，對送審論著格式作概括性之規定：「引用資料注明出處，并附參考書目，鑒此教育部并未通知各校升等論著之「標準寫作格式，且若不符合教育部概括性之規定者，學審會即應將所送論著退回原送學校。原告所送論著經教育部學審會審查已符合教育部之規定，因此才能送至第一位審查委員手中進行專業審查。第一位審查委員顯然不具備原告所送論著應具之專業知識，只能作出教育部學審會行政人員即能進行之工作，「論文格式不符也絕非專業學術判斷，何況此一評論業已違反「大學獨立學院及專科教師審查辦法之規定，違法評論事實俱在，但教育部申評會卻對原告所提之理由不置一詞。（二）第二位審查委員給予原告之「專業學術評論為：「學術或實用價值不高，原告所提教授升等論著，系將過去五年獲國科會甲種獎助論文加以整合之著作，換言之，此一著作之有創見已獲一位專家之認同，怎可說無特殊創見。
最高行政法院認為，以審查者之專業知識為審查基準，對于送審者著作之實質內容所為之判斷，最高行政法院本身僅得據以審查其是否遵守相關之程序，或其判斷、評量有無違法或顯然不當之情事。因此，就第一個問題而言，最高行政法院認為本案本部分之審查程序及審查者之判斷、評量，尚無違法或顯然不當之具體情事，本院自應尊重此一專業判斷。就此部分，原告主張將其所提系爭論文重新分送真正之專家審查云云，并無法律依據，難謂有理由。
其次，就第二個問題而言，最高行政法院認為所謂「論文寫作格式不符之論斷，乃系以「論文寫作格式為審查基準，由審查者就送審論文之形式與「論文寫作格式進行二者是否相符之判斷。該審查者所為「相符或「不相符之認定，固仍屬于審查者基于專業知識所為之判斷，其審查程序及審查者之判斷、評量，如無違法或顯然不當之具體情事，法院仍應予以尊重。但作為審查基準之相關「論文寫作格式，邏輯上則不屬于進行此項審查者所得自行判斷之范圍，而必須客觀存在，且必須具有規范效力，審查者始得據以進行所謂「相符與否之審查，且于審查結果為送審論文之形式與具有規范效力之「論文寫作格式不符時，始得作成送審著作不及格之評分。否則審查者如非以其專業知識為審查基準，對送審者著作之實質內容為判斷，僅系就送審論文之形式與「論文寫作格式二者是否相符進行評比，而相關「論文寫作格式又非客觀存在，或縱使存在但并不具有規范效力，而難免發生送審著作，僅因形式上與審查者確信但不為外界確知之某種論文形式「不同，即被評定為不及格之結果。審查者如此所為之審查，不無違反行政法上禁止恣意原則之虞，而主管機關所訂定之此項審查實施程序，即難謂符合憲法第二十三條之比例原則，與司法院釋字第四六二號解釋第二段意旨亦有不符。同時，最高行政法院認為，教育部所指出的：「「論文寫作格式乃「同一領域學者所共同知悉。之答辯理由，被告不能舉證證明原告著作所屬學術領域中「學者所共同知悉之「論文寫作格式已客觀存在。因此，最高行政法院判決教育部敗訴。
二、釋字四六二號解釋
在前揭最高行政法院判決文中曾不斷提到的釋字四六二號解釋，其事實乃是成功大學某教授，因聲請民國八十一年之教授升等評審，于成大教師評審委員會中票決未通過，當事人主張其于初審及復審評分中皆達「優等標準，但不被成大教評會所認同而投票否決其升等案，據此乃向成大提起申訴及行政訴訟。于駁回確定后，復聲請大法官解釋，認為行政法院八十三年裁字第二九三號侵害其訴愿及訴訟權。司法院大法官會議于民國八十七年七月三十一日作成釋字第四六二號解釋。綜合分析本號解釋文，約可歸納出下列六大特色并據爭論之論點：
一、 各大學之校院系教師評審委員會乃系受托行使公權力之「行政主體（行政機關）。
二、 其所為升等之最后審定，應屬行政處分，故得救濟。
三、 教師資格審查程序之規定，涉及教師之工作權，須保證能客觀公正評量申請人之專業學術能力及學術成就，始符合比例原則。
四、 為保障學術自由，教評會應尊重專家學者先行審查之結果（專業判斷應受尊重原則）。
五、 行政救濟機關仍得對專業判斷之程序及結果有無違法或顯然不當之情形進行審查。六、 大學院校應盡速修改其升等及認定審查規定。
本案雖然涉及了上述的多項問題，但其實在實務上，吾人仍可以將其整合而得到本號解釋有兩大重點，一是明白承認各大學校、院、系（所）教評會關于教師升等的評審是行政處分，對之不服者，有權提起行政爭訟；其次是對大學教師升等審查的標準與程序，提出多項具體要求，俾使升等審查更臻公平、合理。
三、學界內的檢討
釋字四六二號解釋對大學教師升等資格審查的標準與程序，提出若干具體要求，因此，是非常名符其實的一種積極性行政救濟。但是大法官所提供的積極行政救濟，卻并不為學界人士所領情。而其實，其之所以不為學者所領情，即很明顯地表現出現代行政法理性主義在我國所遭到的困難，以下即說明之：
本號解釋的第二個重點，是：包括（一）教師升等資格審查程序系為維持學術研究與教學品質而設，其決定之作成因而應基于客觀專業知識與學術成就之考量。（二）是以，教評會應本于專業評量之原則，選任各該專業領域具有充份專業能力之學者專家先行審查，將其結果提請教評會評議。（三）教評會原則上尊重學者專家之判斷，除非能提出具有專業學術依據之具體理由，動搖該專業審查之可信度與正確性。（四）評審過程中必要時應予申請人書面或口頭辯明的機會。（五）由非相關專業人員所組成之委員會除就各額、年資、教學成果等因素予以斟酌外，不應對申請人專業學術能力以多數決作成決定。
釋字第四六二號解釋對教師升等審查程提到一個非常關鍵性的重點，即各層級教評會均應選任「各該專業領域具有充份專業能力之學者專家先行審查，將其結果報請教評會評議。學者認為「專業與「非專業人員或領域，是非常關鍵的概念，然而很遺憾的，其同時也是不確定的概念，恐會引發實務界的困擾。然而雖然因為它是「不確定法律概念而使人困擾，但是學者還是認為尊重專業審查畢竟是正確的方向，至于「專業概念的模糊，嚴格來說也不算是缺失，畢竟不確定法律概念的使用是多少是法律的宿命，再說，在「專業概念的模糊下，無形中也使系（所）、院獲得更大自由形成空間，對于系（所）、院自治的提倡，也起了推波助瀾的作用。由此，我們可以看出，要促進被規范者的反思力，則運用精確的法條規定或法律概念，是無濟于事的。
綜觀釋字第四六二號解釋，大法官列舉教評會所得斟酌考量的因素，計有專業學術能力、名額、年資與教學成果等項，其它有違一般事理之考量違法或顯然不當之情事，則排斥在外。大法官所列舉者可謂四平八穩，難謂有不當之處。但學者仍認為，對申請人的實益可能不大。因倘要審查教評會的判斷、評量是否有違一般事理之考量等違法或顯然不當之情事，則審查結果通知申請人自應附具理由不可。附具理由是法治國的要求，自應支持。但如何附具理由，卻是一個難題。目前實務上的通知如果說有附理由的話，就只是單純靠知投票或評分結果未達規定標準而已。但這是否足以稱得上是充份理由？倘教評會委員是基于文人相輕、見解不同、私人恩怨、政治立場、性別歧視、派系傾軋、殺年輕人銳氣、看不過申請人為人處事作風等不相干（sachfremd）因素作為投票或給分依據，如何判認出來。何況正如學者所說的，升等時，審查委員「有仇報仇、有冤報冤，乃是學界眾所周知實存的事實。這便是本文前面所說的，司法權的介入有無產生反作用力、負效果之可能，其實是須要深切反省的。
最后，學者認為「四六二號解釋只是把重點放在專業判斷而己，其實，非關專業判斷，但同時也構成各校升等審查標準的「教學成果與「服務成績兩項，究竟要如何作成客觀評斷與評比，委實說，其困難度與爭議性，絕不亞于專業能力之判斷者。可見預期，源自這兩項目的糾紛，將陸續浮現，挑戰我們的智能。
除了以上的問題外，大法官在釋字第四六二號解釋中所建立的大專教師升等程序，其中主要精神即在于貫徹各級審查的實質審查原則，要求各級教師評審委員會皆應「選任各該專業領域具有充份專業能力之學者專家先行審查。然而學者更深入地反省到：此種要求一方面凸顯了大法官對于臺灣現實學術生態的疏離，另一方面則徹底扭曲了分級審查的功能。
第3篇：現代行政法范文
[關鍵詞] 合理化｜啟蒙辯證法｜現代性｜生活世界｜殖民化
一、哲學與現代性
R J 伯恩施坦曾敏銳地指出:“也許我們可以把哈貝馬斯的整個理智方案和他的基本立場概括為寫一部新的《啟蒙辯證法》———一部既公正地對待啟蒙傳統的陰暗面，解釋它的原因，又要兌現和闡述自由、正義和幸福的希望這些仍然固執地向我們訴說的東西。現代性方案既不是殘忍的幻想，也不是一個已經變成暴力和恐怖的幼稚的意識形態，而是一個仍然引導和為我們行為規定方向、并有待實現的實踐任務。”①這段話對理解哈貝馬斯現代性理論的主旨和意義具有重要意義。
德國近現代哲學思想傳統始終貫穿著一種現代性的問題意識，黑格爾對市民社會的批判、馬克思的異化勞動和商品拜物教理論、韋伯的合理化理論、盧卡奇的物化理論以及霍克海默和阿多諾的工具理性批判，其核心問題都是對理性在現代性中的命運做出診斷。哈貝馬斯正是在這一傳統中確定自己研究方向和問題的。正如他自己所說:“閱讀阿多諾給了我勇氣，去系統把握盧卡奇和科爾施歷史地陳述的作為韋伯意義上的合理化的物化理論。也就是在那時，我關心的問題就變成了現代性問題，即理性在歷史中以扭曲形式實現的現代性病理學。”②作為合理化的現代性理論要解釋的不僅是理性概念本身，而且也包括它在現代文化和社會制度之中的表現。
但是，在哈貝馬斯看來，馬克思、韋伯、盧卡奇以及霍克海默和阿多諾等人的研究方法和結論存在著問題。他們從傳統意識哲學出發對理性和合理化的研究，無法全面把握合理性概念的內涵，《啟蒙辯證法》得出的理性悲觀主義結論已經表明，批判理論陷入了危機。哈貝馬斯希望通過理論范式的轉型超越這一困境。他說:“向交往理論的范式轉型實際上回過頭來從工具理性批判終止的地方重新開始;這允許我們把社會批判理論未能完成的使命重新承擔起來。”③
哈貝馬斯的現代性理論有著明顯的優點。它既是共時態的，也是歷時態的，既是規范的，也是批判的。他不僅試圖全面揭示合理性概念的內涵和結構，也試圖把握它們在現代社會和歷史中的對象化形式，不僅致力于對合理性的規范標準的研究，為現代性批判提供普遍的價值和規范，而且也想通過現代社會的經驗歷史研究，識別和診斷理性在現代社會扭曲、變形、異化和自我毀滅的原因和后果。在他看來，交往行為理論雖然得出與馬克思不同的結論，但是，在某種意義上它仍然是歷史唯物主義的重建。資本主義不僅沒有實現現代社會的生產力潛能，同樣也沒有實現現代社會交往理性的潛能。
筆者認為，哈貝馬斯這一研究綱領具有重要意義。在現時代，哲學的命運已經與現代性的命運緊密地維系在一起。哲學的存在不是因為理性已經實現，而是它尚未實現，哲學必須對這現實提出解釋，并為理性的實現指明方向。今天我們正處在由傳統社會向現代社會的轉型過程中，現代性問題已經成為哲學和人文社會科學不可回避的問題。哲學的創新已經不能延續傳統的研究方法，孤立地研究所謂本體論、認識論或歷史觀問題，也不能把理性與社會合理化、價值與制度截然分開，它既要闡明自己的理性立場，同時也必須回答我們時代面臨的根本問題。在這方面，哈貝馬斯理論為我們提供了重要范例。
但是，哈貝馬斯關于馬克思對資本主義批判的理論已經過時、關于無產階級革命和解放綱領已經失去了道德和政治合法性等觀點顯然是片面的。從根本上說，哈貝馬斯現代性理論服務于他對批判理論傳統的自由主義改造，這一改造的基本思路是沿著自由民主主義傳統，在資本主義內部加強政治公共領域的作用，限制資本主義的片面發展。這一方案雖然具有一定的政治激進性，但是，在今天自由主義原教旨主義重新抬頭、社會日益兩極分化、勞動者越來越受到全球資本主義支配的形勢下，其激進性日益弱化。
二、合理化的辯證法
哈貝馬斯1980年在《現代性———一個未完成的方案》一文中概括了啟蒙時代現代性的理想:“18世紀啟蒙思想家所系統闡述的現代性設計含有他們按照內在邏輯發展客觀科學、普遍化的道德與法律以及自律藝術的努力。同時，這項設計也有意于把上述領域的認知潛能從其外在形式中釋放出來。啟蒙哲學家力圖利用這種專業的文化積累來豐富日常生活———也就是說，來合理地組織安排日常的社會生活。”④啟蒙理想實際上就是社會合理化的理想，它相信合理的知識和文化具有塑造社會和人類關系的力量。理性和知識的進步不僅是個人認知和道德實踐能力的提高，也是整個社會生活和制度合理化的基礎。
如果說黑格爾奠定了現代性批判話語的基礎，韋伯則提供了對現代性分析的社會理論模式。他最先明確地把現代性理解為合理化過程，并從這一過程中診斷現代性的命運。韋伯認為，西方的現代性起源于宗教和形而上學世界觀的“去魅化”。在這個過程中，產生了現代經驗科學、自律的藝術和普遍的道德和法律意識，正是依靠文化合理化的條件，獨立于傳統倫理關系的抽象勞動雇傭制度以及現代國家才有可能。
韋伯對合理化過程的分析運用了兩個不同的合理性概念。在解釋宗教和形而上學世界觀向現代意識轉化時，他運用了復數、多元的合理性概念。在這里，“現代社會特有的意識結構源于文化合理化，而文化合理化包括認知、審美表現以及宗教傳統的道德評價三個部分。有了科學和技術、自律的藝術和自我表現的價值以及普遍主義的法律觀念和道德觀念，三種價值領域就出現了分化，而且各自遵守自己特有的邏輯”。⑤在分析社會的合理化時，他運用的是狹義的工具合理性概念，認為目的—工具合理性概念是把握現代化的概念基礎，按照目的—工具合理性組織起來的現代企業和國家是社會合理化的典型表現。基于上述分析，韋伯對現代性做了著名的診斷，他認為，隨著社會合理化的成熟和完善，人類日益陷入“價值失落”和“自由失落”的困境。
關于意義的失落，韋伯的分析是這樣的:(1)宗教形而上學世界觀的解體，意味著不同價值領域的分化;(2)不同的價值領域都試圖把自己的合理性的邏輯輸入到社會生活結構之中，文化領域的沖突就會變成行為領域的沖動;(3)當這些相互區別的生活理想之間相互沖突的程度超過個性系統所能承擔的能力時，就會出現生活意義危機。因此，理性毀滅“這種辯證法已經隱藏在宗教歷史的解神秘化過程，也就是說，隱藏在了現代意識結構的解放過程當中:理性本身分解為多元的價值領域，從而毀滅其自身的普遍性”。⑥
自由失落與價值失落問題相關。現代社會價值已經多元化，不同的價值沖突缺少像傳統宗教和形而上學那樣更高的調節力量。隨著價值理性寄身于其中的宗教傳統的衰落，人們越來越失去對自己行為進行價值導向的能力，在這種情況下，除了追求自我利益和世俗成功之外，人生不再追求別的目的。現代企業和科層制國家正是依靠這樣的文化條件才得以形成的。資本主義的現代化利用了文化合理化過程中積累的工具理性潛能，新的行為亞系統不僅獨立于人們相互理解的生活世界背景，而且把自組織的功能要求強加于個人，個人不僅失去了根據價值理性自我行為定向的能力，而且陷入社會生活組織化打造的“鐵籠子”之中。但是，在哈貝馬斯看來，這一現代性的診斷是片面的。
首先，就“意義的失落”來說，韋伯是以過時—35—名家主持:西方對現代性的批判“新啟蒙辯證法”的宗教形而上學世界觀的意義結構作為參照標準的，因而不能作為判斷文化合理化的理論前提。傳統的宗教和形而上學的解體并不必然導致從一神教、價值絕對主義到多神教和價值相對主義。在后形而上學時代，超驗理性是沒有寄身之所的，理性的同一性只能體現在合理性、有效性要求的共同程序性證明之中。科學、道德、藝術等知識領域的分化推論不出一定會發生價值沖突的結論。
其次，就自由的失落來說，韋伯的理解也是片面的。雖然在討論文化合理化時，他使用了復雜的實踐合理性概念。但在討論社會合理化時，韋伯運用的是目的—工具合理性，因此他認為社會合理化與個人自由之間存在著二律背反的趨勢。哈貝馬斯認為，實際上，社會合理化不僅意味著社會生活的組織化和科層化，也意味著自我反思能力和民主地協調社會能力的提高。正如杜克海姆和米德等人著作中所分析的，現代社會的合理化和現代性是一個價值普遍化和生活理想個人主義化同時發展的過程，韋伯只把握到工具理性的制度化，沒有充分考慮交往合理性潛能在社會生活中的表現。
韋伯揭示的合理化悖論影響到從盧卡奇到阿多諾的物化和工具理性理論。在《歷史與階級意識》中，盧卡奇力圖闡明這樣一個觀點:“從商品關系的結構中，可以找出一切對象性形式以及與此相關的一切市民社會主體性形式的原型。”⑦而這一對象化的形式核心是目的和工具合理性。盧卡奇說:“對我們來說，最重要的是在這里起作用的原則:根據計算、即可計算性來加以調節的合理化原則。”⑧盧卡奇認為，資本主義社會不論是相對于傳統的過去還是解放的未來都是巨大的倒退。在傳統社會中，社會領域的互動關系受傳統規范的自然約束，人與人的互動關系有一定的自主性。到了資本主義社會，產品的生產是按照交換價值原則來組織的，生產者的勞動成了商品，社會關系受抽象的等價交換原則支配，在這里，目的合理的行為與商品社會的金錢結合在一起，把人與人的關系變成了物與物的關系。這樣，社會關系就物化了。
但是，盧卡奇認為資本主義的物化和異化是有一定限度的，物化達到一定程度就會引起“精神的復仇”，無產階級最終會意識到自己不僅是客體，而且也是主體。在知識分子的啟蒙下，無產階級將揚棄商品交換的對象化意識形式，重建階級本身的集體共同意志，使社會生活重新回到相互理解的倫理關系之中。盧卡奇的理論論證帶有黑格爾思辨哲學的特征，正如韋默爾所評論的:“盧卡奇試圖在韋伯的合理化概念背后，揭示出資本主義工業化過程中所具有的特殊的政治經濟學內涵。盧卡奇這一嘗試是他努力重新激活理論哲學意義這樣一個宏觀設計的組成部分。盧卡奇的嘗試失敗了，我認為，具有反諷意義的是，失敗的原因竟然在于，盧卡奇對的哲學重建在一些關鍵問題上回到了客觀唯心主義。”⑨
盧卡奇方案的失敗引起霍克海默、阿多諾等社會批判理論家的重新思索。他們既繼承了盧卡奇的物化批判理論綱領，同時又把它推向極端。他們不僅把工具理性的合理化概念用于解釋資本主義社會的物化，而且用于解釋整個人類啟蒙和文明化的整個過程。在他們看來，物化和異化有著更深的根源，在人性中、在人類追求自我主宰的啟蒙中，已經埋藏著自我毀滅的根源。阿多諾等人按照韋伯的目的和形式合理性概念來理解啟蒙:“對啟蒙來說，任何不符合計算和功利原則的東西都是可疑的。”⑩啟蒙是以形式的抽象的同一性原則把握世界，在這里，“數字成了啟蒙的原則。數量關系也支配著資本主義的法律和商品交換。” 不是商品交換產生了抽象的同一性原則，而是抽象同一性產生了商品交換的對象化意識。
阿多諾等人并不滿足于揭示商品交換與同一性原則之間的內在一致性，而且強調啟蒙與物化的歷史統一性。啟蒙是人與自然的分離，但是，“當人從他自身中去掉自然意識時，人在生活中維持的一切目的，社會進步，一切物質和精神的提高，以及意識本身都無意義了。手段被神化為目的，在晚期資本主義社會已經有了顯著的荒誕特征，而這在主體的史前史中已經露出端倪。” 在霍克海默和阿多諾看來，人類自我生存的要求產生了對自然的支配意識，而對自然的支配最終必然導致社會統治和自我的內在壓抑:“正如今天的生活日益屈從于合理化和計劃一樣，個人的生命，包括他最隱秘的沖動，即以前是是他的私人領域的一切，現在都必須考慮合理化和計劃了。” 社會的合理化不僅剝奪了人類通過更高的理性把握價值和意義的能力，也取消了個人的自由。
關于對現代性的物化和異化批判理論的貢獻和局限性，哈貝馬斯說:“一方面，馬克思、韋伯以及霍克海默和阿多諾都認為，所謂社會合理化，就是行為關系當中工具理性和策略理性的增長;另一方面他們又都在思考，一種總體性的合理性究竟是意味著一種自由生產者的大聯合，還是意味著一種合理的道德生活，或者與自然和諧相處。而合理化的經驗過程的相對價值，可以用總體的合理性來加以檢驗。” 他們意識到資本主義合理化模式的片面性，但是，由于意識哲學的限制，他們無法明確區分目的—工具合理性與交往合理性，結果用來與這種現代性片面合理化相對抗的只能是某種無法用概念表達的烏托邦。
在哈貝馬斯看來，社會化是一個充滿矛盾和風險的過程，矛盾雙方是日常交往的合理化和目的行為亞系統的不斷增長的復雜化，沖突不是發生在交往行為和目的行為之間，而是發生在社會融合原則的生活世界與系統融合的行為系統之間。現代性理論必須結合行為理論和系統理論，“系統理論和行為理論是辯證法總體性的一個片斷，馬克思和盧卡奇雖然都使用了這個概念，但他們并沒有用相應的概念對此加以重構。” 哈貝馬斯試圖把握社會合理化的一般進程并對資本主義現代性的片面性做出診斷，超越韋伯和阿多諾等人陷入的理性悲觀主義的現代性觀。
三、生活世界與系統的分化
哈貝馬斯認為，韋伯的《新教倫理與資本主義精神》是研究社會合理化的范例，因為它從世界觀合理化入手尋找社會合理化的源頭，反過來又分析這種合理化的結果對生活世界的影響。但是，他沒有區分個人行為取向與社會系統。哈貝馬斯主張把解釋學的理解方法與功能主義系統方法結合起來，區分生活世界和系統，把握從傳統社會到現代社會的一般進程。
傳統社會向現代社會過渡起源于傳統宗教和形而上學世界觀的解體和價值領域的分化:(1)科學開始獨立于神學和道德實踐問題，依據內在的真理性要求來處理外部世界的真實性問題;(2)藝術開始放棄宗教膜拜價值和實用價值，追求為藝術而藝術的純粹審美價值;(3)倫理政治等實踐問題脫離宗教和傳統權威，形成了自己的知識生產和評價的機制和專門機構。文化合理化對人們的交往方式和社會結構有著重要的影響:“根據認知、規范和審美等有效性要求而各自獲得專業化的知識產生機制，滲透到日常交往層面當中，并且取代了傳統知識主宰互動的功能。” 在現代社會，行為共識不再依賴傳統和常識提供的指導，而是直接依靠參與者的解釋或間接依靠專家的知識。
同時，文化合理化也為社會結構變化提供了條件:“眾多現象表明，意見、義務以及需要等主觀性在不斷增強，時間觀念越來越充滿反思化，空間意識越來越靈活多變。宗教信仰私人化了。隨著市民家庭的興起和社區宗教觀念的分化，形成了新的內在領域，它建立在深層的反思文化和情感文化當中，改變了社會化的前提。同時還出現了一種由私人組成的政治文化公共領域作為固定的批判媒介，它改變了政治合法化前提。”
文化合理化不僅形成了專業化的知識生產和價值評價機制，而且對傳統的生活世界構成了合理化的動力。在文化合理化的壓力下，混為一體的傳統生活世界分化為文化、社會和個人三個相對獨立的領域。文化被理解為知識的儲存庫、人們日常交往的背景共識和知識來源;社會是規范調節的社會秩序和人際關系;個人是人的情感和性格結構構成的自我認同。現代社會生活世界是一個由文化、社會和個人相互關聯的復合體，每一部分都有其合理化要求。對文化系統來說，合理性的標準是提供足夠的文化儲備，為社會合法化和個人社會化提供足夠的意義資源;對社會系統來說是形成合法的社會秩序，并為文化的反思和個性的自由化提供合法的保障;社會化承擔著培養成熟的人格和認同感，并為參與文化和社會交往提供動機和能力的任務。任何一個領域的合理化都依賴其他領域的相應進化，同時也對其他領域的合理化起促進作用。
在哈貝馬斯看來，在文化和生活世界層面上，合理化不是社會異化和物化的根源，而是形成人類解放的條件。在后形而上學時代，理性雖然不再為人類提供美好生活的實質性指導，但是，對文化合理化和生活世界合理化的普遍條件的重建，可以為我們提供把握美好生活的程序性條件。在這個意義上說，“如果可以證明，世界觀的解中心化和生活世界的合理化是社會獲得解放的必要條件的話，那么，交往理性的程序概念—55—名家主持:西方對現代性的批判“新啟蒙辯證法”自然也能夠作為這樣一種批判的基礎。”
哈貝馬斯認為，雖然生活世界的視角在理論上具有優先性，但是，社會不能完全還原為生活世界。現代社會已經劃分成生活世界與系統兩大領域，它們建基于不同的原則。在生活世界中起作用的是社會融合原則，人際關系互動是由相互理解的共識調節的，在經濟和權力系統中，行為系統是通過非規范的外在機制協調的，起作用的是系統融合原則。現代社會理論的沖突往往是兩種調節原則的沖突。從社會融合出發來理解社會，社會是一個通過交往過程再生產的生活世界;從系統融合出發來理解社會，社會是一個自我調節的系統。但是，把兩個原則截然分開并對立起來是片面的。“社會理論的基本問題是，如何以令人滿意的方式把‘生活世界’和‘系統’所指的兩種理論策略結合起來。”
在哈貝馬斯看來，系統與生活世界的脫鉤是成熟的現代社會的普遍特征，企業和國家等功能系統不是社會毒瘤，市場與道德、組織與個人之間的沖突不是魔鬼與上帝的沖突。市場經濟和科層化的國家對維持現代社會高水平的物質生活是必要的制度支撐，它具有生活世界所不具有的優勢。交往行為的協調能力是有限的、昂貴的，它需要面對面的溝通，需要反復地協調和交換意見，它無法協調大組織內部成員的互動問題。正是得益于現代經濟結構和復雜的權力系統，現代社會才能自我維持和保持經濟繁榮。關鍵不是粉碎社會所有的功能系統，把它們消融到個人自主調節的關系之中，而是正視它的存在，把它限制在合理范圍內。
四、生活世界的殖民化
“生活世界殖民化”是哈貝馬斯對現代性做出的實質性判斷，這一判斷針對的不是合理化的一般過程，而是資本主義合理化的特殊形式。哈貝馬斯說:“系統和生活世界的脫鉤，是歐洲封建等級社會向現代階級社會轉型的必要條件;但是現代化的資本主義模式是以生活世界的符號結構的扭曲和物化為標志的，生活世界受制于從金錢和權力中派生的、并變得自主的亞系統的命令。” 資本主義社會的合理化悖論在于:“生活世界的合理化使之由社會融合轉向獨立于語言的駕馭媒體成為可能，由此分化出形式上組織起來的組織領域。作為對象化的現實，后者又反過來影響行為的組織領域，并把自己的要求強加于已處于邊緣地位的生活世界之上。” 資本主義社會異化表現為生活世界的媒介化，金錢和權力作為抽象的交往媒介取代語言的相互理解，侵入到它不該進入的領域，因而，資本主義異化的本質是“生活世界殖民化”。
雖然生活世界殖民化是現代性危機的主要癥狀，但是，哈貝馬斯并不把它視為現代性的內在趨勢，也不認為是社會合理化的必然結果。他認為，生活世界殖民化不是由于系統和生活世界之間的分化，而是由于它們力量的不平衡和沖突。僅僅從系統融合和社會融合已經大體脫鉤這一事實出發，我們無法直接地推斷合理化的結果是系統維持從屬于生活世界的規范限制，還是生活世界受制于經濟和國家的系統控制。現代性診斷和批判是具體的歷史問題，不是歷史哲學問題。生活世界殖民化理論是對西方物化和工具理性理論的交往理論重構，它解釋了資本主義合理化模式的起源和最終結果:“合理化悖論是這樣的，生活世界合理化是系統合理化和分化的前提和出發點，但是，隨后相對于體現在生活世界中的規范約束而越來越獨立，直到最后，系統的命令開始使生活世界工具化，并對它構成毀滅的威脅。” 因此，資本主義是以犧牲實踐合理性為代價換取自身的存在和發展的。
哈貝馬斯認為，西方發達國家的現代性病癥有著特殊的表現，它既與現代社會的一般特點有關，又與晚期資本主義社會的結構有關。現代社會已經分化為生活世界和系統兩個領域，生活世界又可分為由家庭和親密關系構成的私人領域與以政治意志形成為目的的公共領域。同樣，系統也分為以金錢為駕馭工具的經濟系統和以權力為控制媒介的國家，現代性的沖突正是在這四個領域的關系中展開的。在發達西方國家，私人生活領域的個人和政治公共領域的公民角色已經邊緣化，日益被經濟組織支配的職業者角色和福利國家支配的受益人角色取代，權力和金錢的影響源源不斷地滲透到生活世界之中，社會成員不論在私人生活領域還是在公共政治領域都失去了自主性。就前者來說，個人日益成為福利國家的權力網絡控制的對象，變成了福利國家支配的受益人。就后者來說，西方大眾民主日益成為操縱選民實現統治合法化的工具。國家與市場日益脫離了來自生活世界的規范約束，成了任意主宰個人的力量。但是，即使如此，哈貝馬斯仍然堅持區分了現代性的規范理想和它的不合理的實現形式。資本主義合理化的危機并不等于現代性和理性本身的危機。
晚期資本主義社會現代性危機的特點是生活世界與系統之間的不平衡，本來應該限制和控制系統的生活世界反而受到系統的任意支配。把這一觀點運用到當代政治生活的分析之中，哈貝馬斯對當代社會危機和反抗形式做出自己的分析:“在發達的西方社會中，近一、二十年來出現的沖突，在許多方面已經偏離了圍繞分配的制度化沖突的社會福利國家模式。它們不是在物質再生產領域爆發，它們不能通過黨派和組織疏導;它們不能被補償緩和;相反，這些新的沖突產生于文化再生產、社會融合和社會化領域，它們以亞議會的、至少是超議會的抗議形式表現。隱含在它們之中的沖突反映了交往結構的行為領域的物化，是不能通過金錢和權力擺平的，它們主要不是福利國家提供的補償問題，而是抗議和恢復受到威脅的生活方式，或建立新的生活方式。總之，新沖突不是圍繞著分配問題而是圍繞著有關生活形式爆發的。”
第4篇：現代行政法范文
社區矯正是讓符合法定條件的罪犯在社區中執行非監禁式的刑罰，體現了人文關懷的人性理念，是國際社會輕刑化的必然趨勢。它以深化復歸理論、刑事賠償理論和行刑經濟化理論為基礎，彰顯了現代刑罰輕刑化、非監禁化的趨勢，實現行刑目的與手段的統一，有利于罪犯再社會化和回歸社會，同時可以緩解監獄的壓力，節約國家司法資源，提高行刑效率。
[關鍵詞]
社區矯正；輕刑化；再社會化；行刑經濟化
一、社區矯正制度概述
（一）社區矯正制度的概念
社區矯正（Community correction）是以社會為基礎的對各類刑事罪犯在非監禁狀態下進行治療、監督、處置等行刑和矯正活動的總稱。簡單地說，就是讓符合法定條件的罪犯在社區中執行非監禁式的刑罰。國外較常見的社區矯正的形式主要包括緩刑、假釋、社區服務、暫時釋放、中途之家、工作釋放、學習釋放、電子監控、定期報告等。可見，社區矯正是一種非監禁處罰的執行方式，是相對于有期徒刑、死刑緩期執行等監獄矯正制度而言的。
中國的“社區矯正”，是指將符合社區矯正條件的罪犯置于社區內，由專門的國家機關，在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下，在判決、裁定或決定確定的期限內，矯正其犯罪心理和行為惡習，并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動。在我國，社區矯正制度主要適用于被判處管制、宣告緩刑、裁定假釋、決定暫予監外執行的罪犯，接受社區矯正的罪犯，被稱為社區服刑人員。在符合適用條件的情況下，對于罪行輕微、主觀惡性不大的未成年犯、老病殘犯、以及罪行較輕的初犯、過失犯等，應作為重點對象，適用上述非監禁措施，實施社區矯正。 為了適應國際社會輕刑化的刑罰潮流，更好地改造教育社會危害性不大的犯罪分子，我國刑法引進了這一制度，其目的主要有以下三個層次：（1）直接目的：通過社區矯正組織進行的社會化的教育，使罪犯適應并順利回歸社會；（2）間接目的：增強社區公民的法律意識和社會責任感；（3）根本目的：預防犯罪，維護社會穩定，實現國家的長治久安。前兩個層次的目的分別體現了刑罰的懲罰功能和教育功能，最后層次的目的則是前兩個層次追求的法律效果和社會效果的統一，是對前兩個層次的升華。
（二）社區矯正制度的理論基礎
對于我國而言，社區矯正是一個舶來品。社區矯正是西方國家首先推行的一種刑事執法模式，其理念正始于19世紀末近代學派的行刑社會化思想。近代學派的大師們認識到監獄的缺陷和不足，提出了非監禁刑罰措施和對罪犯人格的改造，社區矯正便由此發端。支撐社區矯正制度的理論基礎主要有：
1.深化復歸理論。該理論認為，所有的罪犯都是可以經過改造回歸社會的，重新成為社會的一份子，而不是永久的罪犯；監獄只是一個為罪犯提供矯正機會的場所，并非是懲罰罪犯、剝奪罪犯犯罪能力的地方。犯罪是多種社會因素共同作用的結果，故應當充分調動社會的一切積極因素，合理救助，改造、教育犯罪分子，并為其提供適應社會生存的能力的幫助，使其能夠在接受教育改造后重新回歸社會，確保刑罰目的的實現。
2.刑事補償理論。根據該理論，懲罰罪犯不是某個人的權力，而是全體社會成員的權力，在實踐中表現為國家的司法權力。在判令行為人對犯罪行為的直接受害者（即直接被害人）進行賠償的同時，還應當對全體社會成員（間接被害人）進行賠償。但傳統的刑罰方法難以實現這一目的，只有將犯罪分子放進社區，使其為社區提供無償的或低薪的社會勞動或公益勞動，才能實現對社會成員的賠償，即對犯罪分子實施社區矯正。
3.行刑經濟化理論。行刑經濟化，即指以最小的司法資源的投入，來獲取最大限度的預防和控制犯罪的社會效益。這一理論與社區矯正有密切的聯系，是現代刑罰理念的重要因素。社區矯正不僅保持了定罪量刑的嚴格標準，還在客觀上減少了被判監禁刑的人數，降低了監禁刑的副作用，有利于改造罪犯復歸社會，體現了行刑經濟化理論。
二、社區矯正制度對現代刑罰理念的昭彰
隨著社會的發展，輕刑化已成為全球化的趨勢，而社區矯正符合刑罰輕緩化、非監禁化趨勢及刑罰執行社會化、開放化和刑罰效益原則的要求，昭彰了現代先進的刑罰理念。
（一）社區矯正符合刑罰輕刑化、非監禁化趨勢，為中國刑罰制度的改革提供思路
自清末確立以徒刑為主的刑罰制度以來，近百年我國的刑罰僅增加了死刑緩期執行的方式和創制了管制刑，自由刑執行方式相當單一，監禁刑始終處于刑罰中心地位。而社區矯正是與監禁刑相對的行刑方式，是將符合社區矯正條件的罪犯置于社區內，由專門的國家機關在相關社會團體和民間組織以及社會志愿者的協助下，在判決、裁定或決定確定的期限內，矯正其犯罪心理和行為惡習，并促進其順利回歸社會的非監禁刑罰執行活動，符合刑罰文明化、人道化、輕緩化的發展趨勢，符合刑罰經濟原則，是構建和諧社會、和諧社區的必然途徑，有利于犯罪人重回社會，并在一定程度上緩解了監獄擁擠問題。這種不剝奪自由的非監禁刑將開始改變幾千年來在中國在刑罰體系中的陪襯地位，成為與監禁刑并列的主要刑種。這種改變為探索中國刑罰制度的改革提供了思路，開辟了刑事司法的新領域。
（二）社區矯正實現行刑目的與手段的統一，有利于罪犯再社會化和回歸社會
社區服刑人員在服刑，不離開家庭，不離開工作、生活、學習的環境，將其置于社區內服刑，使其像普通人一樣與社會保持聯系，為其再社會化提供環境和條件，同時又可以有效的避免監禁刑因集中關押而造成的交叉感染。此外，社區服刑人員為社區提供的無薪服務，一方面可以體會到勞動的艱辛，有利于犯罪人反思自己行為對社會造成的危害，培養其對社會的責任感，從而使其自覺悔過，自我矯正；另一方面社區服刑人員所創造的勞動成果不僅可以補償被害人，也可以使社區居民直接受益，有利于社區群眾對服刑人員的接納、認同，有利于重新回歸社會這一根本目標的實現。
（三）社區矯正有利于緩解監獄行刑的壓力，且節約國家行刑成本
在“嚴打”的刑事政策下，我國長期運行以監禁刑為主導的刑罰適用模式，導致監獄押犯飽滿、監獄擁擠問題，刑罰的社會成本不斷增加。如果按照這樣的刑事政策繼續發展，我國監獄內的在押犯將會翻番，在國家拿不出更多的資金來投資新的監獄或對原有監獄擴充的情況下，通過對管制、緩刑、假釋等非監禁刑的適用，社區矯正在一定程度上可以有效緩解監獄擁擠問題。
此外，監禁刑的運行成本是十分昂貴的。據統計，我國每一名罪犯一年投入改造所需費用不低于5000元。如果以全國百萬罪犯數字計，我國每年在罪犯矯正方面的投入就需500多億。國家對監獄改造的投入越來越多，但由于監獄內在押犯驟增，許多監獄的財政不足，作為改造手段的監獄服刑人員的勞動現已經作為監獄生存和發展的途徑，這就大大影響了罪犯的矯治質量。社區矯正的推行，可以極大的降低行刑成本，因為社區矯正本身的經濟成本比較低，一般不超過監獄運行成本的20%。
由此可見，社區矯正作為一種新型的刑罰執行方式，在一定程度上可以彌補監禁矯正的不足，克服監禁矯正導致的行刑目的與手段相矛盾的弊端，讓罪犯在不脫離社區環境的條件下進行教育矯治，從根本上有利于罪犯的再社會化，同時，社區矯正作為刑罰文明化、輕緩化的表現形式，可以與監禁刑共同構成我國刑罰執行體系，此外，從刑罰經濟學角度來講，社區矯正可以分流一部分罪犯，緩解監禁矯正的壓力，減少國家司法資源及行刑成本。
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第5篇：現代行政法范文
論文摘要：經過現代性的三次浪潮的沖擊以及科層制的建立，行政擺脫道德的糾纏，建立以價值中立為基礎、效率為導向的發展邏輯。然而，行政并非與道德無涉，不能簡約為行政技術主義。行政本身的合理性、合法性證成，不僅需要以單純技術為基礎的效率支撐，而且有賴于目的性價值的支撐，而道德始終是證成行政目的的必要條件。因此，行政必須超脫傳統的發展邏輯，以正義為導向尋求向道德的回歸。而要尋求道德的價值性辯護，還是要建立起正義的行政制度以及呼喚公民的美德。
西方主流思想家、尤其是自由主義者主張：在多元文化和現代民主政治的條件下，惟有以價值中立為基礎、效率為導向才是公共行政的發展邏輯。他們辯護現代實證主義哲學的“事實與價值兩分”之單純自然科學主義思維模式是保證行政發展唯一可行的方向。換言之，只有以價值中立的形式超脫倫理道德、甚至一切差異性的文化價值觀念的糾纏，才符合行政的發展邏輯，才能實踐最有效的行政治理和贏取合法性。然而，這樣的發展邏輯在價值問題上的緘默不語無法解決多元競爭的沖突，更無法證成行政本身的合法性。行政與其說需要目的性價值，毋寧說更需要道德辯護。而我們所要探討的主題與此關切：行政為何游離道德?公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護?
一、溯源：公共行政的發展為何游離道德
公共行政對道德的訴求是在對官僚制甚至是傳統行政發展邏輯的批判中獲得迫切肯定的。在公共行政的實踐中，傳統行政機械化的發展邏輯使政府效率急劇下降，甚至在一定程度上成為“政府失靈”的原因之一。在此境遇下，無論是“新公共行政運動”還是“新公共管理運動”，皆以否定官僚制為政府重構的前提。換言之，是要通過這一批判性的否定為政府再造重塑地基。然而，對官僚制的否定，即使邏輯地符合公共行政對道德的訴求，卻始終擺脫不了傳統行政發展邏輯。在這一問題上，麥金太爾引領了我們的視線。他認為，現代行政發展的邏輯有一鮮明的脈絡：始于啟蒙時代的政治理想，中經社會改良者的抱負，以及管理者的合理性證明，直至技術官僚的實踐。麥金太爾所描繪的是行政發展的顯性圖景，然其背后卻潛藏這樣的論斷：考據現代公共行政與道德的分離不可避免地讓我們回歸啟蒙時代，思索先哲的政治理想，而這探究的立足點恰恰就在于政治領域。
行政實踐并非與行政學的創立者們所想象的與政治全然無涉，而是扎根于政治與道德領域。即使是行政學的創立者們以“政治是國家意志的表達，行政是國家意志的執行”這一“二分法”作為行政學的方法論開端也難以否認：行政須以政治為先導，隱藏在行政背后的政治、道德是證求行政的目的性價值的必要條件。如此說來，從政治領域抽離出來討論行政和道德的分離問題，作為現代探討行政問題的普遍方式，盡管可以探討得細致人微，卻未必比近代的思維習慣更為高屋建瓴。由此，探尋“公共行政的發展為何游離道德”這一命題需回歸源頭，分析政治與道德分離這一行政游離道德的前提。
自亞里士多德以來，行政是政治作為實踐性的學科在技術操作上的應有之義。按照亞里士多德的闡釋，政治關乎城邦這一“最崇高、最有權威、并且包含了一切其他共同體的共同體，所追求的一定是至善’。在傳統意義上，行政本身也包涵追求至善這一本性。然而隨著政治與道德的分離，現代行政催生以來便消逝了這種本性，此時行政在名義上已擺脫了政治。著名的解釋學家列奧·施特勞斯曾斷言：政治與倫理的分離具有明晰的路線圖，經過始于馬基雅維利、中經盧梭、近到尼采的“現代性的三次浪潮”的連續沖擊，西方政治哲學及其傳統已在三次危機中難以挽回地衰落。古希臘所塑造的傳統哲學認為人本身是向善的，政治或者是行政本身就在于實踐這種至善，所追求的價值就在于城邦的道德，道德與政治并沒有被嚴格區分，而且兩者相互糾結、支撐與印證。然而，現代性的三次浪潮對這一傳統進行了釜底抽薪：“當馬基雅維利以政治權力取代政治美德、盧梭以自由(權利)作為政治原則、尼采用權力意志取代國家政治本身時，在古老雅典城邦的政治生活和古希臘哲賢的‘愛智’冒險中生長出來的政治哲學，便開始從‘權力政治學’向‘自由(權利)政治學’——經過霍布斯的‘自然權利政治學’和洛克的‘財產政治學’的預制——最后到‘權力意志政治學’的蛻變。”按照施特勞斯的診斷，政治游離道德是一個“現代性事件”，主要由“三次現代性浪潮”的沖擊所導致。然而，沖擊后的行政還要有能夠實行價值中立、提高效率的實踐性或環境性契機。“政黨分肥制”便為之提供了這樣的機遇。威爾遜的行政“價值中立”原則便是針對當時美國的“政黨分肥制”，為了一勞永逸地擺脫其糾纏所做出的設置。他以完全超脫道德、政治甚至是法律領域的“事務性”來描述行政管理的領域，“它與政治的領域那種混亂和沖突相距甚遠。在大多數問題上，它甚至與憲法研究方面那種爭議甚多的場面也迥然不同。恰恰是服從于解決“政黨分肥制”這一具體問題的“價值中立”原則，與韋伯的“官僚制”相結合，把道德價值從公共行政領域中徹底剔除。
由此，現代行政發展邏輯在歷次的思潮碰撞中，在政治與行政的分離過程中，形成了這樣的理論抑或假象：行政與道德全然無涉。它試圖邏輯周延地表明：效率是價值中立的必然結果，而要實現效率，惟有尋求事實與價值兩分的價值中立。
二、問題：現代行政邏輯與道德之間
行政擺脫了道德、行政學脫離政治而產生是現代性事件，經過與道德的決裂以及機械論科層制的發展，公共行政嘗試依據科學和技術路線尋求自身發展邏輯的理性化，逐漸構建起自己的邏輯體系。然而正當現代行政構造起自足的技術體系，準備擺脫道德飛躍發展的時候，道德的問題卻又緊緊地糾纏著它，使之返回始發點。道德問題猶如現代行政背負的“原罪”，即使他們妄圖遺棄，卻又總是悄然復歸。這一“原罪”，便成為新公共行政運動及新公共管理運動進行政府再造的突破點。盡管它們的努力無法超脫現代行政的發展邏輯，甚至恰恰表現了官僚制總體實現的結局，但闡明了行政邏輯的顯性危機。對這一問題的探究迫使我們回到現代行政發展邏輯鏈的始發點——價值中立的問題上回復這樣的追問：行政能不能徹底脫離道德的范疇?易言之，超道德的行政是否可能?
顯然，價值中立本身也是一種價值觀，并非沒有價值立場，而是為了確保自身的價值及效率性，“超越于包括道德倫理、宗教和其他一切非政治文化價值之外的獨立性”，追尋中立性的立場。從行政本身的建構來說，這樣的立場始終難以存在，因為行政本身不是一種純粹的技術應用問題，而這正是由行政的意圖和手段所決定的。行政的目的并非單純機械性地分配資源，其作用本身潛涵著價值性的目的或關懷。盡管政府通過援引其為社會變化的管理者的科學能力及純粹的技術，來證明其自身的合法性和權威性的方式曾經起到一定的作用，但是公共行政所面臨的是包括多元文化、多元價值觀的沖突所產生的難題，單純依靠簡單的技術能否解決價值沖突上的問題已是不言而喻。單純追求效率和中立價值的技術操作始終無法越過難以精確衡量隱性價值這一鴻溝，功利主義的困境深刻地表明了這個難題。
因此，針對這一難題，法默爾不無義憤地說：“人在這種形式的合理性(為效率追求技術)中當然可以獲益，但要以拋棄實質的合理性為代價。”因此，他建議我們應該擺脫這種困境，從后現代性而非現代性的心靈模式思考公共行政。然而，這種現代普遍理性主義規范論的視角只注意到了行政作為一種非人格的組織化、效率化的治理方式的外在特征，卻忽略了行政作為社會組織化生活方式的內在價值特征和精神特性。
誠然，現代行政的發展邏輯的弊端不僅僅在于先天道德證成的缺失，其具體運作機制上也反映出超道德行政的謊言。行政體制的建構以及行政機制效能的發揮都有賴于公民的政治參與，作為民主政治的基本特征之一，政治參與是現代政治發展的重要內容。沒有公民對政府行政的參與和實踐，也就不可能實現全體公民對政府行政的共同認同和實踐承諾。每一個具有自由意志和獨立的理性判斷能力的人，不會在無強迫壓力的情況下認同和承諾任何外在于他自己意志認同的制度約束或規范限制。在公民對約束自己自由意志的行政機制的認同過程中，個人的理性判斷和價值篩選起著關鍵的作用，解決不了這個關鍵因素，行政效率也無從談起。然而，問題在于個體存在著差異，而且道德上的差異甚于生理上的區別。作為公民的個體在政治參與的實際進程時，不可能完全擺脫不同家庭教育、和道德理想的影響。恰好相反，這些差異巨大的非政治的因素常常深刻地影響著公民的意識和主張，乃至他們的政治選擇和政治行動。在這樣的矛盾中，單純依靠技術顯然不能解決這些問題，反而會陷人非此即彼的困境，毫無效率可言。
三、回歸：公共行政的道德價值性辯護
若缺少道德的價值向度，或者過度強調現代民主政治的“價值中立”或“價值無涉”而追求行政的道德無涉，那么行政的正當合法性也就成為問題。如果我們把行政界定為以行政機關為主體，運用公共權力所實踐的具有強烈組織性能的治理活動，那么公共行政如何回歸道德的目的性價值辯護這一追問的實質意義就在于如何建構、證成行政權力及其運用方式的道德正當性及合理性基礎，實踐行政行為的道德準則，實現其價值層面上的意義。解決問題的關鍵在于純粹的價值中立以及效率不可取的境域中應該遵循一種什么導向?由行政本身的內在邏輯和需求探尋，這導向毋寧是公共行政中的正義。
羅爾斯在《正義論》中開篇明義：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。”這一論斷同樣適用于行政領域。作為一種制度，首要的便是在紛繁復雜的價值沖突中能有效地維護政治秩序，獲得公眾的認可及同意，贏得合法性基礎。現代行政的發展邏輯在獲得合法性方面暴露了自己的缺陷，因為合法性的奠定和維護除了依靠政府單純的價值中立和效率之外，更多地基于政治制度本身內蘊的理性和人們對它的信念，“合法性作為政治利益的表述，它標志著它所證明的政治體制是盡可能正義的。”因此，合法性基礎實際上包含著對政治秩序有效維持這一合理性評價和道德性評價中的實質正義。而正義正是合法性的內在動因。以合法性的結構視之，管理者和公眾是合法性的結構載體，兩者不是純粹的單維構建，而是具有回應性的，共同使合法性呈現動態發展過程。并且隨著公眾價值的多元性、精神特性的差異化擴大，公民更多的是在現代民主法則的框架下，根據自己的道德判斷和利益來評價政治及行政，因此對公眾回應需求的滿足程度成為能否贏得認可和支持的重要關鍵因素，而這種需求最根本的是對正義的訴求。
然而，正義要成為現代行政新原則的新導向還必須滿足這樣的事實：行政雖然不能以單純的效率為導向，但是卻不能缺乏效率。以正義原則為導向是否會降低行政效率?換言之，正義導向是否排斥效率?恰恰相反，正義導向之中涵蓋著最大的效率追求。“對于一個社會來說，最大的潛在的動蕩因素是來自社會內部各個階層之間的隔閡、不信任、抵觸和沖突。通過對社會成員基本權利和基本尊嚴的保證，通過必要的社會調節和調劑，社會各階層之間的隔閡可以得到最大限度的消除，至少可以緩解，進而可以減少社會潛在的動蕩因素。”[8社會成員之間價值觀等非政治因素的差異是客觀存在的事實，以統一的觀念整合人們的思想難以達成，重要的是應付這些非政治因素的滲透所采取的方式。行政的正義導向能夠為公眾提供平等地表達社會訴求、參與社會治理的機會，積極地發揮自己的潛能，“不僅在行政體系自身中呼喚出有效率的行動，而且能夠在它的管理對象那里，即在整個社會中激發出存在于社會成員之中的整合社會秩序、推動社會發展的潛能。”[9]因此，正義的導向消弭了社會矛盾，增強社會成員的凝聚力，極大地激勵他們的主動性和積極性，使政府在獲得最佳的社會秩序的同時，政府從日常社會事務的管理中極大地解放出來，降低政府的運行成本，呼喚出高效率。
因此，現代公共行政應該拋棄以往的邏輯，以正義為導向。然而，以平等、正義為主張的新公共行政或新公共服務并不能真正實現正義，法國學者皮埃爾·卡藍默對新公共行政追求正義的困境做出了很貼切的診斷：“僅僅進行機構改革是不夠的。必須‘改變觀點’，對當前治理模式的基礎本身提出質疑，即使這些基礎已經為長期的習慣所肯定。,I[1013~4這實際上是一個大膽的結論，意味著公共行政也和人類的治理一樣處在根本的轉型之中，這促使我們重新思考行政正義導向的內在需求。羅爾斯認為正義是社會制度的首要價值，這實質上潛藏著這樣的論斷：正義毋寧是制度的正義。以此推之，行政的正義毋寧是行政制度的正義，實現行政正義導向的關鍵在于行政制度本身。
第6篇：現代行政法范文
摘 要 本文通過文獻資料法、比較分析法、邏輯分析法等對現代排球比賽中攻擊性發球的定義、特征及訓練進行了闡述，以期為排球教學與訓練提供參考。
關鍵詞 排球 攻擊性發球 特征 訓練
在科學技術高速發展的今天，任何工作的成敗對細節的把握至關重要。特別是大家對競技體育認識的逐步深入，訓練水平在不斷的提高，誰對細節問題認識的深、抓的住，誰就能在該項目的競爭中搶得先機，細節決定成敗。對青少年排球運動員來講，我們也要對項目特點進行學習和研究，如果我們能夠對每一項技術和戰術都能做到知其然，又知其所以然，將對運動水平的提高起到關鍵作用。本文將從現代排球比賽中攻擊性發球的定義入手，對攻擊性發球的特征及其關系，攻擊性發球的訓練進行詳細闡述，為排球教學與訓練提供參考。
一、攻擊性發球及其特征
攻擊性發球是指發球隊員通過各種戰術發球，降低對方接發球到位率，破壞對方的一攻體系，降低對方一攻成功率，為本隊能組織有效的攔網和防守及戰術進攻的順利實施創造有利條件，爭取到有效的反擊機會或發球直接得分。
（一）速度
指的是球從被擊至落點之間的飛行速度。球在飛行過程中，接發球人要完成判斷、移動和擊球等一系列思維活動和身體動作，球速越快，對接發球人的判斷能力、移動能力等要求就越高。中國男排目前落于世界強隊的重要原因之一就是在發球速度上的落后，從而導致影響接發球技術的穩定發揮，也影響到快變戰術的有效應用。
（二）力量
指來球對接發球手臂的沖擊力。人對球的手感也是有一個不斷認識的感知過程。如果球的沖擊力超出現有的手感能力，對球就難以控制，對接發球的穩定性產生破壞作用。
（三）飄晃
指來球在飛行過程中由于空氣阻力（流體力學和空氣動力學）原理，產生的不規則運動。這種不規則運動對接發球的判斷能造成很大的破壞作用。一般來球，飄球產生飄晃的速度區間為5-10m/s。
（四）落點
是指來球落在場地的最終位置。現代排球比賽中的攻擊性發球一般采用找人找點策略。即，發球隊員發球時，可以將球的落點控制在三人接發球的空檔、多人接發球隊員的結合部以及對方接發球較差者，從而降低對方接發球到位率，破壞對方接發球的穩定性，影響對方戰術進攻位置等。
二、特征之間的關系分析
（一）從沖量定律中我們可以看出（沖量=質量×速度），在排球質量一定的情況下，速度越快，其沖擊力就越大。
（二）球必須具備較快的速度才能在空氣阻力的作用下產生飄晃。
（三）落點的選擇是攻擊性發球時和對方斗智的具體表現。比如，發球隊員沒能把產生較快速度的攻擊性能力和落點的變化結合起來應用，其攻擊性必然會打折扣。又如前場和后場的變化，對結合部的攻擊都需要速度的配合，才能使對方因判斷錯誤，應變不及而造成接發球困難引發失誤。
根據以上分析我們不難看出攻擊性的特征都和速度有關，只有獲得較快的速度才能有效獲得其他攻擊性特征，所以說速度是攻擊性的主要特征，也是我們訓練中必須關注的重要內容。
三、如何才能提高發球的速度
在拋球穩定的前提下，用正確用力的揮臂和手法，在正確的擊球點加速擊中正確的擊球部位，使球以正確的飛行狀態飛行。
（一）拋球穩定是擊準球的必要條件，要根據自己的發球方法和特點選擇和固定拋球的方法、高度和遠近，通過訓練達到高度的穩定性。
（二）正確的揮臂是充分發揮人體力量擊準球，使球獲得飛行速度的根本保證，敢于發力加速揮臂是訓練的關鍵，揮臂的力量越大，加速度越快，擊球的力量越大，球所獲得的飛行速度就越快。特別對青少年女子運動員來說，重視加速揮臂訓練過程中技術動作規范，重視上肢力量和腰腹力量的提高，可以促進發球攻擊性的提高。
（三）正確的擊球點是指球和擊球手在空間的接觸點，是有效控制球的飛行弧度和落點的關鍵。擊球點越高就能使球的飛行弧度越平，飛行速度增加。現在跳發球除了其它目的外，提高擊球點是其最主要的原因之一，可根據個人身體條件和發球特點選擇固定的擊球點。
（四）正確的擊球部位包括球和手掌兩部分，手掌部分相對比較固定，飄球是掌根部位，大力球則要求打滿掌包滿球，球的部分則是根據發球方法而定，一般發飄球的部位在中下部，發大力球的部位在中部。無論是飄球還是大力球，手腕的調控作用（手法）是訓練中每次擊球必須細心體會重要內容。因為我們每一次拋球和擊球的穩定性和固定是相對的，其中的不同之處的控制，完全靠手腕來完成，手法好壞一說表現在此。
（五）擊球部位問題是我們發球訓練最為細致的地方。因為每一個球細微的不同和性能的變化。最終都要通過手和球的接觸來進行。悟，感覺也。擊球部位和手法的配合運用需要用心去體會和感覺，是我們特別要自我關注的訓練重點。不斷的感覺手和球接觸過程中不同的變化所產生的不同的擊球效果，選擇最好的方法并不斷的相對固定下來。同時還要隨著力量素質的提高和身體不斷長高擊球點的變化，在教練的指導下不斷的自我調整，向更高的水平不斷進步。
四、飛行狀態
飛行狀態是我們檢查擊球部位和擊球手法是否正確的標準。主要包括以下幾點：
（一）旋轉：大力球應是強烈的上旋運動，而飄球則不旋轉。加速上旋可以使球下墜速度更加強烈。
（二）弧度：弧度也是影響球的飛行速度的重要因素，弧度過高或發球下網都可能是擊球部位不正確造成的。
五、小結
通過以上分析，對發球各環節有了比較完整的了解，我們可以根據自己的需要，檢查一下自己在提高發球攻擊性訓練中需要加強和強化的內容。基本保證：穩定的拋球和相對固定的擊球點。訓練關鍵：正確有力的加速揮臂。訓練細節：合理利用手法不斷調整擊球部位，使之達到理想的飛行狀態、速度和落點。達到提高攻擊性的目的。關于發球攻擊性訓練還有許多可以討論的問題，如訓練的指導思想、戰術運用、訓練的方法和要求、對接發球技術的影響等，都可以進行認真的研究，幫助我們提高發球水平。
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第7篇：現代行政法范文
【關鍵詞】傳統刑事司法；刑事和解；沖突；合理性分析
作為一種新型的糾紛解決模式，刑事和解無論是從制度構建，還是在司法實踐中都已取得了顯著成效。但是，從某些層面上說，它卻和我國的傳統刑事司法文化存在著緊張關系。因此，有必要從刑事和解的概念、理論基礎、與傳統刑事司法文化的矛盾點，甚至是契合點等方面入手，來探討刑事和解是否具有存在的合理性，對我國的法治建設進行理論上的思辨。
一、刑事和解概述
刑事和解是中國語境下的概念，在其發源地的西方則被稱之為“加害人與被害人的和解”（Victim –offender Reconciliation，簡稱VOR）。其基本內涵是在犯罪發生后，經由調停人的幫助，使被害人與加害人直接商談、解決刑事糾紛，其目的是為了恢復被加害人所破壞的社會關系、彌補被害人所受到的傷害、以及恢復加害人與被害者之間的和睦關系，并使加害人改過自新、復歸社會。其背后有恢復正義理論、平衡理論和敘說理論的支撐。
首先，恢復正義理論認為犯罪是對社會關系的侵犯，破壞了加害人、被害人和社會之間的正常利益關系，刑事司法程序的任務就是在三者之間重建平衡，使社會恢復和諧。刑事和解排除了政府對犯罪行為權力獨占，實現了被害人和社會對司法權的參與，是恢復正義的有效途徑。
其次，平衡理論認為加害人的犯罪行為打破了先前的平等和公正的游戲規則，被害人傾向于選擇一種最為簡單的能幫助他們恢復他們所期待的那種平衡的策略和司法技術。刑事和解是低成本、高效率的糾紛解決方式，被受害人選擇的可能性較大。
最后，敘說理論認為被害人通過敘說釋放積存的痛苦，減輕內心深處的緊張和壓力。加害人則充當了被害人情感的最佳發泄對象，而這種角色不可能由心理治療專家真正替代。在訴說理論模式下，其意義就在于敘說的過程和被害人與加害人之間的共鳴。
二、刑事和解與傳統刑事法律文化的矛盾性分析
（一）個人本位價值觀與國家本位價值觀的沖突
在我國傳統的刑事司法中，犯罪分析是線性的國家——個人模式。國家利益被置于最為重要的位置，犯罪被視為犯罪者個人對國家利益或社會公共利益的侵害，國家幾乎壟斷了刑事案件的追訴權。因此，盡管犯罪主體享有一定的訴訟權利，但是，其在我國職權主義訴訟模式中的受動地位并沒有任何改變。它所體現的是國家本位的價值觀。
刑事和解則將犯罪視為對社會關系的破壞，其分析模式是社會居于頂點，加害人、受害人平等的三角形模式。其目的在于平衡加害人與受害人，與社會的利益，從而構建和諧的社會關系。在這種模式下，被害人的地位得到承認，國家將糾紛解決權力交由加害人與被害人自己，并委托一定的社會中介機構協調。刑事和解注重被害人的損失填補和加害人的再社會化，體現的是個人本位的價值觀。
（二）與罪行法定原則相沖突
貝卡里亞在《論犯罪與刑罰》中對罪刑法定原則做了最原初的表述。我國刑法第三條亦明確了此項原則。罪刑法定的本質就在于保證刑法的確定性，作為其他法律得以貫徹實施的堅強后盾和最終保障，刑法所規定的不利后果是最為嚴厲的。因此，是否構成犯罪，構成何種犯罪，是否要刑罰處罰等均由刑法明確規定，以保障公民行為的“可預期性”。在刑事和解的語境下，對于達成和解的可以免于處罰，未達成和解的則依法處罰。這似乎會出現部分犯罪分子通過刑事和解逃避法律制裁，造成了有罪不罰現象。這恰恰是和罪刑法定原則相背離的。
（三）與罪責刑相適應原則沖突
罪責刑相適應原則同樣由貝卡里亞最早提出。他認為如果對兩種不同程度地侵犯社會的犯罪處以同等的刑罰，那么人們就找不到更有力的手段去制止實施能帶來較大好處的較大犯罪了。我國刑法第五條對這一原則也予以承認。但刑事和解可能一方面使加害人免除刑罰，出現有罪不罰局面；另一方面，受害人敘說、賠禮道歉、賠償經濟損失等方式似乎也可以說是一種“罰”，但這存在兩個問題：一是這和刑法所規定的自由刑、生命刑等不具有對等性；二是刑事和解是雙方自由意志的體現，具有很大的隨意性，可能相同的案件，但雙方合意的內容不一樣，加害人所受到的“罰”也不同。因此，刑事和解極易和罪行相當原則沖撞。
（四）與適用法律人人平等原則沖突
我國刑法第四條確立了適用刑法人人平等原則，也即要求對任何人犯罪，在定罪和量刑上，都應當平等的適用統一的法律標準和事實標準，不允許任何人有法律特權。但是在刑事和解中很容易導致一種客觀現象出現：同樣的犯罪行為，部分人因可利用的資源豐富，取得獲得原諒而免于刑罰的較高可能性，部分人因其可支配資源匱乏而難以和受害人達成和解，必須承擔刑罰的不利后果。這就造成兩種截然不同的結局。“相對于屬于社會底層的行為人因經濟能力的缺乏而無力履行經濟賠償，刑事和解為白領犯罪人提供了逃避刑事審判法網的可能性”，形成事實上的不平等。
三、刑事和解的合理性分析
（一）與傳統的訴訟觀念相吻合
“和為貴”、“無訴”、“息訴”是中國傳統法律文化的基本價值取向，老子、孔子、墨子、孟子、董仲舒等先賢均提倡要“合和”。在古代社會，統治者一直重視民間調解和和解，對于一些“民間細事”交由鄉里或宗族調和解決。刑事和解有其悠久的文化土壤，且這種觀念并沒有中斷，直至今天，包括“無訴”觀在內的傳統文化仍然頑強的傳承下來，對我們的行為產生隱性的影響。刑事和解將糾紛置于私立合作下解決，避開了“對簿公堂”，這實際上就是“和”與“無訴”觀的具體體現。刑事和解盡管作為新的司法模式，卻有文化傳統的支撐，二者的匹配符合了孟德斯鳩的論斷：為某一國人民而制定的法律，應該是非常適合于該國的人民的。實際上就是指出了法律與本土文化的融合關系。
（二）與能動司法的提倡相吻合
作為新形勢下人民法院服務經濟社會發展大局的必然選擇，能動司法要求法官不要僅僅消極被動地坐堂辦案，不顧后果的刻板適用法律和程序，還應當在形成進程中的中國司法制度限度內，充分發揮個人的積極性和智慧，通過審判以及司法主導的各種替代糾紛解決方法有效解決社會各種復雜的糾紛和案件，努力做到案結事了，實現司法的社會效果和法律效果的統一。刑事和解是新形勢下的符合能動司法的制度選擇。轉型時期社會矛盾激烈，法院受理案件數不斷上升。而司法實踐則處于一種尷尬的境地：司法資源嚴重不足，底層社會的訴訟成本較高，執行困難等。而刑事和解低成本、經濟性，較高的履行可能性和效率，對雙方利益和社會利益的平衡等優點，體現了能動司法服務性、主動性和高效性的特征，尤其與大局相協調，理應具有內在的和社會性。
（三）與現代刑法的謙抑性相吻合
刑法的謙抑性是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰以獲取最大的社會效益——有效地預防和控制犯罪。隨著市民社會和政治國家的分立，在二元制社會結構中，市民社會要求國家能夠有效地實施保障市民社會多元性及其必要自由的法律。體現在刑法領域就要求刑法尊重人權，刑法只是起最后的保障作用而非無所不及。刑法的謙抑性在當今社會體現的尤為明顯。如2011年《最高人民法院工作報告》指出全國各級法院認真貫徹執行寬嚴相濟的刑事政策；5月1日實施的《中華人民共和國刑法修正案（八）》取消13個非暴力經濟性罪名等。刑事和解使加害人免受刑罰之責，給予其改過自新，重新融入社會的機會，更是刑法保障人權，體現其謙抑價值的具體體現。
（四）與刑法基本原則沖突的新解
1. 罪行法定原則與罪刑相當原則的相對化
罪行法定原則和罪行相當原則是刑事古典學派貢獻給人類法學的里程碑式原則，相較于封建時代司法擅斷而言是巨大的進步。但是一旦走向絕對化就會產生不可避免的弊端：它們忽略了犯罪的具體情形，以犧牲個別正義為代價而獲得法的普遍正義。限制了裁判者的主觀能動性，把法官變成了機械適用法律的“自動售貨機”。以刑罰的報應論為基礎而沒有顧及對犯罪的個別預防與矯治。因此，罪行法定原則的相對化和刑罰的個別化理論觀念應運而生。它們建立在個別正義和個別預防的基礎之上，要求是否認定為犯罪、是否要處以刑罰等要根據行為人的人身危險性、社會后果等來斷定。如李斯特認為：“刑罰以犯人的性格、惡性、性或危險的強弱為標準對犯人進行分類，并據此實行所謂刑罰個別化，以期達到社會防衛的目的。”
刑事和解制度因其本身使用條件和適用范圍的內在規定性決定了其仍然以普遍正義為基礎，作為一種補充的糾紛解決手段，它注重案件當事人的意愿，將合法與合理的因素結合起來，追求個案的實質正義。這種個案效果和社會效果兼顧的模式恰恰體現了罪行法定原則與罪刑相當原則走向相對化的價值追求。
2. 適用法律人人平等原則的相對性
恩格斯指出“平等僅僅存在于同不平等的對立中”。實際上，我們在談論平等時就已經承認了不平等的存在。平等本身是一個復雜的多面體，不存在一般的，超越時空的“平等”概念。適用法律人人平等原則同樣面臨這個問題。刑法的適用強調人人平等實際上首先是承認不平等的。人類社會共同體因為有了利益沖突，才產生了人身、財產和社會地位上的不平等，而要維護自己的既得利益就非有一種經常的強制機構不可。國家是統治階級個人借以實現其共同利益的形式，法律則是其意志的表現，以確認和維護種種最終落腳為利益的不平等。因此，刑法適用人人平等并非是指內容和結果的平等，而是權利和機會的平等。
據此，刑法面前人人平等是指“地位和待遇相同”，也即機會和形式平等。盡管前文主張刑事和解違背平等原則，這實際上是從結果平等的角度出發，將問題的核心從法律轉移到個人的社會地位、財富等問題上。盡管法律面前人人平等”從形式平等變為實質平等既是歷史發展的必然規律，也是現代法治國家的基本任務，但刑事和解本身是沒有違背刑法適用人人平等原則的初衷，且要實現實質平等也是法律所不能獨自承擔的。
盡管刑事和解在實踐中面臨著：和解方式單一、缺乏統一的標準；適用不均勻（包括地區分布和處理方式的不均勻）；加害人通過威脅、引誘等方式強迫受害人與之達成和解協議，對被害人的潛在危險性大等問題。但實際上最為主要的原因在于刑事和解在我國才剛剛起步，在制度構建上亟待完善，才凸顯出各種問題。任何新事物都要經歷從弱到強的過程，即便是西方發達國家無論是在觀念上，還是在制度上都趨于成熟，仍然不可能避免一些固有的問題。刑事和解作為多元糾紛解決機制的一種，是社會生成與國家理性建構相結合的產物。是對犯罪控制司法模式和正當程序司法模式的超越，而這種超越完全取決于國家和社會的文化傳統以及解決犯罪的需要。當務之急，莫過于對于刑事和解制度的完善，而不是對其進行否定。
參考文獻
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第8篇：現代行政法范文
目前，服務論被認為是行政法學界關于行政法的基本觀念之一。服務論認為行政法理論應以“服務”為宗旨，現代行政法實質上是服務行政法。在筆者看來，現代服務行政是以公共服務理論為其理論基石的，其基本內涵應當包含以下兩個方面：
首先，是行政價值理念的轉變。即從傳統的以控權為主轉向現代的以服務和授益為主。依照傳統的行政價值理念，行政權是全部行政法理論的基點與中心范疇，法律要解決的也正是行政權運行產生的后果，即保證行政權依照法律規范的要求去行使。監督控制行政權是否依法行使是行政法的主要功能。因此，傳統行政是政府本位的行政。隨著市場經濟的不斷發展和社會生產力的提高，行政權也隨著社會事務的不斷增多而與日擴張，政府的職能范圍也越來越廣，社會公眾對政府的期待也與日劇增。可以說現代行政是社會本位、公民本位的行政。因此服務作為行政行為的新理念，并不是將這一理念輸入原行政行為及其理念中，而是行政行為及其理念的根本性和實質性嬗變。
其次，是行政行為模式的轉變。即由公私沖突轉向公私合作。傳統行政法學認為政府職能限于統治職能和管理職能。時至今日，公私沖突依然經常發生，公民和組織的合法權益被侵害現象也屢見不鮮。服務行政則將將政府的主要職責不僅僅定位于維護秩序和實施管治，更強調向社會和公眾提供公共產品和提供優質服務，以滿足人民大眾的社會需求。政府亦開始尋求與公民的合作以更好的推行自己的政策，在合作的過程中帶來的則是雙方的共贏。服務行政中政府公共部門與公眾之間的關系由治理者與被治理者之間的關系變為了公共服務的提供者與消費者、顧客之間的關系。
就現代行政公共服務的范圍而言，目前在行政法學界并沒有一個權威的通說。本文著重從政府與市場的角度來界定現代行政公共服務的范圍，以明確政府的相應職責。
2從政府與市場的關系角度界定
從政府與市場的關系來看：就是“看得見的手”與“看不見的手”的關系。市場機制是“看不見的手”，政府干預是“看得見的手”。通常，我們多是從它們各自的缺陷與失靈的角度來揭示它們之間的互補關系，即從市場缺陷的角度看政府的作用，從政府失靈的角度看市場的功效。因此政府相應于市場的職責就在于兩個方面：
第一，市場規制。市場規制是國家或政府權力直接干預市場，調節市場結構，規范市場行為，維護市場秩序，保護和促進公平競爭。在市場經濟的發展過程中，反壟斷和反不正當競爭是政府進行市場干預的重要內容，因此反壟斷和反不正當競爭就成為政府提供公共服務的必然內涵。完善社會主義市場經濟體制，迫切要求政府從"越位"的地方"退位"，在"缺位"的地方"補位"，而所謂的退位和補位正是圍繞如何使市場規制達到最優這個核心任務來說的。
第二，宏觀調控，進而為各種市場主體提供良好的發展環境與平等競爭的條件。現代市場經濟的運行，是充分發揮市場機制作用和政府宏觀調控的有機結合。加強和改善宏觀調控，是社會化大生產的客觀要求；是發展社會主義公有制的客觀要求；也是建立社會主義市場經濟體制的客觀要求。單純的市場機制調節存在著自身的弱點和消極作用，具有自發性、盲目性和滯后性等明顯的缺陷，它往往既不能從整體上實現社會資源的合理配置，也不能達到社會主義基本制度所要求的共同富裕。現階段要把促進經濟增長、增加就業、穩定物價、保持國際收支平衡作為宏觀調控的主要目標。可以說，這四個目標的設定同時也就是對行政公共服務在市場經濟中的范圍設定。
3結語
改革開放以來，在行政管理體制改革和政府職能轉變的過程中，政府的社會管理和公共服務職能得到了明顯改善，我國基本公共服務的范圍不斷擴大、公共服務的投入和公共產品的供給不斷增加、公共服務水平和質量不斷提高。但是，我國在公共服務領域中還存在一些不可忽視問題，主要表現為公共服務發展滯后、總量供應不足、公共投入短缺、分配不平衡。解決這些問題的關鍵，就是要逐步完善惠及全民的基本公共服務體系，按照均等化的原則，讓公共服務惠澤每一位公民。
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[5]崔運武,高建華.服務行政:理念及其基本內涵[J].學術探索,2004,(8).
第9篇：現代行政法范文
關鍵詞：行政執法 多樣化 行政管理 完善
一、行政法權利（力）結構趨向平衡
改革開放前，我國在城市通過單位體制、在農村通過體制對社會行使非常強大和集中的控制權，政府統攬一切，干預經濟社會的各個領域，個人與社會則喪失了獨立性和自主性。在立法上，一方面，當時眾多的行政法規和規章將行政職權規定得非常廣泛，法律規范模糊，留下很大的任意解釋空間，容易導致行政機關隨意擴大權力范圍；另一方面，對公民權利或者不加規定，或者作簡略規定，且缺乏實現這些權利的程序規定以及在這些權利受到侵犯時予以救濟的規定。實踐證明，這種權利結構的嚴重失衡既是經濟發展與社會進步缺乏活力的原因，也是民主政治發展不充分的結果。改革開放后，尤其是隨著社會主義市場經濟目標模式的提出，與市場經濟體制逐步建立和發展相適應，我國的政府職能發生了較大轉變，權利（力）結構得到逐步調整，日益重視公民權利在行政法律規范體系中的地位。主要表現在以下幾個方面：第一，公民權利性規范在法律規范體系中逐步增加，正在改變重權力輕權利、重實體輕程序狀況。第二，調整非強制性行政行為的行政法律規范越來越多，有權機關逐漸意識到非強制性行政管理手段對于實現行政管理目標的重要性。第三，作為行政機關義務性規范的行政程序規范大量增加，公民的程序性權利受到重視。第四，立法中增加了較多的公民福利性權利規范，減少了公民的義務性規范。第五，對行政管理權限作了比較明確的界定，將一部分行政權還給市場主體，將一部分行政權移交給中介組織與社區以及其他社會組織，同時提升這些社會組織的法律地位，強調他們的“治理”作用。第六，在絕大多數的立法中，增加了公民尋求行政或司法救濟的法律規范。[1]
二、行政管理方式趨向多樣化
我們強調現代行政法制建設中非強制性行政方式的重要性，并非意味著強制性行得無足輕重，由于行政管理相對方在客觀上具有濫用權利和自由的可能，行政主體仍要依法保留必要的強制性行政以維護行政法律秩序。不過，現代行政法中的強制性行政與傳統行政法的命令必須服從模式之間已不能等同而論，這既表現為行政主體只能依法實施強制性行政；也表現為強制性行政應該遵循法定行政程序，不得違背正當法律程序原則；還表現為強制性行政應該接受行政復議、司法審查以及其他的法律監督，以保護行政管理相對方的合法權益，維護和監督行政機關依法行使職權。
三、行政法機制更趨完善
行政法激勵機制，是指行政法既激勵行政主體積極行政，為公益和私益的增長創造更多機會，又激勵相對方積極實踐法定權利、依法全面參與行政，監督行政權的行使，促成行政主體與相對方之間的互動與合作。制約機制與激勵機制具有相對的獨立性，但是，不可能將二者斷然分開，制約機制與激勵機制在功能上經常表現出相互依賴、共生共促的特性。譬如，激勵相對方積極參與行政，既能擴張相對方權利、又有利于監督行政。現代行政法機制的制約與激勵并舉，正成為現代行政法制建設的一個重要趨勢，現代行政法只有具備融洽的行政法制約和激勵機制，才有可能充滿生機與活力。一方面，我們應看到行政機關與相對方之間存在對立性、行政權力和公民權利具有沖突性、公共利益與個人利益有不一致性，因此現代行政法制必須建立制約機制，通過限制行政權作用的范圍和程序、建立監督體制來制約行政權；通過對相對方行政違法行為進行制裁來制約相對方對自己權利的濫用。
四、權利救濟方式趨于多樣化
我國目前對行政行為的權利救濟主要包括、行政復議、司法審查、行政賠償等，未來權利救濟制度的發展，除了現有權利救濟方式的功能將得到更進一步的發揮之外，一種新的權利救濟方式――行政裁判制度對我國的法治實踐，有很大的借鑒意義。根據國外的經驗，行政裁判機構一般是由國家在普通法院之外建立的具有較強獨立性的、專門的化解糾紛機構，它的組成人員主要包括法律專家、技術專家和行政事務方面的專家，其功能在于對行政行為的合法性進行審查，有的裁判機構還同時裁決民事爭議。由于行政裁判機構同時具有法律與行業兩方面的專業知識，可以更加有效地發揮對行政權的監督和權利補救的功能，程序較為簡便，效率較高，因此，在世界各國得到廣泛重視，不僅那些主要由普通法院對行政行為的合法性進行審查的英美法系國家，越來越重視行政裁判所制度的發展，即使在設有獨立的行政法院的德法等國，專門的行政裁判制度也受到特別重視，它們在一般行政法院之外，還設立了眾多的特別行政機構（或行政委員會），主管各專業行政領域的行政爭議。
