法律漏洞精選(九篇)

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第1篇：法律漏洞范文

前 言

法律規則是以高度抽象、概括的規范和概念的形式出現的，而規范和概念又是以文字的形式表達的。因此許多法學家認為自從有了成文法，就有了對法律的理解和解釋活動。然對成文法的解釋絕非一件易事。欲使成文法能夠最大限度的釋放其光芒，解釋者不僅要解讀法律規范和法律體系的各個層面，亦需要以犀利的目光直視和剖析紛繁復雜的社會現實以及自身的價值體系和理論框架，因此法律解釋學以其實用性、技術性和知識性的特點作為法學的一個分支學科榮登歷史的舞臺，改變了以往將法律解釋僅僅局限在簡單的文本解釋的情況，而將視野投向以司法適用中的規則和事實的互動關系為內容的深度闡釋。本文作者通過閱讀數本專家名作，對法律解釋、法律漏洞以及法律漏洞的補充有了一個粗淺的認識，遂作此文。

一、法律解釋

“法學之目的，實不應僅以研究成文法為己足，而應研究探尋居于指導地位之活生生的法律，據以論斷成文法之善惡臧否”。 故法律解釋的目的“并不在于單純地理解既存的法律文本、解釋法律規則，而在于在此基礎上結合具體的個案事實，由法官得出有說服力的判決”。 也就是說法律解釋的目光應駐足于現實中的成文法，同時應該兼顧法律的穩定性和法律的理想即公平、正義，最終使成文法的功能在司法中得到最大的發揮。我認為法律解釋有廣義和狹義之分。

（一）、狹義的法律解釋

傳統的法律解釋亦即狹義的法律解釋，是指當法律規定不明確的時候,以文義、體系、法意、比較、目的、合憲等解釋方法，澄清法律疑義，使法律含義明確化、具體化、正確化。狹義的法律解釋重在在文義的限度內探究立法者的意圖，分為文義解釋、體系解釋、法意解釋、比較解釋、目的解釋及合憲解釋。文義解釋是指依照法律條文的表面意思以及通常的使用方法所作的解釋。其依據是法律規范屬于社會規范，由于其針對的對象是社會的全體社會成員，因此除了個別的專業用語有其特有意義作解釋外，應當以文句所具有的通常意義作解釋。文義解釋在法律解釋上有其不可磨滅的意義，因為無視于法律條文就會使法律有名無實，法律也將失去其安定性。但是拘泥于文義解釋，固步自封，奉法律文字為金科玉律，就會導致法律僵化，使法律成為“死法”。體系解釋是指以法律條文在法律體系中的地位，即依其編章條款目的前后關聯位置或相關法條的意思闡明規范意旨的解釋方法。體系解釋可以分為擴張解釋、限縮解釋、反對解釋、當然解釋四種。體系解釋能夠維護法律體系之一貫及概念用語的一致，在法律解釋上確具價值。但是如果利用解釋過于機械，拘泥于形式，就會忽略法律的實質目的。法意解釋又稱歷史解釋或沿革解釋，是指通過探求立法者制定法律時的價值判斷以及其作此價值判斷所希望實踐的目的來作解釋。法意解釋要參考立法過程中的一系列記錄、文件、備忘錄等，對立法者意思的理解不應為立法者當時之意思，而應為立法者處于今日所應有的意思。該解釋具有“范疇性功能”，可劃定文義解釋的活動范圍，使文義解釋不至于離經叛道。比較解釋是指參酌外國立法及判例學說，作為詮釋本土法律的參考資料，以實踐其規范目的的解釋方法。比較解釋并非僅比較多國的法律條文，且更多的是比較各國相關的判例學說，從而窺探法律的本意，進而適應時代的潮流。目的解釋是以法律規范目的闡釋法律疑義的方法。法律規范的目的在于維護整個法律秩序的體系性，個別規定和多數規定都受規范目的的支配。通過目的解釋，各個法律條文間的不完整性、不完全性均能完整順暢而且沒有沖突。目的解釋與法意解釋的不同在于，前者從法律目的著眼，重在闡釋法律的整體意旨，法意解釋則從歷史沿革的角度出發，重在探求個別規范的法律意旨。合憲解釋是指以較高級別或憲法的意旨對位階較低的法律規范意義解釋的方法。這種解釋方法意圖通過實踐位階較高的法律規范的目的，使法律秩序井然有秩。

此外還有論理解釋。“典型的法律解釋是先依文義解釋，而后再繼以論理解釋。非如此解釋，為非典型的解釋方法”。 論理解釋又稱社會學的解釋，與體系解釋相同，是以文義解釋為基礎的，當文義解釋有多種結果時，為使法律條文明確化而使用的一種操作方法。論理解釋與體系解釋的區別在于“乃體系解釋在確定文義的涵義時，需考慮法律條文間的各種關聯關系，使條文的體系完整，不勝矛盾或沖突情事；而社會學的解釋則偏重于社會效果的預測及其目的之考量”。 論理解釋的這種社會效果的預測屬于經驗事實的探求，它以社會事實的調查為依據，具有科學性，符合時代潮流的需要。

（二）廣義的法律解釋

廣義的法律解釋不僅包括狹義的法律解釋還包括法律補充。法律補充分為價值補充和法律漏洞補充兩個部分。

1、價值補充

價值補充是指對不確定的法律概念及概括條款而言的一種解釋方法。價值補充作為廣義的法律解釋存在的前提是法律是有價值目的取向的。也就是說“人類在這里利用規范追求某些目的，而這些目的又是基于某些（基本的）價值決定所選定。這些目的即（基本的）價值決定便是法律意旨所在。是故，法律解釋應取向價值乃自明的道理。” 人類并非為有規范而作規范，而是為了以規范實現公平正義的要求。不確定的概念和概括條款在民法和刑法等實體法律中均有所體現。“法院就不確定的規范或概括條款予以價值補充，須適用社會上可以探知認識之客觀倫理秩序、價值、規范及公平正義之原則，不能動用個人主觀的法律感情。” 法官運用價值補充解釋法律時，應對具體案件依照法律的精神、立法目的和實質的公平與以具體化，不可僵化。

2、法律漏洞補充

法律對于應規定的事項由于立法者的疏忽或情勢變更，致就某一法律事實未規定或規定不清，且依狹義的法律解釋又不足以使規范明確時，法官應探求法律規范目的對法律漏洞加以補充。這里的法律漏洞補充作為法律漏洞的一種補充方法，僅限定為在法律可能的文義之外和價值補充以外的補充。法律漏洞的補充從目的的角度將有利于權衡各個不同主體的利益，創造和維持共同生活的和平；從體系的角度講，有利于清除秩序中的“體系違反”，使法律所追求的價值得到圓滿地實現。

二、法律漏洞

“法律的功能在于幫助人類將正義實現在其共同生活上。所以只要一個生活事實正義地被評定為不屬于法外空間的事項，亦即法律應予規范的事項，那么如果法律（A）對之無完全的規定或（B）對之所作的規定相互矛盾或（C）對之根本未作規范，不管法律對與它類似之案型是否作了規范或（D）對之作了不妥當的規范，則法律就該生活事實而言，便有漏洞存在。”

（一） 法律漏洞的產生有如下幾個原因：

1、 立法者對所涉案型未予考慮或考慮得不夠周詳；

2、社會現象的日新月異，現行環境及其價值判斷不斷的發生變化，原有法律規定對現實不相適應；

3、立法者對于認識不成熟的問題不做規范，而有意讓諸司法機關和學術界來逐步完成的事項。

（二）文獻上有關法律漏洞的重要分類

1、有認知的漏洞和無認知的漏洞

這是針對立法者制定法律時對系爭的規范的不圓滿狀態是否有所認識為標準的。如果立法者在制定法律時對系爭法律規范的不圓滿狀態已經有所認知，但是立法者唯恐操之過急會使法律規范對系爭案型作出不成熟的規范進而妨礙法律的進化，而讓諸司法機關在學術界的支持下逐步完成的法律漏洞屬于有認知的法律漏洞。反之如果由于立法者思慮不周，對應予規范的事實未予規范或未完全規范或者規范有矛盾，則這種漏洞為無認知的法律漏洞。無論是認知的漏洞還是無認知的法律漏洞，都是立法者在立法時就已經存在的，因此均稱為“自始的法律漏洞”。

2、自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

這是以系爭的法律漏洞是在系爭的法律制定時存在還是在制定之后存在為標準的。立法者制定法律時就已經存在的法律漏洞為自始的法律漏洞；如果制定法律時系爭的法律漏洞并不存在，但是隨著社會政治、經濟、文化、技術、倫理價值觀念或其他事實的變遷而發生的漏洞為嗣后的法律漏洞。

3、部分法律漏洞和全部法律漏洞

這是以對認為有必要規范的問題是否完全被規范為標準所作的分類。如果對被判斷為有必要規范的問題完全沒有規范則為全部漏洞；如果雖已經作了相應的規范，但是規范的不完整的則為部分漏洞。

4、真正的漏洞和不真正的漏洞

真正的漏洞是指對法律應當予以規范的案型根本就未加以規范；而不真正的漏洞是指對應當予以規范的案型雖有所規范但是規范的并不適當，具體表現為其規范的過于寬泛，未對一般規范作適當的限制。這一用語在法學上已經被運用得過濫，并常不指稱同一之內容，以至于在法學上已失其傳達消息的能力。

5、明顯的漏洞和隱藏的漏洞

如果法律對依該規范的意旨應當予以規范的行為未加以規范，則為明顯的法律漏洞；如果法律對應當予以規范的案型雖然加以規范，但是卻未對該案型的特別情形在規范上加以考慮并相應地予以特別規定，則這種應有而未有的特別規定就是隱藏的法律漏洞。這種類型的劃分是被相對的確定下來的，其劃分的標準是看它的發生是否因對一個相對的一般規定的應存在而不存在的限制來定的。

6、禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞

禁止拒絕審判式漏洞是指法律提出一個法律問題，但卻沒有給出相應的答案，它的特征在于一個生活事實被確定于法定空間，法律應當予以規范，法院也應當予以審判，但是事實上實證法中卻沒有相應規范支持。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補充。這種漏洞通過類推適用、舉輕以明重、舉重以明輕、目的性限縮、目的性擴張等被認定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經被證明為現行法律秩序的一部分，但是實證法中卻未獲得足夠的具體化。

三、法律漏洞的填補

本文將法律漏洞定位為法律沒有完全規定或對之規定相互矛盾或完全未作規定。對法律漏洞中無完全規定或規定有矛盾的事項，采取狹義的法律解釋的方法予以填補；對法律完全沒有予以規范的事項，則應采取法律補充的方式予以補充。

（一）關于法律漏洞的性質，黃茂榮先生在其《法學方法與現代民法》中將其界定為“（一）法律解釋活動的繼續；（二）造法的嘗試”。具體言之：

1、法律解釋活動的繼續

作者認為此“法律解釋活動”為本文所說的狹義法律解釋活動，這種法律解釋活動在法律“可能的文義”范圍內位置；而法律補充是狹義的法律解釋活動的繼續，是在法律“可能的文義”范圍外對法律所作的填補，是對狹義的法律解釋活動的繼續和深化。法律補充在法律生活中的作用體現在：其一，法院通過裁判對不適當的法律解釋進行變更，使其符合成文法的立法意旨；其二，在根據狹義的法律解釋仍然會有多重意思理解時，通過法律補充確定該法律解釋的具體意義，從而排除原有法律解釋的不確定性。

2、造法的嘗試（二）法律補充對法律漏洞的填補方法主要有四種，即類推適用、目的性限縮、目的性擴張以及創造性的補充。具體言之：

1、類推適用

類推適用系基于平等原則，以“相類似之案件，應為相同之處理” 為法理依據，亦即將法律的明文規定適用到雖沒有法律直接規定，但其法律的重要特征與該法律明文相同的類型。2、目的性限縮3、目的性擴張4、創造性的補充

創造性的補充是指擬處理的案型依據法理應當加以規范，但是實證法上縱使經由類推適用、目的性限縮、目的性擴張都不能找到規范的依據時，則可以根據法理和事理，試擬規范。這一補充方法隨著社會結構的變遷，其適用已經越來越重要。例如各國民法上有關“法律有規定的適用法律規定；法律沒有規定的，依據習慣法；沒有習慣法的，法院依法理斷案”的規定就是這一方法適用的體現。這里所說的法理是就法律的原理而言的，是從法律規定的根本精神演繹出來的經學說和判例長期經營，并利用社會學、歷史學、分析比較等方法業已成型的存在狀態。由于社會現象變化萬千，法律不可能面面俱到，因此當其他法律解釋和補充方法不足以彌補法律的漏洞時，授權法官運用法理貫徹法律意旨是至為重要的。

結束語

第2篇：法律漏洞范文

關鍵詞：司法實踐；法律漏洞填補技術；運用與完善

中圖分類號：D9 文獻標識碼：A 文章編號：16723198（2012）18014501

1 法律漏洞概述

“漏洞”是一個有多重涵義的詞語,在現代漢語中指完整事物之縫隙或小孔兒,或者在日常生活中說話、做事、方法等存在應避免的或不縝密的地方；破綻。其中,“應避免的”和“不縝密”均帶有否定性的涵義。

法律漏洞是法律事務操作過程中的漏洞,就是法律規范具有缺漏,也即規定本身尚未體現出原來的立法目的,導致現實狀況與理想目標的不一致性。立法目標是衡量是否有法律漏洞的標尺,而這種衡量是通過現實狀況與理想目標的比較進行的,兩者未重合有差距之處即為法律漏洞。

2 法律漏洞產生的緣由

(1)立法者對所涉案件類型未予考慮或考慮得不夠周詳。立法者為了對現有的亟待調整的社會生活事實和利益沖突進行調整作了相應的法律規定,但立法者往往主要關注其認為必須的或目前亟待調整的社會關系,對未關注或未認識到的社會事實則未納入規定范圍。

(2)法律規范伴隨著社會演進,新生社會現象和價值觀日新月異,而法律具有相對滯后性的特點,原有法律規定不能調整所有的新生法律事物。人類不可能預想到所有將來會發生的新生事物。與此同時,人類所使用的語言也還沒有完善到可以絕對明確地表達一切立法意旨的理想狀態。

(3)立法者對于識別尚待討論的問題或者發展不成熟的問題不做規范,而有意讓理論界和實務界來逐步完善,待到事物發展成熟之時再作相關規定。

3 司法實踐中“應然”與“實然”之間的差距

司法實踐是一項直接影響到公民權利的保障與實現的活動,法官的判斷有時甚至會影響到當事人一生的幸福。但是如果法官在一切案件中都嚴格依法判決,則有一個顯而易見的前提:現有的法律體系是完美無缺的,涵蓋了社會生活的每一個細節和角落,以至于法官在面對案件時,只需要套用法律即可,而不需要求助于法律以外的任何標準。顯然任何一個有司法實踐經驗的人都知道,這樣一種沒有漏洞的法律體系在現實中是不存在的。法律必然有漏洞,這樣,司法實踐中的一對矛盾就凸現出來,即法官必然必須依法判案與法律必然存在漏洞之間的矛盾。

4 法律漏洞的主要分類

4.1 公法漏洞和私法漏洞

對公法和私法進行區分,是當今各國研究法律體系的重要環節。公法與私法在適用范圍和調整方法上具有明顯的差別。當公法出現漏洞時,為了體現法律限制公權力的法治原則,作有利于被告人或者相對人的理解。在私法領域發生漏洞時,為保障權利,法官在民商事案件中可以類推適用法律,并能夠對法律的規范漏洞根據立法目的排除適用或者擴張適用,甚至可以在規范完全缺漏之時進行創造性補充。

4.2 已獲知的漏洞和未獲知的漏洞

這是針對立法者制定法律時對相關規范的不圓滿狀態表現出的缺漏是否有認知而進行的區分。假如立法者在制定法律時對相關法律規范的缺漏已經有所認知,但是立法者認為出臺相關法律對當時的法治環境尚不符合時宜,這一領域應當先由學術界在充分論證并達成共識后再作規定,則是已獲知的法律漏洞。假如立法者在制定法律時尚未對相關事物有過關注和研究,或未完全思慮,則屬于未獲知的法律漏洞。

4.3 自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞

法律漏洞在立法者制定法律時就已經存在的為自始的法律漏洞。如果法律漏洞在制定法律時并不存在,在社會快速發展帶來社會經濟、文化、政治、技術、倫理價值觀念或其他事實的變遷而產生的漏洞為嗣后的法律漏洞。

4.4 局部法律漏洞和整體法律漏洞

根據漏洞的程度大小為標準來作分類。如果某一領域的社會事物需要法律規范來調整,但對這一領域進行規制的法律還處于空白狀態則為整體法律漏洞；如果雖已經對某一領域的事物作出了一些相關的規定,但是仍然不全面則為局部法律漏洞。

4.5 顯明的漏洞和隱含的漏洞

如果法律對依立法意旨應當予以規范,但連基本的規范都或缺時,則為顯明的法律漏洞。如果法律對應當予以規范的情形已經作出了一般性的規范,但是卻未對需要特別調整的特別情形加以考慮并相應地予以特別規定,則是隱含的法律漏洞。

4.6 禁止拒絕審判式漏洞、目的漏洞及原則的或價值的漏洞

禁止拒絕審判式漏洞是指法律規范提出一個法律問題,但沒有給出統一標準的答案,它的特征在于一個社會事實已被納入到法律調整空間,屬于法律應當調整的范圍,法院也應當予以評判,但是事實上又缺乏可供法官參考和評判的法律規范。目的漏洞是指禁止拒絕審判式漏洞以外的基于法律的目的所要求的法律的補充。這種漏洞通過法律類推、目的性限縮、目的性擴張、舉輕以明重、舉重以明輕等被認定。原則的或價值的漏洞是指某一法律原則或法律價值已經被認為是現行法律體系的組成部分,但是法律規定得比較籠統,未作深入具體化研究。

5 填補法律漏洞活動的屬性和意義

5.1 法律解釋活動的繼續

填補法律漏洞在某種角度說是屬于法律解釋活動范

疇。法律漏洞填補在法律理論與實務中的作用體現在:其一,法院遵循符合成文法的立法意旨的原則,通過對司法實務中不適當的法律解釋進行變更。其二,在根據狹義的法律解釋仍然會有歧義時,通過法律漏洞填補實現該法律解釋的具體功用,從而排除原有法律解釋的不確定性。

第3篇：法律漏洞范文

惡意申請公示催告問題的存在，暴露出我國目前的公示催告法律規定仍存在較大欠缺和不足。本文擬從公示催告程序存在的不足以及如何防范惡意公示催告等方面談幾點粗淺看法。

1 關于公示催告的現行法律規定

目前，我國關于公示催告的規定主要體現在現行《民事訴訟法》第十八章、最高院關于適用民事訴訟法若干問題意見、《票據法》及最高院審理票據糾紛案件若干問題規定等中，主要內容包括：

一是可以申請公示催告的失票人，是指按照規定可以背書轉讓的票據在喪失票據占有以前的最后合法持票人。

二是申請公示催告的理由是票據被盜、遺失或者滅失三種，其他情形不能申請，比如票據已經背書轉讓的。

三是申請公示催告的地點是票據支付地的基層人民法院。人民法院收到申請后應同時通知支付人停止支付，并在三日內發出公告，催促利害關系人申報權利，期限不得少于六十日。

四是公示催告期間內利害關系人申報的，人民法院經審查屬實的裁定終結公示催告程序，并通知申請人和支付人。如沒人申報，期滿后根據申請人申請，人民法院做出判決并公告，宣告票據無效，自公告之日起申請人有權向支付人請求支付票據款項。

五是對于偽報票據喪失的當事人，人民法院在查明事實，裁定終結公示催告或者訴訟程序后，可以參照民事訴訟法的規定，追究偽報人的法律責任。

2 惡意公示催告的表現形式及發生原因

總結惡意申請公示催告的案例，基本程序是：

1、為非法取得票據項下款項，或者基于暫時占有資金的目的，惡意申請人獨自或串通出票人，在將票據背書轉讓給他人之后，又以票據丟失、被騙等理由偽報票據喪失，向法院申請公示催告。因法院無法知曉該匯票已經背書轉讓的事實，因此對于申請人是否為符合法律要求的最后合法持票人無法核實，只能受理其申請，并予以立案。

2、之后，法院通過公告通知利害關系人申報權利，但因大部分單位并沒有及時查閱核對法院公告信息的習慣和條件，或者由于公告地點和方式的原因無法知曉公示催告信息，導致真正的權利人無法在公示催告期限內及時申報權利。

3、待公示催告期限屆滿后，法院便依惡意申請人申請做出除權判決，申請人便持法院判決向付款銀行領取款項。最后，當真正的票據權利人在票據到期后向銀行請求付款時，才發現其票據已被公示催告過且票款已經被領走。

分析惡意公示催告案件發生的原因，主要有以下原因：

一是當前企業融資困難，部分企業企圖通過公示催告，變相獲取資金。加之民間票據買賣活動猖獗，為惡意公示催告提供了可乘之機。

二是現行法律沒有規定法院的實質審查義務并要求提供擔保，公告的方式也存在局限，導致惡意公示催告的成功率較高。

三是現行法律僅規定利害關系人的撤銷權，對惡意申請人的法律責任和相應處罰并無明文規定，加之申請公示催告的費用較低，導致惡意申請公示催告的成本較低。

3 法律完善及防范建議

惡意申請公示催告人之所以能夠得逞，與現行公示催告程序存在兩個嚴重漏洞有重要關系：

一是法院公示催告期限規定過短，給不法分子以可乘之機。目前，我國法律只規定了公告期限最短不得少于60日，對具體期限并未明確。實踐中，為盡快結案，大部分法院均規定公告期為60日。而匯票的到期日則相對較長，一般為6個月，結果是公示催告程序往往在匯票到期日前結束。從經濟角度考慮，為避免利息損失，大多數最后持票人往往是在匯票到期日時才請求付款。而只有在此時，最后持票人往往才知道匯票被公示催告的情況，但為時已晚，此時票款可能已經被偽報票據喪失的當事人領走。正是因為公示催告期與匯票期限存在的時間差，才導致惡意申請公示催告人能夠得逞。

二是申請人的申請付款日與匯票到期日不能緊密銜接。現行法律規定，無論匯票到期與否，只要法院做出除權判決并公告，申請人即有權請求付款人付款，這一規定實際上等于確認通過法院判決可以變更票據權利的內容，這違背了票據的基本原則。另外，在匯票到期日之前請求付款，意味著出票人蒙受了到期日與支付日之間的利息損失，而申請人居然可以憑借公示催告程序謀求到了這一期間的利息利益，顯然與公示催告程序的目的不符。

為解決惡意公示催告案件頻發的問題，建議從以下方面完善公示催告法律規定和操作規范：

1、延長公示催告期，將公示催告期與匯票到期日緊密聯系起來。除規定公示催告的期間下限不得少于60日以外，還應增加規定：“如公示催告期限屆滿時匯票尚未到期的，公示催告期延長至匯票到期日后一定期限”。由于真正的票據權利人無論是否看到公告，在票據到期時總要提示付款，這樣就可以發現其票據被公示催告，就可以到法院申報權利。因此時公示催告期間尚未屆滿，惡意申請人的非法企圖就不可能得逞。

2、把付款請求日與票據到期日掛鉤。規定即使法院在票據到期日之前做出除權判決，也必須在判決中明確規定：申請人必須在票據到期日之后，才可以持該判決請求付款。這樣一來符合除權判決不變更原票據權利的性質，二來保證利害關系人能夠在票據到期日之前票款尚未被領走之時申報權利，從而徹底消除不法分子利用公示催告程序詐騙的可能。

3、建立申請人申請公示催告時應提供擔保的制度。如此一來，一旦出現惡意申請公示催告的情形，可以確保真正權利人利益不受損，也能夠有效的降低不法分子實施惡意公示催告的動力。

4、加強法院實質審查力度，對申請人的申請理由及其是否為票據最后合法持有人進行重點審查。實施多樣化的公告方式，建立法院與銀行的銜接系統，完善全國性票據公示催告和除權判決的網絡公告平臺。

第4篇：法律漏洞范文

關鍵詞：檢察機關；民事公益訴訟；法律漏洞

中圖分類號：DF72 文獻標識碼：A

文章編號：1009—0118（2012）10—0103—02

一、法律漏洞概念、特征及其類型

法律漏洞是指法律對應該規定的事項沒有規定或者雖已有規定但規定的不完全，不能對處理的案件提供完善的答案或指導，從而導致法律適用的困難。[1]它具有兩個特征：第一，內容的不圓滿。法律未對一類生活類型進行規定，當這類生活中發生糾紛，就無法找到相應的法律規則。第二，違反計劃性。凡是計劃與現實之間的矛盾以及雖有計劃但會隨著客觀形勢變化而改變的法律與現實之間的矛盾，都可稱之為違反計劃性。法律規范作為一個價值體系，其核心在于保持其內外的一致性。但在現實生活中，這是不可能的。應當說，法律漏洞的存在是不可避免的。

法律漏洞類型大致有以下幾種分類：第一，自始的法律漏洞和嗣后的法律漏洞。[2]自始的法律漏洞是指在法律制定時就已經存在的漏洞。嗣后的法律漏洞是指法律制定時法律漏洞不存在，但隨著社會發展產生了新的社會調整對象，而法律對此未予規定而產生的漏洞；第二，有認知的法律漏洞和無認知的法律漏洞。[2]有認知的法律漏洞是指立法者在立法時對法律的不圓滿狀態已經有所認識，但立法者擔心操之過急會制定出不成熟的規范，而讓各司法機關在學術界的支持下逐步完成的法律漏洞。無認知的法律漏洞是指立法者考慮欠周全，立法時對應予以規范的事實未予以規范或未完全規范或規范有矛盾的法律漏洞；第三，規范的法律漏洞和規整的法律漏洞。規范的法律漏洞是指法律規范本身不完整、欠缺必要的組成部分，假如不加入所欠缺的規定，該法律規范將無法得到有效的適用。[3]規整的法律漏洞則是指在具體的某一部法律中，根據法律的目的，立法者對應予以規整的事項欠缺必要規定的法律漏洞。

二、法律漏洞產生的原因

法律是一種有著自身價值追求的特殊社會規范，這種防范人性弱點的工具不可避免的存在局限性。究其原因，主要是：

（一）法是社會中的法，社會生活的復雜多變性與法的相對穩定性間的矛盾使得法律漏洞的產生成為必然。

（二）法律目的與法律實然作用的二分性導致法律漏洞的產生。法律目的體現立法者意圖，屬于人的主觀愿望。法律實然作用則是法律在適用過程中產生的客觀后果。在法律適用過程中，若適用的客觀后果與法律目的一致，則不會產生法律漏洞；反之就會產生法律漏洞。現實生活中，因立法者認知能力的局限性與客觀社會的復雜性，導致兩者的沖突在所難免。

（三）立法者有意識地對應予以規范的事項不加規范也是導致法律漏洞產生的一個重要原因。有認知的漏洞就屬此類型。

三、以法律漏洞理論分析檢察機關提起民事公益訴訟的必要性

（一）現行《民事訴訟法》在保護公共利益上存在法律漏洞

產生法律漏洞的原因之一是法律目的與法律實然作用存在二分性。保護公共利益是我國現行民訴法的一個立法目的。首先，保護當事人合法、充分地行使訴訟權利是民訴法的立法宗旨；其次，通過保護當事人合法權益，維護社會公共利益是民訴法的另一立法目的；最后，民訴法保護當事人個人合法權益和保護公共利益的雙層立法目的和價值追求之間并不矛盾。“公地悲劇”現象告訴我們，公共利益的有效保障是實現個人合法私益的前提，因此，對公共利益的保護是民訴法的立法目的之一。

民訴法第十五條支持制度和第五十四條訴訟代表人制度在一定條件下為個人民事權益因公共利益受侵而受損的多數不確定人提供民事救濟方式和渠道，可視為民訴法為實現保護公共利益目的而設置的間接、具體手段。司法實踐中，這些個人民事權益因公共利益受侵而受損的人們也期望能通過這兩種制度實現對受損個人利益和公共利益的救濟。但是，由于這兩種制度自身規定的局限性，其在司法實踐中難以得到廣泛的適用。首先，支持的前提是有人，若有資格的人不愿、不敢，支持便無從談起；其次，當損害公共利益的民事違法行為發生時，機關、社會團體、企事業單位是“可以”支持而非“應當”支持，這種非強制性的規定使得支持行為難以啟動，加之法律對支持行為沒有設定獎勵性規定，是否支持只能取決于有權支持主體對法律的信仰以及維護公共利益的“公德之心”，因此，該制度在實踐中的運用實在少之又少，不具有可操作性。

民訴法第五十四條的訴訟代表人制度在實踐中也很少被使用：首先，該制度堅持訴訟的標的必須是同一或同種利益，其實質就是共同訴訟的特殊形式。依法，訴訟標的應是同一或同種利益，但實踐中，就同一事實法院的當事人，其針對的訴訟標的并不一定相同，這時，依我國現行法律的規定是不得提起代表人訴訟的，顯然，這就把訴訟代表人制度局限于很狹窄的范圍了；其次，我國對代表人訴訟的判決效力具有擴張性，使得群體性公害事件的受害當事人普遍存在坐等他人訴訟成功而分一杯羹的“搭便車”心理，這反倒讓訴訟代表人制度很少被使用；最后，我國訴訟代表人制度本身存在缺陷：一方面，代表人權限為一般，一般意味著變更、放棄訴訟請求或者承認對方當事人訴訟請求，進行和解必須經被代表人同意；另一方面，代表人又是他所代表一方的成員，理應能夠自由處分訴訟權利，這是一個自相矛盾的法律問題，也是我國訴訟代表人制度在設計方面的一大缺陷。

實踐證明，支持制度和代表人訴訟制度實施的客觀效果并不樂觀，在保護公共利益方面存在很大的局限性，法律的實然作用沒有發揮到與法律目的相一致的境界，導致現行民訴法出現了保護公共利益的法律漏洞。

（二）未賦予檢察機關提訟的權利是現行《民事訴訟法》保護公共利益法律漏洞的具體體現

1、從法律規范的結構來認定。法律規范是規定法律上的權力、權利、義務、責任的準則以法律意義的規定。法律規范有著嚴密的邏輯結構，其存在三要素說和二要素說。三要素說認為法律規范通常由假定條件、行為模式和法律后果三個要素構成。而二要素說則認為法律規范在邏輯上一般由行為模式和相應的法律后果組成。筆者在此采二要素說進行分析，即法律規范的結構分為行為模式與法律后果兩部分。行為模式是指法律規范中規定人們可以行為、應該行為、不得行為的行為方式，它可以是科以義務的，也可以是授權的。法律后果是指法律規范中指示可能的法律結果或法律反應的部分。[4]如果在一部法律的法律規范中既沒有規定與案件事實相對應的行為模式，又沒有規定與案件事實相對應的法律后果，則是規整的法律漏洞；如果法律規范規定了與案件事實相對應的行為模式，但沒有規定相對應的法律后果，則是規范的法律漏洞。[5]反觀我國現行《民事訴訟法》所有法律規范關于檢察機關職權的規定，對于檢察機關為保護公共利益對侵犯公共利益的民事違法行為提訟的情形既沒有規定相應的行為模式——檢察機關是可以提起民事公益訴訟，應當提起民事公益訴訟或是不得提起民事公益訴訟，也沒有規定相應的法律后果，這屬于法律漏洞類型中的規整法律漏洞，即對整個應當規整事項——檢察機關提起民事公益訴訟，欠缺必要的規定。

2、從1979年12月擬訂的《中華人民共和國民事訴訟法草案（初稿）》中寫入“人民檢察院有權監督人民法院的民事審判工作，有權提起或參與民事訴訟”但“提起或參與民事訴訟的內容僅限于涉及國家、集體和人民重大利益的民事案件”到1982年的《中華人民共和國民事訴訟法（試行）》、1991年正式頒行的《中華人民共和國民事訴訟法》均未規定檢察機關提起民事訴訟，且檢察院參與或參加民事公益訴訟的規定被1979年重新制定并于1983年修改的《人民檢察院組織法》刪除等等這一系列的轉變，我們可以判斷出未賦予檢察機關提起民事公益訴訟的權利屬于法律漏洞類型中的有認知的漏洞。立法者是想把該問題留給司法實踐去解決，同時也希望理論界能結合司法實踐就此問題探討出合理的規范模式。

（三）賦予檢察機關提訟權利的法律漏洞之填補依據

既然現行《民事訴訟法》對檢察機關提起民事公益訴訟存在法律漏洞，那么，應當進行填補，而應以什么標準進行填補，正是法律漏洞的填補依據。事實上，法律漏洞產生的實質原因，并非來源于法律文本本身，是否存在法律漏洞是人們對該法律的一個價值判斷。當法律文本符合當時的主流法學理論以及人們的價值觀時，法律文本不存在法律漏洞，反之，則存在法律漏洞。因此，法律漏洞的填補依據實質就是法學理論和民眾期待。

盡管每一種法學理論并不必然都會直接影響法律的適用，但所有法律的適用背后毫無疑問都有某種法學理論作為其理論支撐。[6]一個成熟的法治社會必然存在不同學術取向之間的理論論辯，但同樣清楚的是，在社會價值體系相對穩定的時期，都會有某種法學理論成為司法實踐的主流，而該主流法學理論就往往成為法官面對法律漏洞時對其進行填補的首要選擇。[6]

法律漏洞填補的另一個依據則是民眾期待。越來越多的司法實踐表明，民眾期待正在不斷地滲入到司法實踐當中，尤其是存在法律漏洞的場合，民眾期待正越來越多地迫使法官對此予以謹慎的處理。當然，法官必須以合適的“載體”表達出民眾期待。檢察機關提起民事公益訴訟的成功案例有很多，我們例舉兩個：案例1：保護國有資產的案例。2002年山西省法院審結了兩起由檢察機關提起的民事公益訴訟。一例是河津市中醫院未經市國有資產管理局的同意、評估，而擅自轉讓辦公用房及設施，為保護國有財產，檢察機關積極主動代表國家提訟。另一例是國有企業鄉寧縣煤運公司在代替被保證人履行債務后，怠于行使對被保證人的追償權，檢察機關為追回國有資產而提訟；案例2：保護環境案件。2003年4月22日，山東省德州市樂陵市人民檢察院對污染環境的金鑫化工廠提起環境民事公益訴訟，請求法院判決停止侵害、排除妨礙、消除危險。同年5月9日，樂陵市人民法院作出判決，要求金鑫化工廠自行拆除污染設施、停止侵害、消除妨礙、消除危險。雖然我國現行民事訴訟法并未規定檢察機關應當作為原告提起民事公益訴訟，但是，實踐中，檢察機關作為原告提起的民事公益訴訟多以勝訴告終。究其原因有兩點：1、在政治上，檢察機關是國家保護公共利益的正當代表，代表國家行使廣義上的法律監督權，在保護公共利益，尤其是國有資產流失以及環境保護方面，有著得天獨厚的“政治優勢”。檢察機關提起民事公益訴訟的一定是以保護國家、集體以及全體人民的利益為出發點，因此絕對是慎之又慎，不會隨便提訟；2、從經濟的角度分析，檢察機關相比其他主體而言，擁有專業的司法人員，國家的財政保障，因而提起民事公益訴訟更能合理利用及節約司法資源。所以，在民眾心目中，檢察機關是維護公共利益的“最佳代言人”，法官及立法者均會從各個方面考慮，將民眾心中的期待轉化，具體而言，檢察機關提起的民事公益訴訟，一般都合情合理，法官判勝訴的機率大，而作為社會規范的宏觀調控者——立法者則要考慮應當賦予檢察機關提起民事公益訴訟的權利，并將這一構思寫入法律中，使檢察機關提訟有法可循。

綜上所述，現行《民事訴訟法》本意應具有保護公共利益的目的，但欠缺對受損公共利益有效救濟之具體制度和方式的規定，因此，在當前建立相對獨立和完整的《民事公益訴訟法》條件尚不成熟之際，直接在現行民訴法中規定檢察機關享有提起民事公訴權既有法學理論和民眾期望的支持，又能實現完善現有立法的便利性和相對穩定性，切實可行。

參考文獻：

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[4]張文顯.法理學（第三版）[M].北京：高等教育出版社、中國政法大學出版社，2007：117.

第5篇：法律漏洞范文

信息化的迅猛發展必然也會給網絡信息安全帶來隱患，找到影響原因所在，才能更有利于保障公民或相關組織的合法權益。

(一)網絡信息傳播快速的風險

報紙、廣播、電視等傳遞信息都不及網絡。很多社會負面問題都是通過網絡傳播才得以處理。但網絡上也會以訛傳訛，導致相關人員合法權利受到侵害，如民生花園搶劫案等。如此快速的傳播途徑，如監管不到位，必然影響到人們的正常生活。在網絡化發展的今天，有些人不經意間就會遭受到被網絡攻擊帶來的苦惱和傷痛，甚至有些走不出這一陰影而導致生命喪失。所以，在享受網絡信息傳播迅速捷徑時，也要充分注意到其帶來的風險。

(二)網絡系統漏洞存在的危害

經濟社會的發展對網絡信息系統的依賴程度勢必越來越高，且同時，網絡攻擊發生頻率也必然越來越高;雖然安全專家們正極力對付日益強大的網絡系統漏洞威脅，但攻擊者們總會擁有更為先進工具和更為尖端技術，有的攻擊者甚至能做到逃避尖端防衛系統的監視和檢測，從網絡信息系統安全管理角度來看，網絡信息系統安全形勢正日趨嚴峻。

(三)網絡信息安全法制建設滯后的風險

網絡信息安全法律制定滯后，導致執法不嚴現象的發生。如對病毒制造者及其惡意傳播者、公然進行網絡攻擊者無法及時量罪定刑，也無法及時有效地保護相關受害者。如何保護網絡信息安全，是法律工作者必須從法律層面上思索的重要問題。如，對搜索引擎服務提供商“競價排名”或者“關鍵詞廣告”，現行《中華人民共和國商標法》及其配套司法解釋對這種行為是否構成商標侵權未作明確規定，由此競價排名導致網絡商標侵權、不正當競爭案件糾紛的頻發，但審判結果卻差異紛呈，導致電商企業的無所適從。

二、加強網絡信息安全法制建設

如何在網絡化、信息化發展迅速的時代潮流中占有一席之地，加強網絡信息安全法制建設是一項必要的措施。

(一)在法律約束下發揮好網絡信息傳播快速的功能

在社會主義核心價值觀指導下，既要利用好網絡傳播快速的作用，又要善于保護自己合法權益不受侵害。“網絡快餐”固然“美味可口”，但“吃撐了”或“吃歪了”都不是好事。信息時展帶來的豐盛成果，可謂觸及到地球的每一個角落，不以訛傳訛，不盲目信任網友，保持一顆純凈的心，遵守信息法律法規和信息道德，才能在網絡的海洋中任意遨游。

(二)克服網絡系統漏洞危害，營造良好的網絡信息環境

惡意公布或售賣漏洞的行為屬于黑客攻擊行為的幫助行為，必須對行為人按照黑客犯罪的從犯進行定罪量刑。但在實踐過程中，由于幫助犯的故意僅限于直接故意，如惡意公布漏洞的行為作為后續實行犯的幫助行為，則很難被認定為共犯，因為該行為人公布雖然是惡意的，但對于后續的行為往往只是一種蓋然性認知;對于非惡意的漏洞挖掘和公布行為，如白帽黑客發掘漏洞并告知廠商換取報酬或者通過烏云等網絡安全漏洞平臺予以公開的行為，我國現行法律法規尚無針對性的界定。這方面有待國家盡快出臺相關法律法規，以更好的打擊網絡信息系統漏洞行為。對于個人和組織來說，經常性的掃描漏洞，通過一些殺毒軟件予以清除漏洞是必備的上網手段。

(三)建立健全網絡信息安全相關法律法規

法律制定及其實施是一種國家決策，充分又有效的信息是科學決策的前提和基礎，可以說，信息會直接影響到法律的制定質量和法律效果。在法律制定和形成中，靜態信息觀最具有危害性質，故需收集動態而非靜態化的信息進行動態化的立法，這需進行各種制度安排以切實保障法律形成過程中能充分吸收有效的信息。我國網絡信息安全法律制定上不夠健全，所以也需緊跟經濟社會發展步伐，甚至應有超強意識制定出更加適應信息時展要求的法律法規，這種動態化的法律制定才能科學的滿足人們的需要，也才能更靈活有效的保障網絡信息安全領域的可持續發展。

三、結語

第6篇：法律漏洞范文

合同的解釋是指根據有關的事實，按照一定的原則和方法，對合同的內容所作的說明。它有廣義、狹義之分。廣義的合同解釋，是指所有的合同關系人基于不同的目的對合同所作的解釋。狹義的合同解釋，是指在解決合同爭議過程中，仲裁機構和法院對合同所作的解釋。把合同解釋限于狹義范圍，是各國合同解釋立法的通例，也是學術理論界的傾向性主張。筆者亦是從狹義上論及合同解釋的。

（一）合同的解釋有助于某些不明確的合同內容得到合理的確定，使之明確化、準確化，以符合法律對合同內容的典型要求。為便于合同的履行，合同中的語言文字，只能表達某一確定的含義。但在合同實踐中，往往存在某些語言文字不明確、不具體的現象，從而影響對合同內容的理解和執行。所以，對合同文字表述的真正含義進行界定，是解釋的第一任務。

（二）合同的解釋有助于不完整的合同內容得到補足。從理論上說，法制實踐對合同內容的完整性要求是有層次性的，它們可大體概括為法律的要求、避免爭議的要求和交易安全的要求。但在合同實踐中，當事人之間往往只考慮法律對合同內容的基本要求，而合同內容的詳略往往又受到習慣和環境的影響。這不僅可能造成合同內容的不完整，尤其會造成某些事項規定上的疏漏。所以，對合同內容的完整進行補足，是解釋的第二任務。

（三）合同的解釋有助于不統一或者相矛盾的合同內容得以統一。由于各種各樣的原因，合同的內容難免存在某些不統一或者相矛盾的地方。所以，合同內容存在不合理，通過解釋以使其合理，是解釋之第三任務。

二、合同解釋的原則

合同解釋的原則是指貫徹于合同解釋活動和過程的指導性規則。對此，歷來存在著兩種對立的主張，即意思說和表示說。意思說認為，對合同的解釋應以當事人的主觀意思為標準，而不能拘泥于文字。這種主張的基礎是意思主義理論。 大陸法國家的立法多采意思說。表示說主張，對合同的解釋應以客觀表示出來的意思為標準，而不能根據當事人自己的意思解釋。這種客觀標準的解釋方法，注意合同文句，而不探求當事人的“真意”。該主張的基礎是表示主義理論。 英美法國家的法學者采表示說。事實證明，英美法系上的限制性解釋傳統，過于迷信語言界定，使法院和當事人都陷入窘境。而大陸法系以與合同有關的全部情形來力求所謂的當事人真意，可能導致法院權力的不適當擴張，從而事實上干涉了當事人的意思自治。這一點已受到各國普遍關注。

我國學者一般主張對合同的解釋，應當采取客觀標準與主觀標準相結合的方法。即既要根據合同的語言文字，又要注意研究有關證明，進行全面的綜合分析，實事求是，妥善解決。筆者亦持這一主張。這是因為，合同解釋的主旨在于明確個性的表意行為的法律含義，使意思表示個別取得法律概括的典型意義。合同解釋中的意思說和表示說均含有合理性因素，這就造成理論與實踐中觀點取舍上的困難。由于合同是當事人之間意思表示一致的協議，在解釋上就不能不顧當事人的真實意思，如果單純采表示說，也就否定了當事人的意思自由。同樣地，由于當事人的意思畢竟是通過其行為表現出來的，離開了當事人的表示，也就無法確定，如果單純采意思說，也就失去了意思的規定性。在口頭協議與書面合同的關系問題上，原則上不能以口頭協議改變書面合同。

三、合同解釋的方法

（一）依當事人目的解釋規則。它是指在解釋合同時，必須考慮合同當事人訂立合同的目的。合同行為是當事人實現一定社會經濟目的手段，而合同的目的是當事人之間從事合同行為所欲實現的基本意圖。在具體的目的意思中，指明當事人基本意圖的內容具有重于其他內容的價值。依符合合同目的原則解釋，要求在某一合同用語表達的意思與合同目的相反時，應當通過解釋更正合同用語；當合同內容曖昧不明或互相矛盾時，應當在確認每一合同用語或條款都有效用的前提下，盡可能通過解釋的方式予以統一和協調，使之符合合同的目的；當合同文義有不同意思時，應按照符合合同目的的含義解釋，摒棄有悖于合同目的的含義。但目的也不是在任何情況下都可以成為解釋合同的依據。當目的違法或當事人一方根本不知道也不可能明確知道合同目的時，目的解釋原則就不適用。

（二）依習慣解釋規則。所謂習慣，是指當事人所知悉或者實踐的慣行表意方式，包括語言習慣和推定習慣兩類。依習慣解釋合同，許多國家法律都作了規定。在合同實踐中，習慣有違反強行規范者，有不違反強行規范而違反任意規范者，有不違反強行規范和任意規范者。習慣違反強行規范者，由于依此習慣可導致合同無效，這并非當事人所希望達到的目的，所以應解釋為當事人無依其習慣的意思。習慣不違反強行規范而違反任意規范者，如果該習慣為當事人所知悉，則優先于任意規范，可推定當事人有依習慣的意思；如果該習慣為當事人所不知悉，則應依任意規范解釋。習慣不違反強行規范和任意規范者，不管當事人是否知悉該習慣，都可認為當事人有依習慣的意思，但有可認為當事人不依其習慣的意思或者其習慣并非于當事人之間的職業階層等關系為普遍者除外。

（三）依法律解釋規則。它是指依照法律規定或者法律上的含義，對合同的內容進行解釋。這里所說的法律，特指任意規范，不包括強行規范。因為強行規范是合同當事人必須遵守的，如果當事人之間的約定違反了強行規范，該約定就是無效的。所以，依法律解釋實際上是指依任意規范進行解釋。

我國法律對依法律解釋規則作了一些規定。《民法通則》第88條第2款、《合同法》第62條規定即是。在我國，合同的內容不明確的，首先按照合同有關條款確定（實際上是依當事人目的進行解釋）；如果按照合同有關條款不能確定，就由當事人通過協商達成協議；只有在按照合同有關條款不能確定，當事人又不能通過協商達成協議時，才可以按照法律的規定進行解釋。

（四）依誠實信用原則解釋規則。它要求解釋合同時應當誠實，講究信用。誠實信用原則又叫“帝王規則”。依據誠實信用原則解釋，要求人們作為一個誠實守信的當事人來判斷、理解合同的內容和條款的含義。這樣在解釋合同的過程中，必須將商業道德和公共道德運用到合同的解釋之中，并對合同自由施加某些必要的限制。從這個意義上也可以說，該原則作為一種解釋方法，體現了現代合同法從形式正義逐步轉向兼顧實質正義，我國法律亦承認依誠實信用原則解釋規則。《中華人民共和國民法通則》第4條規定：“民事活動應當遵循……誠實信用的原則。”第7條規定：“民事活動應當尊重社會公德，不得損害社會公共利益。”、《中華人民共和國合同法》第6條規定：“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則”。

綜上所述，依一定的原則和方法對合同的內容進行解釋，是正確履行合同和及時、公正處理合同糾紛的前提。在市場經濟條件下，確立我國的合同解釋制度已成為完善我國合同法律制度中的一個重要問題。

四、合同漏洞及漏洞的補充規則

合同漏洞是指合同關于某項內容應有訂立而沒有訂立，即合同的客觀規范內容沒有包括某種應處理的事項。具體來說，一是合同的內容存在遺漏，即對一些合同的條款，在合同中并沒有做出規定；二是合同中的約定不明確，或者約定前后矛盾，例如合同中對履行地點、方式約定不明確。一般來說，合同漏洞是當事人在訂立合同時所不知道的，且在合同中也沒有寫出填補漏洞的方法，如果在締約時已經知道而故意不予規定，尤其是已經在合同中規定了填補漏洞的方法，就不能認為合同漏洞。嚴格地說，合同漏洞的存在一般不應影響合同的成立。如果合同的必要條款出現漏洞，則可能因為該條款的欠缺而導致合同不能成立。例如，在買賣合同中缺少標的條款。在合同根本不成立的情況下，也就不存在所謂的合同漏洞問題，更沒有必要對漏洞進行填補了。只有在當事人對合同的非必要條款未做出規定或約定不明確的情況下，則可以認定合同已經成立，可以依據合同的性質、交易習慣以及法律的任意性規范做出解釋，從而填補合同的漏洞。

（一）、依照誠實信用原則補充合同漏洞。《合同法》第60條主要是針對當事人在存在合同漏洞的情況下如何履行合同義務而確定的規則，即在出現合同漏洞的情況下，當事人難以直接根據合同的規定來履行義務，但由于合同對當事人義務的設定不明確或存在缺陷，此時當事人就應當依據誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務。因此，如果當事人不能依據《合同法》第60條的規定，按照誠實信用原則履行義務，則當事人可以提訟，由法院來裁決。

（二）、當事人達成補充協議填補合同漏洞。《合同法》第61條規定：“合同生效后，當事人就質量、價款或者報酬、履行地點等內容沒有約定或者約定不明確的，可以協議補充；……”按照合同自由原則，合同的內容應當由當事人自由約定，在當事人就合同的條款規定不明確的情況下，由當事人繼續通過協商達成的補充協議，來填補合同的漏洞，這就充分體現了合同自由原則。同時，通過當事人達成協議來解決當事人之間的爭議，也是最有效地填補漏洞的方式。由當事人達成補充協議，需要考慮合同是否已經成立。合同成立的根本標志在于當事人意思表示一致，即達成合意。這就是說，當事人做出了訂約的意思表示，同時經過要約和承諾而達成了合意。當然，合意的內容并不意味著對合同的每一項條款都必須達成一致意見。如果當事人就合同的主要條款達成合意，合同即可成立，其他的內容可以通過合同解釋的辦法予以補充。在填補漏洞時，必須要正確判斷合同是否成立，是否對當事人已經產生了約束力，而判斷合同的成立實際上就是要判斷當事人雙方是否就合同的主要條款達成了合意，也就是說對主要條款雙方已經經過了要約和承諾過程而達成了合意，為此，在填補漏洞時，應當做到以下幾點：第一，必須要判斷當事人是否已經完成了要約和承諾過程，還是仍然處于締約階段；第二，當事人是否就主要條款達成了合意，如果僅僅就次要條款達成了合意，并不能認定合同成立；第三，當事人雖然沒有對主要條款達成口頭或書面的協議，但當事人已經做出了實際的履行，那么能否從當事人的實際履行行為中確定當事人已經完成了合意，則需要做出解釋；第四，當事人雖然沒有就主要條款達成合意，但當事人自愿接受合同的拘束，則需要從當事人的意思表示、交易的習慣等方面考慮解釋當事人所應當達成的主要條款，從而填補合同的漏洞。在確定合同確已成立、且又存在合同漏洞的情況下，可以要求當事人通過達成補充協議填補漏洞。由當事人達成的補充協議，可以是書面的，也可以是口頭的，但補充協議必須針對合同的漏洞而達成，否則，仍然不能解決合同條款的爭議。

（三）、按合同有關條款或交易習慣填補合同漏洞。《合同法》第61條規定：“……不能達成補充協議的，按照合同有關條款或者交易習慣確定”。按照有關合同的條款來履行，是指根據合同的性質以及現有合同的條款來確定合同究竟需要哪些條款，并在此基礎上填補合同的漏洞。所謂習慣，是指當事人所知悉或實踐的生活和交易習慣。所謂交易習慣是指在當時、當地或者某一行業、某一類交易關系中，為人們所普遍采納的、且不違反公序良俗的習慣做法。《合同法》第61條作了規定，同時第125條規定，解釋合同應當依據交易習慣進行解釋，這就確立了習慣解釋的原則。我國合同法不僅在總則中將交易習慣確定為填補合同漏洞的標準，而且在分則中大量的條文都涉及到根據交易習慣填補合同漏洞的問題。僅以買賣合同（第9章）為例，第139、141、154、156、159、160、161條當事人對標的物的交付期限、交付地點、質量、包裝方式、價款的數額、支付價款的地點、支付價款的時間沒有約定或約定不明確的，可以根據交易習慣加以確定。由此表明我國合同法極為強調以交易習慣來填補合同漏洞，這可以說是我國合同法的一大特點。

交易習慣可以分為：第一，一般的交易習慣，即通行于全國的習慣；第二，特定區域的交易習慣即所謂地區習慣；第三，特殊行業的交易習慣；第四，當事人之間長期從事某種交易所形成的習慣。此處所講的交易習慣，主要是指國內的交易習慣，它與國際慣例不能完全等同，一般來說，交易習慣具有如下特點：首先，交易習慣具有時間性，也就是只能以合同發生糾紛時存在的習慣為依據，而不能以過去的或者是已經過時的習慣為依據。其次，交易習慣具有地域性。由于我國地域廣闊，不同地方的習慣是各不一樣的，不能將某一地方的習慣套用到另一個地方去。再次，交易習慣具有行業性和特定交易的特殊性。不同的行業也可能具有不同的習慣，甚至在特定的交易中當事人所從事的交易也具有特殊性，例如從事買賣電器的交易習慣與從事買賣大米的交易習慣是不一樣的。當然，交易習慣也具有合法性。只有那些遵守法律和行政法規以及公序良俗的習慣才能夠用于合同的解釋。

（四）、依合同法第62條確定的規則補充合同漏洞。《合同法》第62條規定：“當事人就有關合同內容約定不明確，依照本法第六十一條的規定仍不能確定的，適用下列規定：（一）質量要求不明確的，按照國家標準、行業標準履行；沒有國家標準、行業標準的，按照通常標準或者符合合同目的的特定標準履行。（二）價款或者報酬不明確的，按照訂立合同時履行地的市場價格履行；依法應當執行政府定價或者政府指導價的，按照規定履行。（三）履行地點不明確，給付貨幣的，在接受貨幣一方所在地履行；交付不動產的，在不動產所在地履行；其他標的，在履行義務一方所在地履行。（四）履行期限不明確的，債務人可以隨時履行，債權人也可以隨時要求履行，但應當給對方必要的準備時間。（五）履行方式不明確的，按照有利于實現合同目的的方式履行。（六）履行費用的負擔不明確的，由履行義務一方負擔。”這就實際上解決了合同對履行義務約定不明確的情況下，應當如何履行義務的問題。合同法第62條明確了各種填補合同漏洞的規則，應當指出，第62條雖然確定的是填補合同漏洞的規則，但是它們都是任意性的規定，也就是說當事人可以通過其約定來排斥這些規定的適用，在當事人具有特別約定的情況下，原則上應當依據當事人的約定，在當事人沒有特別約定，又不能根據交易習慣來確定當事人的意圖的情況下，則應當適用任意性的規定。可見，我國法律將任意性的規定置于交易習慣之后，表明了交易習慣的重要性。如果交易習慣與任意性的規定發生沖突，則應當適用交易習慣。之所以將交易習慣提高到如此重要的高度，主要是因為交易習慣常常是當事人在從事交易過程中的通常做法的總結，與當事人的意志最為接近，在當事人沒有相反的約定的情況下，則只能認為當事人的意志便是按照過去的通常做法來履行合同義務。據此，交易習慣應當優先于法律的任意性規范而得到適用。

上述規則和方法，構成了填補合同漏洞的程序。在填補漏洞時，應當按照合同法規定的上述步驟，逐步地、循序漸進的填補合同漏洞，而不應打亂上述步驟和程序，否則，便難以準確完成合同漏洞填補的任務。

【參考文獻資料】：

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〔4〕梁慧星《裁判的方法》，法律出版社2003年版；

第7篇：法律漏洞范文

關鍵詞：國企；招投標；模式；法律問題

在經濟市場發展中，為了讓國企能夠實現利益最大化，我國允許國企對工程、技術和物資進行招投標。通過公平公正的招投標，讓各個企業都能受益。但是目前國企招投標模式還不完善，在與招投標相關的法律問題上也存在漏洞。所以，很多企業通過招投標的規則漏洞，達到自己的不良目的，擾亂正常的招投標市場秩序，最后致使企業受到巨大的經濟損失。因此，如何建立一個適應招投標的完整體系和規范制度，是目前亟待解決的問題。

一、招投標體系的建立和規范以及主要法律問題

企業招投標需要建立完善的體系并且規范行為，才能保證招投標的公平公正。第一，要根據項目特性，利用互聯網制作招標信息。第二，公開招投標的性質，以及開采使用會帶來的預計收益。第三，參與招投標的企業必須具備國家認證的資格。第四，公開招投標的每一個環節，以及每個企業所出的標底。第五，招投標文件以及合同文件的內容必須相符合。招投標的每一個環節都要透明公正。招投標中涉及的法律問題，主要是避免個人和單位把招投標項目化整為零，為自己牟利；要嚴格查處某些在招投標過程中出現的圍標和串標。但現行法律法規還存在一些漏洞，因此，要完善招投標的法律。

二、招投標風險防范預警與應對措施

1.對招投標的風險防范預警

風險預警是為了糾正企業在招投標過程中出現變差，導致企業受到經濟損失。第一，要對企業招投標信息進行搜集，確定這次招投標的目標能夠帶來的風險和經濟價值，為企業制定招投標的標底做準備。第二，要對相關信息進行監控，比如國際形勢的變化都會影響到招投標的最終價格。第三，招投標項目不同，所帶來的利潤和風險也是不同的，參與招投標的企業要對會帶來的風險類別和程度進行識別，才能在一定的范圍內有效規避風險。第四，對其他參與招投標的企業進行背景和實力分析，保證以最小的代價贏過對方。第五，要對本企業進行系統評估，評估企業實力，如招投標成功以后，可以為企業帶來的利潤有多大，以及在整個招投標的過程中，企業的某些做法是否超出了能夠承受的范圍。

2.招投標風險應對措施

（1）招投標需要進行組織準備活動企業參加招投標的過程中，為了減少風險，增強招投標的實力，需要進行組織準備。第一，需要對招投標過程會出現的風險進行預測。第二，要根據招投標的性質，制定相關的規章制度和人員調動。第三，對參與招投標的核心人員進行專業培訓。不僅要選擇了解特性和發展前景的人員，還要保證自己的核心人員不會被挖走。企業組織準備活動，是服務于整個招投標過程的，是防風險的主要措施。（2）招投標需要日常監控和危機管理招投標項目內容會因經濟市場和國際形勢的變化，對招投標的價格帶來影響。尤其是企業在招投標過程中，一定要根據這些變化采取不同的應對措施。有時企業需要應對的風險情況是十分惡劣的，所以需要進行日常監控，不斷地調整企業劣行情況，增加企業的實力。同時還要有處理危機的能力，對日常監控和組織準備活動都無法控制的危險，需要采取危機管理，最大限度地降低風險所造成的損失。因此風險預警和危機的處理，都是為了增加企業的招投標成功率，為企業在活動中減少經濟損失。

三、國內外企業招投標存在的漏洞以及管理辦法

我國的企業項目招投標管理存在漏洞是事實，但是同樣國外的招投標管理也存在漏洞，所以我國要借鑒國外的管理辦法，以及存在的問題，及時地修正和完善我國招投標的管理。以德國為例，對的開采和立法以及招投標的管理，都是以公共經濟為基礎的，但是都會存在被某些單位和個人化整為零，私自利用的現象。因此，要對招投標的企業進行嚴格的評審，同時在招投標的過程中，要保證公平；要借鑒國外把招投標視為公共經濟的精神，改變現有的招投標管理觀念。

四、結束語

我國國有企業在進行招投標的過程中，會出現對招投標風險預警不及時的情況，因此，為了國企的發展，找到招投標管理的漏洞，借鑒國外先進的管理辦法，形成自己的管理模式，并針對風險做出應對措施，才能保證我國的國企招投標公平公正，同時可以極大地促進我國經濟的發展。

作者:曾浩 單位:中國石化天然氣川氣東送管道分公司

參考文獻:

[1]代曉艷.國有企業招投標管理實踐問題初探[J].中國招標，2015（，7）：7-12.

第8篇：法律漏洞范文

關鍵詞:降低;稅務成本;方式

企業從事生產經營的目的就是獲取利潤的最大值。利潤的高低是受收入與成本決定的制約，而成本主要是由生產成本與稅務成本構成。生產成本降低的對面就可能是管理成本與技術成本的提高，且在一定時期達到一定程度后較難找到降低空間，繼而投資者與經營者就把主要的目光轉向降低稅務成本，將其作為重要的渠道來開辟。

一、降低稅務成本的中性形式

降低稅務成本的中性形式是指納稅義務人通過精心安排，利用稅法的漏洞或缺陷，規避或減輕其稅收負擔的非違法、不能受法律制裁的行為。從本質上看，它既不合法，亦不違法，而是處于合法與違法之間的狀態，即“非違法”，通常稱其為“避稅”。

避稅行為產生的直接后果是減輕了納稅義務人的稅收負擔，使其獲得了更多的可支配收入；國家稅收收入減少，將導致國民收入的再分配。納稅人有權依據法律“非不允許”進行選擇和決策。國家針對避稅活些動暴露出的稅法的不完備、不合理，采取修正、調整舉措，也是國家擁有的基本權力，這正是國家對付避稅的惟一正確的辦法。如果用非法律的形式去矯正法律上的缺陷，只會帶來不良的后果。因此，國家不能借助行政命令、政策、紀律、道德、輿論來反對、削弱、責怪避稅。

（一）避稅產生的客觀原因

避稅產生的主觀原因是利益的驅動，避稅形成的客觀原因主要有以下幾個方面:

1.稅收法律、法規和規章本身的漏洞。如納稅義務人定義上的可變通性、課稅對象金額上的可調整性、稅率上的差別性、起征點與各種減免稅的存在誘發避稅。

2.法律觀念的加強，促使人們尋求合法途徑實現減輕稅收負擔的目的。在“人治”大于“法治”的稅收環境中，納稅人會傾向于用金錢賄賂政府官員、用美色引誘政府官員、用人情軟化稅務官員、靠背景和托關系向稅務人員施壓等不正當途徑來達到減輕稅負的目的。

3.納稅義務人避稅行為的國際化，促使國際避稅越來越普遍。產生國際避稅的原因是沉重稅收負擔、激烈的市場競爭、各國稅收管轄權的選擇和運用不同、各國間課稅的程度和方式不同、各國稅制要素的規定不同、各國避免國際重復征稅方法不同、各國稅法實施有效的程度不同、其他非稅收方面法律上的不同。

（二）避稅的特征

避稅與偷稅相比具有以下幾大特征:

1.非違法性。避稅是以“非違法”手段來規避或減輕稅收負擔的，它沒有違法，從而不能采用像對待逃稅行為那樣的法律制裁。對避稅，只能采取堵塞稅法漏洞，加強稅收征管等反避稅措施。事實上，究竟何為“非法”，何為“非違法”，何為“合法”，完全取決于一國的國內法律，沒有超越國界的法律的統一標準。在一國為非法的事，也許到另一國卻成了合法的事。因此，離開了各國的具體法律，很難從一個超脫的國際觀點來判斷哪一項交易、哪一項業務、哪一種情況是非法的。

2.高收益性。避稅是一種非違法行為，它一定能給納稅人帶來極大的經濟效益，并且與違法行為的偷稅的風險性極不相同，避稅基本上可以說極低風險或無風險。

3.策劃性。由于避稅涉及企業生產經營的各個方面，況且現行的稅法制度和征管水平也在不斷提高，因此要做好非違法的避稅，一定要有策劃意識。首先，要了解稅法，尊重稅法;其次，要了解稅法的漏洞或缺陷及征管中的漏洞；再次，要對自己的企業經營進行妥善安排，使之符合避稅的要求;最后，要精通財務會計知識和其他法律知識，才不致于將避稅變成了逃稅。

受經濟利益的驅動，一些經營者鋌而走險采取了降低稅務成本的偷稅等非法形式。偷稅，即逃稅或稱稅收欺詐，國際財政文獻局《國際稅收辭匯》上的解釋為“偷稅一詞指的是以非法手段逃避稅收負擔，即納稅人繳納的稅少于他按規定應納的稅收。偷稅可能采取匿報應稅所得或應稅交易項目，不提供納稅申報，偽造交易事項，或者采取欺詐手段假報正確的數額”。《征管法》第六十三條規定：納稅人偽造、變造、隱匿、擅自銷毀賬簿、記賬憑證，或者在賬簿上多列支出或者不列、少列收入，或者經稅務機關通知申報而拒不申報或者進行虛假的納稅申報，不繳或者少繳應納稅款的，是偷稅。從上述定義可以看出，“偷稅”的基本特征有兩個；一是非法性，即偷

稅是一種違法行為；二是欺詐性，也就是說，偷稅的手段往往是不正當的。這與避稅完全不同。

二、降低稅務成本的積極形式

降低稅務成本的積極形式是指納稅義務人依據稅法規定的優惠政策，采取合法的手段，最大限度地享用優惠條款，以達到減輕稅收負擔的合法行為，通常分為“節稅”與“轉稅”兩種形式。

（一）節稅

節稅與避稅的區別在于節稅符合政府的法律意圖和政策導向，是應當鼓勵的一種稅收行為，而避稅相反。節稅的目的是為了減輕納稅人的稅收負擔，其實現途徑是利用稅法中的優惠政策和減免稅政策。節稅與“非違法”的避稅相比具有以下特征:

1.合法性。從法律角度看，避稅是采用“非違法”的手段來達到少繳稅或不繳稅，而節稅則采用的是“合法”的手段來達到上述目的，其合法的最主要標志就是節稅是利用稅法中的優惠政策，而優惠政策本身并不是稅法中的漏洞，它是立法者的一種政策行為，節稅者的節稅行為符合立法者當初的立法意圖。

2.道義性。避稅則是利用稅收立法上存在的漏洞或不完善之處，以達到少繳稅的目的，在道義上通常有不正當之嫌。節稅是充分利用國家規定的優惠政策符合國家調整產業導向的行為，是正當的行為。

3.趨同性。避稅較多地受制于稅法和征管漏洞或缺陷，而這些漏洞則是稅務當局當初始料不及的，也是在未來的立法和征管中要加以克服的；相反，節稅則是立法者和稅收征管者希望納稅義務人去做的，納稅義務人的節稅行為幾乎完全在稅務當局的預料之中和期望之中。

4.調整性。節稅的關鍵是享受稅收優惠政策，為此，納稅義務人要能靈活應變，有敏銳的洞察力，想方設法通過經營決策的調整達到享受稅收優惠的條件。

避稅和節稅其實是一個問題的兩個方面，節稅是從納稅人角度進行的界定，側重點在于減輕稅收負擔；而避稅則是從政府角度定義，側重點在于回避納稅義務。由于征納雙方立場不同，納稅人從個體利益最大化出發，在降低稅收成本（包括稅收負擔和違法造成的稅收處罰）而進行籌劃的過程中會盡量利用現行稅法，當然不排斥鉆法律漏洞；而稅務當局為保證國家財政收入，貫徹立法精神，必然反對納稅人避稅的行為。但這種反對僅限于道義上的譴責。只要沒有通過法定程序完善稅法，就不能禁止納稅人在利益驅動下開展此類活動。因此可以說，對節稅和避稅的嚴格區分，僅僅是體現了一方當事人即政府的意志。如果考慮另一方當事人，則這種區分不僅變得毫無意義。而且，在實際中也難以操作。由于避稅和納稅籌劃之間界限相當模糊，對于一項節稅計劃中是否有避稅因素，常常是眾說紛紜、莫衷一是。

（二）轉稅

轉稅是稅負轉嫁籌劃的簡稱，它是指納稅人在不愿或不堪忍受稅負的情況下，通過提高價格或降低價格等方法將稅收負擔轉移給消費者或供應商的行為。

轉稅一般具有以下幾個特征：

1.轉稅從本質上來說是純經濟行為。偷稅、避稅以及節稅在性質上屬于一定程度上的法律行為，只是有“違法”、“非違法”以及“合法”程度上的不同，而轉稅則是納稅義務人通過價格自由變動的一種純經濟行為。

2.轉稅能否成功取決于價格。沒有價格的自由浮動，轉稅也就不存在。由此可見，價格自由變動是轉稅賴以實現的前提條件。商品供求彈性的不同所導致的價格對廠商供應量的影響以及對消費者消費量的影響，在很大程度上決定了轉嫁稅款歸宿的方向和程度。

3.轉稅不影響國家稅收收入。逃稅、避稅和節稅的結果都會在不同程度上導致國家稅收收入的減少，只是避稅是被迫減少，節稅是主動減少，而轉稅的結果是導致稅款的歸宿不同，不一定減少稅收收入。

三、降低稅務成本的籌劃意義

降低稅務成本的籌劃即納稅籌劃，主要是站在納稅人角度而言，進行納稅籌劃的主要目的是通過不違法的、合理的方式以規避或減輕自身稅負、防范和化解納稅風險，以及使自身的合法權益得到充分保障。納稅籌劃主要包括避稅、節稅與轉稅三種籌劃形式。納稅籌劃不僅能減輕企業的稅負，還有其他積極的意義。

（一）有利于提高納稅人納稅意識

納稅人進行納稅籌劃與納稅意識的增強一般具有客觀一致性和同步性的關系。因企業進行納稅籌劃的初衷的確是為了少繳稅和緩繳稅，但這一目的達到是通過采取合法或不違法的形式實現的，而要使這一形式的有效實現，納稅人就必須熟知稅法，搞清楚什么該為什么不該為，在此過程中不由自主的就提高了其納稅意識。

（二）有利于實現納稅人經濟利益的最大化

納稅籌劃不但可以減少納稅人稅收成本、實現節稅功能，還可以防止納稅人陷入稅法陷阱（顯性背后的隱性陷阱）。稅法陷阱是稅法漏洞的對稱。稅法漏洞的存在，給納稅人提供了避稅的機會；而稅法陷阱的存在，又讓納稅人不得不小心，否則會落入稅務當局設置的看似漏洞，實為陷阱的圈套（這也是政府反避稅的措施之一）。納稅人一旦落入稅法陷阱，就要繳納更多的稅款，影響納稅人正常的收益。納稅籌劃可防止納稅人陷入稅法陷阱，不繳不該繳付的稅款，有利于納稅人財務利益最大化。

（三）有利于稅收經濟杠桿作用的發揮

納稅人根據稅法中的稅基與稅率的差別，根據稅收的各項優惠、鼓勵政策，進行投資、籌資、企業改造、產品結構調整等決策，盡管在主觀上是為了減輕自己的稅收負擔，但在客觀上卻是在國家稅收經濟杠桿的作用下，逐步走向了優化產業結構和生產力合理布局的道路，有利于促進資本的合理流動和資源的合理配置。

（四）有利于國家稅制的日趨完善

納稅籌劃是針對稅法中的優惠政策及稅法中沒有規定的行為而進行的，因此在稅務人員進行稅收征管過程中會針對企業進行的納稅籌劃工作而發現稅法中存在的不完善的地方，這些問題通過正常的渠道進行反饋可作為完善稅法的依據，有利于稅法的逐步完善。

參考資料：

[1] 董樹奎.稅收制度與企業會計制度差異分析與協調[m].北京：中國財政經濟出版社.2003

第9篇：法律漏洞范文

關鍵詞：減損規則 類推適用 誠實信用

減損規則的含義及其法理依據

減損規則也稱為減輕損失規則，原為英美合同責任中的一個重要原則，當合同的當事人一方違反合同時，另一方有付出合理的努力減輕因違約而引起的損失的義務，否則，受害人應對擴大部分之損害負責，此時違約方亦有權請求從損害賠償金額中扣除受害人本可以避免的損害部分。筆者認為，減損規則應當作為民事責任的一般規則，當賠償義務人實施違法行為造成賠償權利人損害時，賠償權利人應當根據法律的規定或根據民法的誠信原則采取適當措施防止損害的擴大，賠償權利人采取措施防止損害擴大支出的合理費用由賠償義務人承擔，賠償權利人未采取適當措施防止損害擴大的，就擴大的損害部分，無權要求賠償義務人進行賠償，只能自己承擔。

減損規則與過失相抵容易混淆。普通法以減輕損失規則來限制損害賠償的范圍，除此而外不再有過失相抵規則，大陸法系采用有過失規則來限制損害賠償的范圍，除此而外不再有減輕損失規則。就我國而言，過失相抵規則和減損規則都可以在合同法上找到法律依據。但在侵權責任法上，只有過失相抵規則的法律依據，而沒有減損規則的法律依據。那么，我國法律上減損規則與過失相抵規則之間的關系如何呢？學者通說認為，分界線應當以時間來劃分，過失相抵分管的是損失發生的階段，而減損規則分管的則是損失擴大的階段。筆者表示贊同。因為這兩個規則所針對的損害不同。前者針對的是損害賠償責任成立后擴大的損害，后者針對的是損害賠償責任中的損害的發生；前者指向的是損害的擴大，后者指向的是損害的發生；前者面對損害的擴大，看是否賠償權利人采取適當措施防止損害的擴大，采取了適當措施的話，相關費用由賠償義務人承擔，沒有采取的，就擴大的損害無權要求賠償義務人承擔，只能自己承擔。后者對于已經發生的損害，由于賠償權利人對此損害的發生也有過失，受害人有過失的行為與損害的發生有著法律上的因果關系，故對于發生的損害，雖然由賠償義務人承擔，但針對擴大的損害，應當根據受害人過錯予以減輕甚至免除。

減損規則的法理依據在于民法的誠實信用原則。所謂誠實信用，是市場經濟活動中形成的道德準則。它要求人們在市場活動中講究信用，恪守諾言，誠實不欺，在不損害他人利益和社會利益的前提下追求自己的利益。誠實信用原則為一切市場參加者樹立了“誠實商人”和“誠實勞動者”的道德標準，隱約的反映了市場經濟客觀規律的要求（梁慧星，2010）。賠償義務人雖然造成了賠償權利人的損害，當然應當由賠償義務人來承擔賠償責任，但當損害繼續擴大時，賠償權利人有義務采取適當的措施防止損害的擴大，賠償權利人不能認為所有的損害都應當由賠償義務人承擔而不采取任何措施，賠償權利人面對正在擴大的損害無動于衷，這顯然違反了誠實信用原則的要求，賠償權利人應當對于自己未采取合理措施而發生的擴大部分的損害，自己承擔相應的責任，而非原始的損害和擴大的損害一律由賠償義務人承擔。

減損規則在《侵權責任法》上的存在狀況分析和漏洞補充

（一）減損規則在《侵權責任法》上的存在狀況分析

我國目前《民法通則》和《合同法》對于減損規則有明確規定，在合同法領域適用減損規則應當沒有爭議。有疑問的是，在處理侵權案件時，減損規則是否有適用的必要？《侵權責任法》第三章“不承擔責任和減輕責任的情形”并未將減損規則作為法定的減免事由。學界通說也沒有將減損規則作為侵權案件的減免事由來看待（張新寶，2010）。本文認為，減損規則具有強大的生命力，有著普適性的特點。

（二）減損規則的法律漏洞補充

減損規則在《侵權責任法》上的缺漏構成法律漏洞，應當在法律適用時予以補充。法律漏洞是指依現行法規定之基本思想及內在目的，對于某項問題，可期待設有規定，而未設規定之謂（王澤鑒，1998）。因為社會向前發展，各種新情況新問題層出不窮，故，法律漏洞的存在實屬必然。根據梁慧星先生的總結，補充法律漏洞的方法主要有三類：依習慣補充，依法理補充和依判例補充。其中依法理補充又包括依立法者或準立法者的消極意思補充、類推適用、目的性限縮、目的性擴張、反對解釋、 一般的法原則、依比較法補充等（梁慧星，1995）。筆者認為，《侵權責任法》上減損規則的法律漏洞可用類推適用的漏洞補充方法予以補充。類推適用的核心思想是法律沒有規定的規范比附援引與之最為類似性的規定，類似問題類似處理。《民法通則》第一百一十四條是在民法總則意義上規定了減損規則，具體規定是“當事人一方因另一方違反合同受到損失的，應當及時采取措施防止損失的擴大；沒有及時采取措施致使損失擴大的，無權就擴大的損失要求賠償”。合同法對此作了具體化規定，即第一百一十九條“當事人一方違約后，對方應當采取適當措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償。當事人因防止損失擴大而支出的合理費用，由違約方承擔”。合同法上的減損規則適用要點主要為一方已經構成違約責任、損失有擴大之可能性、守約方有采取必要措施防止損失擴大的義務。同樣在侵權法上適用減損規則也需要具備以上三點，即侵權人已經構成侵權責任、侵權所造成的損失有擴大之可能性、被侵權人有義務采取必要措施防止損失擴大的義務。不同之處在于，合同法上違約責任歸責原則主要是無過錯責任，而侵權責任法上的歸責原則實行“二元制”，即過錯責任和無過錯責任。歸責原則的不同，不影響侵權責任法上減損規則的適用。因為減損規則的適用與侵權案件采取什么樣的歸責原則無關。侵權責任法第六條和第七條規定了兩大歸責原則即過錯責任（包括過錯推定）和無過錯責任。兩大歸責原則在立法目的、構成要件、舉證責任、賠償范圍、免責事由等方面都存在重大的差異。然而，就減損規則的適用而言，應當不會因案件適用的歸責原則的不同而不同。主要原因在于減損規則適用的前提為侵權損害賠償責任的成立，只要侵權損害賠償責任成立后就有可能適用減損規則，而侵權損害賠償責任的成立取決于是否滿足相應的構成要件，而構成要件則取決于案件采用什么樣的歸責原則。違約責任與侵權責任均為民事責任，因此可以通過類推適用的漏洞補充方法，在相關侵權責任案件中適用減損規則。

類推適用的法理在于類似問題類似處理，最大程度上保證了法的安定性和統一性。法的安定性價值要求法律規范盡可能保持穩定，避免法律價值上的不合理波動，從而實現適用上的一致性。合同法上減損規則的適用，體現了誠實信用原則的要求，看似是對守約方的懲罰，實則為平衡當事人權利義務的有效手段。侵權責任與違約責任均為民事責任，上文已指出有多方面適用減損規則的相似之處，侵權案件中適用減損規則保持了法的價值的統一性，符合相似問題相似處理的適用法理。

《侵權責任法》上減損規則的法律漏洞亦可以通過一般的法原則予以補充。一般的法原則是從法律包括憲法的規定中所引出的法命題，由法律某項規定的最重要的要素與該項規定的基本判斷所構成（梁慧星，1995）。誠實信用原則作為民法的“帝王條款”，是市場經濟活動中形成的道德準則，貫穿整個民法的始終，體現了民法的基本精神和價值判斷，為民法的一般法原則之一。在合同法上，誠實信用原則要求違約方違約后，守約方應當采取適當措施防止損失的擴大，否則對于擴大的損失應當自己承擔。誠實信用原則是守約方減輕損失這一不真正義務的理論基礎。誠實信用原則也是整個侵權責任法的基本原則，在侵權損害賠償案件中，侵權人的違法行為造成了受害人的損害之后，面臨受害人的損害由繼續擴大的危險之虞，受害人是否有義務采取適當措施防止損害的擴大呢？可以試想，面對損害的擴大，受害人不采取任何適當措施，卻認為發生的所有損害將會都由侵權人承擔，受害人面對損害的態度是麻木不仁的，而損害卻是自身的損害。無論如何，我們都不能認為受害人的所作所為是誠實信用的，受害人的行為違反了起碼的注意義務。因此，在侵權法中，受害人也應當適用減損規則，減損規則是誠實信用原則在侵權責任法上的集中體現。

筆者認為，通過類推適用和一般法原則的漏洞補充規則解決《侵權責任法》未規定減損規則這一漏洞，這種司法技術手段只具有暫時性，并非一勞永逸之策略。最為根本之策在于未來民法典對于減損規則的正面肯定，以避免存在過多的法律漏洞。減損規則作為分配民事責任的基本規則，既有利于協調責任雙方利益關系，又有誠實信用的民法基本原則作為支撐，在民法典總則的“民事責任編”中應當明確規定減損規則，無論是違約責任抑或侵權責任，都有適用減損規則的必要。

減損規則在《侵權責任法》上的適用要件分析

首先，侵權責任成立是適用減損規則的前提。減損規則適用的前提是侵權人的侵權損害賠償責任已經成立即具備了侵權損害賠償責任的構成要件。因為減損規則是在侵權損害賠償責任成立之后，發生損害擴大的情形時對于賠償權利人的一種義務，如果沒有侵權損害賠償責任的成立，就談不上減損規則的適用問題。無論侵權案件的歸責原則是過錯責任還是無過錯責任，損害都是責任構成的必備要件之一。適用減損規則時，擴大的損害是否沒有限制呢？損害包括人身損害、財產損害和精神損害。人身損害和財產損害的擴大，應不存在異議。侵權損害賠償責任成立后擴大的損害是否包括了精神損害呢？本文認為，減損規則懲罰的是任由自身損害擴大的主觀過失，若受害人已經出現了精神損害，其任由精神損害擴大的主觀過失實際上已不可能存在。

其次，損害有發生擴大的可能性。如果受害人損害沒有擴大的可能性，即受害人在侵權人構成侵權損害賠償責任后沒有必要采取什么適當措施防止損害的擴大，那么減損規則就沒有適用的必要。受害人受到的損害是財產損害的話，該損害是有可能擴大的風險的，故減損規則有適用的可能性。不過，具體問題仍需具體分析。在受害人發生損害后沒有采取什么適當措施防止損害的擴大，而受害人所受到的損害沒有發生任何變化的話，減損規則仍然沒有適用的必要，需要對比發現是否受害人所受到的損害是由于受害人未采取適當措施而發生了擴大，這是需要在司法實踐中采用“誰主張、誰舉證”規則加以證明的。受害人受到的損害若是人身損害，一般情況下受害人未及時采取適當措施例如及時就醫的話，損害會發生擴大的可能性，就有適用減損規則的必要，如果受害人采取了適當措施防止損害的擴大，加害人應當賠償受害人支付的全部費用；如果受害人沒有采取適當措施防止損害的擴大，對于增加的費用，加害人可以根據減損規則提出抗辯。至于受害人受到的損害是精神損害，一般不存在適用減損規則的可能性。

最后，賠償權利人根據法律規定或民法的誠實信用原則有義務采取積極的行為防止損害的擴大。減損規則的核心思想便在于為受害人設定了一個法定的義務，即當賠償義務人的侵權損害賠償責任成立后，面對損害的擴大，受害人有義務采取適當措施防止損害的擴大。受害人是否履行這一義務，對其利益影響頗大。如果受害人履行了這一義務的話，加害人不僅要承擔損害賠償責任，而且對于受害人額外支出的防止損害擴大的合理費用，加害人仍有承擔的義務。如果受害人沒有履行這一義務的話，就損害擴大部分，無權請求加害人承擔。

參考文獻：

1.梁慧星.民法總論（第四版）[M].法律出版社，2010

2.張新寶.侵權責任法（第二版）[M].中國人民大學出版社，2010

3.王澤鑒.民法學說與判例研究（第二冊）[M].中國政法大學，1998

4.梁慧星.民法解釋學[M].中國政法大學，1995