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[中圖分類號]B089.1 [文獻標識碼]A [文章編號]1007-5801(2009)03-0023-04
一、問題的緣起
從17世紀末至19世紀末，以洛克、休謨、斯密、邊沁等哲學家為代表的西方古典自由主義者在市場經濟制度對個人自由的促進作用方面，進行過長篇累牘的論述和渲染。古典自由主義者相信，自由的市場機制是調配資源、促進個人自由以及保障社會正義的最好方式。他們在經濟上主張放任的自由經濟模式，認為經濟運轉的最好狀態就是政府不管的狀態；他們在政治上主張“最好的政府就是管理最少的政府”，認為國家的角色就應該是“守夜人”，任務就是保護公民不受他人侵犯。對于個人來說，他們認為，能夠不受他人干涉就是自由之所在。
20世紀二三十年代，在國際壟斷集團搶占國際市場、向發展中國家擴張的國際形勢下，古典自由主義的思想在新自由主義者那里被重新提出。以哈耶克、弗里德曼以及盧卡斯等右翼經濟學家為代表的新自由主義理論家，反對凱恩斯等左翼經濟學家所主張的擴大政府宏觀調控的政策，更加強調市場化、自由化和私有化。新自由主義主張，要使經濟盡可能最大程度地自由化，盡可能最快地私有化，要求在財政和金融方面采取強硬措施保證自由化和私有化的實施。同時，新自由主義還認為，自由的市場經濟制度可以保證個人政治自由的實現。在《資本主義與自由》一書中，弗里德曼論述道：“通過資源交換所組成的社會……是一個自由的私有企業交換經濟――即我們一向稱之為競爭的資本主義。這種制度在促進人類的自由上起著雙重作用：一方面，經濟自由本身是一個目的。其次，經濟自由也是達到政治自由的一個不可缺少的手段?！?/p>
馬克思對市場經濟制度下的個人自由進行過深入批判。在《資本論》中，當談到資本的產生時，馬克思論述道：“貨幣所有者要把貨幣轉化為資本，就必須在商品市場上找到自由的工人。這里所說的自由，具有雙重意義：一方面，工人是自由人，能夠把自己的勞動當作自己的商品來支配；另一方面，他沒有別的商品可以出賣，自由得一無所有，沒有任何實現自己的勞動力所需的東西。”在馬克思看來，個人自由是資本形成的前提。沒有自由的個人，就沒有自由交換的勞動力市場；同時，為了保證源源不斷的自由勞動力供應，個人又必須被剝奪得一無所有，否則，個人就不會需要出賣自己的勞動力來維持生計。所以，在資本主義的市場經濟中，無產者被迫出賣自己的勞動力。市場經濟中個人自由的虛偽性就在于：市場經濟中的個人自由――交易的自由――是建立在私有財產基礎上的。所以，一無所有的無產者所擁有的，就只有被迫出賣勞動力的自由。
20世紀80年代以來興起了“分析學派”，其代表人物是G?A?科恩(G.A.Cohen)和菲利普?范?帕里斯(Philippe Van Pariis)等。這些哲學家試圖把分析哲學的方法與研究結合起來。其中，科恩特別關注馬克思學說中對個人自由的論述，并且進一步發展和完善了馬克思對確立私有財產權的市場經濟制度下個人自由的批判?？贫髟谥貥嬹R克思關于私有財產權對個人自由的限制的論述基礎上，應對來自自由主義思想家的各種挑戰。
二、問題的分析
科恩關于私有財產權對個人自南的限制的第一個論斷是：在私有財產得到法律保護的市場經濟體制中，無產者被迫出賣自己的勞動力?？贫髟凇端接胸敭a和自由的幻象》一文中論述道，在市場經濟體制中，私有財產權的確立賦予了人們經濟自由。所謂的經濟自由也即是人們進行自由交易的買和賣的自由。這樣的買賣自由也包括對勞動力進行的買賣。然而針對勞動力的買賣，馬克思和自由主義者(liberals)有著不同的論斷。馬克思認為，在自由市場中無產階級因為一無所有，所以被迫出賣勞動力，這是無產階級不自由的體現。另一方面，自由主義者認為，在確立了私有財產的所有權以后，人們不僅可以交換貨物，而且，在沒有能力交換貨物的情況下還可以出賣勞動力，這是個人自由的擴展?？贫髡J為這兩個貌似矛盾的論斷實際上是不矛盾的?？贫髡撟C道，“人們有做他們被迫做的事情的自由?！币驗槿绻粋€人被迫做某事的話，他必須有做這件事的自由，否則他就無法被迫做這件事。換句話說，有做某事的自由是行為者被迫做某事的必要而非充分條件。
科恩對于“有自由做某事”和“被迫做某事”并不相互矛盾的揭示，是有重大意義的。通過科恩的分析我們發現，在“出賣勞動力的自由”這個問題上，馬克思和傳統的自由主義者的觀點并不是針鋒相對的。較合適的說法是，他們所強調的是問題的不同方面：馬克思強調的是，在私有財產權確立以后，無產者除了出賣自己的勞動力外別無選擇，在這樣的意義上，無產者是不自由的；而自由主義者則認為，所有權的確立使人們有了進行買賣的自由，即使在沒有物品可供交換的情況下――比如對于無產者――人們還可以選擇出賣自己的勞動力，雖然這是唯一的選擇。我們可以這樣來概括：馬克思對于無產者的境況是一種“悲觀的描述”，而自由主義者對無產者的境況則是一種“樂觀的描述”；但是對于無產者的現實，他們之間并沒有根本分歧。因為，所謂“被迫做某事”就是指除了做這件事外，沒有其他可接受的替代選擇。當然，一個窮得一無所有的人仍然可以選擇沿街乞討，或是忍受饑餓；但是這樣的選擇是難以接受的。
科恩關于私有財產權對個人自由的限制的第二個論斷是：私有財產權的確立保障了財產擁有者的自由，同時也限制了其他人的自由?？贫魇紫戎赋鲎杂芍髁x者甚至“極端自由主義者”(libertarianist)并不像他們自己所標榜的那樣，拒斥任何社會和法律對個人行為的限制。事實上，私有財產權的確立明確地為個人的自由設定了界限。根據私有財產權的定義，個人有全權支配自己財產的自由，未經財產擁有人的同意，他人(包括國家和其他團體)絕對不可以對其作出任何干涉。就此而言，私有財產權的確保障了財產擁有者的自由。但是某項個人權利的確立，也就意味著對他人自由的限制。你對某物的所有權意味著你有支配它的自由，同時也意味著我沒有任意對它進行使用的自由。正像科恩所舉的例子，“不經你的同意，我就沒有自由在你家的花園里隨便支上我的帳篷。”對自由的如此限制看似不重要，但是在資源有限，一些人占有大量土地、生產資料和生產工具的情況下，大多數無產者或貧困人口就會被逼迫
到被奴役的邊緣。所以科恩總結說?！八接胸敭a權是一種對于自由和不自由的分配。它必然賦予私有財產所有者支配其所擁有的物品的自由，也必然剝奪那些不擁有此物的人們的自由。將資本主義僅僅看作是一個自由的領域，就忽視了其性質的一半”。
對于科恩的上述分析，自由主義者進行了各式各樣的反駁。其中，約翰?格雷(John Gray)在文章《反對科恩關于無產階級不自由的論述》中對科恩的觀點進行了系統的批判。格雷指出，科恩所謂的“私有財產權賦予某人的自由同時也是對其他人自由的限制”，是一個在某種關于自由的學說中的純粹形式的判斷。這樣的判斷就像分析命題一樣，不會給我們提供任何信息。正像我們如果說某人有做某事的自由，就必然意味著其他人沒有自由干涉他做這件事。所以，格雷認為，科恩的這一論斷不能為市場體制中的個人自由問題提供任何建設性的信息。另外，一些學者堅持認為，對于任意使用屬于他人的物品的行為進行限制，不是對個人自由的侵犯。因為干涉并不是構成不自由的充分條件。例如羅伯特?諾齊克(Robert Nozick)就認為，對一個非正義的行為的強制性限制，將不會對個人的自由造成損害?？贫鲗⑦@種對自由的理解稱為“道德化的自由概念”(moralised definition)或“基于權利的自由概念”(rights definition of freedom)。也就是說，只有當某人對我的行為進行無法正當化(uniustifiably)的干涉時，我的自由才受到了損害?；蛘哒f，只有當某人阻止我做我有權做的事情時，我的自由才遭到了侵犯。科恩進一步論證說，如果我們將這種道德化的自由概念和對私有財產在道德上的肯定結合起來，就會得出結論：對于合法的私有財產進行保護將不會侵犯個人的自由。結合上文中的例子，也就是說，當警察阻止我在你家花園里支帳篷的時候。并沒有對我的自由造成侵犯。因為，在私有財產受到法律保護的社會里，我的行為不可能被正當化。但是，科恩對這種道德化的自由概念持反對意見，他堅持一種價值中立(value free)的自由概念。科恩認為，按照道德化的自由概念，一個被投入監獄的罪犯的自由也沒受到損害。然而這樣的結論是荒謬的、不合理的。
科恩關于私有財產權對個人自由的限制的第三個論斷是：雖然私有財產權的確立并沒有破壞人們買和賣的自由，但是卻使人們的自由實際上變得非常有限，而且分布很不均衡。因為，人們只有賣屬于自己的東西的自由，和買那些自己擁有支付能力的東西的自由。窮人沒有買一輛豪華轎車的自由，即使法律并沒有禁止他這樣做。而且，在買和賣的自由問題上，窮人和富人自由的程度也非常不同。例如，同樣是買一張70元錢的電影票，對于富人來說是輕而易舉的事。然而對于窮人來說，卻很有可能要放棄好幾頓晚餐。
對于科恩所論述到的問題，以賽亞?伯林(Isaiah Berlin)在文章《兩種自由概念》中有進一步的辨析。伯林在規定了何謂消極自由之后，對“經濟自由”或“經濟奴役”進行了討論。伯林認為。我們不能簡單地將窮人無能力購買昂貴商品的情形歸結為其經濟上的不自由，而應該深入考察其具體的原因。如果貧窮的原因是行為者自身能力的不濟，那這不應該算作是對行為者自由的限制，“只有當我無法獲得某些東西的原因是由于別人刻意加以安排，使我無法獲得足夠的錢去買這些東西，而別人卻可以得到這些錢，唯有在這種情況下我才認為我是被人強制、被人奴役”。在柏林看來，自由一詞是從屬于特定的社會和經濟理論的，而這些理論可以說明我之所以貧困的原因。如果這些理論將貧困的原因歸之于我自身(比如說我自己的懶惰)，那在接受這些理論的前提下，從我的貧困并不能得出我的自由受到損害的結論。只有當這些理論將我貧困的原因歸于他人(比如不公平的競爭)，才可以說我的自由受到了損害。當然，在推崇市場經濟理論的自由主義者看來，人們的貧困大多是由于其個人的原因導致的，市場經濟并不需要對無產者的貧困負責。然而，科恩是不會接受這樣的看法的。因為他認為市場經濟理論本身就對個人的自由造成了威脅。
科恩關于私有財產權對個人自由的限制的第四個論斷是：在市場經濟體制中，雖然每一個人都可能有機會聚斂巨大財富而擺脫私有財產的缺乏所帶來的不自由；但是，無產者作為一個群體，卻總是存在。也就是說，無產者在市場經濟體制中遭受著“集體的不自由”(collective unfreedom)?？贫髟O計了一個理論模型來解釋這一現象：10個人被關在一個僅有一個出口的房間中。每個人都有可能拿到放在房間中某處的鑰匙，并且把門打開。但是門一旦被打開，房門外的監視器就會自動報警。從警鈴響起到監獄看守趕到，這一時間段僅夠一個人逃出房間。所以，不管發生什么事，總會有9個人被關在房間中?？贫髡J為，這就是無產者在自由放任的市場經濟中所遭受的境遇。一方面，他們中的每一個都可能有機會實現“百萬富翁”的夢想，但是這一夢想是建立在其他人不能達到這一目的的基礎之上的；另一方面，作為一個階級來說，無產者總是一無所有，被迫出賣自己的勞動力。無產階級可能有選擇將自己的勞動力出賣給哪位資本家的自由，卻沒有擺脫這一命運的自由。
在論述上述觀點時，科恩將“集體不自由”定義為：“當且僅當一群人同時實現某一行為A的可能性不存在時，我們認為，這一群人相對于這一動作A遭受了集體不自由。”格雷不同意科恩對“集體不自由”的這一解釋，認為這一定義是與我們的日常理解相悖的。在文章《反對科恩關于無產階級不自由的論述》中，格雷反駁說，我們通常不會認為：除非任何電話使用者能與其他所有使用者同時撥通電話，他們才沒有遭受“集體不自由”。也就是說，在格雷看來，“集體不自由”的消除并不要求所有人同時實現某一行動的可能性成立。格雷認為科恩對“集體不自由”的理解過于偏激。
三、問題的結論
孔先生在美國的農場主大伯父撒手西去，立下遺囑把在愛荷華州的三百畝地傳給孔先生繼承。
這三百畝農場土地平坦肥沃，用水方便。農場上還有一處房子，里面居家設施齊全。他把這三百畝地出租給別人耕種，自己按時收租金，過上了真正農場主的日子?？恐鲎馓锏氐氖杖耄紫壬谔迫私仲徶昧朔慨a和生意，一年到頭大部分時間在芝加哥度過。只是有件事讓孔先生放心不下。原來，孔先生雖然把農田租出去，卻保留了農場上的房子供自己偶爾居住。一到冬季，農場上的房子便經常鬧賊。孔先生雖然幾番報警，但此地離城鎮較遠，警察不可能天天來此巡邏。
孔先生決定自己動手，教訓一下這些無法無天的賊人。在回到芝加哥以前，孔先生在農場的房子設好機關。他在房門內側上方架上一根碗口粗的木頭，只要門一開木頭便會落下來。但這只是一個警告。如果賊人不聽這個警告，進入臥室，則有獵槍伺候，獵槍的扳機則與臥室門用鐵絲相連。只要臥室門一開，獵槍便會發射。
孔先生回到芝加哥兩個星期后，收到一封來自愛荷華州的掛號信，打開一看，是法院的傳票。原告是一位叫格林的人，他告孔先生傷害致重傷，并索賠十萬美元?？紫壬雭硐肴?，除了格林童話以外，記不得自己曾經聽說過任何叫格林的人。但孔先生對法庭的傳票不敢怠慢，趕緊找律師調查事情的緣由。原來，這起官司正是起于孔先生在愛荷華農場的杰作。
這位格林先生本是居無定所的流浪漢，一年到頭，云游四方。晴天打零工，陰天做乞討，下雨天則做些小偷小摸的勾當?？紫壬茉O機關后的第三天，正好碰上陰雨綿綿，格林先生來到農場。雖然地上立著一塊“私人土地，不得侵占”的牌子，但看到土地荒蕪，房屋破敗，格林先生便料定沒有人居住，三下兩下就打開了門鎖。推門進屋尚未立定，便被頭上落下的滾木砸了個跟頭。格林驚魂初定，本來想趕緊離開這個是非之地，但轉念一想，設下這個機關正好說明農場主人不在。
當格林先生打開臥室門時，啟動了獵槍的機關。砰然一聲，格林應聲倒下，當他從地上爬起來的時候，發現身上的褲子已經被散彈打成了蜂窩狀，血從彈孔里滲出來，好不恐怖。格林在醫院里躺了一個多月，雖然最終沒有截肢，走路卻不再像以前那么利索。于是，格林出院后找律師把孔先生告上法庭，要求賠償獵槍陷阱給他造成的損失。
孔先生一聽事情的緣由氣就不打一處來。他想，保護自己的財產有何不對，而且格林本是侵入別人的土地，在上面中了獵槍陷阱自是活該。但最終法庭的判決卻出乎孔先生的意料。法庭判孔先生賠償格林槍傷造成的損失8萬美元。法庭認為，孔先生有權保護自己的財產，但使用的手段必須適當。架設獵槍陷阱以期對入侵者造成嚴重的人身傷害顯然是不適當的手段。而且，孔先生并沒有在農場的顯著位置警告入侵者，房子里面有致命危險。如果孔先生在房子外面設立一塊牌子，上面寫上 “私有財產，不得侵入，否則有獵槍伺候”，可能判決的結果就會不一樣了。
在美國的法律中，尊重生命和人身安全是一項最高原則。雖然美國的憲法以及汗牛充棟的聯邦法和各州法律均保護私有財產權，但私有財產權并不像生命和人身安全的權利那樣神圣不可侵犯。事實上，法庭在判案的時候經常遵循生命和人身安全高于財產權的原則。在此原則之下，法律并不允許私有財產的所有者以嚴重傷害入侵者的手段來保護自己的財產。當然，如果私有財產所有者的生命和人身安全在受到威脅時，則另當別論。比如說，孔先生正在農場的房子里架設機關時，格林破門而入，被孔先生一槍擊中，孔先生的舉動便可能屬于自衛了。
[法律要點]
正當防衛是侵權行為的合理辯護之一，分為對人身的防衛和對財產的防衛。防衛的原則是，防衛的手段要與侵權行為相當。
它的立法依據源于《憲法》第十三條第二款:“國家依照法律規定保護公民的私有財產的繼承權?！备鶕吨腥A人民共和國繼承法》,這種私有財產(即遺產)的范圍包括:
(一)公民的收入;
(二)公民的房屋、儲蓄和生活用品;
(三)公民的林木、牲畜和家禽;
(四)公民的文物、圖書資料;
(五)法律允許公民所有的生產資料;
(六)公民的著作、專利權中的財產權利;
(七)公民的其他合法財產,包括有價證券和履行標的為財務的債權等。
《中華人民共和國繼承法》第四條還規定:個人承包應得的個人收益,依照本法規定繼承。個人承包,依照法律允許由繼承人繼續承包的,按照承包合同辦理。
隨著社會經濟的發展,新的財產權利由為個人持有的,一旦權利人死亡,也應當把它作為遺產,轉移給他的繼承人承受。包括公司的股權、公民個人依法獲得的國有土地的使用權,還包括在一些個人合伙里邊的合伙人的相關的權利,知識產權里邊著作權、專利權、商標專用權,還有這些技術秘密的權利,都可能會給知識產權人帶來財產權益,一旦知識產權人死亡,應當把那些可以轉讓的財產權利,由他的繼承人依法承受。這種繼承權實質上是公民個人財產所有權的延伸,只有被繼承人個人所有的財產生前受到保護,死后也允許繼承人繼承,這才能體現出對公民私有財產權的切實保護。
保護公民私有財產繼承權原則包括以下四點:
第一,是公民死亡時遺留的個人合法財產,繼承人都可以依法繼承。只要有合法的繼承人,遺產均不收歸國家或者集體。
第二,國家在法律中對繼承人的范圍和繼承順序加以規定。不論是遺囑繼承人還是法定繼承人,其繼承權不得非法剝奪;只有在發生法定事由時,繼承人才喪失繼承權。只要繼承人不明確表示放棄繼承權即視為接受繼承。
第三,繼承人享有繼承權不受有無民事行為能力的限制。無民事行為能力的人繼承權由其法定人代為行使;限制行為能力人的繼承權由其法定人代為行使,或者征得法定人同意后由本人行使。
第四,公民的繼承權受到他人的不法侵害時,有權在法定期間內通過訴訟程序請求人民法院依法給予保護。
關鍵詞 私有財產；市場經濟；法律保護
孟子說，“無恒產而有恒心，惟士為能。”就是說，對一般人而言，是有恒產才可能有恒心，沒有人能夠脫離財產而生存。財產（property），是屬于某人所有的具有金錢價值的物質的總稱，通常所說的財產僅包含積極財產，私有財產權，即私人對財產擁有的全部權利。在現代社會的理念中，公民的私有財產權是人權最基本的內容之一。
一、 西方私人財產的性質及結構演變
1． 私人財產權的性質
財產所有權是一組權利，而權利既是一個法律問題，又是一個政治的、經濟的、社會倫理的問題。美國法學家龐德認為，權利在本質上就是一種文明社會中人們由相互之間的承諾而形成的“合理的預期”，是一種法律上得到承認和被劃定界限的利益。但認為，權利關系不是法律的產物，它的實質是個人和社會之間的關系問題，必須從個人與社會的關系中來考察權利關系。
2． 結構和觀念的演變
在西方社會的權利關系結構中，私人財產權在總體上是占主導地位的權利。大體上，私人財產權的結構、觀念以及它在權利義務體系中的地位，經過了古代時期、古典時期、現代時期和最近時期四個演變階段。
2.1古希臘和羅馬時代的財產權是一種私人的權利，與國家的政治結構沒有太直接的關系。從構成上看，古代時期的財產權表現為人對物的占有，最主要的是地產，它是權力的直接來源。另一方面，財產權利中的各項權利都統一于物的所有人的權利中。
2.2在古典時期，資產階級啟蒙思想家認為人是生而自由平等的，人人都有天賦的不可轉讓和不可剝奪的權利，即生命權、財產權和追求幸福權等。這是一種以自然法為理論基礎、以憲法為根本法所確認的權利，它不同于羅馬人的私人權利。
2.3現代時期，國家對經濟的調節和干預的需要帶來了國家權力的擴張，財產權至尊的地位讓位給生命權和國家利益。不僅集中在占人口極少數的壟斷資本家手中，而且國家也作為一個產權主體開始以社會公共利益的名義壟斷了某種所有權。
2.4最近時期即二戰以來的當代西方社會，政治權力與經濟權力之間的關系變得模糊了。而階級和階層關系的變化，更使財產權結構及其相應的權利結構變得愈加復雜化。
上述分析揭示的是，私有財產權作為一項基本的權利一直沒有動搖。即使在當前，西方人也還是把財產權看成是個人權利的基礎，把建立財產權制度看作是市場經濟的前提。
3． 資本主義私人財產權制度與市場經濟的發展
在資本主義市場經濟發展的過程中，各國都通過憲法對財產權進行絕對保護。例如英國1215年《自由大》規定，禁止政府未經權利人同意課稅及征用或攤派其它物資。1689年《權利法案》進一步明確，“凡未經國會準許，借口國王特權，為國王而征收，或供國王使用而征收金錢，超出國會準許之時限或方式者，皆為非法?！?789年法國《人權宣言》將財產權的地位提升到制高點。
二、 私有財產保護的制度變遷及策略
在所有可能的交換體系中，市場體系由于允許個人最大限度自由地追求個人的偏好而被認為是有效率的，而政府的功能是確定人們的權利尤其是財產權并保護這些權利。從這一點說，西方對私有財產的保護經歷了諸多年的發展和完善，對我國今天的社會主義市場經濟體制下的私有財產保護有著一點借鑒意義。
1. 我國私有財產保護的制度變遷
在我國，在法律上承認公民私人財產的合法性，有一個制度變遷的歷史過程。
1.1 1954年憲法規定：“國家保護公民的合法收入、儲蓄、房屋以及各種生活資料的所有權（第11條）；依法保護公民私有財產的繼承權（第12條）。”
1.2 1975年憲法中明確規定生產資料的所有制主要是全民所有制和集體所有制這兩種形式，刪除了1954年憲法中規定的法律面前人人平等的原則。
1.3 改革開放以后，情況發生了變化。1982年憲法確認了城鄉勞動者的個體經濟是公有制的補充，國家保護個體經濟的合法權利和利益（第11條）。
1.3.11988年通過的第一個憲法修正案增加了“國家允許私營經濟在法律規定的范圍內存在和發展。私營經濟是社會主義公有制經濟的補充。國家保護私營經濟的合法權利和利益，對私營經濟實行引導、監督和管理?！背姓J“土地使用權可以依照法律的規定轉讓?！?/p>
1.3.21999年通過的第三個憲法修正案規定：“在法律范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分?！?/p>
1.3.32004年通過的第四個憲法修正案，第一次明確提出了“公民的合法的私有財產不受侵犯”；“國家依照法律規定保護公民的私有財產權和繼承權”；“保護私產入憲”，是我國社會文明進步的重要體現，對于推進我國市場化進程和建立法治社會有著不可忽視的作用。
2. 私有財產的保護現狀
憲法第十三條第一款規定：“國家保護公民的合法的收入、儲蓄、房屋和其他合法財產的所有權”。從這個規定本身來看，它是以列舉加概括的方式指明了哪些屬于國家保護的私人財產范疇。其中“公民的合法收入”具有較大的彈性，因為什么樣的收入是合法的，在不同的經濟體制下有不同的界定。因此，可以說從憲法條文本身看，而是采取了一種比較隱晦的方式回避了這個概念，并通過一些彈性規定以適應現實。但對私有財產的保護不僅需要從憲法條文本身進行理解，而且還需要從憲法對現實產生的實際影響來理解。
目前，經濟學界與法學界關于我國是否有保護私有財產的法律規定這個問題發生了比較大的分歧：前者認為中國沒有保護私有財產的法律規定，而不少法學界的人士認為1982年憲法第13條就是對公民私有財產的保護條款。這種分歧當然與研究視角的不同有關，但深層次的背景在于，就是希望作為上層建筑的私有財產權法律制度能夠積極地反作用于經濟基礎，為經濟的發展奠定一個穩定的制度框架。
從經濟學的角度講，就我國的社會生產力發展程度而言，在很長的歷史時期內經濟增長所需要的必定是一個能夠保障私有財產穩定增長的制度。穩定性從何而來？只能通過把私有財產上升為私有財產權。從邏輯上講，私有財產要真正作為一種普遍性的穩定存在，沒有法律尤其是憲法的支撐是不可能的。
3. 市場經濟條件下私有財產保護應注意以下幾點
第一、構建保護私人財產的法律體系：秘魯經濟學家德．索托在《資本的秘密》一書中提供了一種解釋：資本市場失靈是因為大部分人缺乏正式的、有法律證明的產權，雖然大部分發展中國家的居民擁有財產，但是對這些財產的所有權的保護是非正式的。
第二、我們講保護私人財產，不是僅保護富人的財產，而是保護所有人的私有財產。在這個問題上，我們應該有清醒、明確的認識。社會財富是人民群眾創造的，而財富有一部分是國家代表人民來掌握的，有一部分是人民自己掌握的。“大河有水小河滿、大河無水小河干”，反過來想，小河有水大河才能滿，小河沒水大河也要干。
第三、堅持“平等保護”。平等保護是發展社會主義市場經濟必然要采取的措施。我們的基本經濟制度以公有制為主體，多種所有制共同發展，很多情況下都是你中有我，我中有你，只有平等保護，才能保證我國基本經濟制度的貫徹和實施。
第四、處理好保護私有財產與維護公共利益的關系。在我看來，所謂保護私有財產，是指依法保護公民通過合法途徑獲得的各種財產，任何其他行為主體都不得違法而侵犯私有財產。公共利益主要有三類：維持國家安全和法律秩序；推動經濟發展和社會進步；維持社會弱者的生存和發展等。
參考資料
1. 趙文洪：《私人財產權利體系的發展--西方市場經濟和資本主義的起源問題研究》，中國社會科學出版社，1998版。
2.. 厲以寧：《資本主義的起源－比較經濟史研究》，商務印書館，2003版，第18頁。
3. 德姆塞茨：《關于產權理論》，上海三聯書店，1994年中譯本
一、行政程序控權是保障私有財產權的基本手段
近代資產階級的啟蒙思想家洛克等人認為，權力必須要限制，否則會走向腐敗。美國法學家威廉·道格拉斯指出：“權利法案的大多數規定都是程序性條款，這一事實決不是無意義的。正是程序決定了法治與恣意的人治之間的基本區別。”
行政程序的控權功能是行政法控權理論的衍生?，F代法治和傳統法治的最重要區別即在于：傳統法治主要著眼于控制授予政府的權力的范圍，而現代法治則更注重于規范政府權力的行使。眾所周知，隨著現代政府職能的擴張，政府已不再單純扮演“守夜人”的角色，行政機關成為影響人們生命、自由、財產和發展的一種幾乎無所不能之物。行政權變得異常的強大，必將提高行政權腐敗的風險。如何弱化這種風險，必須加強行政程序的設置，讓行政主體在法定權限內行使職權，從而保障行政相對方的合法權益。
二、行政程序通過權衡公、私利益的價值發揮保障私有財產權作用
市場經濟的發展增強了保護私人利益的意識，但公共利益與私人利益沖突時往往是私人利益讓位。這個觀念從現代社會的科學理念來說是值得反思的，公共利益和私人利益都應得到有效的保護。我國《憲法》第13條第1款的規定：“公民的合法的私有財產不受侵犯”。同時，《物權法》在第4條規定：“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護，任何單位和個人不得侵犯?！币虼?，公共利益優先保護有其行使的前提：一是兩者利益不能并存，二是兩者沖突時，基于公平合理的理念，國家在一定程度上給予私人適當的補償。
就目前來說，我國行政程序法對此問題的規定還不完善。在房屋拆遷和土地征用問題上表現的尤為突出，前不久，復旦大學博士生孟建偉和清華大學博士王進文向網絡求助，反映各自的拆遷遭遇，再次成為輿論熱點，這些在房屋拆遷和土地征用過程中的亂象，暴露出公民私有財產權保障不足的現實。筆者認為，行政機關為了實現公共利益而合法地享有拆遷房屋或征用土地等強制性的實體性權力是必須的，但是該權力應受到嚴格限制。而這些限制至少應包括以下內容：第一，行政機關在擬實施房屋拆遷或土地征用之前，對房屋拆遷或土地征用進行充分的調查并進行聽證。僅當緊急情況下，行政部門才能以立法的形式對聽證進行簡化，從而提高行政效率。第二，從價值角度分析，應當對受損的私人財產利益與可能實現的公共財產利益進行權衡，只有當行政行為導致的私有財產利益犧牲小于所得到的公共財產利益，方可進行。第三，在房屋拆遷或土地征用后進行適當補償。需要說明的是，對于補償金的要求應該是適當、完滿，然而不僅僅是補償金的發放問題，作為行政部門更應該拿出切實可行的理財方案，彌補因拆遷補償給拆遷戶帶來的新一輪困惑，這樣才能有助于行政相對人權利的保障。第四，房屋拆遷或土地征用產生糾紛時的救濟。無救濟則無權利，應倡導建立多元的救濟途徑，不拘泥于行政復議或司法訴訟，應引入調解機制以保障行政相對人的話語權。
三、讓程序違法的否定性后果成為保障私有財產權的最后關卡
行政程序違法的否定性后果是指依據相關法律而得出的否定性評價，也就是承擔法律責任。程序不是簡單的手段和工具，程序違法的實質是對程序內在價值侵犯。行政相對人的程序性權利不僅有保護相對人實體性權利實現的外在工具主義價值，同時有尊重相對人人格尊嚴、保障相對人平等地位、維護程序正義等獨立價值。在我國，要轉變長期形成的“重實體、輕程序”的觀念，必須讓程序違法的否定性后果成為的保障私有財產權的最后關卡，如《行政復議法》等相關的法律規定，違反法定程序的行政行為的法律責任形式包括無效、撤銷、責令重新作出具體行政行為。
一、財產權的本質
在吳京堂同志的文章中，并沒有講到財產權的本質。本人認為，沒有對財產權本質的認識，就談不到財產權的產生，就更談不到財產權的重要性。財產權之所以重要是由其本質決定的。財產權顧名思義就是人對能直接或間接滿足人的需要的物的權力，這種權力表面上是人對物的關系，但在深入一個層次上，卻是人與人的關系。權力是人與人關系中的當事一方對另一方采取某一行為的認可，財產權就是人與人關系中的一方對另一方占有、支配、使用能滿足人的需要的物的認可。由于人的需要的滿足是利益（參見本人的《利益與生產關系的關系的新認識》一文），對一方占有、支配、使用能滿足人的需要的物的認可就是他的利益的認可，因此，財產權就是一方對另一方利益的認可，就是人與人之間的利益關系一種特定的表現形式，它的實質就是人與人之間的利益關系。
利益是人的行為產生的原因。這里的利益是人的利益，但并不特指個人利益，因為利益還包括不同范圍的共同利益，如我國農村的生產小組（過去叫生產隊）、自然村（過去叫生產大隊）、鄉鎮、縣、地區等，城市的社區、街道、區、市，再大一些的如省，各級政府及其各部門、最大的范圍是國家，這些不同范圍分別存在相對應的共同利益。有的人的行為較多地取決于個人利益，有的人的行為較多地取決于共同利益或他人的利益（為他人利益采取行動實際上是共同利益的要求），共同利益本身又是個人利益的組成部分，是多個利益主體的利益的共同要求，這個共同要求使這些不同的利益主體在另一層次上結成了一個利益主體。因此，人的利益包括個人利益和共同利益，個人利益和共同利益都是產生人的行為的原因。當然，個人利益與共同利益又是有矛盾（它主要是由個人利益的多重性和這些多重利益之間的矛盾所決定的），在歷史的不同階段，有時共同利益成為了利益的主要方面，有時個人利益又成為了利益的主要方面，在和平時期，各種利益矛盾不尖銳，很多人在個人利益與共同利益的矛盾中，更容易為了個人利益而損害共同利益（先是二者兼顧、兼顧不成就先個人利益后共同利益），當前中國的關于改革的爭論，其實質就是不同利益階層的利益矛盾的反映，是反映勞動大眾的利益或是反映別的什么階層的利益的問題，無論承認與否，都不能例外。因此，個人利益要保護，共同利益也要保護，不能保護一個而損害另一個。
回到財產權上來，財產權既然是人的利益的表現，人的利益有個人利益和共同利益之分，那么，財產權也應有個人財產和共同財產之分；個人利益和共同利益都要保護，那么個人財產和共同財產也都要保護，而不能強調一個而忽視或否認另一個，侵犯個人財產是犯罪（這個財產必須是非剝削所得，至少是合法所得，當前在我國還允許剝削在一定范圍內存在，但社會主義在本質上是不允許剝削存在的），侵犯共有財產也是犯罪。本人認為，在這一點上，吳京堂同志的文章是有不足的。
二、財產權的保護
強調財產權的重要性，實質就是要強調財產權保護的重要性，財產權保護對人類歷史進步的重要性是不容置疑，這里不再分析。
“稅”是一個有特殊政治意涵的概念：“稅”是建立在充分承認私有財產權基礎之上的。不承認私有財產權，就沒有“稅”概念。否則，怎么能把不屬于自己的東西交給其他者呢?在沒有私有財產權的地方，是不存在“稅”的。期間就沒有人繳稅，因為那個時候沒有私有財產權。因此，“稅”的概念所反映的是個體的人（自然人或法人）與政府之間的一種交易關系。納稅人支付出去的是稅，“買”回來的是政府所提供的公共產品與服務，如國防、外交、維持法律和秩序等?？梢姡岸悺笔枪衲米约贺敭a中的一部分為政府所提供的服務付出的“傭金”，其所反映的是個人與政府之間的自愿等價交換關系，而且交易雙方是平起平坐的。因此，征稅的權力不過是一種“索取”（傭金）的權力。既然納稅人與政府之間是一種交易關系，那么雙方就都沒有單方面定價權（如稅額問題）。而且公平的交易應該是有權選擇交易對象，有權退出、有權討價的交易。議會的產生和定期的選舉也正是出自這個“議價”的需要。沒有有效的財政約束，政府就會變成追求收入最大化的巨無霸怪獸。
納稅與私有財產權分不開。既然“稅”是一個建立在私人財產權之上的概念，那么，財產權的邏輯也適用于稅的邏輯。財產權的邏輯意味著，對特定財產所擁有的諸項權利專屬于財產所有者。別人的錢不能隨便花，別人的財產不能隨便拿?；ㄕl的錢需得到他本人的同意，同時必須對他負責。如果可以無償地使用他人的金錢與財物，市場經濟秩序乃至整個文明社會就不能持續，經濟就要凋敝，民眾就要遭受苦難。納稅意味著政府是納稅人養活的，需對納稅人負責。政府的建立與運轉，包括所有的經費支出都需得到納稅人的同意，對納稅人公開，接受納稅人的問責與監督。
如果與“貢”的涵義相對照，“稅”的特有政治意涵就更加突出：納稅者與征稅者之間是平等的，上貢者與索貢者之間是不平等的；納出去的稅和換回來的服務應該是等價的，而獻上出去的貢卻是無償的；納稅人是公民，
上貢者是臣民。
稅收與
現在，財產權得到承認，稅的正當性問題便隨之出現。于是就需要由公民設計一套被稱之為的制度結構來規范個人與政府之間的交易。納稅是公民用自己擁有的財產中的一部分來支付政府為公民所提供的服務，就像主人用自己的錢財中的一部分支付給其雇傭的保姆的工資一樣。因此，在這種關系下的政府必然應該受到民意的制約。
在政治生活中，個人若要想得到政治家的優質服務，就須有權利在公共服務的不同潛在提供者中進行必要的選擇。正是這條邏輯要求真正的選舉必須是差額的和競爭性的。沒有個人的利益，就沒有集體的利益，也就沒有政治。因為沒有個人之間的利益差別，也就沒有選擇與交換的必要。私人物品之間的有序貿易只能發生在一個得到明確界定的法律架構之中，這一架構確立個人正當占有和控制資源的權利，履行私人契約的義務，并對政府權力的應用加以限制。私有財產權承認每個人有權支配自己的財產，因此，國家稅收權必須歸屬于納稅人代表會議，即立法機關。故納稅人須有代表參與制定稅制確定稅率與稅額。立法機關的基本功能就是審議政府要花費納稅人稅款的請求、規定其支出額度、核查其明細賬目、監督支出的效果。
稅收反映了一種供求關系：納稅人是供應方，政府是需求方。在這樣的買賣中，求永遠大于供。只是在納稅人握有的國度，國家強制權的行使需得到公民的自愿同意，并通過確認其使用條件來對這種強制權加以限制。正當的政治交換和相應的制度安排正是為了確保國家對自由的保障作用。沒有基于自愿的合理的政治交換關系的存在，國家對個人的強制就違背了自由社會所賴以建立的價值基礎。政治的最終目的，不是追求與個人利益無關的“公益”，更不是把每個人帶進人間天堂，而是確保個人在法律面前的平等，最大限度的個人自由，為物質和精神生活的豐富和個人間的和平合作創造充分的政治條件。
約束征稅權
財產權一旦得到憲法的承認，征稅的合法性和征稅權的行使就變成一個迫切而重大的議題。有關征稅的規則問題也凸現出來。在私有財產權入憲之后，稅收由真正的代議機關來法定，就應該盡早提上議事日程。從這個意義講，納稅人是政府真正的衣食父母，政府官員對作為納稅人的公民應當有一種自覺的“感恩”意識。公務員是民眾的公仆也正是在此意義上而言。納稅與的邏輯，是私有財產權邏輯的政治延伸。公民履行納稅的義務是有前提條件的，而不是無條件的。這就是，“沒有代表就不納稅”，“未經同意就不能征稅”。
關鍵字：行政征收公共利益補償
行政機關致力于管理和服務社會就必然需要一定的財產，這些財產主要是通過民法或行政法上契約的方式取得的，但是如果僅依靠這兩種方式并不能滿足行政上的需要。在某些特殊情況下，法律承認行政主體在必要時根據單方面意志而不是契約強之區的公民財產權，這種在行政國家時代所經常使用的行政手段就叫做征收。由于征收主要是一種國家公權力的運用，而該權力享有者主要是行政主體，所以征收又可稱為行政征收。
受多年以來計劃經濟體制傳統的影響以及當前進行的改革開放大環境下，在我國的市場經濟建設中存在著大量的行政征收行為，例如征收土地用于道路、房地產或開發區建設，城市舊房拆遷改造等。然而由于我國并沒有有關征收的統一立法，行政法學界對行政征收的研究和討論也幾乎處于空白狀態，可以說我國還未建立完善、統一的行政征收制度。此外個地方政府大多通過規章甚至一般的紅頭文件來規定本區域內的征收規則，但因囿于地方利益、基層政府官員素質等因素的影響，各地方有關行政征收的規范性文件對被征收者（公民或集體）利益的保護明顯不足，最終導致社會上有關征收的問題頻發，已然成為影響社會穩定的一個重要因素。而且綜觀各國憲法中的財產權保護條款，一般都包括兩大部分：首先是規定公民財產權由憲法保障，不容任意侵犯；緊接著就是公民的財產權要受到一定限制，國家在必要時可以對財產進行剝奪或限制（征收）。表面上看來，把侵犯公民財產權利的征收規定在財產權保護保護條款里似乎是矛盾的，實則不然。因為在進入福利國家社會后，政府為了更好的為公眾謀福利致使征收在所難免，所以在這一前提下，如何限制征收以及如何保障征收過程中的公民財產權就成了關鍵所在。憲法中的征收條款則恰恰規定了有關征收的條件、規則，是對征收這一國家公權力侵犯公民財產權的主要活動的規制，所以對征收的規定本質上就是對公民私有財產權的保障。正因為以上兩個原因，在2004年的第四次憲法修改的一個主要內容就是在憲法中明確肯定了對私有財產權的保護?！稇椃ā返?0條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償?！钡?3條第3款規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對公民的私有財產實行征收或者征用并給予補償?！惫P者認為，以此次修憲為契機，建立我國的行政征收制度已勢在必行。本文也僅就有關我國行政征收制度的構建作簡單構想，以期起到拋磚引玉之效用。
一、征收概念的厘定研究任何事物，必須首先弄清它的概念（內涵和外延），由此之上進行討論才能有的放矢，令人信服。所以我們在討論征收這一比較生疏而且模糊的制度前更應如此。
（一）與幾個相近概念的比較1、征收與稅收和收費。此前行政法學界的主流觀點認為征收與稅收和收費是一致的，“行政征收是指行政主體根據法律、法規規定，以強制方式無償取得相對人財產權的一種具體行政行為，包括稅收和行政收費兩種制度。”這種觀點對我國學者的影響頗深，至今——在第四次憲法修改之后——仍受到部分學者的膜拜。筆者認為，認為征收即指行政稅收和收費的觀點如果說在修憲之前還有“在夾縫中偷生”的余地的話，那么在2004年第四次憲法修改之后它就徹底失去了生存的土壤。我們應該摒棄這種觀點，原因有二：一是對征收的此種定義與傳統大陸法系的觀點向左。無論德國、法國還是臺灣地區都把稅收和收費排除在征收制度之外（至于原因將在下文介紹），因而我們若把征收僅僅定義為包括稅收和收費，將不利于對西方發達征收理論的移植和借鑒，進而影響我國行政征收制度的構建（相當于另起爐灶）。第二個也是最關鍵的一個原因就是修改后的憲法第10條第3款和第13條第3款都把補償作為征收的一個必要條件，而這與以無償為特征的稅收和收費是有本質區別的。
2、征收與征用。在新修改后的憲法的第10條和第13條中分別使用了“征收”和“征用”兩個用語，這與先前的只使用“征用”是一個明顯的區別。這既說明了二者存在某些共同之處，所以才會規定在統一法條之中；但它們又是有區別的，否則只用其中一個詞就可以了。筆者認為，征收和征用相同之處在于都是為了公共利益的需要，依據法律并在給予補償的前提下，對公民財產權的限制或剝奪；它們的區別在于征收一般是指對公民財產所有權的限制或剝奪，而征用僅是指對公民財產使用權的暫時剝奪（用完之后還要歸還），征用大多適用于緊急狀態或者軍事、戰爭等特殊緊急情況下。
（二）征收概念的演變1、傳統征收。公民個人權利的真正享有是從資產階級革命開始的，其中又以《人權宣言》的發表為標志。但即使在那個人權利主義盛行的時代，制憲者們在強調“天賦人權”和明確“私有財產神圣不可侵犯”的同時，也同時要求個人權利的行使要受到社會約束，符合公共利益。當國家基于公益要求，以對公民財產加以特別限制為必要時，就需要對該公民個人的特別犧牲給予補償，此即為征收。傳統的行政征收制度形成于19世紀后半葉，主要是公用征收，即行政主體為了公用事業，按照法定的形式和給予補償的前提下，以強制方式取得私人不動產所有權或其它物權的程序。傳統征收的特點是：（1）征收對象主要是土地等不動產；（2）征收的形式是行政行為；（3）征收目的是為了公用事業，特別是公路、鐵路等基礎設施建設工程；（4）傳統征收以完全補償要件，而且大多是事先補償。由上可知，早期公用征收制度還只是一種國家獲取財產的手段，其主要目的在于取得土地以滿足民生設施建設的需要，此一時期的公用征收制度一般稱為“古典征收”。
2、擴張的征收概念。一戰之后，國家的任務開始不斷擴張，與之相對應，征收——國家與公民直接對抗的主要形式——的概念也在發展，表現在：（1）征收對象由僅僅是財產所有權及其它物權擴展到具有財產價值的各種權利，包括債權、著作權等；（2）征收的形式除通過具體行政行為外還可以直接通過法律實施征收；（3）征收目的不再限于特定、具體的公用事業，擴展為一般的公共利益；（4）征收的補償范圍變為適當補償，而且必要時（國庫虧空）可以不予補償；（5）征收也不再以對私人財產全部或者部分的剝奪為限，只要對公民財產權有所限制而造成不公平的結果，都可以構成征收的侵害。
3、二次世界大戰后，在德國形成了以基本法第14條為基礎，輔以聯邦法院判例、解釋的比較完善的廣泛意義的行政征收制度體系，該體系包括以下幾個部分：（1）狹義的行政征收，也即公益征收，是指“為了執行特定的公共任務，通過法律行為，全部或者部分剝奪基本法第14條第1款第1句規定范圍（財產權和繼承權）內的具有價值的法律地位的行為。”（2）準征收，是指行政主體違法實施行政行為給公民財產造成損失的情況。德國聯邦法院之所以概括出“準征收行為”，就是為了彌補行政主體違法耽誤則是受害公民如何取得救濟的體系漏洞，因為德國的國家賠償制度采用的是過錯責任原則。（3）征收害，指行政主體實施合法行政行為的附隨效果對特定公民財產所造成難以忍受之侵害的行為。例如，修建公路對周邊土地價值及居民生活質量造成不利影響的情況。征收害是由行政主體合法行為引起的，但其所造成的不利后果往往是不可預測的，因為客觀上確實給受害公民造成了特別犧牲，因而需要給予公正補償。
二、構建我國行政征收制度的設想如前所述，行政征收制度是私有財產權保護的一個重要組成部分，但是我國現行的行政征收制度卻很不完善，而且也不科學，導致現實中由征收引發的問題層出不窮，因而筆者認為，為了維護社會穩定，切實保障公民的私有財產權，必須重建我國的行政征收制度，而首當其沖的就是制定專門的“行政征收法”。因為首先，我國涉及行政征收的法律僅由憲法、土地管理法、城市房地產管理法和中外合資經營企業法等幾部法律，而且相互之間有關行政征收條件、程序和補償范圍的規定各不相同，所以有必要制定統一的行政征收法，以避免相同情況因適用法律不同而不同對待的不公平現象的出現。其次，在法治國家時代，尤其是在大陸法系國家，一項制度的建立一般都是立法先行。所以在我國構建行政征收制度，必須有法可依，制定行政征收法。最后，這次修憲明確賦予了公民私有財產權，并把行政征收并補償作為私有財產權保護制度內的一項內容，而憲法權利變為公民實有權利的過程，也就是憲法實現的過程就必須將綱領性、原則性的憲法具體化并付諸實施。所以，要切實保障公民私有財產權，必須制定專門、統一的行政征收法。
筆者認為，行政征收法的制定應該借鑒德國和臺灣地區的經驗，主要注意以下幾個方面的內容：（一）行政征收對象。傳統的行政征收對象主要是土地、房屋等不動產的所有權。因為“動產一般可以買賣契約之方式而取得”，而“該土地之位置不能變移，不易覓其替代物”。然而福利國家時代的行政征收理論早已突破了上述限制，認為行政征收對象應該包括所有具有財產價值的私權利，如所有權、使用權、債權、著作權等，甚至還包括特定條件下具有財產價值的公權利。但是，“就征收標的之財產權而言，應限于已具體存在之財產價值，而不包括單純可以獲取財產利益之機會或期待可能性……此外，并非一切現有以及可實現之財產價值，皆受憲法財產權保障……因此，另辟道路所至原地段之沒落，以及財經政策之變更或廢棄，其影響所及之利益，并非財產權”。需要指出的是，行政征收對象范圍的擴大并不意味著對公民權利侵犯的增加，恰恰相反，擴大征收對象范圍是將原來不屬于征收的情況納入“征收并賠償”的權利保障制度之下，同時使以上行為受到行政征收法律的規制。
（二）行政征收目的。在很多國家行政征收又稱作“公益征收”，也就是說行政征收必須以“公益”為目的，我國憲法也明確把“為了公共利益的需要”當作征收的一個必要前提條件。但問題是“公共利益”的概念是寬泛和不確定的，對現實中何為公共利益以及某公共利益有多大會因不同主體的主觀判斷不同而得出不同的結論。所以筆者認為，為了防止行政主體對公共利益的恣意認定，有必要在行政征收法中將其一定程度的具體化。同時，行政征收不僅必須具有具體的、可實現的公共利益需要，而且行政征收還必須符合比例。比例原則是法治國家的基本原則之一，“征收是因為個人之財產權利，已無法滿足公眾福利之需求，故而，所謂公共福利，賜以抽象概念之具體化，就必須在征收的個案中顯現出該征收計劃所要達成的公益必須遠超過目前該私有財產所保持的利益?！毙姓魇辗☉撘幎ㄖ挥性谙鄬Ψǘǖ恼魇漳康氖沁m當而且必要的情況下，行政征收才具有合法性。
（三）征收程序。遵守法定程序是依法行政的應有之義，對于行政征收這類嚴重影響公民權利的行政行為更易應該在程序上加以嚴格控制。行政征收必須按照法定程序實施，從而保證所有的，特別是有關公民的權益的重要法律和事實問題都得到充分的考慮和權衡。筆者初步設想我國的行政征收可以遵循以下幾個步驟：1、申請。行政征收首先應該由征收主體就征收目的、征收對象和范圍、征收方式以及補償方式和額度等情況一并報法定主管機關核準。2、核準。行政征收主體提出申請后，法定的核準幾個營救申請事項是否具有法律依據和符合法律規定進行審查。核準程序是對行政征收的一種事前審查。（3）執行。行政征收的執行應包括公告或通知與發放補償費兩個程序。其中補償費的數額應該在申請前與被征收人協商并報核準機關核準。
（四）補償。在德國、日本等大陸法系國家，行政征收一般都被認為屬于財產賠償或行政補償制度的內容，因為有征收必有補償，補償是行政征收這一國家侵犯私人財產權的行為具有正當性和為人們所接受的基礎。因而，筆者認為在這一意義上，行政征收理論可以說是有關如何補償的理論。
關鍵詞：外國人 就業 社會保險
隨著人力資源和社會保障部2011年10月15日生效的《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》第3條規定“在中國依法注冊或登記的用人單位依法招用的外國人應當依法參加社會保險，由用人單位和本人按照規定繳納社會保險費；與境外雇主訂立雇用合同后，被派遣到在中國境內注冊或者登記的分支機構、代表機構工作的外國人，應當依法參加職工社會保險，由境內工作單位和本人按照規定繳納社會保險費。”，在華各地就業的不論是外國母公司派遣抑或直接在華聘用的外國人均從“參照”變成了“應當”參加社會保險，聘用外國人的企業法人和在華就業的外國人的財產權，都不同程度地受到了限制。
一、憲法中有關企業法人的基本權利
在我國現行憲法的第一章總綱中，第11條“在法律規定范圍內的個體經濟、私營經濟等非公有制經濟，是社會主義市場經濟的重要組成部分。國家保護個體經濟、私營經濟等非公有制經濟的合法的權利和利益”，第18條“中華人民共和國允許外國的企業和其他經濟組織或者個人依照中華人民共和國法律的規定在中國投資，同中國的企業或者其他經濟組織進行各種形式的經濟合作。在中國境內的外國企業和其他外國經濟組織以及中外合資經營的企業，都必須遵守中華人民共和國的法律。它們的合法的權利和利益受中華人民共和國法律的保護”，可見我國憲法保護非公有經濟及外資企業的合法的權利和利益。
憲法第一章總綱第13條“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權”。憲法第二章公民的基本權利第35條“中華人民共和國公民有結社的自由”。憲法原則最初保護的是公民個體，但基于公民的結社自由權，公民可以形成經濟組織，由此企業法人成為現代社會活躍的主體。企業法人背后的相關利益者除投資人外還有員工，對于外資企業來說，盡管大股東投資人是外國人，但小股東、員工等都是中國公民。對非公有制經濟及外資企業的私有財產的侵犯，必定會侵犯到背后股東及員工等公民的合法的私有財產。
綜上可見，盡管我國現行憲法中沒有將企業法人的基本權利專門列出章節，然而在憲法的第一章總綱中以原則性的條文說明了非公有制經濟的企業法人的私有財產權是其基本權利。
二、憲法中有關外國人的基本權利
憲法第一章總綱第13條“公民的合法的私有財產不受侵犯。國家依照法律規定保護公民的私有財產權”，憲法第一章總綱第32條“中華人民共和國保護在中國境內的外國人的合法權利和利益”可見我國憲法保護外國人的合法權利和利益，而私有財產權是重要的一項權利和利益。
此外，國民待遇原則經過長期歷史實踐已經成為國際公認的準則和法律規范。國民待遇在 《保護工業產權的巴黎公約》中被列為首要原則。到二十世紀《關稅與貿易總協定》和之后的世界貿易組織（WTO）均將國民待遇原則作為成員方應遵守的最重要的基本原則。隨著我國加入世界貿易組織（WTO），民待遇成為了我國的法律義務。世界貿易組織（WTO）中的國民待遇原則是指，對其他成員方的產品、服務或服務提供者及知識產權所有者和持有者所提供的待遇，不低于本國同類產品、服務或服務提供者及知識產權所有者和持有者所享有的待遇。據此，外國人作為“服務提供者”就應當享有國民待遇，而我國憲法第二章公民的基本權利第33條“國家尊重和保障人權”，第44條“國家依照法律規定實行企業事業組織的職工和國家機關工作人員的退休制度。退休人員的生活受到國家和社會的保障?！睉椃ǖ?5條“中華人民共和國公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業”，那么就意味著外國人在中國根據國民待遇參照享有年老、疾病、喪失勞動能力時的獲得救濟權利。
綜上，外國人在中國的基本權利，包含了私有財產權、獲得國家和社會的保障、幫助權。
三、企業法人和外國人的基本權利的沖突
對于中國公民，在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，從國家和社會獲得物質幫助的權利，根據憲法按照《中華人民共和國社會保險法》，實踐中來自于強制繳納社會保險，而社會保險基金來自于三部分的資金：企業法人、公民個人與國家財政補貼。
外國人如依照國民待遇在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下獲得國家和社會的物質幫助，就須要同樣強制繳納社會保險。這樣就導致了外國人的財產權與獲得物質幫助權之間的沖突，以及企業法人的財產權與外國人的獲得物質幫助權之間的沖突。
四、對企業法人的財產權和外國人的財產權的法律限制的現狀
由于企業法人財產權、外國人財產權、外國人獲得物質幫助權等不同權利之間的沖突，憲法須要對這些權利沖突進行相應的安排，對財產權的行使進行相應的規制：一方面是對財產權的限縮，財產權被法律所限定；另一方面又具有對外國人獲得物質幫助權保護的意涵。
因此根據憲法，2011年7月1日生效的《中華人民共和國社會保險法》在附則中清晰地規定：“外國人在中國境內就業的，參照本法規定參加社會保險”。然而從“參照”一詞來看，并未強制要求在華就業的外國人參加社會保險，未構成對企業法人財產權和外國人財產權的限制。
依照憲法根據《立法法》第八條“下列事項只能制定法律：（七）對非國有財產的征收、征用；（八）民事基本制度”。可見唯有立法機關即人大或人大常委制定的法律才可以限縮企業法人的財產權及外國人的財產權。
然而，人力資源和社會保障部隨后于2011年9月6日《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》（以下簡稱《暫行規定》），其第三條規定“在中國依法注冊或登記的用人單位依法招用的外國人應當依法參加社會保險，由用人單位和本人按照規定繳納社會保險費；與境外雇主訂立雇用合同后，被派遣到在中國境內注冊或者登記的分支機構、代表機構工作的外國人，應當依法參加職工社會保險，由境內工作單位和本人按照規定繳納社會保險費”，并于2011年10月15日生效實施。至此，在中國境內就業的外國人從“可以”變成了“應當”繳納社會保險，企業法人的財產權和外國人的財產權受到了來自非人大或人大常委立法的限制。
五、對企業法人的財產權和外國人的財產權的限制是否符合比例原則
（一）正當目的
隨著對“人權”的尊重和保障，“外國人在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利”，這個目的正當；
（二）適當性
根據《出境入境管理法》，外國人在中國境內居留需要有相關居留證件，外國人應當在規定的停留居留期限屆滿前離境。且外國人居留證件的有效期最長為五年。符合條件的，可以申請永久居留證。
人力資源和社會保障部的《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》要求所有在中國就業的外國人（包含派遣）繳納如下五種社會保險：
1.養老保險
外國人在年老的情況下，須在中國繳滿15年的養老保險，且除非該外國人獲得永久居留簽證，否則該外國人不能長期停留在中國境內。
即使外國人繳納了養老保險，除非永久居留的外國人，在年老時無法實際獲得養老保險金。
2.醫療保險
外國人在疾病的情況下，通常需要到醫護人員能與其溝通的醫院就診，而大多數符合醫療保險的醫院卻沒有這個能力。
也就是說，即使外國人繳納了醫療保險，在其疾病的情況下無法獲得實際有效的醫療幫助。
3.工傷保險
如果外國人因工傷亡或患職業病，一次性傷殘補助金、喪葬補助金、一次性工亡補助金可以獲得；而工傷或職業病醫療期間，通常需要到醫護人員能與其溝通的醫院就診，而大多數符合工傷保險的醫院卻沒有這個能力；按月發放的醫療期內的薪資、傷殘津貼，僅在外國人仍然在境內的情況下可以獲得。
外國人繳納工傷保險，在其喪失工作能力（傷殘）的情況下，還是可以獲得到一部分的物質幫助。
4.失業保險
如果外國人失業，除非是永久居留簽證，否則需要離境。
失業保險的繳納并不能使得外國人獲得失業保險金。
5.生育保險
外國人在生育的情況下，通常需要到醫護人員能與其溝通的醫院，而大多數符合生育保險的醫院卻沒有這個能力。此外我國的生育保險，須要符合計劃生育政策。
綜上，在五種強制性社會保險中，唯有工傷保險，可以切實滿足“外國人在喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利”，對于養老保險，僅對于獲得永久居留證的外國人有切實的幫助。
（三）必要性
為了達到外國人在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下能夠從國家和社會獲得物質幫助，
對于自境外母公司派遣來華子公司工作的外國人，外國人與境外的母公司已經簽訂了勞動合同，在境外繳納了當地國家的社會保險。此外除了社會保險外，通常企業都為外國人購買了商業保險。由此可見，在中國繳納社會保險并不是唯一的解決方案。
對于被派遣的外國人來說，在派遣國家與中國境內雙重繳納社會保險，在中國境內繳納社會保險顯然不是最溫和的、干預最小的、負擔最少的手段；
對于沒有在原國籍國家繳納社會保險的外國人來說，商業保險選擇性更多，外國人可以自行選擇決定，相比干預最??；
對于企業法人來說，盡管雇傭中國公民和外國人所付出的成本基本是一致的，但為外國人繳納社保從制度和程序上來說，卻不僅僅是金錢的付出。企業法人為了外國人繳納社保，需要保證《就業許可證》上用人單位與社保繳納單位的一致性，而辦理《就業許可證》和社保繳納均需要在用人當地注冊設立分公司，為此即需要租賃注冊地址，此后即需要確定分公司的負責人、刻制保管分公司的公章、設立分公司的銀行賬戶、向分公司所在地的工商部門申報年報、向分公司所在地的稅務部門定期申報納稅等等。顯然這也不是最溫和的、干預最小的、負擔最少的手段。
（四）狹義比例
限制的是外國人的確定的財產權和企業法人的確定的財產權，保障的卻是不確定的外國人的獲得國家和社會的保障和物質幫助權。兩者相衡，實為不當。
綜上所述，強制在中國境內就業的外國人繳納社會保險，盡管是為了“外國人在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下能夠從國家和社會獲得物質幫助”這一正當目的，然而該手段直接限制了企業法人和外國人的私有財產權，而并非由人大或人大常委立法，且該手段的實施并不能實際上滿足該目的，且并非唯一可以達到該目的手段，且在所有手段中，并非最溫和的、干預最小的、負擔最少的。因此，強制所有在中國境內就業的外國人繳納五種社會保險，實為不恰！
六、對現行法律的修改的思考
鑒于以上的分析，
1.建議修改《社會保險法》如下：
外國人在中國境內就業的，對于有永久居留證的外國人，強制繳納社會保險；對于其他外國人，強制繳納工傷保險，其他社會保險可以參照繳納。
允許企業委托專門的人事公司代為繳納外國人社會保險。
2.建議將人社部的《在中國境內就業的外國人參加社會保險暫行辦法》及相關通知作出相應修改
3.建議修改《外國人在中國永久居留審批管理辦法》