行為理論論文精選(九篇)
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第1篇：行為理論論文范文
關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信
一、物權行為理論及其原則
物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:
1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。
2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）
3.無因性原則。物權行為的無因性是指債權行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權行為(結果行為)的當然無效,所有權的受讓人仍保留標的物的所有權,而出讓人則喪失所有權返還請求權,只有不當得利返還請求權。
二、法律行為與事實行為的界定
自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。
法律行為概念的創設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質乃意思表示。即使是現代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質性的變化,其目的僅在于強調法律行為與意思表示間具有包容關系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質性區別決定了兩者在特征上的一系列的差異:
第一,兩者發生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內容上的事先假設和規定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖。或者說,這種意圖的有無并不影響法律效果的發生,而只要符合一定的規定便能產生法律效果。第二,法律行為只能產生法律效果,事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發生的,拾得人依法律規定取得該物的所有權是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。
第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產生的歷程可以得知,法律行為產生的基礎是設定權利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發生事實效果,它所設定的權利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。
第四,從事實構成來看,事實行為必須具有法定的構成要件,如此才能體現其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規定,內容涉及行為的主客觀構成要件、持續狀態及其產生的后果。事實行為的各構成要件有機聯系,不相獨立,惟有符合全部法律規定的行為才構成這一類的事實行為。而法律行為實質在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。
第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內容上則是概括一致的,一致才能構成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現象。
從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質上是法律虛擬的行為。
法律行為的產生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創設權利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權利義務的實質調整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權利義務落實為具體的、主觀的、可實現的權利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經階段。考察法律規范產生的一般歷程可發現,人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規范,而這些法律規范又構成一系列民商法律的基礎。在行政法領域這一點也表現得非常明顯,通常總是先有具體的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經驗。因為判決能檢驗法律在現實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創設新的權利義務關系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來,物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先,物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意,那么它只是某種行為的構成要素,尚不能構成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構成要件之一,同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系,因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。
其次,物權行為的法律效力源自法律規定,這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為調整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權法基本原則之一就是物權法定原則,即物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移。對此即使是支持物權行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利,而只能按法定的形式設定或轉移權利”。1這充分說明了,如果將物權行為歸入法律行為之一類,必將導致物權法定原則與法律行為之間不可調和的沖突,因為物權法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權法律關系的效力,這是物權行為理論的支持者也無法否認的。
最后,從價值上看,物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據物權法定原則,法律對物權變動的權利義務應作出明確而直接的規定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。
由此可見,物權變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力,并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創設權利義務關系的效力,就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規則(如意思表示推定規則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛,但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。
三、物權行為無因性理論
僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論,因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值,而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能。可以說,物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。
就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權行為有因或無因,不僅是邏輯的關系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權行為中抽離,使物權行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。
物權行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權交易的安全保護機能”,而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據物權變動的無因構成,物權行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現并獲得制定法之確立后,物權行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發現第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產的人(第二受讓人)可基于無因構成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調查為必要。1贊成無因性的學者因此認為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護下仍能取得動產所有權,且不負任何債法上的責任,這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出,交易之際應避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天,物權交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領域,只要仔細考慮便可發現,這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產而言)或基于重大過失(針對動產)不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數場合均構成侵權行為,因此其負有損害賠償義務,根據德國民法典應返還標的物,這樣無因性的不當擴大因受到相關法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復。物權行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。從物權行為無因性理論進入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負摒棄不動產之實質審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權行為和債權行為在效力上相分離,于是不動產登記的審查范圍就可僅限于物權變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權行為無因性正是為了用來排除登記實質審查主義所帶來的嚴重弊病才獲得制定法之確立。4實際上,物權變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責任之減輕,嚴格而言系來自物權變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權變動的無因構成。而物權行為無因性為登記實質主義奠定理論基礎之后,已經可以功成身退,公示公信制度完全可以獨立發揮減輕舉證責任的作用。
第2篇：行為理論論文范文
1.陳舊古板的教學方式
講課依然是呆板的教學模式，各類考試也均側重考核規則的記憶程度。
2.單一單項的教學手段
以教師為主體，學生被動地接受，缺乏雙向交流，不能充分發揮學生的能動性，束縛學生的積極性。學生由于沒有進入財務工作現場，缺乏實踐經驗，對老師所講實例并不能真正地理解和消化，加之復習思考題是練習性的，僅僅只需要學生運用書本上的方法對所給的數據進行簡單演算即可。雖有一定的思考作用，但卻難以達到提高學生實際工作能力的目的，導致教學效果不佳。
二、貫穿財務會計教學的思想理論
1.合作學習理論。
合作學習是指學生在小組或團隊中為了完成共同的任務，有明確的責任分工的合作性互助學習。合作學習包括五個基本要素：積極的相互支持、配合；積極承擔在完成共同任務中個人的責任；期望所有學生能進行有效的溝通，建立并維護小組成員之間的相互信任；對于個人完成的任務進行小組加工；對共同活動的成效進行評估，尋求提高其有效性的途徑。為使合作學習能產生最佳效果，其中的重要原則包括人人參與。
2.多元智能理論。
它由美國哈佛大學霍華德加德納(HowardGardner)在1983年提出。多元智能理論介紹人類的智能是多元化而非單一的。主要是由語言文字智能、數學邏輯智能、視覺空間智能、身體運動智能、音樂旋律智能、人際交往智能、自我任知智能、自然觀察智能八項組成。傳統上，學校一直只強調學生在邏輯方面的發展，但這并不是人類智能的全部。不同的人會有不同的智能組合。
3.激勵理論。
行為科學認為，人的動機來自需要，由需要確定人們的行為目標，激勵則作用于人內心活動，激發、驅動和強化人的行為。激勵理論是業績評價理論的重要依據。根據以上理論我們不難發現，目前財務會計的教學沒有遵循基本的教育教學規律、沒有尊重個體與集體、單項與雙向交流的關系。應當在這些理論的指導下，建立財務會計教學模式的改革方向
三、基于理論指導下的財務會計教學改革思考
1.教學目標旨在提升學生職業素養。
財務會計作為一種職業技術的教育，僅傳授專業知識是遠遠不夠的，具體專業知識需要一生不斷地學習。而我國的會計準則正在不斷的跟國際接軌，財務會計的內容也在不斷變化。因此，將培養職業能力作為教育的最高目標，有助于學生適應社會能力的提高，可以在從業過程中游刃有余。
2.實現以學生為主體，教師為主導的轉變。
根據激勵理論和多元職能理論可知，學生作為課堂的主體，其能動性的發揮對提高課堂質量至關重要。要充分發揮學生的主觀能動性，變學生被動聽為主動學。在財務會計的教學實踐中，我們發現學生普遍認為財務會計學習較困難，這主要跟課程理解較抽象有關。有些學生可能抽象思維能力不強，但他們的觀察智能、視覺空間智能較強。如果通過實務引導則可能比單純講授效果更佳。而且，當學生的主體能動性發揮出來后，老師如果能給予肯定和鼓勵則激勵的正向作用會不斷發揮，課堂氛圍會更加濃厚。
3.教學由單向交流變雙向互動。
目前財務會計教學是一種單向信息傳輸方式，缺乏雙向交流，不能充分發揮學生的能動性，過多地采用講授法會造成學生的思維惰性，束縛學生的積極性。另外，財務會計側重于理論講解，實踐教學則相對薄弱，這就造成學生走上工作崗位后對從事會計這樣一個實踐性很強的技術工作學生的動手能力不強。由此可以看出，財務會計教學改革應該定位“學生更多參與，老師更多引導，實務更多引入，激勵更多使用”。可以從提高學生參與與合作、能力提升等途徑來實施。
四、理論指導下的財務會計改革的有效途徑
1.設立項目教學并由此激發學生的學習激情。
項目教學指的是將一個相對獨立的任務項目交予學生獨立完成，從相關信息的收集、方案的設計與實施，到項目完成后的評價，整個過程都由學生具體負責；教師的作用是咨詢、指導與解答疑難的；項目教學法強調培養學生獨立與協作工作的能力，鍛煉學生掌握工作思路與方法，訓練學生的專業和職業技能以及跨專業的各種能力，也提高學生的合作參與水平，符合合作學習的理論指導。
2.通過模擬情境引導學生主動參與教學。
模擬教學是旨在營造人為環境或假設情境基礎上，使學生能夠在模擬真實的工作氛圍中學習從業必需的知識、技能和能力。模擬教學是一種更為宏觀的教學改革策略，它全面考慮了技術類課程，特別是管理技術類課程特有的屬性、要求與規律，綜合作用于學生，圍繞專業知識和職業素養的教學目的和目標，養成學生的專業能力與社會適應能力，得到真實意義上的職業錘煉，據此提高的教學效果與質量。
3.以案例教學引導學生主體參與。
案例教學是一種綜合性的教學方法，它的目的就是培養學生綜合運用所學知識解決實際問題的能力。案例教學法通過模擬的教學活動，對案例進行剖析，從而讓學生具有一定的理論知識和操作技能。注重學生的創新能力和解決實際問題能力的培養，更能循序漸進地引導學生主體參與教學。
4.變學生被動為主動。
第3篇：行為理論論文范文
論文關鍵詞：物權行為；法律行為；債權行為
長期以來，物權行為理論就是我國民法學者與法律實務工作者非常熱衷于討論的一個重要理論問題，隨著物權法草案的出臺及物權法制定工作的推進，關于物權行為的探討愈發激烈。爭論主要集中在物權行為的獨立性和無因性、物權行為的性質是事實行為還是法律行為以及物權行為理論的存廢等問題。筆者認為理清物權行為的本質、解決其存廢問題是根本前提。
一、物權行為理論的源起
物權行為的概念被公認為是德國歷史法學派代表人物薩維尼在柏林大學講學時最早提出。薩維尼認為，以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付，并不是一種單純的事實行為，而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。這種契約，是一種物權合意，故即使“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”。交付是一種轉移標的物的法律行為，是獨立于債權關系的原因行為；基于債的原因行為被撤銷，交付的法律行為不能當然失效。這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看，創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離，尤其是在法律效力上相分離，因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論，這些理論與公示公信制度一起構成了物權行為理論的三大原則。
(一)物權行為與債權行為相分離原則
薩維尼主張，債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務，并不能發生物權的變動，而要發生物權變動，必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為，即物權行為。債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式，它們是兩個不同的法律行為。
(二)物權公示公信原則
因為物權具有排他性，若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象，易造成對第三人的損害，并損害交易安全，因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式，以交付作為動產物權變動的公示方式。由此推論出公示公信原則，即“凡信賴物權變動的外部征象，認為有其物權存在而有所作為者，即使該征象與真實權利存在不符，法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。
(三)物權行為的無因性原則
物權行為的無因性是指債權行為的無效或撤銷不能導致物權行為的當然無效，所有權的受讓人仍保留標的物的所有權，而出讓人則喪失所有權返還請求權，只有不當得利返還請求權。
二、我國法學界對于物權行為存廢問題的兩種觀點
物權行為理論自薩維尼提出以來，在世界各國就引起了較大爭論。法國、日本民法采用了債權合意主義，否定了物權行為；瑞士、奧地利民法采用了債權形式主義，對物權行為采取了折衷態度；德國民法無疑肯定了物權行為的理論，但在其法學界對此仍爭論不休。在我國，民法學界對于物權行為的存廢也存在很大的爭議，主要有肯定說和否定說兩種觀點。
持否定觀點的學者認為：所謂轉移物權的合意實際上是學者虛構的產物，它本身不可能超出債權合同。交付行為并不是獨立于債權合意而存在，實際交付標的物不是什么單獨的行為，而是當事人依據債權合同而履行義務的行為。就登記來說，其本身并非民事行為，而是行政行為。物權行為的無因性理論雖然有利于維護買受人和第三人的利益，但這種保護是以損害民法的公平和誠信原則為代價的。J(在現代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物權行為無因性之生存空間已喪失殆盡，其所謂交易保護機能已被這些制度所抽空。如從利益衡量角度考量無因性在交易上的機能，則可發現無因性乃與現代人類之正義的法感情、法意識及社會的一般道德觀念相悖。因此，學者們認為物權行為理論及其所包含的無因性理論已窮途末路，在現實中更加沒有任何存在的價值。
持肯定觀點的一方以謝懷械老先生和孫憲忠博士為代表，他們的主要觀點羅列如下：謝老先生認為，物權行為是客觀存在的，它是法律行為的一種，只要承認債權與物權的劃分，就必然要承認債權行為之外還有物權行為。首先，“法律行為”這個概念從根本上解決了一般法律行為與具體法律行為形式之間的關系，為不同類型具體法律行為的發展提供了可能性，克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾，解決了法律行為普遍規則與具體規則之間的關系，使民法典避免再對各種具體法律行為做出不必要的重復規定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關系，確認了法律行為不僅可以發生債法上的效果，而且可以產生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果，擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統民法體系。同時他還認為，只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為，順理成章地就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為，這就是物權行為。孫憲忠博士認為，物權行為并非純屬抽象，而是事實存在的。例如，德國民法上，所有權人為自己的土地設立債務的行為，以及物權的設立行為都是現實中存在的物權行為。對于很多持否定論的學者認為物權行為因為過于玄妙而難以被公眾理解和立法，他則認為物權行為作為一個符合法理邏輯的理論，只是因為對其了解和運用得不熟悉就棄之不用，實在是荒唐。還有的學者已經指出，如果在民法理論上否認物權行為，那么作為法律行為的唯一支柱就只有債權法上的合同。這樣一來，法律行為作為一項民法總則中規定的制度就成了問題，因為，只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象，作為債法的一般規則尚有問題，作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了。
三、對于物權行為理論存在意義的思考
(一)物權行為與法律行為的關系
持肯定說的學者認為，物權行為理論改變了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統民法體系，只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。他們進而認為，只有承認物權行為的存在，法律行為規則才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，也導致了民法典總則成為民法立法的必要組成部分。然而筆者認為，物權行為在概念、效力、特征和價值等諸多方面均與法律行為不符，首先，物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。按照董安生的理解，意思表示乃是法律行為成立的充要條件，法律行為中必然存在獨立的意思表示，而物權行為中的意思表示并不具有獨立的內容和設立期待中的法律關系的實際意義。首先，物權行為的意思表示不能違反法律的直接規定，該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義，因而僅被當做整個行為的構成要件之一，同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定，它本質上具有對債權行為意思表示之踐行的意義，它并不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系，因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用，將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。德國早期的普通法學者以及后來某些否定物權行為理論的學者始終堅持：“對于旨在設立、變更或消滅法律關系的意思表示行為不能做擴大理解，交付行為中所包含的默示意思并不構成獨立的意思表示。因此，他們并不認為交付是以一項契約因素，尤其是物權合意為基礎的法律行為。”其次，法律行為強調的是意思自治，當事人可以自由地根據意思表示來行為，這也是很多學者強調意思表示為法律行為成立的唯一要素的原因。然而在物權行為的基本原則之一即物權法定原則，使物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移，民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時，不可以依照法律行為自由的原則，按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利，而只能按法定的形式設定或轉移權利，這是物權理論在設計過程中為保持交易的穩定和安全的考慮的體現。這就使得物權行為理論設立的初衷與法律行為的內在精神相矛盾，且這種矛盾是根本上的。
從理論上說，創造物權行為的概念，并把它界定為法律行為的屬概念，違背了法律行為的本質，其存在不僅沒有達到使法律行為的概念完整的作用，而且帶來了一系列理論的復雜化問題。肯定說的觀點認為只有承認物權行為，法律行為才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象，作為債法的一般規則尚有問題，作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了，這一論點從理論根源上講是有問題的。民法總則的規定并非一律都適用各個編章，如法人不能作為身份法的主體，法律行為也不一定要適用于全部。人身權中的生命健康權、名譽權、隱私權等人身權不是由“人身權行為”引起的。可見，強調總則與分則必須對應，總則中的法律行為必須在分則的各編都有反映，是一些學者的理想，而在實際操作中往往顧此失彼，我們不能為了追求理論的完美而憑空創造出一些沒有現實價值的概念，這與法律實用主義是相悖的。并且物權行為也不能包含所有的物權現象，連物權行為肯定論者都不得不承認物權的變動可以因行為以外的法律事實引起，如繼承、時效等均可引起物權變動。因此，那種民法分則各編中都存在的制度，民法總則中才應當有，物權法編中若沒有物權行為制度，民法總則中存在法律行為制度就不合邏輯的推論是錯誤的。
(二)物權與債權的兩分不能必然有物權行為存在
物權的獨立性和無因性原則正是基于解決債權行為與物權行為兩者的關系由德國民法學者提出的。這一理論的提出的時間意義在于使物權移轉過程中每一個階段的權利歸屬均處于穩定狀態。然而這一原則較之后來大陸法系通行的善意取得和不當得利制度，具有重大的缺陷，并且不同制度在功能上產生了許多不一致的地方。按照物權行為的原理，如果債權行為無效或被撤銷，而財產出讓人已經履行了物權行為，那么受讓人仍將取得合法有效的物權。雖然這種情況下，出讓人可以依不當得利制度要求受讓人返還，但如果受讓人已經將標的物再行轉讓，則屬于合法處分和有權處分行為。因為受讓人已經依據物權行為理論成為物的合法所有權人，這時候原所有人只能以債權人的身份來行使對第三人的撤銷權或追償權，那么原所有人只能與第三人的債權人來分割標的物，而對本來應該為其所有的標的物不享有任何優先權。因此，物權行為理論僅僅著眼于保護標的物受讓人的利益，而且是以犧牲出讓人的利益為代價的，這早就已經超出了保護交易安全的范圍，而且也達不到有效保護交易安全的目的。
第4篇：行為理論論文范文
先定力是指法律行為在合法性尚未最終確定時被推定為有效的能力，它是法律行為主義調整方式所必需的程序規則。雙方行為必須在雙方當事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全社會，而不限于當事人，它和行政行為的推定有效是兩個不同法律范疇的概念。
行政行為的推定有效是行政法的一項重要規則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發表以后，這一規則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國內同行的一致采納。但王名揚在此之前曾將行政處理的推定有效稱為效力先定特權，[1]這種說法實際上是將推定有效作為先定力看待了。
就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準確，而用公定力來概括行政行為在終極合法性被確認之前如何獲得效力的問題則有點莫名其妙。按葉必豐先生的說法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]這個定義實際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。
很顯然，行政行為的生效規則與生效之后的效力內容應當是兩個不同邏輯層面的問題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規定行政行為如何獲得效力的一種規則，所以行政行為的推定有效無疑應當是指效力的先定性。
一、推定有效與法律行為主義
行政行為如何才能生效的問題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個因素。
（一）意思表示是法律行為生效的原因
法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學中常說的意思表示。雖然法律行為與意思表示經常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構成還需要有其他因素。
欲使意思表示發揮作用，須有法律對當事人意思自治的容認，但是法律一旦授權當事人以自己的意志設定法律關系，便在法律行為與法律效力之間創造了一種人為的因果關系，法律只是這種因果關系的原因，而不是法律效力本身的原因。自然因果關系由“上天”設定，而法律上的因果關系由立法者通過法律規范設定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關系的創造者。既然法律事實的原因力由法律所賦予，那么在研究法律效力產生原因的時候就不必再考慮法律規范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關系。法律規范在這里不再是討論的對象，它正是討論本身。
事實行為和事件以該法律事實的整體作為產生法律效果的原因，但“確認法律行為的效力，本質上是確認法律行為中意思表示內容的效力”。[3]單純從經驗的角度來看，這種觀點不無道理；然而在理論上僅僅把意思表示作為效力產生的原因是不夠嚴密的，正如犯罪行為用手來完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認為意思表示是法律效力產生的原因。
綜上所述，法律行為是其所產生的法律效力的事實原因，意思表示是法律行為能夠產生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關系的創造者。
（二）先定力是法律行為生效的條件
任何因果關系的發生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關系由法律所創造，因果關系發生的條件自然也由法律規定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對前提，因為在現實生活中，無論立法者還是法律規范本身都無法自動檢驗這些條件是否已經達到。如果所有的法律行為都必須經過徹底的合法性審查之后才能發生效力，法律運作的成本極度高昂不說，也無法保證當事人的時間要求。
解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當事人來鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關部門或當事人提出質疑時才由法院進行審查。推定“是根據概率理論，對事物之間的關系的一種技術處理。把事物之間發生概率較高的關系視為常規關系、必然關系”，同時又“允許當事人對這種人工的技術處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節省了法律運作的成本。
生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產生的實體效力有本質區別，簡單來說，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。
意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來分析，意思表示首先須在事實上成立，然后法律才能將其作為意思表示來看待（這幾乎是同意反復）。作為事實上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產生實體效力，因為意思表示產生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實基礎。
（三）法律行為從成立時起即可具有先定力
意思表示所具有的事實效力在被法律認可以后，就轉化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現的推定有效規則是法律行為主義調整方式有效運轉的前提。通常認為法律行為的生效不象事實行為那樣需要事實構成，這僅僅是指實體效力而言；意思表示欲產生程序效力必須具備一定事實要件，如行為人已經成年、意思表達清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。
意思表示所具有的事實效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設定的產物。意思表示的事實效力從法律行為成立時即已具備，然而這種事實屬性是否真正產生被法律認可[6]的事實效果，并不具有必然性——客觀事實對人的意志的作用總會受人的態度影響，否則便沒有自由因果律可言了——而是取決于法律規范的選擇，通過這一選擇，事實效力就轉化為法律上的程序效力。
法律對先定力的認可與對實體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會存在不經最終合法性確認便不能生效的問題。實體效力來源于意思表示的內容，而先定力卻來源于意思表示的成立，當然還可以附加一些簡單的合法性標準。無論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠為一般大眾明白無誤地辨認，無須依賴于職業法官的鑒別。
二、行政行為先定力之特征
先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經產生（程序）效力，這種效力即來自先定力。
先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。
（一）單方先定力與雙方先定力
通常所說的單方行為并非是指只有一個行為主體，而是指只有一方當事人的意思表示能夠產生先定力和最終法律效力。對于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因為行政決定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當事人的是否參與可能會影響行政行為的最終合法性。
雙方行為不僅需要雙方當事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無從產生先定力，當然也不存在生效的問題。有些學者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當然地否認了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實上所有法律行為都可因推定而生效，區別在于雙方行為和單方行為產生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標榜的意思自治便蕩然無存了。
（二）行政行為先定力之單方性
除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產生先定力的，然而應申請行政行為和依職權行政行為的情況稍有不同。
單從行為的成立來看，應申請行政行為與合同一樣都需要有雙方當事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產生卻是雙方性的；應申請行政行為的成立以私人的申請為前提，但其先定力的產生卻是單方性的。
依申請行政行為必須在私方當事人提出申請以后才能發起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發動，其結果就不再受申請人意思表示的約束，而是取決于申請是否具備法定的事實要件以及行政機關在法定范圍內的自由裁量，這說明應申請行政行為仍然是單方法律行為。私方當事人提出申請的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實上得以開始（成立），二是申請的事實材料（而不是意思表示）會最終影響行政行為的合法性；它對行政行為的先定力沒有影響。
合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨立；雖然單從名稱上來看沒有要約就無所謂承諾，但是要約與承諾的時間位置可以互換，兩者并沒有實質性區別，所差只是何者偶然在先而已。
依職權行政行為無論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機關主動作出，并且其先定力的產生也不依賴于私方當事人的意思表示。
（三）先定力與其他效力的關系
先定力嚴格來講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執行力也同樣帶有推定的性質，但這種推定性并不會影響公定力、約束力和執行力自身固有的本質，它只是表明行政行為的效力尚未經歷最終的確認程序而已。
由于行政行為的所有實體效力都可以基于法律推定而產生，因此很容易產生先定力和實體效力之間的表觀競合現象，葉必豐對公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結果。如果把推定有效納入公定力的內涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因為在行政行為確屬合法的時候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實體范疇所造成的邏輯悖論。
作為程序性效力，先定力和公定力等實體效力有本質區別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問題，如效力范圍、效力內容和持續時間等，實不宜放在先定力的內涵中加以討論。
（四）行政行為是否全部具有先定力
行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價值衡量。需要注意，無論采取哪種模式，最終確認行政行為效力狀況的權力始終在法院手中，對于當事人而言，有效或無效都只是法律的推定而已。承認無效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認無效而獲得抗辯權，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對無效行政行為只能在事實上進行辨認，而沒有宣布其無效的權力，不能把公民的辨認權作為一種無效判定模式和法院的確認權相互并列。[10]
無效行政行為制度有時賦予公民以抗辯權，有時則可能剝奪公民的抗辯權。當公民選擇抵抗行政命令時，對于無效的行政行為，公民可以豁免抗命的法律責任，但抵抗可撤銷的行政行為不可以獲得抗辯權。如果行政行為的內容是要求公民從事、殺人等嚴重違法的行為，公民則負有必須抵抗的義務，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發，否認抵抗任何命令的必要性，[11]無疑等于是為執行納粹罪惡法令的劊子手們開脫。[12]
先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經過法定期限以后即轉化為確定的合法，私方當事人不能再尋求救濟。當然，無效的行政行為并不能因為時效的經過而變成合法。
三、葉必豐公定力學說之檢討
先定力在《行政行為的效力研究》一書中也有詳細論述，葉先生認為所謂先定力“是指行政意志對相對人意志的支配力。它實際上是一種行政行為的形成力或者形成規則，也就是法律對形成行政意志的一種保護。”[13]這個定義十分費解，從后文推斷，應當是指在行政決定過程中行政主體意思表示相對于私方當事人意思表示的優先性，根據這個定義，行政行為在尚未成立時已經具有法律效力了！
對公定力的理解偏差，引發出對先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學說和其他相關問題上存在的幾個比較隱晦的錯誤，以與葉先生和全國的行政法同仁共勉。
（一）行政優先權的效力與行政行為的效力
行政主體與私方當事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運作的主導權力，并且擁有實體上的決定權。葉先生對這些權利的定性令人驚詫：“行政行為的過程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權力的效力，是行政優先權在行政過程中的具體表現。
先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優先權在行政決定程序完成以后的轉化形式。行政優先權首先體現為行政程序中的主導權以及在事實上作出行政決定的權利；將這些權利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實就是一種命令，如果沒有某種法律預先賦予的效力，如何竟可以下達命令？
行政命令的下達確實需要有某種法律根據，但這種根據并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權力，它在行政程序開始之前就已經存在。由于葉必豐混淆了行政權力的優先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產生（即成立）的時候就已經具有先定力的奇怪結論。
（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性
目前行政法學界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨有特征，并以此將行政行為與合同區別開來，這實際上混淆了先定力和單方性的結果。
按照葉先生的說法，先定力之所以存在是因為現代行政法吸收公民參與行政程序的結果：“從近代行政法學的觀念來看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示。”[14]但是在現代行政過程中，由于“行政意志和相對人意志兩種各自獨立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實現公共目標，在法律上也需要使一個意志服從另一個意志”，“如果沒有現代行政法的各項發展，那么不需要行政行為的先定力，而通過行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構成。”
如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現代行政法學中就幾乎不存在單方行為了。事實上單方法律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權的一方相對于另一方來說，在意思表示上擁有優先權力，這種優先權和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產生先定力的權力根據。
（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力
葉先生雖然將推定有效作為公定力的內容，卻又認為公定力是“要求所有國家機關、社會組織和個人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國家機關、社會組織和個人尊重的法律效力”沒有任何問題，但看不出“公定力”這三個字和行政行為的生效方式之間有什么關聯。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒能把因推定所產生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區別開來，也沒注意到約束力和執行力等等同樣可以是因法律推定而產生的。
公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來看，德國、法國和日本的學說似乎都持這種觀點，但對公定力存在的根據卻有不同的看法。日本行政法學認為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關人員的效力”，“只要有權限的國家機關沒有正式將其撤銷，原則上是有效的，對國民具有拘束力。”[16]至于公定力的實質性根據，南博方認為是保護公民的既得權利，“只要重視保護相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[17]這種觀點所解釋的實際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經生效的行政行為對全社會都有效力。葉先生則同意杰列內克的適法推定說，認為“行政行為的公定力是一種假設的法律效力”，“在未經證明以前，行政行為實際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說所能解釋的是行政行為為什么會被推定為有效，而不能解釋為什么已經生效的行政行為可以對全社會都有效。
只要稍加分析就可以看出，南博方和葉必豐對公定力的定義雖然一樣，但實際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強調公定力的對世性，葉必豐則強調公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產生的法律效力混合在一起了，沒有看到這二者分別處于程序和實體兩個層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對世效力，顯然，是否具有對世效力必須在行為生效以后才有意義。
對法律推定缺乏足夠的反思可以說是葉必豐公定力學說的總病根。在為選擇完全公定力模式說明理由的時候，葉必豐認為“法定國家機關對無效行政行為進行確認的惟一性和壟斷性，說明了無效行政行為公定力的存在”，并由此認定“法國所實行的是完全公定力模式”。[19]如果從無效確認權的壟斷性可以推出無效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過來，從行政行為的推定有效得出私方當事人擁有確認行政行為合法的司法權力！葉先生的公定力學說致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無效，這不能不說是一大遺憾。
【注釋】
[1]參見王名揚：《法國行政法》，中國政法大學出版社1988年版，第165頁。
[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。
[3]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第45頁。
[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實原因，而善良則是邏輯原因。
[5]王學棉：《論推定的邏輯學基礎——兼論推定與擬制的關系》，《政法論壇》（中國政法大學學報）2004年第1期。
[6]被法律認可以后的效果是法定的，然而被法律認可這件事本身卻是一個事實問題。
[7]參見周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學評論》1998年第3期。
[8]參見韋忠語：《論行政行為公定力的效用》，《現代法學》2000年第2期。
[9]王錫鋅：《行政行為無效理論與相對人抵抗權問題探討》，《法學》2001年第10期。
[10]參見章志遠：《行政行為無效問題研究》，《法學》2001年第7期。
[11]參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第83頁。
[12]參見朱雁：《論建立我國無效行政行為制度》，《行政法學研究》2004年第1期。
[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第42頁。
[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第43頁。
[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。
[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第375～376頁。
[17]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第377頁。
第5篇：行為理論論文范文
先定力是指行為在合法性尚未最終確定時被推定為有效的能力，它是法律行為主義調整方式所必需的程序規則。雙方行為必須在雙方當事人意思表示一致的情況下才能具有先定力，而單方行為只需有一方的意思表示即可生效。行政行為的公定力是指行政行為的效力范圍及于全，而不限于當事人，它和行政行為的推定有效是兩個不同法律范疇的概念。
行政行為的推定有效是行政法的一項重要規則。自葉必豐《論行政行為的公定力》一文發表以后，這一規則就被冠以公定力的名稱，并幾乎獲得國內同行的一致采納。但王名揚在此之前曾將行政處理的推定有效稱為效力先定特權，[1]這種說法實際上是將推定有效作為先定力看待了。
就字面含義而言，將推定有效歸納為先定力比較準確，而用公定力來概括行政行為在終極合法性被確認之前如何獲得效力的則有點莫名其妙。按葉必豐先生的說法，“行政行為的公定力，是指行政行為一經作出，即對任何人都具有被推定為合法、有效而予以尊重的法律效力。”[2]這個定義實際上至少包含兩層意思：一是行政行為一經作出即被推定為有效；二是行政行為的效力及于所有人。
很顯然，行政行為的生效規則與生效之后的效力應當是兩個不同邏輯層面的問題。推定有效并不是行政行為的效力，而是規定行政行為如何獲得效力的一種規則，所以行政行為的推定有效無疑應當是指效力的先定性。
一、推定有效與法律行為主義
行政行為如何才能生效的問題包括行政行為生效的原因和生效的條件兩個因素。
（一）意思表示是法律行為生效的原因
法律行為是指直接以追求法律效果為目的的行為，這種以追求法律效果為目的的主觀意思即是法學中常說的意思表示。雖然法律行為與意思表示經常同義使用，但一般而言意思表示只是法律行為的主觀要件，完整的法律行為構成還需要有其他因素。
欲使意思表示發揮作用，須有法律對當事人意思自治的容認，但是法律一旦授權當事人以自己的意志設定法律關系，便在法律行為與法律效力之間創造了一種人為的因果關系，法律只是這種因果關系的原因，而不是法律效力本身的原因。因果關系由“上天”設定，而法律上的因果關系由立法者通過法律規范設定，因此法律并不是法律效力的原因，而只是因果關系的創造者。既然法律事實的原因力由法律所賦予，那么在法律效力產生原因的時候就不必再考慮法律規范，而只需考慮法律行為與法律效力之間的因果關系。法律規范在這里不再是討論的對象，它正是討論本身。
事實行為和事件以該法律事實的整體作為產生法律效果的原因，但“確認法律行為的效力，本質上是確認法律行為中意思表示內容的效力”。[3]單純從經驗的角度來看，這種觀點不無道理；然而在上僅僅把意思表示作為效力產生的原因是不夠嚴密的，正如犯罪行為用手來完成，但卻不能把手視為犯罪人一樣。意思表示的真正意義在于使法律行為能夠成其為法律行為，從而具有產生法律效力的原因力，單就邏輯層面而言，才可以認為意思表示是法律效力產生的原因。
綜上所述，法律行為是其所產生的法律效力的事實原因，意思表示是法律行為能夠產生效力的邏輯原因，[4]而法律是所有這些因果關系的創造者。
（二）先定力是法律行為生效的條件
任何因果關系的發生都必須具備一些條件，意思表示的生效也不例外。意思表示與法律效力之間的因果關系由法律所創造，因果關系發生的條件自然也由法律規定，但這并不意味著合法性是法律行為生效的絕對前提，因為在現實生活中，無論立法者還是法律規范本身都無法自動檢驗這些條件是否已經達到。如果所有的法律行為都必須經過徹底的合法性審查之后才能發生效力，法律運作的成本極度高昂不說，也無法保證當事人的時間要求。
解決這一矛盾的辦法是將法律行為的生效條件與其合法性暫時脫鉤，意思表示只需具備一些可以由當事人來鑒別的外在條件，即推定其為有效，至于法律行為的合法性，只有在有關部門或當事人提出質疑時才由法院進行審查。推定“是根據概率理論，對事物之間的關系的一種技術處理。把事物之間發生概率較高的關系視為常規關系、必然關系”，同時又“允許當事人對這種人工的技術處理提供反證予以反駁”。[5]推定制度大節省了法律運作的成本。
生效條件與合法性的脫鉤使法律行為獲得一種先定效力，即在合法性尚未知的情況下先行宣布自己為合法的一種能力。推定有效屬于程序性規則，因而先定力也只是程序性效力，它和意思表示所產生的實體效力有本質區別，簡單來說，先定力是意思表示在生效之前所具有的效力。
意思表示在生效之前如何可以具有效力呢？這需要澄清意思表示和效力的兩層不同含義。意思表示是指當事人追求法律效果的主觀意圖，從邏輯上來，意思表示首先須在事實上成立，然后法律才能將其作為意思表示來看待（這幾乎是同意反復）。作為事實上的意思表示，雖然具有追求法律效果的目的，但并不能產生實體效力，因為意思表示產生法律效力的能力是法律賦予的；但它具事實意義的效力，即能夠被法律視為意思表示的能力！這種能力正是先定力的事實基礎。
（三）法律行為從成立時起即可具有先定力
意思表示所具有的事實效力在被法律認可以后，就轉化為行政行為的先定力，這是一種程序法上的效力，它所體現的推定有效規則是法律行為主義調整方式有效運轉的前提。通常認為法律行為的生效不象事實行為那樣需要事實構成，這僅僅是指實體效力而言；意思表示欲產生程序效力必須具備一定事實要件，如行為人已經成年、意思表達清楚等等，有些意思表示還需要行為人具有特定身份。
意思表示所具有的事實效力首先是一種不依賴于法律而存在的自然屬性，但先定力并非就是純粹的自然效力，它仍然是法律設定的產物。意思表示的事實效力從法律行為成立時即已具備，然而這種事實屬性是否真正產生被法律認可[6]的事實效果，并不具有必然性——客觀事實對人的意志的作用總會受人的態度，否則便沒有自由因果律可言了——而是取決于法律規范的選擇，通過這一選擇，事實效力就轉化為法律上的程序效力。
法律對先定力的認可與對實體效力的賦予基于完全不同的前提，否則同樣會存在不經最終合法性確認便不能生效的問題。實體效力來源于意思表示的內容，而先定力卻來源于意思表示的成立，當然還可以附加一些簡單的合法性標準。無論是意思表示的成立還是附加的合法性條件，都必須具備自明性的特征：能夠為一般大眾明白無誤地辨認，無須依賴于職業法官的鑒別。
二、行政行為先定力之特征
先定力是法律行為在生效之前所具有的“效力”，可以稱其為前效力。比如行政決定與民事合同都可能附有指定生效日期的條款，指定日期來臨之前法律行為尚未生效，但是指定生效日期的條款必須在此之前已經產生（程序）效力，這種效力即來自先定力。
先定力的存在使法律行為在合法性尚未知的情況下即可生效。
（一）單方先定力與雙方先定力
通常所說的單方行為并非是指只有一個行為主體，而是指只有一方當事人的意思表示能夠產生先定力和最終法律效力。對于行政行為而言尤其如此，大部分行政決定都需要私方當事人的參與，之所以仍然被稱之為單方行為，是因為行政決定的生效只需行政主體的單方意思表示即可，雖然私方當事人的是否參與可能會影響行政行為的最終合法性。
雙方行為不僅需要雙方當事人參與，還必須有雙方意思表示的一致，僅憑單方意思表示無從產生先定力，當然也不存在生效的問題。有些學者把行政行為的單方性和先定力混為一談，[7]有些則想當然地否認了合同等民事行為可以推定有效。[8]事實上所有法律行為都可因推定而生效，區別在于雙方行為和單方行為產生先定力的條件不同：前者需要雙方意思表示的一致，后者僅有一方意思表示即可。否認雙方行為的先定力，等于是把法院的判決作為合同生效的必需條件，這樣私法所標榜的意思自治便蕩然無存了。
（二）行政行為先定力之單方性
除行政合同外，行政行為基本上都是以單方意思表示產生先定力的，然而應申請行政行為和依職權行政行為的情況稍有不同。
單從行為的成立來看，應申請行政行為與合同一樣都需要有雙方當事人的意思表示，但在生效的方式上兩者有原則區別。在合同中，一方意思表示的成立并不依賴于另一方，但合同先定力的產生卻是雙方性的；應申請行政行為的成立以私人的申請為前提，但其先定力的產生卻是單方性的。
依申請行政行為必須在私方當事人提出申請以后才能發起，因此它的成立需要有雙方意思表示；但行政程序一旦發動，其結果就不再受申請人意思表示的約束，而是取決于申請是否具備法定的事實要件以及行政機關在法定范圍內的自由裁量，這說明應申請行政行為仍然是單律行為。私方當事人提出申請的意思表示有兩方面的意義：一是使行政行為在事實上得以開始（成立），二是申請的事實材料（而不是意思表示）會最終影響行政行為的合法性；它對行政行為的先定力沒有影響。
合同則正相反，要約行為的意思表示和承諾行為的意思表示在效力上相互依賴，但在行為的成立上則相互獨立；雖然單從名稱上來看沒有要約就無所謂承諾，但是要約與承諾的時間位置可以互換，兩者并沒有實質性區別，所差只是何者偶然在先而已。
依職權行政行為無論在成立上還是效力上都具有明顯的單方性，這類行政行為可以由行政機關主動作出，并且其先定力的產生也不依賴于私方當事人的意思表示。
（三）先定力與其他效力的關系
先定力嚴格來講并非是行政行為本身的效力，它只是行政行為產生效力的推定條件，正如合法性是行政行為生效的終極條件一樣。當行政行為被推定為有效以后，不僅公定力帶有推定性，其他效力如約束力、執行力也同樣帶有推定的性質，但這種推定性并不會影響公定力、約束力和執行力自身固有的本質，它只是表明行政行為的效力尚未經歷最終的確認程序而已。
由于行政行為的所有實體效力都可以基于法律推定而產生，因此很容易產生先定力和實體效力之間的表觀競合現象，葉必豐對公定力的定義就是把先定力綜合到公定力之中的結果。如果把推定有效納入公定力的內涵之中，那么合法的行政行為便不可能有公定力，因為在行政行為確屬合法的時候，根本不再需要推定。合法性尚未知的行政行為具有公定力，可以要求全社會遵守，確屬合法的行政行為反而不具有這種效力，這就是混淆程序與實體范疇所造成的邏輯悖論。
作為程序性效力，先定力和公定力等實體效力有本質區別。先定力的意義只在于解決行政行為生效的條件，至于生效以后的問題，如效力范圍、效力內容和持續時間等，實不宜放在先定力的內涵中加以討論。
（四）行政行為是否全部具有先定力
行政行為究竟采用完全先定力，還是有限先定力，取決于立法的價值衡量。需要注意，無論采取哪種模式，最終確認行政行為效力狀況的權力始終在法院手中，對于當事人而言，有效或無效都只是法律的推定而已。承認無效行政行為的存在，主要是影響公民在抵抗或不抵抗行政命令的情況下是否可以因行政行為最終被確認無效而獲得抗辯權，并非是讓公民“做自己案件的法官”。[9]因此，公民對無效行政行為只能在事實上進行辨認，而沒有宣布其無效的權力，不能把公民的辨認權作為一種無效判定模式和法院的確認權相互并列。[10]
無效行政行為制度有時賦予公民以抗辯權，有時則可能剝奪公民的抗辯權。當公民選擇抵抗行政命令時，對于無效的行政行為，公民可以豁免抗命的責任，但抵抗可撤銷的行政行為不可以獲得抗辯權。如果行政行為的是要求公民從事、殺人等嚴重違法的行為，公民則負有必須抵抗的義務，不能以接受行政命令作為抗辯理由。葉必豐從所謂的公共利益本位論出發，否認抵抗任何命令的必要性，[11]無疑等于是為執行納粹罪惡法令的劊子手們開脫。[12]
先定力是一種推定的合法性，但推定的合法在經過法定期限以后即轉化為確定的合法，私方當事人不能再尋求救濟。當然，無效的行政行為并不能因為時效的經過而變成合法。
三、葉必豐公定力學說之檢討
先定力在《行政行為的效力》一書中也有詳細論述，葉先生認為所謂先定力“是指行政意志對相對人意志的支配力。它實際上是一種行政行為的形成力或者形成規則，也就是法律對形成行政意志的一種保護。”[13]這個定義十分費解，從后文推斷，應當是指在行政決定過程中行政主體意思表示相對于私方當事人意思表示的優先性，根據這個定義，行政行為在尚未成立時已經具有法律效力了！
對公定力的理解偏差，引發出對先定力的奇怪定義。下面指出葉先生在公定力學說和其他相關上存在的幾個比較隱晦的錯誤，以與葉先生和全國的行政法同仁共勉。
（一）行政優先權的效力與行政行為的效力
行政主體與私方當事人在行政程序中的地位是不平等的，行政主體擁有指揮行政程序運作的主導權力，并且擁有實體上的決定權。葉先生對這些權利的定性令人驚詫：“行政行為的過程性，為行政行為作出之前的效力即行政行為先定力的存在提供了可能性”。實際上，這里所謂的“行政行為先定力”并非是行政行為所具有的效力，而只是行政權力的效力，是行政優先權在行政過程中的具體表現。
先定力是行政行為成立以后和生效以前所具有的效力，它是行政優先權在行政決定程序完成以后的轉化形式。行政優先權首先體現為行政程序中的主導權以及在事實上作出行政決定的權利；將這些權利視為是行政行為的先定力雖然于理有悖，但卻是用心良苦：行政行為其實就是一種命令，如果沒有某種法律預先賦予的效力，如何竟可以下達命令？
行政命令的下達確實需要有某種法律根據，但這種根據并不是行政行為的先定力，而是法律賦予的行政權力，它在行政程序開始之前就已經存在。由于葉必豐混淆了行政權力的優先性和行政行為的先定力，才得出了行政行為在本身尚未產生（即成立）的時候就已經具有先定力的奇怪結論。
（二）行政行為的先定力與法律行為的單方性
行政法學界普遍把行政行為的推定有效看作是行政行為的獨有特征，并以此將行政行為與合同區別開來，這實際上混淆了先定力和單方性的結果。
按照葉先生的說法，先定力之所以存在是因為行政法吸收公民參與行政程序的結果：“從近代行政法學的觀念來看，在行政行為作出之前是不具有法律效力的，行政行為的先定力也只能解釋為行政行為的單方面性，即行政行為完全是行政主體單方面的意思表示。”[14]但是在現代行政過程中，由于“行政意志和相對人意志兩種各自獨立意志的存在，”“在兩種意志不一致的情況下，為了能實現公共目標，在法律上也需要使一個意志服從另一個意志”，“如果沒有現代行政法的各項，那么不需要行政行為的先定力，而通過行政行為的單方面性也能解析行政行為的意思構成。”
如果象上面引述的那樣把“單方性”理解為只有一方主體參與，那么在現代行政法學中就幾乎不存在單方行為了。事實上單律行為并不排斥雙方甚至多方的參與，它僅僅是指只有一方當事人的意思表示可以具有先定效力。在雙方參與的法律行為中，擁有決定權的一方相對于另一方來說，在意思表示上擁有優先權力，這種優先權和先定力并非是一回事，它只是行政決定能夠單方面產生先定力的權力根據。
（三）可推定為有效的“效力”和因推定所生之效力
葉先生雖然將推定有效作為公定力的內容，卻又認為公定力是“要求所有國家機關、組織和個人尊重的法律效力”。公定力按其字面意思，將其定義為“要求所有國家機關、社會組織和個人尊重的法律效力”沒有任何問題，但看不出“公定力”這三個字和行政行為的生效方式之間有什么關聯。既然“行政行為的公定力只是一種被推定的法律效力”，[15]那么行政行為的其他效力就是一種最終確定的效力嗎？很顯然，葉先生沒能把因推定所產生之效力與行政行為可以被推定為有效的這種“效力”區別開來，也沒注意到約束力和執行力等等同樣可以是因法律推定而產生的。
公定力與先定力的混合并非起源于葉先生，從《行政行為的效力研究》一書來看，德國、法國和日本的學說似乎都持這種觀點，但對公定力存在的根據卻有不同的看法。日本行政法學認為，公定力“是指行政行為即使違法，在法律上仍然有效從而拘束有關人員的效力”，“只要有權限的國家機關沒有正式將其撤銷，原則上是有效的，對國民具有拘束力。”[16]至于公定力的實質性根據，南博方認為是保護公民的既得權利，“只要重視保護相對人及一般公眾對行政行為的信任，就不得不肯定行政行為的公定力。”[17]這種觀點所解釋的實際上并不是行政行為為何被推定有效，而是為什么已經生效的行政行為對全社會都有效力。葉先生則同意杰列內克的適法推定說，認為“行政行為的公定力是一種假設的法律效力”，“在未經證明以前，行政行為實際上是否合法是不清楚的”。[18]適法推定說所能解釋的是行政行為為什么會被推定為有效，而不能解釋為什么已經生效的行政行為可以對全社會都有效。
只要稍加就可以看出，南博方和葉必豐對公定力的定義雖然一樣，但實際上他們心中所想的卻并非是一回事：南博方強調公定力的對世性，葉必豐則強調公定力的推定性。造成這種尷尬局面的原因是他們將行政行為為何被推定有效與被推定之后產生的法律效力混合在一起了，沒有看到這二者分別處于程序和實體兩個層面。行政行為的推定有效解決的是行政行為如何生效，而公定力是指行政行為的對世效力，顯然，是否具有對世效力必須在行為生效以后才有意義。
對法律推定缺乏足夠的反思可以說是葉必豐公定力學說的總病根。在為選擇完全公定力模式說明理由的時候，葉必豐認為“法定國家機關對無效行政行為進行確認的惟一性和壟斷性，說明了無效行政行為公定力的存在”，并由此認定“法國所實行的是完全公定力模式”。[19]如果從無效確認權的壟斷性可以推出無效行政行為也具有公定力，那么也就可以反過來，從行政行為的推定有效得出私方當事人擁有確認行政行為合法的司法權力！葉先生的公定力學說致力于闡釋行政行為的推定有效，卻忘了行政行為的推定無效，這不能不說是一大遺憾。
【注釋】
[1]參見王名揚：《法國行政法》，政法大學出版社1988年版，第165頁。
[2]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。
[3]董安生：《民事法律行為》，中國人民大學出版社2002年版，第45頁。
[4]比如善人因善良而做善事，善人即是善事的事實原因，而善良則是邏輯原因。
[5]王學棉：《論推定的邏輯學基礎——兼論推定與擬制的關系》，《政法論壇》（中國政法大學學報）2004年第1期。
[6]被法律認可以后的效果是法定的，然而被法律認可這件事本身卻是一個事實問題。
[7]參見周佑勇：《行政行為的效力研究》，《法學評論》1998年第3期。
[8]參見韋忠語：《論行政行為公定力的效用》，《現代法學》2000年第2期。
[9]王錫鋅：《行政行為無效與相對人抵抗權問題探討》，《法學》2001年第10期。
[10]參見章志遠：《行政行為無效問題研究》，《法學》2001年第7期。
[11]參見葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第83頁。
[12]參見朱雁：《論建立我國無效行政行為制度》，《行政法學研究》2004年第1期。
[13]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第42頁。
[14]葉必豐：《行政行為的效力研究》，中國人民大學出版社2002年版，第43頁。
[15]葉必豐：《論行政行為的公定力》，《法學研究》1997年第5期。
[16]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第375～376頁。
[17]楊建順：《日本行政法通論》，中國法制出版社1998年版，第377頁。
第6篇：行為理論論文范文
關鍵詞:行政程序違法實體違法
一、行政程序違法的表現
行政程序是指行政主體在實施行政行為時經歷若干步驟,采取一定形式和方法,在法定期限內,按一定順序完成的過程。然而,由于目前我國尚未有統一規范的行政程序法,加上一直以來“重實體,輕程序”傳統思想的影響,行政主體在執法過程中不重視行政程序,甚至違反法定程序的現象時有發生。常見的程序違法的主要有以下幾個方面:
1.步驟欠缺。即某行政法律行為的作出應依行政法規規定的步驟進行,但行政主體違法而未采取或履行相應的步驟。法律通過規定行政程序以規范行政權力運行的軌跡,為行政主體設定相應的程序性義務,作為行政主體必須按部就班、不折不扣地履行,其中就包括行政程序不得跳越,即行政主體不能遺漏、疏忽法律預先設立的行政程序而進行活動,否則勢必會侵犯行政相對方的權利,影響法律的公正與嚴肅。
2.順序顛倒。即行政主體違反法律規定的先后順序作出行政行為而構成的違法。行政程序是由若干個步驟、階段在時間上延續所構成,如同鏈條一環緊扣一環,從而保證行政程序法律關系主體的活動順利進行,因而行政程序不得顛倒,即行政主體不能先進行后面的行政程序,再進行前面的行政程序,否則將會導致行為無效。
3.形式違法。即行政法律行為的作出應當采取某種法定形式而未采取,或采取了法律禁止的形式,構成程序違法。隨著行政法的進一步健全和完善,對行政行為的法定形式的要求也愈加嚴格,一方面是為了監督行政主體的執法,另一方面也是為了更好地保障相對人的合法權利。然而,由于我國的行政法規建設起步較晚,人們的法律意識還比較淡薄,以致現實生活中違法現象時有發生。
4.時限違法。即行政法律行為的作出超過法定的時間限制,從而構成違法。為了保證行政活動的高效率,行政程序的各個環節應當有時間上的限制,如《行政處罰法》第四十二條第二款規定:“行政機關應當在聽證的七日前,通知當事人舉行聽證的時間、地點。”而在我們“依法行政”的建設過程中,行政主體沒有按照法律規定操作的現象并不鮮見,如行政主體沒有按照法律規定的期限給予當事人充分答辯時間和出席陳述時間;或未按法定期限作出裁決,既不通知當事人也不經批準延期的;或已過追訴時效仍追究相對人法律責任的等等。
二、行政程序違法與實體違法的法律后果比較
行政實體和行政程序是同一行政主體行為的兩個方面,它們彼此聯結,相互依存。前者是行為的內容,后者是行為的形式。行政行為作為一種法律行為,同時受到行政實體法和行政程序法的規范,但它們的地位和作用有差別。實體法決定著行政主體的資格與存在,違反了實體法,意味著主體資格的不合法,因而必然影響行政行為的效力。程序法不能直接決定主體的資格與存在,但這并不意味程序法不重要。由于行政主體行使實體權力的形式如何對行政是否科學和民主有極大地影響,因而法律通過規定行政程序以規范行政權力運行的軌跡,防止行政權力的濫用。但行政程序具有多樣性和復雜性,因此,對于違反行政程序的后果或責任承擔方式,也應該因行政行為的不同、程序要求的不同而有所區別。那種認為違反程序的行政行為一律無效的觀點是片面的。
我們還需要明確的是程序違法中對相對人權益并無影響的情形,一般不影響行政行為的效力,但這決非意味著這種違法行為就不受追究。現代法治的要求是違法必究,程序法也是法,違反它也應承擔責任,盡管世界各國對這種情形下的法律責任少有明確規定。我國1996年頒布的《行政處罰法》在這方面有所突破,該法第五十五條規定:違反法定處罰程序的,由上級機關或有關部門責令改正;可以對直接負責的主管人員依法給予行政處分。這項規定為追究程序違法的法律責任提供了依據。那種以為“行政機關違反法定程序的責任即是行政行為無效”的觀點,是不符合行政法理的,實踐中也行不通,而由此得出的“行政行為不因程序違法而導致無效是行政程序法律責任不獨立”的結論也是不正確的。其原因在于沒有把握行政程序的實質,并混淆了法律后果和法律責任的概念。行政程序法與行政實體違法的法律后果有如此差異,似乎與我們前面所言的程序的重要性、程序的價值目標不相符合。但我們認為,這正是實體法與程序法區別之所在。實體正義、程序效率都是法的正義的重要內容。那種主張違反程序的行政行為一律無效的想法或做法,一是容易放縱違法的行政相對人,丟失實體正義;二是行政機關不得不重新作出具體行政行為而影響行政效率。因此,我們還是應當對實體與程序的正義價值進行具體的衡量取舍,以期更加符合法的正義的要求,提高法的正義的質量,這種對于違反程序的行政行為采取靈活處理的做法其實也是世界各國的普遍做法。
三、對行政程序違法的司法審查
1.對行政程序違法進行司法審查的程序
(1)審查法定步驟。步驟是程序的重要要素,任何行為都必須按照法定的步驟來進行,否則就可能造成程序違法,例如,《治安管理處罰條例》規定,被裁決拘留的人或者他的家屬能夠找到擔保人或者按規定交納保證金的,在申訴和訴訟期間,原裁決暫緩執行。這里就有一個法定步驟,即公安機關作出拘留裁決后,要告知被拘留人是否要求提供擔保,如果公安機關不執行這一步驟,作出裁決就執行拘留(實踐中此類情況常有發生),這種跳躍式的執法行為,就是違反法定程序。
(2)審查法定順序。這一點要求行政程序中不能出現順序顛倒,也不能出現順序混亂。例如,行政主體在進行有關執法時必須按順序表明身份、說明理由、采取相關措施、作出行政決定,并將有關決定交付當事人,還要告之當事人有關權利。如果違反了這一順序,將會導致程序違法,又如《行政訴訟法》第33條規定:“在訴訟過程中,被告不得自行向原告和證人收集證據。”這既是對被告訴訟權利的限制,也是為了防止被告以顛倒步驟順序取得的證據證明其行為合法。
(3)審查法定形式。一定的行為必須以相應的形式表現出來,如書面形式、口頭形式等,若某一行為不按法律規定的形式來進行則屬程序違法,如《行政處罰法》規定:“行政機關及其執行人員當場收繳罰款的,必須向當事人出具省、自治區、直轄市財政部門統一制發的罰款收據,未出具財政部門統一制發的罰款收據的,當事人有權拒絕繳納罰款。”第49條規定:“行政機關依照本法第39條的規定給予行政處罰,應當制作行政處罰決定書。”通常,對外行使影響公民、法人或者其他組織權利義務的行為都應當是要式行為。
(4)審查法定時效。行政程序遵守法定的時效,是具體行政行為合法的重要條件之一。從法治的高度講,有行為就有相應時效,而且這種時效是具體的、法定的,違反了法定時效,同樣會導致程序違法。
2.對行政程序違法司法審查的結果
對于違法行政程序司法審查的處理結果,學術界及司法界都有不同的意見。有的認為,只要行政程序違法,不論實體處理是否合法,均應判決撤銷。有的認為,只要實體處理合法,程序違法,但未侵害行政相對人的實體權力,應予維持,不過應在判決書中指出其程序違法。有的認為,只有程序嚴重違法,才能撤銷,一般違法且未給行政相對人造成侵害的,一般應予維持。
在國外,許多國家和地區行政程序法中都有些“適當寬松”的規定,即對某些“暇疵”的行政行為予以補正。比如德國行政程序法第44條規定了行政行為具有嚴重瑕疵的,包括程序嚴重瑕疵的,為無效行政行為;在撤銷和無效兩種糾正方式外,第45條則對“不導致第44條規定的對程序或形式的違反”的行政行為則可視為補正。此外,德國程序法典中還有對某些有程序或形式暇征的行政行為只要其對實體決定不具影響力可不予撤銷的規定。又如在奉行“法律程序至上”原則,視“正當法律程序”為法律生命所在的美國也并不是任何違反程序的行為都會導致行政行為無效的后果。在行政機關制定法規時,“除非有特別法律規定,制定規章基本上是行政機關自己的事,除非法律另有規定,否則,不得以行政機關在頒布某項規定以前沒有舉行聽證會,沒有與受此規章影響的各方協商或通過其它方式征求他們的意見為由宣布規章無效。目前,我國法律意識整體水平不高,行政程序意識在行政機關和執法人員中普遍需要提高,因此,筆者認為對于行政程序違法司法審查的結果規定既不宜過于嚴格,也不宜過于寬松,而宜作一些具體情況與類型的區分。
概括說來,行政程序違法的司法審查應以公正和效率為標準。如果違反法定行政程序的行政行為損害了相對人的合法權益,應當認定無效,并依法予以撤銷;如果行政行為違反行政程序,但并沒有損害行政相對人的合法權益,或者影響微小,可不認定該行政行為無效。具體說來,對違反法定行政程序可分以下幾種情況作不同處理:
(1)對于任意性行政程序,行政機關具有一定的自由裁量權,可以根據實際情況和需要自主選擇。這種選擇只要不違反行政程序的基本原則,即不影響該行為的法律效力。如果行政相對人對行政機關自主選擇的程序提出異議要求撤銷,法院一般不予支持。但是,“如果行政機關選擇的程序嚴重違背法理、違背基本公正要求,雖不構成違背法定程序,但可構成‘’,人民法院可以以為根據撤銷相應具體行政行為。”
(2)對行政程序中輕微的瑕疵現象,一般不作違反法定程序處理。對于這種情況能補充的責令行政主體補充,不能補充的提出司法建議。
(3)對行政程序混亂,違反法定的、不可改變的順序,并且損害了相對人合法權益的,可判決撤銷并責令行政機關依照法定順序重新處理。
行政程序違法的后果不同于實體違法,這是由行政程序本身的性質決定的。并不如有的學者所認為的:程序違法,從嚴格法治角度講,是必須撤銷該行為的,但從效率上講,有條件地維持也是可取的。程序違法對行政行為效力的影響,要區分不同情況分別處理,不能陷于形式主義。這也體現了現代行政程序法的基本價值取向:公正與效率的和諧統一。程序違法不以撤銷該行政行為為惟一的法律后果。有的程序違法的法律后果表現為一種“待定”狀態,如超出復議期限仍未做出決定的行為,可能會成為相對人提訟或要求其它權利的理由,這也是一種法律后果。至于是否影響行為效力,則需由法院根據具體情況進行審查作出判決。
注釋:
①羅豪才.行政訴訟法學[M].北京:中國政法大學出版社,1992.247.
②石紅心.行政機關違反法定程序責任新論[J].行政法制,2002,(2):910.
③哈特穆特·毛雷爾.行政法學總論[M].北京:法律出版社,2000.
第7篇：行為理論論文范文
1.原有觀念的轉變比較困難。在原有的計劃經濟體制下，以前的那些“等靠要”的觀念需要轉變，轉變成為新的“競爭與效益”觀念，但轉變也比較困難。
2.自身生存與發展的定位困難。如何根據當前市場的發展提出適應其需求的服務與產品，從而提高整體的核心競爭力，在當前的條件下，求生存謀發展。
3.事業單位的人員放置情況存在一定難度。如何將優秀人才吸引來、留得住給單位帶來更高效益的人才，如何將冗余人員妥善安置，通過裁員來增薪，這也是面臨的最突出于最敏感的問題。
二、對我國現行事業單位行政管理科學化的探討
通過以上分析我們可以看到，事業單位具有國有性、公益性、服務性三方面的特點，這三個方面相互聯系，但在管理的過程中存在著很多的弊端。變化發展是必然的，事業單位也應該根據實際情況作出相應的調整、進步。在不同的經濟體制下，需要事業單位承擔的功能也是不一樣的，也許有些單位或職業，今天還需要事業單位來承擔，但是，未來的事情不能預見，比如過去的會計、律師事務所都是公辦的性質，如今也都換成了民辦單位，隨著經濟和社會的發展，各單位也要相應進行調整。所以，事業單位的變革勢在必行，也是順應時展和規律的，事業單位在行政管理方面都需要進一步的改革，需要用科學的管理手段來適應社會經濟的發展。
一）通過事業單位行政管理體制的改制，主要想達到以下四方面的目的。
1.營造一種新的經濟氛圍；
2.建立一個用人新體制：使事業單位吸取大量的人才，通過留住人才、用好人，優勝劣汰機制，競爭上崗機制，利益驅動機制，雙向選擇機制，形成競爭的優勢；
3.建立健全事業單位的應用體制，能夠適應市場競爭、開拓創新的現代企業形象；
4.建設一支好隊伍，人員能進能出、職務能上能下、待遇能高能低，通過裁員增薪減輕財政負擔，建立高效的員工激勵機制。事業單位行政管理體制改制的方向是，將具備市場化條件的單位企業化，將主要履行行政職能的事業單位改制為行政機構。事業單位科學的轉化才能更好的實現單位的經營運作，提高事業單位的工作效率。
二）其體制改革要求如下：
1.對企業進行體制改革，完善員工任用機制和分工體制等序列制度對員工進行定編定崗；
2.分配制度的改制，通過工作的細分，按市場經濟創造的貢獻來分配績效。根據事業單位的四個特征，在事業單位行政管理的改制中，我們應該對原有的事業單位，分階段、有計劃的進行改制，促進各累事業單位有效、健康的發展。
三）具體科學的改制方法歸納了以下幾個方面：
1.建立合理的分級管理流程：根據單位發張的基本要求，建立行政事業單位分級授權的管理體系，具體體系由如下幾個部門組成：宏觀管理部門、中間層管理部門、使用部門組成和專項資產管理部門。通過逐級管理，來減少資源的浪費和充分使用，從而提高工作效率，減少因形式而空走流程的無效浪費。
2.建立績效考核機制：根據經營性資產的成本與效益原則，合理的計算成本的投入和效益的產出比，合理的控制成本，使企業產生低成本高收益的效益，達到企業追求效益最高化的目標。通過績效與業績掛鉤，領導的能上能下以效率為考核標準，充分激發員工的工作積極性。
3.建立行政事業單位國有資產的科學配置機制：通過公共預算配置標準、采用科學的配置手段、通過政府采購的方式來配置。這樣就可以從本單位實際情況出發，利用科學的、有效的管理模式來預防改制過程中腐敗現象的產生。使在改制過程中的每個環節都有據可查有證可依。
4.現代手段和傳統方法有機的結合。社會調查是了解客觀實際需求的一種基本手段。目前互聯網通信技術大爆炸的時代，決策者可以利用互聯網進行信息搜集和調查問卷，這樣比較節省時間和提高工作效率。同時，不能因為信息飛速發展而忽略社會調查。一個正確的決策應該兼顧資料和調查結果。
三、結語
第8篇：行為理論論文范文
長期以來，物權行為理論就是我國民法學者與法律實務工作者非常熱衷于討論的一個重要理論問題，隨著物權法草案的出臺及物權法制定工作的推進，關于物權行為的探討愈發激烈。爭論主要集中在物權行為的獨立性和無因性、物權行為的性質是事實行為還是法律行為以及物權行為理論的存廢等問題。筆者認為理清物權行為的本質、解決其存廢問題是根本前提。
一、物權行為理論的源起
物權行為的概念被公認為是德國歷史法學派代表人物薩維尼在柏林大學講學時最早提出。薩維尼認為，以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付，并不是一種單純的事實行為，而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。這種契約，是一種物權合意，故即使“一個源于錯誤的交付也是完全有效的”。交付是一種轉移標的物的法律行為，是獨立于債權關系的原因行為；基于債的原因行為被撤銷，交付的法律行為不能當然失效。這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看，創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離，尤其是在法律效力上相分離，因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論，這些理論與公示公信制度一起構成了物權行為理論的三大原則。
(一)物權行為與債權行為相分離原則
薩維尼主張，債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務，并不能發生物權的變動，而要發生物權變動，必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為，即物權行為。債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式，它們是兩個不同的法律行為。
(二)物權公示公信原則
因為物權具有排他性，若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象，易造成對第三人的損害，并損害交易安全，因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式，以交付作為動產物權變動的公示方式。由此推論出公示公信原則，即“凡信賴物權變動的外部征象，認為有其物權存在而有所作為者，即使該征象與真實權利存在不符，法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。
(三)物權行為的無因性原則
物權行為的無因性是指債權行為的無效或撤銷不能導致物權行為的當然無效，所有權的受讓人仍保留標的物的所有權，而出讓人則喪失所有權返還請求權，只有不當得利返還請求權。
二、我國法學界對于物權行為存廢問題的兩種觀點
物權行為理論自薩維尼提出以來，在世界各國就引起了較大爭論。法國、日本民法采用了債權合意主義，否定了物權行為；瑞士、奧地利民法采用了債權形式主義，對物權行為采取了折衷態度；德國民法無疑肯定了物權行為的理論，但在其法學界對此仍爭論不休。在我國，民法學界對于物權行為的存廢也存在很大的爭議，主要有肯定說和否定說兩種觀點。
持否定觀點的學者認為：所謂轉移物權的合意實際上是學者虛構的產物，它本身不可能超出債權合同。交付行為并不是獨立于債權合意而存在，實際交付標的物不是什么單獨的行為，而是當事人依據債權合同而履行義務的行為。就登記來說，其本身并非民事行為，而是行政行為。物權行為的無因性理論雖然有利于維護買受人和第三人的利益，但這種保護是以損害民法的公平和誠信原則為代價的。j(在現代民法普遍建立起善意取得及公示公信制度后，物權行為無因性之生存空間已喪失殆盡，其所謂交易保護機能已被這些制度所抽空。如從利益衡量角度考量無因性在交易上的機能，則可發現無因性乃與現代人類之正義的法感情、法意識及社會的一般道德觀念相悖。因此，學者們認為物權行為理論及其所包含的無因性理論已窮途末路，在現實中更加沒有任何存在的價值。
持肯定觀點的一方以謝懷械老先生和孫憲忠博士為代表，他們的主要觀點羅列如下：謝老先生認為，物權行為是客觀存在的，它是法律行為的一種，只要承認債權與物權的劃分，就必然要承認債權行為之外還有物權行為。首先，“法律行為”這個概念從根本上解決了一般法律行為與具體法律行為形式之間的關系，為不同類型具體法律行為的發展提供了可能性，克服了大陸法系各國法制實踐中長期懸而未決的矛盾，解決了法律行為普遍規則與具體規則之間的關系，使民法典避免再對各種具體法律行為做出不必要的重復規定。它解決了意思自治原則與合同自由原則之間的關系，確認了法律行為不僅可以發生債法上的效果，而且可以產生婚姻法、親屬法以及其他私法上的效果，擺脫了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統民法體系。同時他還認為，只要
我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。因為作為私人的、旨在引起某種法律效果的意思表示，人們從事法律行為的目的可以是各不相同的，既然有以特定人與特定人之間以發生、變動、消滅債權債務關系為目的的債權行為，順理成章地就有一個以設定、變動和消滅物權為目的的行為，這就是物權行為。孫憲忠博士認為，物權行為并非純屬抽象，而是事實存在的。例如，德國民法上，所有權人為自己的土地設立債務的行為，以及物權的設立行為都是現實中存在的物權行為。對于很多持否定論的學者認為物權行為因為過于玄妙而難以被公眾理解和立法，他則認為物權行為作為一個符合法理邏輯的理論，只是因為對其了解和運用得不熟悉就棄之不用，實在是荒唐。還有的學者已經指出，如果在民法理論上否認物權行為，那么作為法律行為的唯一支柱就只有債權法上的合同。這樣一來，法律行為作為一項民法總則中規定的制度就成了問題，因為，只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象，作為債法的一般規則尚有問題，作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了。 三、對于物權行為理論存在意義的思考
(一)物權行為與法律行為的關系
持肯定說的學者認為，物權行為理論改變了將法律行為從屬于債法或合同法的傳統民法體系，只要我國民法理論還承認債權、物權、親屬權等基本民事權利的劃分，就同樣必須承認物權行為這樣一種法律行為的客觀存在。他們進而認為，只有承認物權行為的存在，法律行為規則才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，也導致了民法典總則成為民法立法的必要組成部分。然而筆者認為，物權行為在概念、效力、特征和價值等諸多方面均與法律行為不符，首先，物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。按照董安生的理解，意思表示乃是法律行為成立的充要條件，法律行為中必然存在獨立的意思表示，而物權行為中的意思表示并不具有獨立的內容和設立期待中的法律關系的實際意義。首先，物權行為的意思表示不能違反法律的直接規定，該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義，因而僅被當做整個行為的構成要件之一，同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定，它本質上具有對債權行為意思表示之踐行的意義，它并不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系，因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用，將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。德國早期的普通法學者以及后來某些否定物權行為理論的學者始終堅持：“對于旨在設立、變更或消滅法律關系的意思表示行為不能做擴大理解，交付行為中所包含的默示意思并不構成獨立的意思表示。因此，他們并不認為交付是以一項契約因素，尤其是物權合意為基礎的法律行為。”其次，法律行為強調的是意思自治，當事人可以自由地根據意思表示來行為，這也是很多學者強調意思表示為法律行為成立的唯一要素的原因。然而在物權行為的基本原則之一即物權法定原則，使物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移，民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時，不可以依照法律行為自由的原則，按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利，而只能按法定的形式設定或轉移權利，這是物權理論在設計過程中為保持交易的穩定和安全的考慮的體現。這就使得物權行為理論設立的初衷與法律行為的內在精神相矛盾，且這種矛盾是根本上的。
從理論上說，創造物權行為的概念，并把它界定為法律行為的屬概念，違背了法律行為的本質，其存在不僅沒有達到使法律行為的概念完整的作用，而且帶來了一系列理論的復雜化問題。肯定說的觀點認為只有承認物權行為，法律行為才能順理成章地成為民法典總則編的重要組成部分，只作為對債的發生原因之一的合同的規則的抽象，作為債法的一般規則尚有問題，作為民法的一般規則列入總則編的科學性就更不能成立了，這一論點從理論根源上講是有問題的。民法總則的規定并非一律都適用各個編章，如法人不能作為身份法的主體，法律行為也不一定要適用于全部。人身權中的生命健康權、名譽權、隱私權等人身權不是由“人身權行為”引起的。可見，強調總則與分則必須對應，總則中的法律行為必須在分則的各編都有反映，是一些學者的理想，而在實際操作中往往顧此失彼，我們不能為了追求理論的完美而憑空創造出一些沒有現實價值的概念，這與法律實用主義是相悖的。并且物權行為也不能包含所有的物權現象，連物權行為肯定論者都不得不承認物權的變動可以因行為以外的法律事實引起，如繼承、時效等均可引起物權變動。因此，那種民法分則各編中都存在的制度，民法總則中才應當有，物權法編中若沒有物權行為制度，民法總則中存在法律行為制度就不合邏輯的推論是錯誤的。
(二)物權與債權的兩分不能必然有物權行為存在
物權的獨立性和無因性原則正是基于解決債權
行為與物權行為兩者的關系由德國民法學者提出的。這一理論的提出的時間意義在于使物權移轉過程中每一個階段的權利歸屬均處于穩定狀態。然而這一原則較之后來大陸法系通行的善意取得和不當得利制度，具有重大的缺陷，并且不同制度在功能上產生了許多不一致的地方。按照物權行為的原理，如果債權行為無效或被撤銷，而財產出讓人已經履行了物權行為，那么受讓人仍將取得合法有效的物權。雖然這種情況下，出讓人可以依不當得利制度要求受讓人返還，但如果受讓人已經將標的物再行轉讓，則屬于合法處分和有權處分行為。因為受讓人已經依據物權行為理論成為物的合法所有權人，這時候原所有人只能以債權人的身份來行使對第三人的撤銷權或追償權，那么原所有人只能與第三人的債權人來分割標的物，而對本來應該為其所有的標的物不享有任何優先權。因此，物權行為理論僅僅著眼于保護標的物受讓人的利益，而且是以犧牲出讓人的利益為代價的，這早就已經超出了保護交易安全的范圍，而且也達不到有效保護交易安全的目的。
第9篇：行為理論論文范文
作為初中物理教師，要重視物理教學語言的運用，這是培養學生物理學習情趣的重要途徑之一．教學語言是老師跟學生之間進行信息傳遞和情感交流的橋梁，如果物理語言過于成人化和專業化，就會使得學生產生一種距離感，讓物理變成毫無趣味可言的說教活動．所以教師要根據中學生的年齡特點，在不破壞知識科學性的基礎上，運用有趣的教學語言來感染學生，給初中物理課堂增添一抹靈動．事實上，初中物理屬于一門相對比較嚴謹的學科，所以，教師要注意課堂教學語言的規范性與嚴謹性．如果教師的語言表達混亂，就會對知識的傳遞產生影響．教學語言要充滿激情，包含對學生真誠而熱切的希望，對物理知識獨到精辟的見解，這樣才能激發學生情感上的共鳴，提高他們對物理的學習興趣，激發他們的求知欲望．
例如，在講“導線與用電器并聯電流的流向問題”時，因為電流雖然真實存在于我們的生活中，但是確實屬于看不見也摸不著的東西，加上初中學生的理性思維能力還沒有完全建立，所以理解起來有一定難度．這個時候，教師可以給學生用一個相對形象的比喻:“假如我們要去一個地方有兩條路可以走，一條公路是收費的公路，另一條跟這條路并行，但是免費的，如果你是駕駛車輛的車主，你會選擇走哪一條路呢?”這個時候學生都會回答選擇走不收費的道路．教師就可以接著說:“你們好聰明啊，電流跟你們想的一樣，如果它選擇通過燈泡這個線路呢需要耗費電能，因此就選擇了不用耗電的導線，這樣一來，燈泡就出現短路狀態．”這樣的教學語言風趣幽默，使得課堂氣氛變得活躍起來，提高了教學效果．
二、通過有趣的實驗，提高物理教學的趣味性
初中物理實驗教學具備很強的育人功能，主要是能夠挖掘學生的創造力以及發散思維的能力，還能培養學生的科學精神．但是在實際的物理實驗過程中，很多教師沒有重視對學生思維的啟發，沒有能夠運用問題設置來提高學生的注意力，而且一定程度上忽視了學生對實驗的看法，導致實驗成為了單向參與行為．久而久之，學生認真思考與發現的積極性慢慢降低趣味性．因此，在新時期的物理實驗教學過程中，要根據學生身心發展的特點，采取正確的方式，不斷激發學生的學習興趣，讓學生參與物理實驗教學的全過程，給他們創造一個良好的學習環境．教師可以引導學生使用身邊的物品進行物理實驗的探究活動，不斷拉近物理跟生活的關系，讓學生真真切切地感受到物理科學的真實性．例如，教師可以利用學生文具盒中的直尺做關于聲學的實驗．像聲音的產生、聲音的響度跟振幅之間的關系等．
