不動產權精選(九篇)

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第1篇：不動產權范文

2009年，《中華人民共和國新物權法》的頒布實施標志著我國對不動產和動產產權的主體制度的地位又上了一個新的臺階，特別是類似于房屋所有權及其壓占的國有土地使用權等不動產產權的研究就更加具有了法律保障和依據。《中華人民共和國新物權法》是根據為了維護國家基本經濟制度，維護社會主義市場經濟秩序，明確物的歸屬，發揮物的效用，保護權利人的物權的目標基礎上根據我國的憲法制定的，有憲法的權威護航，不動產產權的主題制度和重構性研究就更加具有法律意義。

不動產產權屬于物權的一種，根據《物權法》的規定所謂的物權是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利，包括所有權、用益物權和擔保物權。所謂不動產，則指不能被移動的財產。不動產主要包括土地及建筑物，還包括土地及建筑物之上的附著物及其收益。不動產產權則是類似于房屋所有權及其壓占的國有土地使用權的總稱。在我國，不動產產權制度占據著產權的主體性地位。在新的《物權法》的頒布背景下，研究不動產產權新的重構性是適應新的法制觀和不斷進步的法治進程的。我國正處于建立市場經濟體制時期，為明確產權關系，維護不動產產權所有人的利益，保障交易安全，建立有序規范的市場秩序，也應要加強對不動產產權登記的管理。以下筆者就對不動產產權的主體制度與重構性研究做兩點簡單地介紹。

對不動產產權主體制度和重構研究的必然性

我國在改革開放初期就對構建建立健全的法制社會的這一法制理念提出大膽的構想，隨著30多年的不斷完善和提高，各個領域的法律法規也在逐步完善和提高，在很大程度上改變了以往人們生存生活的法律環境，在人們的衣食住行中，“住”是中國老百姓心中的大事兒，然而在關系到“住”的方面就涉及到一個物權和產權的問題。在人們實際生活中，爭議的最多的就是房屋其他一些建筑物的物權、使用權、產權等方面的紛爭，隨著2009年新《物權法》的出臺，很多不適合現在的物權關系和人們在實際生活遇到的各種不適合物權法司法解釋的紛爭案例就得重新進行司法解釋，不動產產權的主體性制度在新的物權法下的司法解釋在有些方面就有點不適合，沒有做到新的標準的教科書式的解釋，這就使得很多律師和當事人在對不動產產權的一些法律釋義和紛爭中產生概念模糊的情況，影響法律的權威性。另外，不動產產權的主體性制度在我國不動產相關的法律釋義中扮演著極具關鍵的角色，不動產產權是區別于房屋所有權和使用權的一個物權中老百姓最關心的一個問題。所以，為了更好地維護老百姓的切身利益，減少不和諧不必要的產權紛爭，構造社會主義和諧社會以及體現國家對憲法賦予公民合法私有財產不受侵犯這一基本權利的莊嚴承諾。作為法律的制定者和實施者就得從人們最核心的利益出發，適當對一些陳舊不動產的產權進行司法解釋上的重構性研究。這是法治社會環境下的必然性和必要性。

對不動產產權主體制度和重構研究的重要性

從我國的法制進程來看，從一開始對包括房屋所有權及其壓占的國有土地使用權和產權的法律規定和司法解釋就處在不斷變革當中，每一步變革出現新的法律釋義和新的司法解釋都在社會中，特別是在不動產行業中引發新一輪的熱烈討論，人們在討論中進行新的思索，對不動產產權主體性制度在新的法律實施的背景下的適應情況、適應效果，適用后的社會反映都將影響今后整個不動產產權的法制改革進程，也會在整個的社會主義法治社會構建過程中不斷地完善和健全，在法律體系中產生新的法律意義。

結語

第2篇：不動產權范文

不動產證是房產證和土地使用權證書的合二為一。它們的區別主要體現在：

1、發證機關不同。根據《不動產登記暫行條例》規定，房產證的發證機關是市（縣）房地產管理局或市（縣）人民政府。不動產權證的發證機關是動產登記機構由縣級以上人民政府依法確定的、統一負責不動產登記工作的部門。

2、不動產權證書上增加了一個二維碼，作為存儲不動產登記信息的標識，只要掃描證書上的二維碼，就可以立即獲得不動產權利人、不動產證書編號、不動產單元號碼等相關信息。

第3篇：不動產權范文

關鍵詞：不動產；權利登記制；經濟分析；應用效力

中圖分類號：D923.2 文獻識別碼：A 文章編號：1001-828X（2016）08-000-01

所謂的不動產登記，指的是我國通過對物權的立法來維護不動產當事人權益所建立的一種制度。該制度一直是我國維護物權的立法難點，盡管國家已經幾次對該制度的立法進行草案的討論，但我國卻還是沒有對權利登記制展開更加深入的研究。如今，我國已經確立了權利登記制的相關框架，并對建立怎樣的權利登記制進行了討論，期望能夠使權利登記制成為我國確立法律公信力的有效制度。

一、不動產的權利登記制經濟分析

（一）權利登記制成本

權利登記制產生于法律規范當中，立法者為了保護不動產當事人的合法權益而設計了權利登記制的立法。而在立法的過程中，立法者需要將立法的工作人員組織起來，通過對權利登記基本情況的調查，并對各個法律部門的協調，進而起草關于權利登記制立法的相關文案，最終才能夠決定該項立法提案是否被采納。在該過程中，不僅要建立與權利登記制相匹配的法律條文，還需要建立起管理登記的執行機構[1]。政府對有關機構進行協調，從而使其相互配合，建立起統一的登記機構。該過程中，需要投入非常多的資金，才能夠使政府協調這一組織群體。該機構的形成將觸及到一些集團的利益，也將觸及到一些機構的權利。除了在制度建立初期需要花費大量的資金以外，制度在運轉的過程中也需要花費大量的運行成本。權利登記制不是簡單的對不動產的當事人進行簽字蓋章，其需要在確定當事人權益之前，對當事人的權益進行事實性的調查。收集當事人的相關資料，確保當事人的權益是事實存在的。權利登記制也需要大量的工作人員進行工作，維護該制度以及對登記的檔案進行管理都需要工作人員的維系。該部分費用也都將計入到權利登記制的運轉成本當中。

（二）影響成本的相關因素

對于國家來講，權利登記制是一項需要花費很高的運轉成本，但其收益也非常高的制度和機構。影響權利登記制的因素很多，但能夠對其成本構成影響的因素主要是不動產的單位、交易頻率。

對于權利登記機構來講，當事人所擁有的不動產大小與機構所收取的登記費用無關。但是不動產的單位面積越小，其所需要的成本則會越高。比方說，不動產的當事人擁有共一萬平方米的土地面積，其所需要繳納的登記金額是一千元，其所需要的成本占據了土地面積的十分之一，一公頃的土地只需要200元[2]。但是如果不動產當事人擁有土地共一千平方米，其所需要花費的登記金額也是一千元。如此可見，當事人所有的土地面積會影響到成本。在交易頻率方面，當事人能夠在初始登記時，確定好自身的法律權益，就僅僅花費一次登記程序的手續費。而一旦當事人將不動產進行交易，其無法確定法律效力，其需要再次進行登記，就需要再次花費登記成本。

二、權利登記制的作用

（一）直接作用

權利登記制的作用可以從兩個方面概括，直接作用指的是權利登記制能夠在其正規的制度下來反映客觀存在的事實，并以符號的形式來表現出不動產的所有權。該種作用表示了權利登記制將不動產的所屬權益從事實變成了更加規范的制度。

在權利登記制的直接作用影響下，不動產的當事人能夠根據事實情況來享受事實的利益。盡管當事人所擁有的權益在前期是不穩定的，僅憑借著事實依據，無法保障權益的永久性。當事人在事實狀態下，只能依靠事實存在來享受到不動產所有權的利益，但國家卻并沒有對事實表明態度，并未對該事實實施保護和確認[3]。當不動產的當事人將該事實上升到登記制的層次，不動產當事人所擁有的權益將變為由國家保障的合法權益、經過權利登記制的認可，代表的是國家對于不動產當事人權益的承認，能夠從國家及法律的層面為當事人提供保護。該種情況下，當事人能夠避免他人對自身財產的侵犯。當事人避免了不動產的權益糾紛，就變相的降低了糾紛的成本。當事人已經明確了自身對于不動產的權益，即使出現了不動產的財產糾紛，也能夠在法律的裁決中獲得權益的保護。

（二）間接作用

權利登記制除了能夠直接為當事人的權益帶來作用和影響，其間接作用也會為當事人的權益保護起到輔助。所謂的間接作用，指的是除了登記本身之外的，權利登記制能夠實現的一些作用。在權利登記制的間接作用引導下，當事人的不動產權益能夠收到規范的制度保護，并在權利登記制的要求下，強行將事實變得更加規范，使當事人的權益具有法律效力。不動產的登記行為被納入正規當中，國家將通過權利登記制的渠道將不動產的當事人納入到保護范圍之內，避免出現他人侵犯財產的現象[4]。除此之外，國家還將出臺一些法律和政策，以此來幫助不動產的當事人管理不動產。規范的土地政策以及科學的稅收政策促進了不動產當事人對土地資源的投資，并規范了當事人對于不動產資源的利用。在國家宏觀調控的影響下，刺激了當事人對不動產的投入生產，促使不動產不斷增值。權利登記制還能夠規范當事人對于不動產的交易，約束非當事人將不動產非法轉移，保障當事人的合法權益。

三、結論

總而言之，權利登記制對于我國的立法非常重要，對于不動產的當事人也非常重要。盡管我國的權利登記制還處于高成本、高收益的登記制度，但相信通過國家對于權利登記制的改革，一定能夠使權利登記制更加完善。在日后，我國的權利登記制將致力于降低轉出成本，并限制強制登記現象的發生，促使權利登記更加符合人民的利益。

參考文獻：

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[2]黃志凌，姜棟，嚴金明.瑞典不動產登記法律制度研究與借鑒[J].中國土地科學，2013，04（02）：73-79.

第4篇：不動產權范文

金B達：物權的設立、變更或者消滅，按照其發生的根據可以分為依法律行為和非依法律行為兩類。依法律行為就是當事人按照自己的意愿，采用買賣、贈與等法律行為使物權發生變動。這種變動應當遵守物權公示的原則，未經公示（不動產為登記、動產為交付），不發生物權效力；而非依法律行為，是指當事人主觀上并沒有產生、變更、消滅一定法律關系的意愿，而是直接依據法律的規定發生了物權變動的效力，這種變動并不需要經過物權公示。

有些不動產權利人因為生效的法律文書或是繼承、接受贈與取得了不動產權利，但是沒有向登記機構申請不動產登記。這些權利人雖然直接依據法律規定取得了不動產權利，但由于未經登記，不動產登記簿上所記載的仍然是上一手的不動產權利人。所以，此時的實際權利狀態并不與登記簿的記載一致。如果這一不動產權利又因為訴訟、仲裁或是繼承、受遺贈等原因再次發生不動產權利轉移時，并不受到登記簿沒有這一記載的影響。

在這種情況下，新的受讓人在向登記機構提出登記申請時，并不存在上一手的不動產權屬證書，但是登記機構毋須也不能辦兩次轉移登記，因為新的受讓人在提出登記申請時已經依據法律的規定取得了不動產權利，而上一手的權利人已經不再是權利人，不能由其再申請登記。從《不動產登記操作規范（試行）》這一條的表述來看也是如此：登記機構辦理的是“后續登記”，而且要“將之前轉移登記的事實在不動產登記簿的附記欄中記載”。

第5篇：不動產權范文

不動產物權變動模式，是指不動產物權的得喪變更需符合何種法律要件方能發生效力的規范模式。雖然各國不動產物權變動模式各異，但公示原則和公信原則始終是各國不動產物權變動模式遵循的基本原則。  

（一）國外立法模式

1. 以德國民法典為代表，以薩維尼物權行為為基礎理論，形成了形式主義的不動產物權變動模式。該模式認為在不動產轉讓中，當事人之間達成的不動產交易合同僅使雙方發生債權債務關系，不動產物權必須經過登記方能發生物權變動效力。經過登記后的物權行為即使債權契約無效，買受人仍可享有對不動產的所有權，也就是債權行為與物權行為彼此獨立，互不影響。

2. 以法國民法典為代表，實行意思主義的不動產物權變動模式。《法國民法典》規定：當事人雙方就標的物及其價金相互同意時，即使標的物、價金尚未交付，買賣即告成立，標的物所有權即依法由出賣人轉移于買受人。因此，此種立法模式認為不動產物權全憑當事人的債權意思而發生變動，無須以登記作為其成立或生效的要件。

3. 以《瑞士民法典》和《奧地利民法典》為代表，實行折中主義的物權變動模式。該立法模式一方面將登記作為不動產物權變動的生效要件，另一方面認為如果不動產交易債權合同不具有法律效力，那么物權變動行為原則上也是無效的。

（二）我國的不動產物權變動模式

我國法律雖未明確不動產物權變動模式，但學界一般認為我國不動產的物權變動更偏向于折中主義模式。不動產物權變動并非當事人合意的直接效果，即當事人的合意只能發生債權效力。要實現不動產的物權變動效果，必須要通過登記這種特定的公示形式方能實現。根據我國《物權法》第九條規定，不動產物權變動未經登記，不發生效力。因此可看出我國不動產物權登記是不動產物權變動的生效要件，同時也是不動產物權依法獲得承認和保護的法律依據。

（三）不動產物權變動模式下的公示原則和公信原則

公示原則是指物權變動必須要通過一定的可從外部查知的方式表現出來。如果沒有通過公示將物權變動表現出來，那么該變動就很容易給第三人帶來損害，影響公平合理的交易秩序。根據《物權法》相關規定，登記是我國不動產物權變動的公示方法，即不動產物權變動必須在專門的登記機關進行法定登記。這在很大程度上可保證第三人通過法定登記了解物權變動的事實，對維護不動產交易安全具有積極的意義。

公信原則是指當事人信賴公示的正確性而為一定行為，即使物權狀態與真實的物權狀態不相符合，也不能對物權變動效力產生影響。因此記載于不動產登記簿上的人被推定為該不動產的權利人，凡善意信賴登記的表象而受讓不動產所有權的，即使不動產登記存在瑕疵，善意受讓人的權利仍可得到法律的保護。

公示原則的作用是使人“知”，公信原則的作用是使人“信”，如果當事人進行房屋買賣交易，但卻未進行過戶登記，在法律上并不承認發生了不動產物權變動效力；如果當事人已經在形式上進行了過戶登記，但因臨時改變讓與的意思表示而未發生買賣行為，在法律上卻仍然承認發生了物權變動效力。

二、不動產物權登記制度

不動產物權登記，是指經登記人申請，國家有關登記部門將有關不動產的物權變動事項記載于不動產登記簿上的事實。不動產物權登記具有公示力強、規范度高、查閱方便等特點，因此在不動產物權變動中具有重要的作用。

（一）不動產登記制度的物權效力

不動產登記制度具有一定的物權效力，不動產權利經過登記被賦予了法律效力，受到國家的確認和保護，可以對抗權利人以外的不特定主體的侵犯。由于各國法律實踐和社會發展不同，其對不動產物權登記制度物權效力的規范也不盡相同，主要分為登記要件主義、登記對抗主義、地券交付主義三種模式。

而我國在不動產登記物權效力方面尚未形成完善統一的模式，現行《物權法》對不動產物權變動的效力采用登記要件模式和登記對抗模式相結合的原則。我國堅持登記是不動產物權變動的生效要件，未經登記不發生物權變動的效力。在不動產物權變動對第三人效力的問題上，我國堅持非經登記不得對抗第三人的原則。

（二）不動產登記機關

國外立法體例大多規定在一國之內或一個統一的司法區域內實行統一的不動產機構登記，這樣可起到管理交易信息、維護交易秩序等作用。如英國由政府下屬的管理全國的土地管理局負責土地登記事務，德國把地方法院下屬的土地登記局作為不動產登記機關。

目前我國除上海、廣州等少數地區外，多數地區仍實行分散的不動產登記制度，主要由不動產所在地縣級以上政府登記部門負責。有些地方房屋和土地分別由房產和土地管理部門進行管理和登記；有些地方房屋和土地雖然實現統一，但在管理機構合并前，房屋和土地登記機構分別進行了房屋登記和土地登記，由于整合信息有較大難度，因此仍采用房屋和土地分別登記制。

不動產分散登記模式具有諸多弊端：第一，登記機關不統一，容易造成各登記部門職責不明，協調工作困難遲緩，受各自利益的驅動，部門之間容易出現扯皮鬧矛盾的情況；第二，不動產登記機關的分散無形中增加了不動產權利人的負擔，針對一項不動產可能需要去很多部門進行分別登記，妨害了不動產物權交易秩序的順利、快捷發展；第三，不動產交易當事人在分散登記模式下獲取信息相對困難，其必須到不同的不動產登記部門方能全面掌握不動產的交易信息，給當事人造成了極大地不便。

正是介于不動產分散登記的諸多弊端，我國正逐步嘗試進行不動產統一登記制。由國土資源部門作為不動產的統一登記機關，通過統一登記機構、登記簿冊、登記依據和信息平臺等信息，從而整合不動產登記職責，以期推動不動產登記制度的良性發展。

（三）不動產登記賠償制度

不動產登記賠償，是指因不動產登記錯誤，即登記的權利狀況與真實狀況不一致，導致不動產權利人或善意第三人權利受損時，由相關主體進行賠償。采用不同的不動產登記模式的國家在不動產賠償方面也有所不同，德國的賠償制度分為國家賠償和公證員職業責任保險 兩個部分，而法國則根據過錯責任由不同主體進行賠償，登記員只對其登記過錯給他人造成的損害承擔賠償責任。根據我國《物權法》相關規定，不動產登記機構應承擔登記錯誤給權利人或第三人造成損害的賠償責任。但由于法律并未明確規定具體的不動產賠償程序和賠償費用來源，因此關于不動產的賠償規定在實踐中并未得到很好地適用。

三、不動產交易合同與不動產物權變動的關系

（一）我國立法現狀

《物權法》第十五條規定：當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同，除法律另有規定或者合同另有約定外，自合同成立時生效；未辦理物權登記的，不影響合同效力。因此不動產物權轉移不僅需要雙方簽訂書面協議，而且須辦理登記手續后方可發生物權變動效力。如僅有雙方書面協議，即使已交付給買受人不動產，也不能發生物權變動效力。

不動產交易合同基于出賣人和買受人轉移所有權的合意而訂立，并不必然和登記效力聯系在一起。登記不是針對合同的行為，而是針對物權變動所采取的公示方法，因此如果未去辦理登記的當事人就物權變動達成交易合同，則此合同在法律上仍具有效力。

（二）不動產交易合同糾紛的處理

1. 當不動產交易合同不具有《民法通則》中規定的民事法律行為的成立要件而當然無效時，應將不動產予以返還，造成損失的，由過錯方承擔責任；雙方惡意串通，損害國家、集體利益的，應追繳所得不動產，收歸國家、集體所有；損害他人利益的應給予賠償。

2. 當不動產交易合同符合法律規定應認定為合法有效時，若未辦理過戶登記的不動產被賣給已辦理過戶登記的第三方時，合同違約一方應承擔相應的違約責任。當事人雙方訂立買賣合同后，合同就已生效，如果未辦理登記手續，從法律上看房屋所有權并未發生移轉，但買受人基于有效合同而享有的占有權依然受到法律保護。因此當合同一方當事人發生違約行為時，應賠償另一方損失，或辦理不動產移轉登記。

四、對我國不動產物權變動制度的建構與思考

（一）制定統一的不動產法

我國目前關于不動產物權變動的法律規制不甚統一，法律和部門規章、地方性法規之間存在不少沖突和矛盾，這對正確適用不動產物權變動制度非常不利。因此需制定統一的不動產法，加強程序規則的修訂完善，使不動產物權變動的規則和原則具體化、規范化、科學化，有利于更好地保障權利人利益，更好地維護不動產的交易安全。

（二）豐富不動產統一登記規定

雖然我國已確定以國土資源部門為不動產統一登記機構，但對登記程序、職責整合、信息查詢等規定尚不完善。因此應不斷豐富統一登記的具體規定，通過制定規范化的不動產登記標準，將不動產“多頭登記”的相關信息進行全面整合。同時還要確立完善的不動產信息查詢機制，公民可對不動產登記信息進行全面、快捷地查詢，從而實現對不動產交易風險的有效管理。

（三）完善不動產登記賠償制度

我國現行法律對不動產登記賠償規定過于原則抽象，在具體實踐中很難操作，這必然導致實務中產生較多的法律糾紛。因此需進一步完善賠償制度，將國家財政資金引入不動產登記賠償機制中來。同時可嘗試在登記機關內部建立專門的不動產登記賠償部門，設立專門的賠償基金，規范賠償受理程序，從而更好地維護不動產權利人的利益。

五、結語

不動產規制管理是關乎國計民生的一項重要任務。我國要建構完善科學的不動產物權變動制度，就應采百家之長，兼收并蓄，汲取各國立法體例的先進經驗。同時也應結合我國國情，隨著社會經濟的不斷變化推動不動產法律制度的建構與完善，使之更好地服務于我國經濟社會的健康發展。  

參考文獻

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[4] 高圣平，申晨.不動產抵押登記若干問題探討——從不動產統一登記條例出發[J].社會科學，2014（5）.

第6篇：不動產權范文

關鍵詞：《物權法》；不動產；善意取得；構成要件

中圖分類號：D923.2 文獻標識碼：A 文章編號：1008-4428（2012）05-117 -01

我國《物權法》第一百零六條確立了善意取得制度，并且將其統一適用于動產和不動產以及其他物權的取得，為不動產抵押權善意取得的適用提供了基本的法律依據。既有的研究大多圍繞動產的善意取得展開，而對不動產及其他物權善意取得沒有太多重視。本文擬對不動產抵押權善意取得的構成要件進行探討，以對實務界有所裨益。

一、抵押人無權處分不動產

抵押人無權處分不動產是不動產抵押權善意取得適用的前提。所謂無權處分，是指沒有處分權而處分他人的財產。不動產的無權處分，不僅包括處分人沒有處分權而處分財產，還包括登記權利人明知登記錯誤存在而處分財產。從實踐來看，不動產抵押權的無權處分主要是發生在登記錯誤的情形下，登記權利人將其不動產抵押給他人。雖然《物權法》中規定了權利推定規則，但不應適用于登記權利人和抵押權人的交易中，而應當依據真實的權利狀況來判斷登記權利人是否構成無權處分。登記權利人雖然記載的是抵押人的名字，但是，他明知該登記錯誤的存在，而仍然處分他人的財產，從其處分行為而言，是已經意識到自己的行為構成無權處分。

二、抵押權人已對不動產辦理登記

即抵押雙方已就抵押行為依照法律規定辦理了登記，并將抵押事項記載于不動產登記簿上。《物權法》第九條規定“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定的除外。”登記才生效，是物權公示所生公信力的內容之一。就不動產物權而言，主債權人基于對不動產登記簿所登記的不動產權屬的信賴，與登記權利人以該不動產為標的，設定不動產擔保物權時，須完成兩個行為：一是法律行為，即設定不動產擔保物權的合意行為；二是不動產擔保物權的登記，若沒有登記，當事人之間僅產生債的關系，擔保物權不會生效。不動產抵押權作為不動產物權的一種，其設立必須經依法登記才發生效力。

三、抵押權人向抵押人支付合理對價

《物權法》規定受讓人以合理價格受讓不動產的，才能構成善意取得。善意取得制度是為了保護交易安全而設定的，只有在抵押權人與抵押人之間存在交易行為時，并且抵押權人支付了合理對價時，法律才有保護的必要，也才存在善意取得的問題。抵押權人向抵押人支付合理對價，不僅可以使抵押人與抵押權人之間的利益不至于過分懸殊，也符合善意取得“利益平衡”的原則。抵押權人支付的對價是否合理主要是以交易時的市場價為判斷依據。

四、抵押權人取得不動產抵押權時是善意的

所謂“善意”是指抵押權人客觀上不知道抵押人無抵押不動產的所有權或處分權的事實，且不知道抵押人是為逃避債務以及司法凍結而設定抵押的事實。《物權法》第六條規定“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，應當依照法律規定登記”；第十六條規定“不動產登記簿是物權歸屬和內容的根據”；第十七條規定“不動產權屬證書是權利人享有該不動產物權的證明”。不動產物權的存在與變動必須以一定形式公開表現出來并能被特定當事人之外的第三人所知悉，即不動產物權必須以登記為公示，不動產登記對處于交易之外的第三人提供了“消極的信賴利益”，即“只要沒有公示就沒有物權變動”。不動產登記有國家信譽的支持，具有相當高的公信力，第三人有理由相信不動產權屬證書及登記簿上記載的物權狀態就是真實的權利狀態。因此，只要抵押權人信賴登記，就是善意的，除非其明知登記錯誤或有異議登記存在，而無需像動產的情況那樣考慮交易中的眾多客觀因素，就可以基于這種信賴獲得保護，抵押權人信賴不動產登記就可以構成關于不動產權屬狀態的“善意”。

參考文獻：

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第7篇：不動產權范文

關鍵詞：不動產；收益權；質押

中圖分類號：D90-052

一、不動產收益權質押的內涵

說到不動產收益權的質押，我們需要了解兩個基礎概念――質押和權利質押。

質押，在傳統的民法中又稱為質權，梁慧星教授所給的定義是：“質權，指債權人在債務人不清償其債務時，可以就債務人或第三人移轉占有而供作擔保的動產或者權利所賣得的價金優先受償的權利。在質權關系中，享有質權的債權人稱為質權人；將財產轉移質權人占有而工作債權擔保的債務人或第三人，稱為出質人；出質人移轉給債權人占有以供作債權擔保的財產，稱為質物或者質押物。”各國通行的對質押的分類方法就是將其分為動產質押和權利質押。

所謂的權利質押是指，“以所有權以外的可讓與的財產權為標的而設定的質權”。通過這個定義我們可以總結出來，權利質押的標的的特點：首先，它必須為財產權，如果不是財產權，而是比如說人格權或者身份權等，這些不具有經濟價值的權利，則沒有辦法對債權進行一個清償，因而也就不能作為質押的標的；其次，標的必須是可讓與的財產權。因為權利質押的實現，就是要通過對標的進行變現，然后將其變現所得的價款用于債權的清償。

毋庸置疑，我們可以認定不動產收益權質押是屬于權利質押。那么在權利質押的那么多標的的分類當中，不動產收益權屬于法條當中的第四條，是一種新型的其他權利。對于不動產收益權質押的定義，我們不應該將其簡單地定義為債權人享有的對于特定的不動產進行收益從而獲得經濟價值的權利，而是應該這個“不動產”的概念進行縮小，只針對社會公共基礎設施。因此，不動產收益權質押可以定義為：債權人，多指銀行等，為了擔保其對于社會公共基礎設施建設所借出的貸款進行擔保，對于債務人不履行還本付息的義務的時候，得以社會公共基礎設施之收益優先受償的擔保行為。

二、不動產收益權質押的法律特征

（一）權利的標的具有特殊性。在這里所說的不動產收益權質押的標的，不同于出租房屋所得租金的收益權，它實際上是一種投資的收益權。就現階段來說，由于收益的方式還比較單一，因此，可以歸結為說體現為收費權。但實際上，不動產收益權質押的標的，不同于單純的政府為了實現政治的經濟的職能而行使的行政管理的收費權。它是一種民事權利，雖然它所指的不動產多是為了公益事業而行的公共基礎設施的投資。因為在目前中國的體制下，單純靠私營企業和個人投資，是很難完成公共基礎設施，必然會涉及到政府的參與，因此，將政府的行使行政職能而為的收費權與不動產收益權質押中的標的區分開來十分必要。

（二）權利所關聯的主體具有特殊性。首先是出資方，也就是質權人。在我國目前的體制下，企業的力量還是沒有完全成熟，還無法在公共基礎設施的建設領域獨當一面，因此，質權人多為銀行等金融機構。當然，這只是現階段的一個特征，隨著企業的不斷發展壯大，我們也不排除在到達某一程度后，企業也會具有投資社會公益項目的能力的可能性。另一方是出質方，必然會有國家政府的參與。政府為了籌集資金進行公共基礎設施的建設，從而將建好的不動產的收益權作為質押標的，向銀行出質，從而得到資金。必須注意和強調的是，政府在這個質押過程當中，并不是以行政法上的地位來看的，而是單純地以市場主體的地位來看，因此，任何行政權力的運用不能凌駕于另一方，也就是銀行之上來做出決定，雙方是處于一個平等的地位。任何行政強制的手段，原則上在這里都應該是行不通的。

（三）出質人與質權人雙方行使權利和履行義務在時間上有階段的銜接性。普通的權利質押中，出質人履行義務和質權人享有權利具有同步性，銀行根據借貸合同向借款人發放貸款后一直到履行期限屆滿這個期間內，借款人負有定期向銀行還款付息的義務，而銀行則享有要求借款人還款付息的權利。然而在不動產收益權質押中則不一樣，雙方當事人，一般以公共基礎設施項目竣工完成投入使用之日起為分界線，在這之前，由銀行按照合同約定，履行其一次性或者分批對出質人提供資金支持的義務，而此時，作為出質人，則不需要履行還本付息的義務，而只需要盡到妥善管理和利用資金就可以了；相反，竣工之日開始，出質人則要按照約定將所得款定期存入銀行開設的賬戶，履行還本付息的義務。這就是所謂的銜接性。

（四）質權實現的方式具有獨特性。普通的權利質押中，質權的實現一般是在債權人不履行自己的債務的時候，質權人能夠留置其占有的權利，并以拍賣、變賣該權利所得的價款進行一個優先受償。然而在不動產收益權質押中，質權人實現債權的方式就不是這樣了，若出質人不履行還款付息的義務，質權人無法像一般的質權那樣，將占有的權利進行拍賣和變賣。在不動產收益權質押當中的大型公益性項目多是高速公路、污水處理場之類的項目，它們的收費基本賬戶，都是應該設在銀行的，所有收費均應當匯入這個賬戶，若出質人違約不進行還款付息的話，銀行可以接管這個賬戶并進行控制，限制該賬戶的資金流出，直到貸款的本息還清為止。而且正如上一個特征中所提到的，質權人實現質權必須是在不動產竣工投產之日以后，絕對不可能是之前。

（五）程序更加嚴格。不動產收益權質押與普通權利質押相比，除了需要當事人雙方簽訂書面的借貸合同和質押合同以外，還必須要依法向政府主管的機關辦理相應的質押登記，并且還要向當地公證機關辦理公證。因為不動產收益權質押的特殊性，會有政府牽涉其中，為了防止政府行政權力的濫用，本級政府要進行不動產收益權質押之前，需要向上一級主管機關辦理審批手續，只有取得該行政許可以后，政府與銀行辦理的質押合同才能夠生效。

三、不動產收益權質押的設定

第一，在進行商談之前，作為出質一方的政府，必須向其上級主管部門申請辦理行政許可。如果確認該申請符合法律規定，則應當在規定的期限內向申請人頒發相關的許可證。取得行政許可是首要的必經程序，沒有得到這個許可，后面的一切都是空談。

第二，和其他權利質權設立一樣，也是必須訂立書面的質押合同。其中，在合同中應該載明，被擔保的主債權的種類、數額；債務人的到期履行期限；出質物品的名稱、數量、質量狀況等具體情況；出質擔保的范圍；以及工程大概完工的時間和出質人開始履行債務的期限。

第三，在訂立書面合同的基礎上，當事人雙方還要到國家相關部門進行登記，質權才能生效，就像股權出質那樣。

四、不動產收益權質押的效力

在討論不動產收益權質押的效力的時候主要就是要討論作為質權人的銀行就所質押的不動產收益權在什么樣的擔保范圍內享有優先受償的權利。

討論質權在什么樣的范圍內進行一個質押權利的享有這個問題。其實，法律上對于權利質押的范圍并沒有做出具體的規定，而是準用了與動產質押相同的規定。所以和動產質押相同，不動產收益權質押的擔保債權范圍，一般可以由當事人在質押合同中予以明確的約定。這個可以約定的內容包括主債權的數額、利息的多少、遲延履行時所要承擔的一個責任，是承擔違約金還是損害賠償金等等，以及實現質權的費用承擔。當然，與正常的動產質押一樣，質權范圍一般涉及質物和孳息，除非合同另有約定。

五、結語

不動產收益權質押的出現是市場經濟進步和政府提升民生服務的體現，它設立的初衷就是為了更好的實行公共基礎建設。但是不得不承認，我國的法律制度還需要進一步完善，在不動產收益權質押的方面還不夠全面，因此，完善相關法律的制定十分緊迫。沒有完善的法律體系，即使設立的初衷是好的，但是在市場經濟逐利性的驅使下，各種不法行為也會慢慢出現，損害市場經濟的正常發展，同時還要防止政府行政權力的濫用。

參考文獻

[1]梁慧星，陳華彬.物權法[M].北京：法律出版社，2010.

[2]李富成.公共基礎設施收費權的法律定性[J].法學，2006（2）.

[3]王利明.收費權質押的若干問題探討[J].法學雜志，2007（2）.

作者簡介：

朱（1989―），女，浙江義烏人，中國礦業大學（北京）2011級經濟法專業碩士研究生。

地址：北京市海淀區學院路中國礦業大學學七樓622室 朱 （收）

第8篇：不動產權范文

[論文關鍵詞]不動產 登記制度 公證制度

物權登記制度與公證制度是兩種相互配合的法律制度。物權登記是對不動產物權的交易結果進行有效地保護。我國沒有《物權登記法》，《物權法》沒有規定物權登記公證制度。物權登記引入公證，使公證在不動產登記制度中定位于前置審查模式具有科學合理性和獨特的地位。

一、不動產物權登記公證的效力

公證效力指公證機構所出具的公證文書在法律上所具有的效果和約束力，有時直接稱為公證書的效力。主要包括證據效力、強制執行效力和法律行為成立要件效力。物權登記有物權公示效力、界定和保護產權、維護交易安全、提高物的利用效率等效力。不動產物權登記公證的效力兼具公證的效力和物權登記的效力。

（一）生效力

公證因當事人的申請而介入物權登記前實質審查，在這一階段保護和尊重當事人的選擇權和自由意志。將不動產物權登記公證作為不動產轉讓合同生效的形式要件。這意味著當事人訂立不動產轉讓合同時須公證，否則合同不產生效力。“公證是預防房地產交易糾紛的第一道防線”。我國目前一般實行自愿公證原則，因而合同的公證形式多由當事人約定。《合同法》第45條規定：“當事人對合同的效力可以約定附條件。附生效條件的合同，自條件成就時生效。”雙方在協議中如果約定“公證生效”的條件，如果未經公證，協議生效的條件未完備，所附條件沒有成就，協議不能產生預期的法律效力。

（二）公示、公信力

公證和登記是法律行為公示的形式。登記的公信力強于公證，以登記的形式彌補合同公證形式符合法律的原旨，但并不意味登記可代替合同的公證形式。訂立合同，進行公證，再進行登記是一項交易的過程，公證的目的是為了確定合同的效力，登記則是為了完成不動產物權變動，實現當事人的交易目的。

公證作為國家司法制度中不可或缺的組成部分，行使著國家公共的證明權力，承載著國家至高的公共權威和信譽，作為社會信用的重要載體和法律保障，是判斷民商事行為是否真實合法的重要途徑，也是司法機關裁判糾紛的重要根據，因此，公證是誠信的象征，具有天生的公信力。公證公信力體現公證工作的權威性和影響力，反映人民群眾對公證工作的滿意度和信任度。

（三）證據效力

公證的證據效力是指公證在證據上的最高效力。證據效力具有證明公證對象真實、合法的證明力，可直接作為認定事實的根據。公證的證據效力，一是公證證明的內容屬于司法認知的范疇；二是從證據材料的優先性來看，經過公證的書證證明力大于一般的書證。公證證據在訴訟證明是一種書證。《民事訴訟法》第67條規定：經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。公證書具有一種推定的效力，基于公證書的證據力或生效力，即經公證的文書可作為登記機關認定當事人債權行為真實、合法的當然依據，應該采納公證書。這不僅符合公證文書的效力特性，也符合證據學關于公證文書的理論。

二、不動產物權登記公證的定位

（一）不動產登記公證性質的界定

在不動產物權登記中介入公證制度，并非要取代或者削弱不動產物權登記機關職權，也不意味著公證機關權力的加強，而是將公證機關的職能與物權登記機關的職能相互配合，使之相輔相成、相得益彰，更好地實現物權登記制度的預期效果和社會功能。

（二）公證機構核實權的定位

在現有立法的基礎上，應完善相關配套制度，強調有關行政權力部門的協助。當事人和相關部門應真實的反映情況，提供相關資料，并對其提供資料的真實性與完整性作出許諾。相關部門如果不配合協助，允許通過其上級領導部門簽發協助核實的通知，或賦予公證機構一定的司法建議權，以此保障審查核實權的應有的效力。

（三）公證書在物權登記中的地位

公證書在物權登記中不具有物權效力。《物權法》第9條規定，不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，經依法登記，發生效力；未經登記，不發生效力，但法律另有規定除外。那么當事人簽訂了合同并經過公證后，只能是發生債權效力，合同合法有效，而不發生物權效力，物權以登記為準。我國法律不承認物權行為理論，《物權法》沒有明確區分債權合同和物權合同，也沒有承認無因性理論，規定不動產物權的變動以登記為原則，主要是出于公示的要求。物權登記前置公證實質性審查制度，明確界定公證人在物權登記中的法律地位，使公證圍繞其建立合理的內部運行機制、管理機制、公證程序設計以及公證責任承擔，使得公證的雙重性、法律職業性與物權登記前置審查的職能要求相契合，給物權登記工作帶來更多便利。

三、不動產物權登記公證法律制度完善

（一）制定《物權登記法》

依據《物權法》第10條規定制定統一的《物權登記法》規范物權登記，規制物權法定和物之流通的各環節。對物權登記，包括動產和不動產在內，均予以規定，對登記的程序、登記機關及其職權、登記申請人、登記請求權、登記的事項、登記的類型、登記的效力、登記機關的責任等作出詳細的規定，包括公證前置審查的內容和要求，從程序上完善物權登記制度。《物權法》修訂完善時也應考慮物權登記問題。

（二）統一物權登記機關

物權登記，具有技術性、專業性的特點，由專門機關負責，才能發揮真正作用。專門設立登記機關還是由政府法制部門或法院或公證機關統一管理登記事務各有利弊。如果公證機關作為登記機關，可改變現行的登記機構多、分散的局面，由縣級以上人民政府法制部門代表政府發給相應證書，如：《國有土地使用證》、《房屋所有權證》或《抵押權證》等其它相應的證書，以此作為權利人權利憑證。

（三）明確不動產物權登記公證的內容

明確不動產物權登記公證事項，也可稱為法定公證，或強制公證、必須公證，是指法律明文規定必須經公證方可有效的重大法律行為、法律事件和文書，不經公證不發生法律效力。《公證法》第11條第2款規定，法律、行政法規規定應當公證的事項，有關自然人、法人或者其他組織應當向公證機構申請辦理公證。《公證法》第38條規定，法律、行政法規規定未經公證的事項不具有法律效力的，依照其規定。當立法把公證機關的審查作為一種制度進行明確規定，并且與物權登記制度銜接，就構成了不動產物權登記法定公證制度。在不動產物權法定公證制度下，公證是進行不動產物權變動登記之前必須經過的一個前置性程序，公證機關對引起物權設立、變更、轉讓和消滅等行為進行實質性審查，登記機關只對提交登記的申請及有關材料進行形式審查。

1.不動產物權登記公證的內容

不動產物權登記變動公證，涉及不動產物權的設定、抵押、轉移等變動過程。廣義上的不動產登記包括權利來源、取得時間、權利變化情況和地產的面積、結構、用途價值、等級、坐落、從坐標、圖形等事項。狹義上，不動產登記是土地上建筑物的所有權與他項權利的登記。《物權法》中對不動產物權區分原則的設立，為辦理相關的不動產物權變動業務提供了科學依據。在引起不動產物權變動的因素中，最重要的是法律行為，如合同等，其次為非基于法律行為，如繼承、強制執行、法院判決以及拆建等事實行為等。一般而言，不動產物權變動非因法律行為而發生者，均不以登記為物權變動的生效要件。由于法律行為尤其是合同引起的不動產物權變動占了相關公證業務的絕大部分，所以不動產的物權登記的原因行為如合同進行審查辦理公證是大量的，可行的。

2.登記前必須公證的不動產物權變動類型

（1）不動產繼承、遺產分割、贈與、遺贈。這些是我國公證的傳統業務，對無糾紛的繼承、贈與、遺贈以及對遺產分割辦理繼承權公證、贈與、遺贈公證及遺產分割協議公證，憑公證書辦理產權過戶，在實踐中已被社會所認可。在繼承中，對于繼承人資格、遺產狀況、放棄繼續自愿與否、放棄繼承聲明書的真實性、被繼承人生前是否有債權債務、繼續人有無依法喪失繼承權等要進行細致審查；贈與是一種特殊的轉讓。贈與合同需要贈與人對贈與的意思有充分的理解，對當事人是否具有贈與能力、贈與是否附條件等都要進行審查；對遺囑的效力、對遺贈扶養協議的效力、涉及財產是否屬遺囑人個人所有、法定繼承人有無勞動能力及生活來源，要進行審查。這些事項法律關系復雜，如果登記機關人員不具備專業的法律知識，處理不當，會導致家庭矛盾，不利于社會和諧。

（2）抵押（質押）合同。抵押所涉及的法律關系較之交易關系更為復雜，時間也較長，非經公證員引導一般人難能理解，如不辦理公證對當事人和社會都可能產生不良后果。大陸法系國家普遍要求此類合同須實行強制公證。

（3）不動產物權交易合同。不動產交易合同包括國有土地使用權出讓、轉讓合同，這類合同按合同主體分兩類：一類是一方或雙方為公司、登記機構、企事業或其他組織。現行登記制度中，登記機構只進行形式審查，如將此類合同交由公證處公證，依公證程序公證員必須對合同生效的各實質要件進行審查核實，向股東、董事核實決議內容，向相關機關查實有關事項，這是與登記機構一起維護著登記的公信力。一類是國家作為行為主體一方的重大不動產交易合同，主要是包括：重大建設工程招投標、建設用地使用權出讓及轉讓、經濟適用房項目、重大政府項目、招投標合同等等。此類合同通常關系民生熱點，主體有特殊性，客體則為公共財產，如果由登記機關進行審查會存在難辦案，出現“國家自己審查自己、既是運動員又是裁判員”。

（四）規定不動產物權登記公證審查的模式

物權登記主要有實質審查與形式審查兩種方式。《物權法》第12條沒有界定什么是實質審查、什么是形式審查，也沒要求不動產登記機關進行實質審查還是形式審查。物權登記的實質審查與形式審查的核心區別在于登記機關是否對引起物權變動的原因行為進行真實性和合法性審查。大陸法系各國的公證已經成為不動產物權變動過程中不可或缺的一環。為了提高登記的準確性，可以參考德國立法，由公證人員通過公證的形式代替登記人員對不動產物權變動的原因行為完成實質審查，公證作為選擇性的實質性審查前置。登記部門依據公證書及時辦理產權變更手續，可大大提高工作效率。如果沒有規定公證作為物權登記的前置程序，直接進行登記審查，由于登記部門缺乏相應的法律專業素質，可能會增加風險，難以有效預防糾紛，也會增加司法成本。現實也印證了因為有公證的保障，大量的不動產的繼承、贈與、遺贈等物權轉讓活動沒有引起不必要的爭議。

（五）調整不動產物權登記公證收費

公證收費是老百姓最關心的問題，如果費用高昂直接影響公證制度實施的效果，不利于物權的保護。任何一項制度的實施都是有成本的，不動產物權變動登記前實行法定公證制度也不例外，法定公證前置則增加了當事人公證費的負擔，這是事實。公證機構具有非營利的性質，費用收取應體現“經濟原則”和“便民原則”。目前，委托書、遺贈、聲明書公證都是計件收取，當事人的負擔不算重，但財產繼承、贈與和遺贈類公證收費是按受益額的2%收取，最低200元，這部分當事人經濟負擔確實較重。目前我國財產繼承、贈與、遺贈類在大多數地方都是法定公證前置，且公證數量多，有必要調整財產繼承、遺贈和贈與類公證的收費標準，可參照房屋買賣類公證收費標準，分不同檔分別按比例收取，體現定價的科學性。針對棚戶區、舊城改造、房屋拆遷等不動產變動類公證及確實有困難的當事人可以降低公證費用，實行緩、減、免，或適用法律援助制度，使當事人能夠承受。

第9篇：不動產權范文

一、性質與功能：不動產優先購買權基本理論問題概述

優先購買權又稱優先承買權或先買權，是指在一定條件下特定主體相對其他主體而優先受讓某物或某權利的權利 。而所謂的不動產優先購買權則是以不動產為標的物的優先購買權。

（一）不動產優先購買權的法律性質

歷來，學界對優先購買權法律性質的分析是頗有爭議的，但這又是論及先買權制度時無法回避的問題，因為該問題事關優先購買權在整個民法體系中的權利定位，并由此影響相應的制度設計。綜合各家學說，筆者認為優先購買權法律性質的爭議主要集中在以下幾點：

1.優先購買權是既得權還是期待權？大部分論者認為："標的物所有權人(即共有人、出租人等) 未將標的物出賣, 則優先購買權人的權利尚未現實化, 只處于期待權狀態" ，也有學者認為："單純具備特定的基礎關系, 不能使'優先購買權人'取得權利主體地位。在具備基礎關系和出賣或轉讓條件時, 優先購買權則已經成立，此時為既得權而非期待權。" 欲對此問題有清晰認識，必先廓清既得權與期待權的內涵。兩者區分的關鍵是權利成立要件是否全部實現。期待權是成立要件尚未全部實現，將來可能實現的權利，反之則為既得權。依王澤鑒先生的看法, 期待權地位的取得應考慮兩個因素:"①此種地位是否已受法律保護；②此種地位有否賦予權利性質之必要" 。 綜上可知，期待權離真正實現尚欠要件，但已具有法律保護必要的期待利益。對我國的制度考察可知：不動產先買權實現需具備三個要件: 一是基礎關系的存在，二是出售不動產，三是具備同等條件。因此，如果同時具備這三個要件，那么這種購買權就是既得權，其可以直接要求對方協助實現權利。如果不能同時具備這三個要件，那么這種購買權就必然處于期待狀態，問題是這種期待狀態是否有受法律保護的必要。當僅存在基礎法律關系時，不動產所有權人有無出賣之意思尚不能確定，先買權人期待利益的實現完全是一種臆測，此種期待利益也毫無保護之必要。當同時具備基礎法律關系和出售的要件時，先買權人期待利益之實現已可提上議事日程，法律對此種利益的保護也實屬必要。例如，出租人出售不動產時向承租人履行通知義務，即是法律對先買權人期待利益保護的明證。因此筆者認為，不動產先買權是一種期待權，該權利自所有權人有出售不動產意思表示時始生成。

2.優先購買權是請求權還是形成權？形成權(附條件形成權) 說認為"優先購買權人得依一方的意思表示, 形成以義務人和第三人買賣合同同樣條件為內容的合同, 無須義務人(所有權人或出賣人) 的承諾, 不過此項權利附停止條件, 須待義務人出賣標的物與第三人時, 才能行使" ，此為通說。請求權說認為，優先購買權人"有權請求出賣人優先將財產出賣轉讓給自己,出賣人也有義務滿足先買權人的請求, 而不能把財產出賣轉讓給其他購買人, 先買權人則有權請求人民法院宣告其買賣無效, 并有權請求出賣人繼續履行義務" 。有學者為調和請求權作用與先買權內涵之間的沖突，主張把先買權定性為"附強制締約義務的請求權" 。筆者認為，當所有權人欲轉讓不動產于第三人，同時先買權人能夠給出同等交易條件時，優先購買權表現為一種形成權，即僅依先買權人單方的意思表示就可與所有權人形成買賣關系。因此，在合約的成立生效階段上，先買權表現為一種形成權，但在合約的履行和權利的救濟上，先買權則表現為一種請求權。另外，當所有權人有轉讓不動產的意思，同時懾于先買權制度的約束而主動以市場價與先買權人洽談轉讓時，先買權人就沒有僅憑單方意思表示就形成合約的權利，而只能請求對方與自己交易。綜上所述，在某一時點上，我們不能把先買權既定性為形成權又定性為請求權。但從權能發揮作用的整個階段看，先買權既有表現為形成權的階段，也有表現為請求權的階段。

3.優先購買權是物權還是債權？對我國現行法律所規定的優先購買權，學者對其性質有不同意見，一種觀點認為優先購買權附隨于買賣關系，本質上仍屬債權，應于合同法中規定；另一種觀點認為優先購買權具有對抗第三人的物權效力，應于物權法中規定。有學者則認為"優先購買權依其能否對抗第三人可分為物權性優先購買權和債權性優先購買權" 。有些學者從考察德國的制度出發，進一步指出"法定優先購買權應賦予物權效力，約定優先購買權一般具有債權效力，但符合法律規定的公示要件的，具有物權效力" ，筆者贊同此種觀點。基于意思自治的原則，先買權可以有法定與約定之分。誠如臺灣學者王澤鑒教授認為,"依私法自治原則,當事人基于交易的需要,亦得為優先承買權之約定" 。約定先買權是標的物所有權人為自己的處分權所設定的負擔，只要基于自愿并不違反法律的強制規定，我們應該認可其效力。但基于約定的相對性 原理，我們只宜認可其具有債權性效力，即此種先買權僅對約定雙方有約束力。除外的情況是，該種約定經過物權性公示。公示公信是物權享有和變動的重要原則，如果約定的不動產先買權經過預告登記，那么我們可以認可該先買權的物權性效力。對于法定的不動產先買權，從立法的意旨來看，法律認可其具有物權性效力，可以對抗第三人。如我國司法解釋規定承租人在先買權受侵犯情況下可以請求法院宣告出賣人與第三人買賣合同無效，此種情況即是證明。

（二）不動產優先購買權制度的價值功能

不動產優先購買權作為一項法律特別規定制度，其創設必然符合人們所恒定追求的法的基本價值目標--自由、正義、秩序、效益等。然而，法的基本價值目標在某一特定法律關系中不總是統一的，有時則出現沖突相悖的情況。例如，不動產優先購買權在安定秩序方面發揮功能的同時，似侵犯了不動產出賣方處分其財產的自由。有鑒于此，在遵循價值位階、比例適度、個案平衡的原則下去尋求一種較優選擇才是我們的明智之舉。先買權的創設正是一種較優選擇，從創設的意旨來看，不動產先買權制度在以下幾方面發揮了積極的作用：

1.促進物盡其用，最大限度發揮不動產的經濟效益。不動產優先購買權多存在于共有、租賃等法律關系中。賦予共有人、承租人對不動產的優先購買權，有利于物盡其用，最大限度發揮不動產的經濟效益。原因在兩方面：一是共有人、承租人等基于優先購買權的合理預期，對物的使用作長遠打算，并盡最大努力維護和改善該物，并為此投入了必要的人力物力和財力，而投入的回報有時是長期的，甚至跨越了租賃期等。二是從而有利于簡化物上的法律關系，提高對物的使用價值，充分發揮物的經濟效用。物上的法律關系愈多，愈不利于物的經濟作用的發揮。如在共有關系中，權利主體愈多，往往要付出愈多的協調成本去決定物的使用。

2.降低交易成本，最大限度維護雙方的經濟利益。成本是市場主體進行交易的重要考量。"為了市場交易，有必要發現誰希望進行市場交易，有必要告訴人們交易的愿望和方式，以及通過討價還價的訂立契約，督促契約條款的嚴格履行等" ，所有這些工作的花費即是交易成本。不動產先買權制度的創設有利于減少以下交易成本：一是尋找交易機會的成本。優先購買權人尋找相同功能物的費用將會由于該制度的存在而相對減少。二是履行契約的成本。由于基礎法律關系的存在，不動產先買權將大大減少返還和交付標的物的費用。一般而言，第一項成本的減少主要有利于先買權人，而第二項成本的減少無疑對雙方有利。

3.安定經濟秩序，適度照顧弱勢群體的利益。由于基礎法律關系的存在，特定的權利主體對特定標的物已經形成了利用關系，有些權利主體甚至對標的物產生了一種依賴關系，例如對一些承租房屋居住的低收入家庭來說，房屋的有無直接關系到其居住利益的保障。如果賦予特定的權利主體以優先購買權，那么權利主體將維持對特定標的物的利用關系，從而使其的經濟生活按照既定的軌跡發展，大大減少關系改變給其原有生活帶來的沖擊。從某種程度上講，不動產優先購買權有一定傾斜保護弱勢群體的目的。這種看似侵犯契約自由的制度所追求的是一種實質意義上的正義。在這種傾斜保護中，法律制度用"同等條件"的規定對出賣方的利益也盡了最大考量。

二、沖突與解決：復數不動產優先購買權的保護

目前，我國有關不動產優先購買權的規定散見于《民法通則》、《物權法》、《合同法》等民事法律和相應解釋及一些行政法規中。因為我國執行嚴格的土地政策，禁止土地買賣，同時我國的房地產法嚴格貫徹房地一致性，所以我國出現不動產優先購買權保護的情形主要集中在房屋買賣關系中。由于產權主體的多元化，不動產利用關系的復雜化，現實中往往出現不同先買權間的沖突。即在某一項不動產上，同時出現幾個主張優先購買權的權利主體。這些權利主體主張的先買權既有基于性質相同的基礎法律關系而產生的，如同樣基于共有關系，又有基于性質不同的基礎法律關系而產生的，如一個基于共有關系，一個基于租賃關系。對這些沖突的解決，法律上缺少明確的處理規則，理論上也有較多分歧。為此，我們應本著有利生產、方便生活、提高效率、物盡其用、明確效力、尊重自治等諸多原則，通過綜合考量來解決這些沖突。

（一）不同共有人之間的先買權沖突及解決

當某一不動產上的共有人大于等于三人時，如果某一共有人出賣其應有份額或共有物分割后所得，其他共有人都主張先買權，那么權利間的沖突如何解決呢？國外的立法對此已有明文規定。《法國民法典》第815條14項規定："如有多名共有人行使先買權，視他們在共有財產中所占的份額比例，共同取得擬予出賣的財產，有相反規定時除外"。在我國，有學者認為應由出賣人決定誰享有先買權。"這種作法既可減少交易成本，也可保證在先買權效力相同的情下，出賣人選擇權的行使，能夠以其自己的意思決定買方"

筆者認為，對于按份共有人之間的先買權沖突，宜參照《法國民法典》的做法。即首先評估各主張先買權的共有人所持份額之和，然后計算各自份額在前面所求份額之和中的比例，各權利人按照此比例劃分取得某共有人出賣的份額。依原理，按份共有人所占的財產份額是抽象的數字化份額，不直接對照財產的具體部分。因此，前面的解決方法方便易行，只需進行簡單的數字計算。同時，該方法也體現了公平原則。因為不同共有人所持份額的比例往往是其最后分享共有財產所生收益和分擔虧損的基礎，而收購某共有人出賣的份額，對主張先買的共有人來說，這也是一種收益，所以按比例劃分也完全符合常理。

對于共同共有人之間的先買權沖突，應按照物盡其用，效率優先的原則來處理。如法條所規，共同共有人主張先買權的前提是出賣人的財產與其他共有人的財產屬于一個整體或配套使用。因此，若有數個共有人主張先買權，則應視該共有人財產與出賣人財產間的結合程度。若緊密結合為一整體，或配套使用能極大提高效率，則應判其先買權具有優先效力。

（二）承租人與次承租人間的先買權沖突及解決

依《合同法》規定，承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。由此，在同一標的物上可以形成復數個租賃關系。那么，當出租人出售租賃物時，承租人和次承租人誰享有先買權呢？有觀點認為次承租人享有先買權，理由如下：（1）穩定轉租社會關系的需要，避免給次承租人生活帶來大變動。（2）有利于簡化交易程序、降低成本、增進效率，因為真正占有租賃物的是次承租人。（3）法律制度的理念是保護弱勢，次承租人是真正的弱勢。

另外一種觀點則認為次承租人不享有先買權 其理由主要有：（1）先買權是法定權利，我國法律沒有賦予次承租人有先買權。（2）依據合同相對性原理，次承租人的合同相對方是承租人，其權利對出租人沒有約束力。（3）在房屋發生多次轉租的情況下，先買權順位如何解決？

筆者認為次承租人享有先買權，且其權利優先于承租人。首先，我們解決先買權權利沖突的關鍵出發點是立法意旨。眾所周知，先買權制度以秩序與效率為兩大價值目標，而認可次承租人的先買權完全符合這兩大價值目標。次承租人作為租賃物的真正占有和使用者，其租賃標的物的目的無非有兩種。一是生產之需，即經營租賃物取得收益。從次承租人可以滿足承租人賺取租金差需求的角度可以看出，次承租人比承租人利用租賃物的效率更高，因此為了物盡其用、提高效率，我們有必要認可次承租人先買權的優先效力。二是生活之需，即租賃標的物保障居住。對次承租人來說，租賃物 是其居住利益所系。對承租人來說，租賃物是其經營利益所系。從利益衡量和安定生活秩序的角度出發，我們也有必要認可次承租人先買權的優先效力。其次，對于我國法律沒有明確規定次承租人有先買權的問題，我們可以對"承租人"的概念進行目的性擴張解釋。對于次承租人與出租人無直接合同關系的問題，我們的著眼點是轉租關系必須經過出租人同意，出租人直接影響轉租合同的成立與否。對于多次轉租的問題，我們按照前面立論的精神，應該認可標的物的實際承租人先買權的優先效力。

（三）共有人與承租人間不動產先買權的沖突及解決

該問題是學者們談論最多的。通說認為共有人的先買權優先于承租人的先買權，因為在此種情形中,無論是從這兩種先買權發生的基礎原因考慮,還是從其發生的時間也有先后考慮,共有人的先買權都應具有優先于承租人的先買權的效力。而且法律對基于債權關系而發生的租賃權人已經設立了"買賣不破租賃"的規則予以保護,已無必要再就先買權進行規定。 也有學者從簡化法律關系，提高不動產利用效率的角度出發，舉例論證共有人先買權可以使標的物上的共有關系簡化，而承租人先買權則不僅不能使所有權與利用權合一，也不能簡化共有關系。

針對上面的理由，有學者提出了異議：（1）先買權不因主體有別而性質不同，基礎法律關系的不同不能推導出權利本身效力不同。（2）現實中大量存在租賃在前，共有在后的事實。（3）承租人在現實地使用著租賃物，共有人并未使用租賃物。賦予共有人優先行使地位后，對承租人的影響明顯要大于賦予承租人優先行使地位后對共有人的影響。在否定通說理由的基礎上，一些學者認為承租人的先買權優先于共有人，主要理由為：（1）在共有人優先的情況下，所有與利用主體仍分離，是一種缺乏效率的使用方法。在承租人優先的情況下，其雖僅取得標的物部分份額，但此份額系抽象存在，其已成為所有人，所有和利用的合一是一種效率的安排。（2）從我國法律規定看，承租人先買權可以對抗任意第三人，具有相當于物權的效力。共有人之先買權則僅有債權效力。依據物權優先原理，承租人先買權無疑優先于共有人。

另外，有學者指出："按份共有人優先購買權與承租人優先購買權不能發生并存。在按份共有人轉讓其份額時，只能由其他按份共有人行使優先購買權；在出租人轉讓租賃物時，只有承租人才能行使優先購買權。因為按份共有人優先購買權的客體是共有權的份額，而不是共有物。承租人優先購買權的客體是具體的物，份額與實物非屬同一，故這兩種優先購買權無法并存發生沖突。"

參考吸收以上觀點中的合理成份，筆者認為，共有人與承租人間先買權沖突的解決，必須先以立法意旨中維護的價值目標為一般原則進行考量，同時針對實踐中的不同情形，在尊重當事人意思自治的前提下具體分析，以求個案公平。因為實踐中的問題遠比一般性的規定要復雜。比如說按份共有人在標的物上行使自己處分權的情形就可分許多種。其可以轉讓自己在共有物上享有的份額；其可以行使自己的表決權與其他共有人達成絕對多數決后轉讓部分或全部共有物；其可以在分割共有實物后轉讓自己所得的部分等等。（就按份共有人的先買權，我國法律僅明確規定轉讓份額的情形，筆者認為似乎欠周延，所以此處的多種情形是理論上的歸納。）另外，承租人租賃共有物的情形也有部分或全部之分。對于這紛繁復雜的多種組合情形，我們籠統地說共有人先買權優先或承租人先買權優先，似乎不夠嚴密。當然，如果要求法律法規對每一種可能的情形作細化規定似乎也不現實和科學。因此，實務中在堅持價值目標的前提下具體問題具體分析，努力尋求個案平衡是必要的。

就法律明文規定的共有人可享先買權的情形，在與承租人先買權發生沖突情況下，如何解決呢？就此，筆者試做簡要分析。

首先，對于按份共有人轉讓份額的情形，共有人應優先于承租人，理由的立足點是共有存在的基礎與效率原則。共有建立在共有人相互信任的基礎上，具有典型的人合性。認可按份共有人先買權優先效力將有利于原先建立起來的人合性優勢的發揮。而承租人如果利用先買權介入共有關系，則極可能由于與其它共有人缺少信任基礎而造成共有物管理的低效率。從管理主體數量的角度講，共有人優先必然使共有人減少，承租人優先則只是變換共有人，由于管理主體的減少可以帶來管理的高效率，認可共有人優先符合效率原則。而承租人優先不能使其取得完全的所有權，期待中利用與所有合一也不能完全實現。現實中承租人既租賃共有物，又享有共有物份額的情況更容易使其他共有人產生不信任感，因為雙方的利益訴求是互逆的（承租人希望租金越低越好，共有人希望租金越高越好）。因此，承租人先買權優先未必是一種效率安排。

其次，對于共同共有人轉讓實物分割所得的情形，承租人優先于共有人，理由的立足點是秩序原則和基礎法律關系。實物分割后，原共同共有人只有在物屬于一個整體或配套使用的情況下才有先買權，因此認可共有人優先是符合效率原則的。從另一角度講，分割后的物上已成立獨立的所有權，承租人優先可以使利用與獨立的所有合一，這同樣是符合效率原則的。筆者認為兩方面的效率是很難分出高低的。但是，認可承租人優先無疑有利于安定物的利用秩序，而共有人優先則將破壞已有秩序。從基礎法律關系角度講，分割后的物與其他共同共有人已脫離基礎法律關系的聯系，而承租人則在分割后的物上形成了新的利用關系。

三、問題與建議：對我國不動產優先購買權保護的幾點思考

（一）擴展不動產優先購買權的類型

目前我國法律規定的幾種優先購買權都是法定的先買權，對此，我們有必要認可和保護約定的先買權。約定的優先購買權是以當事人約定的方式產生的優先購買權, 與法定優先購買權相對稱。由于約定優先購買權具有微觀性、具體性, 因而是法定優先購買權的補充。如果當事人約定的內容不違背法律的強制性規范, 則基于契約自由原則, 應當承認其效力, 從而有利于發揮優先購買權的制度功能。國外不乏約定優先購買權的立法例, 例如,《瑞士民法典》第681 條,《德國民法典》第1094 條等。 約定優先購買權的存在較好解決了先買權與契約自由之間的矛盾沖突，使法律對秩序與效率價值的追求與當事人的意思自治更好地融合在一起。

（二）細化不動產優先購買權行使的配套制度

比較先進國家的立法規定，我國現行有關先買權的法律規定大多屬于原則、籠統、簡單的類型，即用"優先購買權"一詞涵蓋所有關于先買權的行使方式、行使期限、救濟方式等一整套制度規范。當然，有關承租人優先購買權的規定則稍具體些，但有些方面仍顯粗泛。對此，我們有必要參考借鑒世界先進國家的成熟規范，同時針對實踐中適用不統一的地方，細化不動產優先購買權行使的配套規則，以使不動產先買權的行使與保護有可靠的規范依據。從配套方面而言，先買權的行使方式期限、救濟途徑、沖突解決方式等都應細化規范；從配套層面而言，先買權保護與行使的細化有必要與不動產登記制度、拍賣制度的等相互協調統一；從配套方式而言，一些尚不成熟與偏重實務操作的制度可先在司法解釋中規范。

（三）以制度價值尋求個案公平

司法實踐中不容忽視的問題是，有些司法機關在適用先買權規范時出現偏差，導致有時忽視了對先買權人保護，有時忽視了對所有權人或第三人的保護，從而影響了司法的公信力。事實上，先買權的行使有可能涉及多方當事人的利益，在先買權的沖突中就可見一斑。一般而言，法律關系中涉及的主體越多，關系越復雜，解決問題的難度越大。不可否認的是，法律規范再細化其于是概括性規定，難以窮盡現實中所有可能發生的情況。因此司法機關在解決先買權糾紛中必須認知到情況的復雜性，防止簡單適用法律，而應當在堅持秩序與效率的前提下，努力尋求個案的公平，找到所有權人、先買權人、第三人等各方主體利益的平衡點。

（四）完善不動產優先購買權的權利救濟方式

依法律規定，承租人不動產先買權侵害后的救濟方式是請求法院宣告出租人與第三人訂立的買賣協議無效。可見，法律是賦先買權予物權性效力來達到權利救濟的。除此外，法律對其他種類先買權的權利救濟毫無明文，學界一般認為可以準用承租人的救濟方式。筆者認為，法律規定的承租人 式的救濟方法對權利人的保護實則不周。實踐中，一些權利人知道先買權被侵害可能在喪失對不動產的占有后，并有可能另外已取得了相同使用價值的其他不動產，此時權利人對權利救濟的訴求并不是要求宣告所有權人與第三方的買賣協議無效并以形成權成立合同，而是僅僅要求所有權人賠償自己權利被侵害后的受到的損失。因此，筆者認為先買權可以成為侵權行為的客體。從基本性質而言，先買權是一種特殊性質的財產權，因為"先買權可以為權利人提供獲得物權的機會利益，具有直接的經濟內容" 。而現代侵權行為法已越來越認同權利具有的可侵性。鑒于侵權責任承擔方式的多樣性，讓先買權成為侵權行為法保護的范疇將使權利人對先買權的保護更具靈活性。

（五）限制不動產優先購買權的濫用

從實務的角度考慮，限制不動產優先購買權的濫用主要是兩大方面：一是善意取得制度對不動產優先購買權的阻卻，二是不動產優先購買權的除外適用。就第一方面而言，善意取得制度是對法定先買權的物權性效力所設定的界限。依據《物權法》第106條規定，不動產適用善意取得。保護善意第三人的利益就是保護交易的安全，而維護交易的安全是民法的價值所在。當交易安全與不動產先買權人的利益發生沖突時，根據"兩利相權取其重"的原則，應當保護善意第三人的利益。 就第二方面而言，除外的適用必須建立在對"買賣"的正確界定上。依《合同法》規定，買賣是出賣人轉移標的物的所有權于買受人，買受人支付價款的行為。因此，在贈與、遺贈、繼承、遺贈、互易等場合，不動產的先買權不得行使。在混合贈與的情況下，"雖兼有買賣和贈與的因素，但究其實質仍以贈與的性質為主，與純粹的買賣終究不同" ，故而先買權同樣不得適用。在出賣人將不動產出賣給家庭成員或家屬的情況下，"因家庭成員間的買賣不免具有濃厚的人身色彩，與純粹的買賣終究也不同" ，故先買權也不得適用。