前言:一篇好文章的誕生,需要你不斷地搜集資料、整理思路,本站小編為你收集了豐富的律師法實施細則主題范文,僅供參考,歡迎閱讀并收藏。
涉外民事適用中的法律選擇問題是國際私法理論研究和涉外民事司法實踐的核心問題之一。從國際私法的歷史發展脈絡看,各國學者圍繞涉外民事法律適用中的法律選擇問題都試圖在不同的語境下建構自身的邏輯體系和語言系統,但是,由于這些理論和方法在認識論、方法論以及所要實現的目標上彼此之間相互沖突,由此導致人們認識上的混亂。正如美國學者榮格所言,究竟應以何種方法解決涉外法律問題,各路學者提出種種見解,但概念復雜、匱乏說服力。通觀國際私法學術史上的規則與方法之爭,筆者認為,這些理論分歧實質上是一種觀念之爭、法律范式之爭。范式限定了一個時期學者對法律選擇的大致解釋路徑,涉外民事法律選擇方法的范式轉換實質就是提出一套新的發現問題和解決問題的方法,新的分析框架提供了迄今為止所忽略的解決難題的方法,因而過去已予證實的難題現今則成為新的分析框架中的支撐力量,以舊的分析框架向新的分析框架的轉換往往是一種非邏輯的跳躍。
基于法律解釋學的視角觀察國際私法中法律選擇問題,我們可以看出,涉外民事法律選擇總體上呈現出三種不同的理論形態或范式,即方法論意義上的法律法律選擇模式、本體論意義上的法律選擇模式和方法論和本體論相統一的法律選擇模式。傳統上,薩維尼的法律關系本座說構成了方法論意義上法律選擇模式的理論基礎,方法論意義上的法律選擇模式意在建構一種科學意向的理論體系,以判決結果的一致性作為法律選擇的價值取向,在具體操作層面上,以客觀主義為解釋立場,以邏輯涵攝模式作為法律選擇模式,從而展現為解釋+ 演繹的特征。然而,隨著美國沖突法革命的沖擊,方法論意義上的法律選擇模式無論在認識論還是方法論上的困境得以呈現。美國現實主義法學者立足于本體論意義上的法律選擇立場,強調了法律選擇中法官的主體性地位,將法律選擇過程中的價值判斷和利益衡量作為考察的對象,主張法律選擇應當隨法律選擇環境與時俱進而采取相對主義法律真理觀的動態實用論以及立足于個案審理的微觀語境整合多元視界、追尋法律唯一正解而采取絕對主義法律真理觀的整體融貫論。本體論意義上的法律選擇模式是對方法論意義上的法律選擇模式一種超越,但是這種超越并沒有干凈地排除先前框架中的分析方法和理論模式。
理論是競爭性的,不存在取代問題。因此,范式之間并不存在一種完全的斷裂,它們之間存在一種重合和補充之處。范式具有一定程度的相容性。由于范式之間的整合性、補充性和相容性之存在,因此人們對一種范式的選擇或拋棄往往也必須訴諸價值考量。當代國際私法力圖融合方法論意義上法律選擇模式和本體論意義上法律選擇模式的合理因素并盡量彌合各自的缺陷,將本體論意義上的法律選擇方法實現方法論的轉化,從而形成一種綜合的相對完善的法律選擇選擇理論和方法,這種法律選擇模式的實質是以方法論意義上法律選擇方法為基本架構,同時吸收了本體論意義上法律選擇方法。
二、方法論意義上法律選擇模式的形成及其理論基礎
方法論意義上的法律選擇方法最初萌芽于巴托魯斯的法則區別說,巴托魯斯認為,為解決法律沖突問題,可以將法律分為人法、物法和混合法三類,實踐中在法律選擇問題上,準據法的確定是由法律的性質的決定的。真正奠定方法論意義上法律選擇模式的是薩維尼的法律關系本座說。
( 一) 方法論意義上法律選擇模式的形成
薩維尼在《現代羅馬法體系》第8 卷《論法律沖突以及法律規則的地域和時間范圍》一書中系統地闡述了國際私法的多邊主義方法體系。薩維尼認為,法律選擇應由法律關系的本質決定,法律關系的本質決定了準據法的確定問題。薩維尼認為,任何一項法律關系都是通過法律規則界定的人與人之間的關系。 關系本身就被視為一種事實關系,是一種生活關系,法律關系就是法律對于生活關系進行規定后的結果。這樣,法律關系就是一種規范關系。他將關系區分為事實關系與規范關系。這實際上延續了自休謨以來的事實與價值的二分法。薩維尼從法的本質出發,進而引申出法律關系的本質。在薩維尼看來,法的本質就是自由空間的設定,法律關系的本質與法的本質就是相同的,法律關系的本質也是自由空間的設定。
對于法律規則與法律關系之間的關系,薩維尼認為,這種關系從一個角度來看,是法律規則對法律關系的支配,即法律規則的效力范圍是什么; 從另一個角度看,也可視為法律關系對法律規則的隸屬,即法律關系受什么法律支配。這兩種觀察問題的方式提供了兩種不同的提問方式,它們只是在出發點上不同。人們可以從法律規則出發,探討它們支配何種法律關系; 也可以從法律關系出發,探討它們受何種法律規則支配。無論從哪一思維模式出發,最終解決問題的途徑都是一樣的。我們也可以用不同的方式來表述這兩個不同的出發點,即哪國法律應該支配本案事實( 或法律關系) ,或者本案事實( 或法律關系) 應適用哪國法律。事實上,薩維尼法律關系本座說很大程度上是建立在法則區別說的五百年討論的基礎上的,是對爭論不休的過去五百年的總結。
薩維尼的真正創新之處,在于他提出了與前人完全相反的思考方法: 我們的研究目的是要尋找一個人同一個特定場所的聯系,以及一個同一個特定法域的聯系,因而我們必須轉而注意各類法律關系,為此我們須確立一個人與一個確定場所一個特定法域的聯系我們可以說是去為每一種法律關系尋找一個確定的本座于是整個問題就是為每一種法律關系( 案件) 尋找其本質上所屬的地域( 法律關系的本座所在地) 。
三、實現方法論意義和本體論意義
法律選擇方法的統一20 世紀70 年代以來,以美國為原生力量的沖突法革命漸漸平息下來,喧囂過后,國際私法開始面臨真正的困惑和難題: 國際私法將何去何從? 換言之,面對這種情形,涉外民事法律選擇只應容納其中的一種模式,還是同時容納兩種模式? 當這兩種模式存在矛盾和沖突時,國際私法又該如何作出抉擇?
( 一) 法律詮釋學視野下當代法律選擇模式的理論建構
當代國際私法既沒有簡單地沿襲沖突法革命的理論,更沒有簡單地回復到沖突法革命前的理論狀態,而是走上了一條妥協與融合的中間道路,在保持傳統國際私法基本理論框架的同時,吸收和融合了沖突法革命理論的內核,也即在按傳統法律選擇方法進行法律選擇的同時,加重考慮實體規則的內容、立法目的和政策。事實上,通過對方法論和本體論意義上法律選擇模式的梳理,我們可以看出,國際私法中規則與方法并非互相對抗而是互相補充的,規則與方法的關系事實上為體和用的關系,用之研究會導向對體之反思,體之反思會產生用之功能,我們不可能將法律選擇的規則和方法徹底地割裂開來。基于法律詮釋學的視角,筆者認為,當代法律選擇模式的理論建構應堅持規則與方法相統一的立場,我們應將傳統法律選擇方法納入本體論的框架下進行理解,接受本體論意義上法律選擇理論的基本觀點,但與此同時不應否定方法論意義上法律選擇理論,要利用本體論意義法律法律選擇理論對傳統法律選擇的方法論進行了系統的改造,以發揮本體論意義上法律選擇理論對法律選擇方法論的建設性意義,也即在承認法官法律選擇主觀性的前提下,探討如何通過規則和制度限制法官選法的創造性。
論文摘要:當前注冊會計師的誠信問題受到全世界的關注,注冊會計師受到了公眾的普遍指貴,這些指貴是不是恰如其分?目前國內對注冊會計師應該承擔法律貴任的多少有較多爭議。在強調法律貴任的同時,注冊會計師也需要法律保護。如果法律貴任過大,導致注冊會計師高度關注風險,會降低審計的功用,某種程度上過度的貴任讓注會職業無所適從,也會讓這一職業失去發展潛力。如何在二者之間達到一個平衡,應是我們要考慮的主要問題。
一、問題的提出
理論界對注冊會計師法律責任的探討頗多,但歸結起來不外乎有兩種不同的觀點,一是認為現在上市公司造假、操縱利潤時會計師成為幫兇,應加大注冊會計師的法律責任,懲治造假者,警示造假者。另一種觀點認為注冊會計師近年來被提供虛假信息的公司所累,已卷人“訴訟爆炸”的深淵,注冊會計師職業已成為一種高風險的職業,注冊會計師的法律責任不宜再加大。
二、法律責任:太多還是太少
(一)注冊會計師法律責任過小的視角
第一,對注冊會計師法律責任的爭議。很多學者都非常強調注冊會計師的責任,并認為注冊會計師責任是注冊會計師職業地位的保證。莫茨和夏拉夫認為注冊會計師一味怕承擔責任會讓注冊會計師的職業地位下降。“我們對職業的地位提出要求時,伴隨的是服務的責任。wWW.133229.cOM如果獨立的注冊會計師們真是職業人士,他們就不應僅為某些個人的利益而奔忙。他們不僅對其委托人負有責任,而且作為職業專家,他們理應對經濟社會有著義不容辭的責任。審計以外的其他職業、其他類型的活動均不能負此重任,它們不能鼓勵職員誠實,也不能揭發會計師們的失職或舞弊行為。許多人認為,審計如果拒絕對經濟社會提供這種服務,它就喪失了社會對它的信任。”同時,他們還認為審計人員不愿承擔責任、不愿意提供一項雖然艱難卻極為有益的服務、不愿意哪怕是小規模地對付嚴重損害經濟生活的邪惡勢力。這種態度只能降低職業的聲譽。而且“審計人員應該承受一定的風險。
由此我們不難看出對注冊會計師法律責任過小的指責由來已久,尤其是國際上出了幾個大的會計舞弊案之后,幾大會計師事務所都受到牽連,人們再次把焦點集中在注冊會計師身上,因安然事件而破產的安達信至今還讓人們記憶猶新,近期因科龍電器公司,有專家和投資者對德勤注冊會計師的專業勝任能力及職業操守也表示質疑。人們認為正是因為注冊會計師的法律責任過小,即違規成本太低,才導致注冊會計師有膽量造假,從而應該加大注冊會計師法律責任,提高注冊會計師的違規成本,并提出了“亂世用重典”的主張。
第二,對審計報告的指責。來自這方面的指責認為“縱觀審計報告發展史,其專業語言的使用顯示出了審計職業逃避審計法律責任甚至審計職業責任的傾向。”并且認為“審計報告對社會公眾的價值越來越小”。投資者認為審計報告精確的措詞,是在小心謹慎地回避法律責任。并且認為審計報告的程序化、標準化使審計報告對投資者而言毫無意義,有研究表明審計報告沒有信息含量。公眾要求增加審計報告的內容。
第三,對當前審計模式的指責。主要的責難是認為目前注冊會計師的風險基礎審計主要是為了規避風險。在風險基礎審計模式下,注冊會計師將關注的焦點放在被審計單位的經營風險上,這樣注冊會計師們勢必在風險與報酬間進行權衡,在某種程度上會導致注冊會計師的投機取巧行為,而投資者利益的保護并不是注冊會計師考慮的主要問題。
(二)注冊會計師法律責任過大的視角
第一,對第三人責任問題。對第三人是否承擔責任,承擔何種責任決定了注冊會計師法律責任的大小。
從近年的訴訟案例來看,注冊會計師對第三人法律責任有加大的趨勢。1931年美國在審判“阿爾恰邁爾斯公司訴塔契”案時,法官卡多卓認為,審認人員的過失責任不應該擴大到第三者,因為這樣做將會阻止人們從事這一對社會有重要意義的職業。他對審計人員責任擴大到第三者的后果作了下面的描述:“如果存在過失責任,那么,一個無意疏忽或不慎,未能查出偷盜或偽造賬目,這可能使會計人員在不確定的時間,對不確定的人員承擔不確定的責任。在這樣的條件下,從事審計職業所承擔的風險如此之巨大,以致人們懷疑這種責任定義有問題”。
蒙哥馬利早在其著名的《蒙哥馬利審計學》中就指出“60年代中期以來,控告審計人員的訴訟案件劇增,以致造成‘訴訟爆炸’。其主要原因是:社會變化和法院重新解釋了普通法和聯邦證券交易法,將委托人的法律責任擴大到大量的、各種類型的第三者。”
我國的學者也提出了類似的觀點:“倘若法律一方面強制會計師對第三人承擔責任,另一方面在歸責于會計師時,又不考慮其行為時的主觀心理狀況,這實際上是讓他對其他人行為承擔期限不明的無過錯責任。這對于會計師未免苛求,將使會計師職業的生存受到嚴重挑戰。”
第二,審計報告的問題。針對公眾對審計報告的指責,有兩個誤解需要澄清:一是審計報告的措辭。前面我們提到,公眾對審計報告的措辭有較多的指責。從投資者的角度來看,審計意見的變化,只是刪除了一些可能承擔法律責任的字眼,甚至指責審計報告中模棱兩可的詞語使投資者對審計報告的信任度大為降低,而這正是對審計報告的誤解所在。實際上,客觀地來看,審計意見并不象投資者所批評的那樣是刻意回避法律責任,審計職業界一直都在為如何更好地向利益相關者傳遞信息做出不懈的努力。在著名的美國會計委員會1973年出版的《基本審計概念說明》中曾指出:審計人員對審計意見中的技術術語的精雕細琢并不象外界所指責的那樣是為了逃避法律責任。我們也可以從審計意見的變革中看到審計人員為傳遞準確信息所做的努力。這里涉及到一個審計意見陳述有效性的問題,審計意見的措詞除表明責任外,最重要的是簡明地向信息使用者表達審計師的意見,因此審計意見陳述的有效性非常重要。當然使用者也存在準確理解的問題,審計師和使用者之間應對特定審計術語達成共同理解,這需要雙方的努力。二是審計報告的程序化(標準化問題)。對審計報告程序化的指責沒有考慮到審計報告的噪音問題。審計報告承載太多的內容會產生噪音,讓投資者更加無法得出合理的判斷。三是審計報告的本質。從審計發展演變的歷史和審計研究文獻來看,審計報告的本質是對財務報告信息的價值再造,它使財務報告的使用者對財務報告有更進一步的認識,并據以作為做出決策的依據。因此,審計報告不是對財務報告真實性和合法性的完全保證,無法滿足投資者對審計報告的過高期望。審計職業界一直在向公眾做出說明,但公眾對財務報告的過高期望卻轉嫁到審計報告上來,使審計師承擔了不應該承擔的責任。
第三,注冊會計師法律責任的負面影響。一是是國際大事務所的破產速度加快。二是事務所專業人才的流失。
三、結論
第一,注冊會計師的理性選擇。從經濟學“經濟人”的假設來看,注冊會計師也是經濟人,他會做出自己的理性選擇,也會為追求自身利益最大化而努力。注冊會計師也需要生存,注冊會計師事務所也不是福利機構,那些認為注冊會計師責任視為高于一切的觀點似乎有些過于理想化,同時也在某種程度上誤導了公眾,使公眾對注冊會計師的期望過高。在風險或成本大于收益時,僅靠社會責任去促使注冊會計師保護投資者的利益并不是一個可行的辦法。同時注冊會計師追求自身利益并不一定會侵害投資者的利益。注冊會計師職業的發展不是僅靠強調責任就行的,在加大法律責任的同時它也需要法律的保護。
論文摘要:校團學生傷害事故是目前社會普遮關心的熱.點問題,學校體育是校團學生傷害事故的多發區,通過對學校體育學生傷害事故法律責任的研究,使學校體育在面時學生傷害事故時。有法可依.也使學校、教師、學生和學生家長在學校體育學生傷害事故中,更明確各自應承擔的法律責任,以及權利和義務。依法保津師生雙方的權益。
1本課題研究現狀、趨勢及理論意義
1.1本課厄研究現狀和趨勢
近年來,我國在校學生發生人身傷害事故日益增多其中有不少是學校體育中的人身傷害事故,由此引發的糾紛與日俱增.其影響已經超出了學校教育的范疇.成為社會普遍關注的熱點問題。學生傷害事故的發生,不僅給學生和家長帶來了不幸與痛苦,而且給教師的教學帶來困惑和不安.給學校管理乃至教育行政主管部門帶來一個新的課題。為此,教育部最近頒布了《學生傷害事故處理辦法》,以下簡稱《辦法》,并將于2002年9月1日開始實施.該《辦法》的實施,無疑將會有利于保障師生雙方的權益,從而有利于教學的順利進行和素質教育的順利實施。但是。由于該(辦法》只是處理在校學生傷害事故的一般性法規,并未對學校體育中學生傷害事故的法律責任承擔問題進行專門的規定。目前,國內雖有人開始關注學校體育中的傷害事故,但仍少有對此問題進行專門研究,特別是有關法律責任承擔方面的研究,仍廖廖無幾。
1.2研究本課碩的理論意義
本課題通過對我國學校體育有關學生傷害事故的法律責任承擔進行專門的研究,使學校體育在面對學生的傷害事故時.有法可依,也使學校、教師、學生和學生家長在學校體育學生傷害事故中,更明確各自應承擔的法律責任,以及權利和義務。從而推動學校體育工作的健康發展。
2學校體育傷害事故的概念、特點以及學校俊權行為的認定
2.1學校體育傷害事故的概念
學校體育傷害事故,是指學生在學校體育活動中(包括體育教學、課余訓練、運動競賽和課外體育活動),所發生的學生實質性人身傷害或死亡事故。
2.2學校體育傷容事故的特點
學校體育是學生傷害事故的重災區,這是由于學校體育本身所特有的活動性、對抗性、冒險性等特點所決定的,一般來講,輕微扭傷、搓傷、拉傷、碰傷、摔傷等體育礦動中常見的損傷,若非他人故意侵犯所致,都應視為正常的運動損傷,對此,也不應列人學生傷害事故的討論和研究范疇。
2.3學校體育傷害.故中學校俊權行為的認定
我國民法通則將侵權責任分為一般侵權責任和特殊侵權責任,特殊侵權列舉了七種情況,其中不包括學校體育活動中的傷害事故。因此,學校體育活動中的學生傷害事故應屬一般侵權責任,一般侵權責任的承擔是以過錯為前提的,在處理學校體育學生傷害事故時,應當分清學校、教師、學生各自是否有過錯,過錯的大小程度等,以便承擔相應的法律責任,這樣做不僅可以督促學校加強對學校體育的科學管理,也可以增強體育教師防止學生傷害事故的發生的責任感,同時也可以提高學生對傷害事故的防患意識,從而達到真正減少傷害事故的目的。
3學校體育傷害事故的法律責任區分
3.1學校資任事故
學校責任事故是指由于學校疏忽或過失,未盡到學校體育相應的教育管理與保護的職責與義務,而造成的學生傷害事故。
3.1.1體育場地、器材存在不安全隱患
據有關調查資料顯示,因場地、器材等體育設施不安全而引發的傷害事故占29.1%,是造成學校體育傷害事故的主要因素,它主要包括:體育器材存有嚴重的質量問題,年久失修又沒有及時更換;安裝不牢固,放置不合理,場地不平整等。《辦法》第二章第九條第一款指出:“學校的校舍、場地,其它公共設施,以及學校提供給學生使用的學具,教育教學和生活設施,設備不符合國家規定的標準,或有明顯不安全因素的,學校應當依法承擔相應的責任”。如2001年11月25日,河北省曲陽縣太行中學初二級男生王某,因爬上學校準備維修而放倒在地的籃球架上嬉戲玩耍,突然側臥著的籃球架猛然“翻了個身”,砸到了王某的頭部,緊急送往醫院搶救無效而死亡。這一重大責任事故的原因,是因為校方沒有將準備維修而放倒地下的籃球架固定好,對可預見或應該預見的安全隱患未及時清除。
3.1.2衛生保健制度不健全
《辦法》第二章第九條第七款明確指出:“學生有特異體質或者特定疾病,不宜參加某種教育教學活動,學校知道或者應當知道,但未予以必要的注意的”。學校應當依法承擔相應的責任。然而,有些學校由于衛生保健制度不健全,沒有對學生進行相應的體格檢查或檢查不認真;更有的學校是檢查歸檢查,上課歸上課,體格檢查的結果、發現的問題,沒有健全的機制將這類信息明確告知學生本人或傳達到體育教師手中。從而導致學生在學校體育活動過程中發生傷害事故。如山東菏澤師范專科學校藝術系學生何某,在學校進行體格檢查時,發現其患有先天性心臟病,但沒有及時通知學生本人,也沒有告知上課的體育教師,致使該生在體育教學中突然死亡,這類事件應該引起我們的高度重視。
3.2學校意外事故
學校意外事故是指學校已履行了相應的職責,行為并無不當,學校不承擔法律責任,但應依據公平原則承擔適當的道義責任。如在對抗性或者具有風險性的體育競賽活動中發生的意外傷害事故;課外體育活動或學生自行組織的體育競賽活動,若是學校職責范圍之外發生的傷害事故等等,學校不承擔法律責任。
3.3體育教師(教練)資任事故
體育教師責任心不強,對安全隱患麻痹大意,玩忽職守。在這方面較為典型的責任事故原因見(表一),如廣州某體校游泳教練,在進行少兒游泳培訓實驗時,泳池門口有人有事找教練,教練走出泳池門口與來人只談了2-3分鐘的話,回到泳池即猛然發現兩個少兒已沉入水底,火速撈起并即刻實施搶救,但已回天乏術,造成兩個少兒死亡的重大責任事故。而學校作為事業單位,體育教師受聘于學校,應當對其所聘任的教師的職務行為負責,學校依法應承擔相應的賠償責任,賠償損失是對外責任,學校可依據學校的有關規定對有關教師進行行政處理,同時,可以根據教師的經濟狀況向其追償學校的損失。
3.4學生資任事故
學生責任事故是指在學校體育活動過程中,由于學生自身的過錯造成的學生傷害事故,事故的責任應由學生本人或家長(未成年人的監護人)承擔。如在學校體育活動過程中,學生有特異體質,特定疾病,學校不知道(有的學生自己也不知道)或者難于知道;學生不遵守課堂紀律,不聽從教師的指揮,擅自行動或和同學打鬧等;學生自身原因造成的傷害事故展見不鮮,如廣東順德某中學在上游泳課時,教師課前一再強調課堂紀律和安全要求,但仍有一男生在出發臺上做后空翻跳水,經教師制止后不久,該學生再次做這一危險動作時,頭撞上出發臺,學生當場昏迷,經搶救無效而死亡,事后學生家長狀告學校并要求學校賠償二佰萬元,但經多方取證證明,這是一起由學生本人負全部責任的事故。
3.5第三方資任事故
第三方責任事故是指在學校體育活動過程中由學校以外的個人(或其它學生)或組織的故意、過失或疏忽而造成的學生傷害事故。第三方責任事故,應由負有責任的第三方承擔相應的責任。
第三方責任事故是學校體育活動中造成學生傷害事故的又一主要因素,如在體育教學中學生缺乏安全意識,不聽從指揮,同學之間打打鬧鬧;學生不遵守運動規則,動作粗野,嚴重違反體育道德精神;有些危險較高的運動項目,如投擲鉛球、標槍等,若不按照老師的要求去進行投擲練習,極易造成對其它學生的傷害。
3.6混合資任事故
在學校體育活動過程中,有些學生傷害事故是由于學校、教師、學生自身等幾方共同過錯造成的,對此應根據各方過錯等事故的因果關系,按主次承擔責任,或各方承擔與其過錯相應的責任。如廣州某學院學生上早上第一節課的體操課,在做雙杠肩倒立動作時,從雙杠上墜落地下而死亡的重大傷害事故。一方面是因為該學生違反學校的規章制度,在學校打通宵的麻將,沒吃早餐,在上課前才匆匆忙忙趕去上課,由于過度疲勞,精力和體力不支,且事前未告知老師自己有任何身體不適,是導致這起學生重大傷害事故的主要原因,因此,學生負主要責任;另一方面,在學生練習時,教師自認為動作簡單,未做足夠的保護措施,也是導致這起傷害事故的重要原因,教師負有過失責任,我國民法通則第131條規定:“受害人對造成損害的發生也有過錯的,可以減輕侵害人的民事責任";同時,學校應承擔相應的賠償責任,《辦法》第二十七條指出:“因學校教師或其它工作人員在履行職務中的故意或者重大過失造成的學生傷害事故,學校予以賠償后,可以向有關責任人員追償。”
關鍵詞:注冊會計師 法律責任 職業道德
1、我國注冊會計師承擔法律責任的現狀分析
隨著社會主義市場經濟的體制在我國的建立和發展,注冊會計師在社會生活中的地位越來越重要,發揮的作用越來越大。注冊會計師如果工作失誤或犯有欺詐行為,將會給委托人或依賴審定財務報表的第三者造成重大損失,嚴重者甚至導致經濟秩序的紊亂。因此,強化注冊會計師的責任意識,嚴格注冊會計師的法律責任,以保證其職業道德和執業質量,其意義就顯得愈加重大。
近年來我國頒布的不少經濟法律中,都有專門規定會計師事務所、注冊會計師法律責任的條款,其中比較重要的有:《中華人民共和國注冊會計法》、《中華人民共和國證券法》及《中華人民共和國刑法》等。此外,為了正確審理涉及會計師事務所在審計業務活動中的民事侵權賠償責任,維護社會公共利益和當事人的合法權益,根據《中華人民共和國民法通則》、《中華人民共和國注冊會計師法》、《中華人民共和國公司法》、《中華人民共和國證券法》等法律,結合審判實踐,最高人民法院相繼出臺了一系列相關司法解釋。
2、我國注冊會計師法律責任存在的問題
2.1不同法律條款規定之間存在矛盾
《證券法》和《注冊會計師法》強調了審工作程序和審計工作質量與應承擔法律責任之間的因果關系,然而《公司法》、《刑法》以及其他法律規定中強調注冊會計師的工作結果與應承擔法律責任之間的聯系。按《證券法》與《注冊會計師法》規定要求,只要注冊會計師的工作程序符合有關專業標準的要求,即使其工作結果與實際情況不盡一致,注冊會計師也不一定要承擔法律責任。而其他法律則是按工作的實際結果與實際情況來判斷注冊會計師不一致要承擔法律責任。這些法律的不同規定導致相關的司法解釋的可能不盡一致,最終是實際司法判決也不盡相同。
2.2法律責任認定過程中存在的問題
《注冊會計師法》明確規定注冊會計師一般僅就自身的“重大過失”和“故意”行為承擔法律責任, 但是目前尚無區分“普通過失”和“重大過失”和“故意”等的詳細專業標準和細則。《刑法》中則明確提出了注冊會計師要為“故意”和“重大過失”承擔刑事責任。
故通過以上的歸類分析我們可以總結出:我國注冊會計師的法律責任主要來自于職業內部。就當前的形勢而言,法律責任表現在公司驗資和取得上市資格上,承擔審計結果的法律責任主要還是行政處罰,而處罰的手段僅局限于罰款和吊銷職業資格等,恰恰忽略了民事責任的重要性。事實上,承擔民事賠責任的風險往往高于注冊會計師及會計師事務所需承擔的其他風險,我想這也正是造成我國的法律責任體系不完善的重要原因。
3、防范注冊會計師承擔法律責任風險的對策
3.1 優化注冊會計師的執業環境
其一,進一步發揮相關部門的行政監管職能。首先應當明確財政部、中注協、政府監管部門職責劃分。其次,提升監管人員素質,改進監管手段和方法。如政府監管部門和注協可以建立一套嚴格的監管人員選拔制度,利用和發揮好業務報備的“探雷器”作用,實行跟蹤檢查,以改善業務監管工作的不利局面,開發業務監管軟件、改進后續教育培訓工作等。其二,建立良性風險處置機制,正確宣傳注冊會計師的社會作用。注冊會計師行業的特點諸如執業判斷、抽樣技術的應用等。
3.2 規范司法實踐中有關注冊會計師法律責任的認定
其一,完善相關法律和訴訟制度7,強化刑罰的作用。其二,實現法規的系統化。實現法規系統化是指對已制定的有關規范性的法律文件加以系統整理和規范加工,使其完善化、科學化的活動。
3.3中注協要建立起一套嚴格的認證機制
其一,嚴把注冊會計師德職業道德關。注冊會計師行業之所以是一個特殊的行業,其特殊性主要體現在它不僅對專業和技術有著很高的要求,而且對職業道德水平要求也很高。立人先立德,注冊會計師的職業道德是端正行業之風的標桿,也是注冊會計師自我完善的必備要素。注冊會計師的職業性質決定了其對社會公眾應承擔的責任。其二,全面提高注冊會計師的綜合素質。注冊會計師的行業特點決定了注冊會計師執業人員除了需要懂得各行業的財務知識、查賬技能,還應具備宏觀經濟管理知識,了解現行政策法規,口頭及書面表達、綜合分析等能力。同時,注冊會計師還必須遵守客觀公正、實事求是、廉潔奉公、恪盡職守的職業道德要求。只有這樣,才能夠提升審計的質量,降低審計失敗的可能性。
4、結語
注冊會計師行業作為知識密集型產業和高端服務業,在促進建立現代企業制度、引導資源合理配置、提高會計信息質量、維護市場經濟秩序和社會公眾利益等方面承擔著重要職責。注冊會計師從誕生的那一刻起,就肩負了相應的法律責任。面對當前復雜的國際經濟形勢,我們的注冊會計師行業唯有立足現實,順時應勢,才能在激烈的市場競爭中獲得新的成長空間。俱往矣,30年風雨苦求索;看今朝,天高海闊任翱翔!我們有理由也有信心相信,中國的注冊會計師行業必然會在自身的不斷發展中走向更為輝煌的未來!
參考文獻
[1]史宏.論注冊會計的法律責任[J].會計之友,2007,第08Z期
【關鍵詞】精神分裂癥刑事責任能力法律關系評定
精神分裂癥是一種病因未明的精神病,多于青壯年緩慢起病,具有思維、情感、行為等方面障礙及精神活動不協調。在我國,精神分裂癥是涉及各種法律問題最多的一組疾病,在精神疾病司法鑒定案中約占70%。患者往往受精神癥狀的支配,常常出現傷害、兇殺、、放火等嚴重危害的行為,成為刑事案件中的犯罪嫌疑人或被告人,而涉及刑事責任能力問題;有的因外傷或其它原因而發病,而涉及法律關系評定問題。以下,筆者試述之。
一、精神分裂癥概述
精神分裂癥屬于內因性疾病。一般認為,遺傳、個性缺陷等內在病理因素是導致發病的主要原因,而軀體因素、社會因素等外在因素是誘發原因。
該癥患者通常意識清晰、智能良好,有的病人在疾病過程中可出現認知功能損害。其病程分持續進行和間斷發作兩種形式。持續進行者病程往往遷延不愈,逐漸呈精神衰退狀態。間斷發作者在病情發作一段時間后,間隔以緩解期,緩解期精神活動可基本恢復正常,也可遺留一定的精神癥狀或精神缺損。但隨著復發次數的增多,部分患者可逐漸出現精神衰退;也有的僅發作一次,緩解后不再發作且無精神缺損者。
二、精神分裂癥患者的刑事責任能力評定
刑事責任能力指行為人在實施危害行為時,對所實施行為的性質、意義和后果的辨認能力以及有意識的控制能力。達到法定責任年齡且精神正常的人都具有刑事責任能力。而對精神病患者的刑事責任能力評定,我國《刑法》第18條明確規定必須具有兩個要件:一是醫學要件,即必須是患有精神疾病的人;二是法學要件,即造成危害行為時是否具有辨認或控制能力。據此,精神分裂癥患者的刑事責任能力的評定有以下三種分法:
(一)無刑事責任能力
我國《刑法》規定,精神病人在不能辨認或不能控制自己行為時造成的危害結果,經法定程序鑒定確認的,不負刑事責任。精神分裂癥患者如果處于發病期且作案行為與精神疾病直接相關,喪失了對自己行為的辨認或控制能力;或者患者處于衰退期,精神活動不穩或殘余病態觀念誘使,可能作出嚴重危害社會行為。在這些情況下,該患者不負刑事責任,即評定為無刑事責任能力。
(二)限定刑事責任能力
我國《刑法》規定,尚未喪失辨認或控制自己行為的能力的精神病人犯罪的,應當負刑事責任,但是可以從輕或減輕處罰。即患者在實施危害行為時,辨認或控制自己行為的能力并未完全喪失,但又因疾病的原因使這些能力有所減弱的,評定為限定刑事責任能力。精神分裂癥患者如果處于發病期,但作案行為與精神癥狀不直接相關;或間歇期緩解不全,遺留不同程度后遺癥的。在這些情況下作案,其辨認能力或控制自己行為的能力削弱,應評定為限定刑事責任能力。
(三)完全刑事責任能力
我國《刑法》規定,間歇期的精神病人在精神正常的時候犯罪,應當負刑事責任。精神分裂癥患者如果處于間歇期且無任何后遺癥狀;或者患者病情完全緩解,病程完全平息,在這些情況下,患者對自己的行為有辨認和控制能力,應評定為有完全刑事責任能力。
以上只是刑事責任能力評定的一般原則,但每個安靜都具有特殊性,要具體案件具體,依據我國《刑法》第18條的精神,首先確定醫學診斷,明確是否具有精神分裂癥,作案時處于何種病程階段。然后分析當事人的精神狀態與作案時辨認和控制自己行為的能力的因果關系進行評定。
三、精神分裂癥法律關系的評定
法律關系是指公民涉及的精神損害及相關的問題。精神損害是人體受機械、理化、生物或心理等致病因素作用后出現的精神障礙。法律關系的評定將直接關系到對加害人的法律責任及賠償問題。其評定主要有以下兩種類型:
(一)精神損害與精神分裂癥存在直接因果關系的
如果重度顱腦損傷以后出現了精神分裂癥或分裂癥樣精神病,應評定為重傷。后果較輕的,可根據實踐情況評定為輕傷或輕微傷。需要注意的是,對顱腦損害所致精神障礙程度評定,一般需由損失起經過半年以上的觀察后方可作出評定。
(二)精神損害與精神分裂癥存在間接因果關系的
由于精神損害的特殊性,在評定只有間接因果關系的案件時,應當堅持實事求是的原則,根據侵害手段、場合、行為方式、傷害后果、過錯原則等具體情況,全面,綜合評定。如果輕微或輕度顱腦損傷,或軀體損傷后出現了精神分裂癥,則可參照《人體輕微傷的鑒定標準》和《人體輕傷鑒定標準(試行)》作出相應評定。如果精神創傷后出現精神分裂癥且兩者之間有一定因果關系,則可評定為輕微傷,但加害人必須承擔“一次性”精神損害賠償金。
由于關系的評定十分復雜,而我國沒有統一的評定標準,只能根據“傷”與“病”的關系,并參照相關法律法規的有關條文,實事求是地作出評定。
結語
精神分裂癥是典型且高發的精神疾病,同時也是涉及各種法律最多的一組疾病。有效地探討和精神分裂癥及其刑事責任能力和法律關系等相關問題,不僅能推動我國司法實踐中各種相關問題的解決,也能保障廣大公民及精神分裂癥患者的合法利益,更能推動我國司法精神病學的,進而促進我國的法制建設。
【】
1、《司法精神病學》曾緒承主編群眾出版社2002年8月第一版
2、《司法精神醫學基礎》鄭瞻培主編上海醫科大學出版社1997年版
3、《精神疾病患者刑事責任能力和醫療監護措施》林準主編人民法院出版社1996年版
4、《精神病人的法律能力》孫東東主編出版社1992年版
一、注冊會計師法律責任體系宏觀立法思路之重構――學理上的探究
(一)法律責任體系構建
1、法律責任功能。法律責任是行為人由于違法行為、違約行為或者由于法律規定而應承受的某種不利的法律后果。從法理上講,法律責任的目的在于:保障法律上的權利、義務、權力、自由得以生效,在它們受到阻礙,從而法律所保護的利益受到侵害時,通過適當的救濟,使對侵害發生有責任的人承擔責任,消除侵害并盡量減少未來發生侵害的可能性。法律責任的目的是通過它的三個功能實現的,即懲罰、救濟和預防。據此,《注冊會計師法》法律責任的功能可以界定為:(1)懲罰功能;(2)救濟功能;(3)預防功能。
2、法律責任體系構建。《注冊會計師法》法律責任體系應包括責任種類的劃分、責任的免除、法律制裁。
(1)法律責任的劃分及確立。注冊會計師法律責任的種類包括刑事責任、民事責任、行政責任。
(2)法律責任的免除。注冊會計師的免責主要包括以下幾種形式:①時效免責。指法律責任超過了法定的期限后而不予追訴的一項法律制度。我國民法、刑法等對此都有相應規定。借鑒國外立法經驗,我國《注冊會計師法》也可規定民事責任的特別訴訟時效;②受害人或第三人過錯免責。受害人過錯指受害人對損害的發生有過錯,而注冊會計師自身并無過錯,只要注冊會計師證明已盡到為防止損害發生所應盡的責任,即可不負民事責任;第三人過錯,即第三人對損害的發生和擴大有過錯,如果第三人過錯是損害發生的唯一或關鍵原因,注冊會計師也不負責任;③政府或部門的非法干涉。政府或其他部門強制干預或指派的鑒證業務,其結果是政府或其他部門授意性的,所產生的民事責任,注冊會計師也可抗辯為免責。
(3)法律制裁。法律制裁是指由特定國家機關對違法者依其法律責任而實施的強制性懲罰措施。《注冊會計師法》中應分別規定刑事制裁、民事制裁和行政制裁。刑事制裁以刑罰為主,分為自由刑和財產刑,具體體現為有期徒刑和罰金。民事制裁主要為承擔財產責任,體現為賠償損失和支付違約金。行政制裁可分財產罰、行為罰和申誡罰三類。財產罰包括罰款和沒收違法所得;行為包括暫停或取消執業資格;申誡罰包括警告、通報批評。
(二)法律責任鑒定。我國注冊會計師行政處罰的裁定和實施權歸屬于省級以上財政部門,省級以上注冊會計師協會負責日常工作;民事制裁和刑事制裁的裁定和實施權歸屬于法院。隨著社會公眾法律意識的增強,民事責任及刑事責任將成為注冊會計師承擔法律責任的主要方式,而法院將成為最終的裁判者。但因涉及的注冊會計師訴訟案件專業性強、職業判斷復雜,法院將難以獨立對案件作出合理界定。因此,中國注冊會計師協會可成立法律責任鑒定委員會,作為注冊會計師法律責任界定的權威機構,該機構出具的鑒定報告應同法醫鑒定等司法鑒定報告一樣,成為庭審的有力證據。
二、注冊會計師法律責任體系具體操作方案之重構――實踐上的設計
隨著我國加入WTO,執業環境發生變化,我國注冊會計師職業發展在未來幾年將面臨巨大的挑戰,注冊會計師法律責任在司法實踐上的設計體現為以下方面:
(一)適應會計師職業界的功能變化。從注冊會計師未來的核心業務發展來看,可以概括為鑒證服務、咨詢服務、規劃服務、技術服務和國際化服務。以某國際會計師事務所為例,目前業務包括:審計、鑒證和商業咨詢服務;商業程序包裝;財務咨詢;全球性人力資源服務;管理咨詢;稅務及服務等六大領域。對注冊會計師業務的拓展,在法律責任的規定上不僅要考慮鑒證業務的法律責任,同時應關注服務業務的法律責任。
(二)加重會計師職業界法律責任。我國注冊會計師職業界已經經歷了第一輪訴訟浪潮,主要為驗資的法律訴訟,其標的額及賠償額相對國外來說是微乎其微的。美國大量的訴訟使整個職業界付出了極大代價,在香港法院在實際案件判決中,也越來越傾向審計師們承擔更多的法律責任。
對此,我國在《注冊會計師法》的修訂中應該考慮四個方面:(1)明確構成侵權的過錯歸責原則,同時明示鑒證結果保證的有限性;(2)由比例責任取代連帶責任。注冊會計師行業承擔日益加重的賠償責任,其權利與義務已經不相稱,美國《私人證券訴訟改革法令》將注冊會計師由過去承擔無限連帶責任改為比較緩和的比例賠償責任。目前,我國的司法解釋已經允許注冊會計師在證明金額的范圍內承擔賠償責任;(3)將參加職業責任保險作為會計師事務所的法定義務。職業責任保險又稱為專家責任保險,其保險標的是專家對其當事人或相關第三人承擔的民事賠償責任。我國目前已由中國人民保險公司和平安保險公司開設了“注冊會計師執業責任保險”,隨著責任保險在全國的推廣,參保應成為會計師事務所繼設立職業風險基金后又一種規避風險的舉措;(4)對惡意訴訟的懲戒及對注冊會計師的保護。
(三)提高獨立審計準則法律地位。由于我國獨立審計準則并未納入法律、法規的體系,這樣注冊會計師行業主張賦予審計準則以法律地位是非常困難的。對此,應以修訂《注冊會計師法》為契機,從兩個角度提升審計準則在司法實踐中的地位:
1、獨立審計準則與《注冊會計師法》掛鉤。我國修訂《注冊會計師法》時,在責任的認定方面可增加參照獨立審計準則的條款。具體可參照德國的立法模式,即審計準則與法律關系密切,甚至將審計準則作為法律的解釋,在德國審計準則與商法是密切聯系的。
2、將獨立審計準則作為注冊會計師法律責任鑒定委員會的鑒定依據。法律責任鑒定委員會可以將獨立審計準則納入責任鑒定的依據體系。在英美國家獨立審計準則已逐漸成為法庭判定注冊會計師法律責任的重要依據。
(四)確立虛假審計報告鑒定制度。虛假審計報告的界定是一個兼具法律裁量和會計專業技術標準的綜合判斷,法律所能提供的只能是一個定性的標準,具體的案例將需要具體的情況分析。隨著社會公眾法律意識的增強,民事責任及刑事責任將成為注冊會計師承擔法律責任的主要方式,而法院將成為最終的裁判者。但因涉及的注冊會計師訴訟案件專業性強、職業判斷復雜,法院將難以獨立對案件作出合理界定。對涉訴案例,法官需要一個權威性的認定意見做參考,這一認定意見應同法醫鑒定等司法鑒定報告一樣,成為庭審的有力證據。
理論界認為,這種鑒定結論應該由獨立的第三方來出具,這就涉及應該由什么機構來對注冊會計師的工作進行鑒定的問題。在諸多意見中,有一種見解比較值得考慮,即建立獨立的審計鑒定人名冊制度和具體案件的鑒定人三方選任制度。具體來說,獨立鑒定人名冊制度指由司法行政機關會同財政部門、注冊會計師協會,將全國范圍內的具備審計鑒定資格的注冊會計師資料實行名冊登記管理,存放于司法機關、注冊會計師協會,以備選任組成審計鑒定小組;具體案件的鑒定人三方選任制度則指在出現具體的需要鑒定案件時,由糾紛雙方當事人分別從名冊中挑選同等人數的鑒定人,雙方已選定的鑒定人再協商選任1名第三方鑒定人主持鑒定工作,鑒定人均以個人身份參加鑒定,鑒定人的選任不受地區和服務機構限制。該建議體現了對鑒定獨立性的強烈要求。建立獨立的鑒定人名冊制度比較符合大陸法系國家在設計司法鑒定制度時普遍采用鑒定人名冊制度的習慣,對保持鑒定的獨立性很有益,對確保鑒定結果的社會普遍接受性也很有益。
(五)進一步明確審計與會計責任。審計責任和會計責任是兩個不同的概念。審計責任是針對注冊會計師而言的,對其出具的審計報告的真實性、合法性負責。可見,注冊會計師的審計責任具有既對被審計單位負責,又要對政府負責的雙重性;而會計責任是對被審計單位而言的。但是,兩者之間既有區別又有聯系,兩者之間的聯系主要表現為:
1、工作目標的一致性。不論被審計單位,還是審計單位的工作都是經濟管理工作的一部分。工作中,都是以國家的有關法律、法規及規章制度為依據,向有關利益方面提供真實、可靠的財務會計信息,維護利益各方合法權益。所以,工作目標是一致的。
2、客觀基礎的同一性。不論被審計單位還是審計單位,都是根據同一個企業已經實現了的經濟活動履行各自的職能。就是說,兩者反映和監督的都是同一會計主體的經濟活動。所以,它們的客觀基礎是一致的。會計信息虛假陳述、虛假驗資報告、虛假審計報告案件審理中,審計和會計的責任十分容易混淆,詳細劃分審計和會計的責任,才能正確進行注冊會計師法律責任的認定和處罰。
(六)選擇最優會計師事務所組織形式。現階段,我國大多數會計師事務所進行了組織形式改革,采取更能體現會計師事務所本質特征的合伙制和有限合伙制的會計師事務所越來越多。事務所生產要素特征,決定了事務所符合合伙制的要求。“資合”到“人合”的過程,并不是簡單的組織形式的變化。世界各國的會計師事務所有不同的組織形式,但真正能發展壯大的,都是合伙制形式的事務所。合伙制主要想解決的問題,無非是注冊會計師的風險意識和投資者利益,但在當今中國,個人即使負擔無限賠償責任,其賠償能力還是很有限的,所以不要把目光盯在無限責任上,應該走職業保險的路子。投保注冊會計師責任險,可以從根本上保證會計師事務所和注冊會計師的賠償能力。
三、結論
本文提出尖銳而頗具代表性的問題――中國注冊會計師法律責任的誤區和法律體系重構設想。通過對國內外民商法中有關注冊會計師法律責任的條款進行詳細比較,提出注冊會計師法律責任體系宏觀立法思路之重構和具體操作方案之重構設想。分別從行政法、民法和刑法等方面加以論證和設計,使注冊會計師虛假陳述“誤區”問題得以完整解決。筆者認為,要徹底解決我國注冊會計師法律責任中存在的種種弊端,應當考慮按照法學和經濟學原理,把注冊會計師和會計師事務所承擔的各項業務確認為“公共產品”。然后,按照會計上全面質量控制要求,以注冊會計師法律責任零缺陷為目標,以注冊會計師和會計師事務所提供服務過程的質量檢測為核心,重視質量成本的投入,把缺陷消滅于提品的過程之中。
(作者單位:山東中宇會計師事務所有限公司)
主要參考文獻:
[1]李若山,周勤業.注冊會計師法律責任理論與實務.中國時代經濟出版社,2002.
廣西鄉村旅游的發展已經形成一定的規模是示范效應,各種鄉村旅游產品的開發模式和經營模式的創新發展,將為廣西各地方市縣的鄉村旅游發展和鄉村旅游資源的開發提供了參考和借鑒,結合本地自身資源特色、發展環境和市場需求來決策選擇適合的開發經營模式。
一、廣西鄉村旅游開發模式現狀分析
廣西鄉村旅游經濟經過多年的開發和發展,在借鑒國內外成功的鄉村旅游開發模式,結合自身特點,主要形成了以地域發展模式和開發經營模式兩種模式。
(一)廣西鄉村旅游地域發展模式現狀
鄉村旅游發展的地域模式主要收區位論、交通條件和經濟地理的影響等影響因子來進行劃分的。當前,廣西鄉村旅游的發展的地域模式主要體現在如下三種模式:
1.環都市發展模式
環都市發展模式是依托毗鄰都市的區位優越條件、發達的經濟和交通條件,利用近郊的優美生態環境、農業景觀、鄉村景觀等來吸引都市市民前來觀光、休閑、體驗、度假等需求而形成的一種發展模式。這種模式突出特點是都市市場穩定、交通條件好、自駕車方便、回頭客多、參與性強、花費不高等特點。這類模式具有代表性的是桂林大圩毛洲島、草莓島、桃花江魯家村、陽朔荷蘭飯店等;柳州市添發花果山生態園;南寧市美麗鄉村、鄉村大世界等屬于這種類型。
2.景區依托型發展模式
景區依托型發展模式是以重點景區為依托,以鄉村農業景觀資源或民俗民族文化為依托,突出鄉村農家風情風味特點,重在參與體驗一種發展模式。如桂林陽朔興坪農家樂、遇龍河農家樂、月亮山歷村;桂林龍勝龍脊梯田的金竹壯寨、黃落瑤寨、龍脊古壯寨、龍勝溫泉大唐灣民俗山寨以及欽州三娘灣農家樂、北海銀灘周邊的農家樂等,這類模式發展較為成熟。
3.遠郊型發展模式
遠郊型發展模式是遠離中心城市或為城市的邊緣或山區,區位條件不明顯、交通不便,地方經濟發展不發達,但鄉村鄉土景觀、生態環境、民族民俗文化特色明顯。這種發展模式對游客形成巨大的吸引力,如桂林恭城紅巖村、靈川江頭洲村、陽朔石頭城、興安秦家大院、柳州三江程陽八寨、賀州黃姚古鎮等鄉村旅游點屬于這樣發展模式。
(二)廣西鄉村旅游開發經營管理模式現狀
鄉村旅游在其發展過程中,形成了多種開發經營管理模式,每種模式各具自身的開發經營管理特點,其重點都側重突出當地社區的參與管理模式。廣西鄉村旅游開發經過多年的發展總結,主要形成以下4種經營管理模式:
1.個體經營模式
個體經營模式又分為當地農民投資個體經營和城鎮企業老板投資個體經營兩種模式。
一是當地農民投資個體經營。主要以農民個人或家庭為單位開展旅游接待,這種經營模式適合開展家庭旅館、餐飲、農副產品、手藝品等旅游服務項目,他們除了為旅游者提供食宿外,還可為其提供參與農村勞作和挑夫、向導、講解等服務。因投資少、經營靈活,農活和旅游服務可以兼顧,是農民開發旅游行之有效的起步方式。如柳城縣沙埔鎮景泉農莊就是該村農民藍柳屏嘗試投資農業旅游成功的例子。該旅游點年接待游客近7萬人次,年旅游收入約230萬元,2006年被評為全國農業旅游示范點。這種模式約占全區鄉村旅游點總數的五分之一左右。
二是城鎮企業老板投資個體經營。這些投資者原先經營著自己的一份產業(如房地產、培育果木種苗、或做生意有了較好地積累等),從中拿出一部分投資旅游項目并直接參與經營。如全國農業旅游示范點北海田野科技種業園、桂林臨桂縣劉三姐茶園等。
2.股份集資模式
股份集資模式一般以鄉村為單位,或若干個家庭(個人)自愿集資、出資源、出勞力,組成產權明確,資產、責任與利益相關聯的聯合開發、自主經營的旅游區(點)或旅游企業(如有限公司等)。這是一種具有集體所有制性質的企業形式,實現了資金、人力和智力的結合,具有一定的規模和實力,是引導農民共同致富的有效形式。如廣西農業旅游示范點賓陽蔡氏書香古宅、融水縣四榮鄉田頭村等。
3.公司+農戶模式
公司+農戶模式是指具有旅游特色的村鎮,通過引進有經濟實力和市場經營能力的企業,進行公共基礎設施建設和環境改善,以重點旅游景區為核心,把旅游景區的部分服務功能分離出來,指導周邊和旅游區內鄉村的農民參與旅游接待和服務,形成具有濃郁特色的鄉村旅游產品,吸引和招徠國內外旅游者。公司與農戶各司其職、各有所為、各得其利,既解決了資金來源,又能使較少資金得到有效地利用。
這種模式把城市旅游企業的資金、市場和經營管理人才與鄉村中的景觀資源、人力資源和物產資源結合起來,是城鄉結合、旅游支農的一種新形式,亦是統籌城鄉旅游互動的一大創造。如桂林旅游發展有限公司與龍勝龍脊的平安壯寨、黃洛紅瑤村寨的合作;龍勝森林旅行社與龍勝鎮金車村的合作,桂林蝴蝶谷景區與當地瑤族村寨的合作等,均為此類經營模式的成功范例。
4.綜合開發模式
綜合開發模式是指以具有豐富旅游資源、交通通達條件較好,又有一定經濟發展基礎的鄉村為依托,縣、鄉政府有組織地引導農民經營戶按照統一規劃和建設要求,利用當地生態、民俗、建筑、人文等旅游資源,有組織、有規范地進行旅游經營與服務。如全國農業旅游示范點恭城紅巖瑤族生態新村、南寧楊美古鎮、欽州靈山大蘆村等。
二、廣西鄉村旅游開發模式的選擇建議
改革開放以來,公司組織中當屬有限公司發展最早、最快,這當然受益于自1979年始陸續頒布的《中外合資經營法》、《私營企業暫行條例》、《有限責任公司規范意見》以及1993年《公司法》對有限公司程度不同的調整。盡管如此,有限公司的若干實務問題并未完全得到解決,本文試擇其若干結合國外相關立法例略作探析如下。
一、公司章程的記載事項
公司章程是由股東訂立的記載公司組織規范和行為規則的書面文件,是公司各成員意志趨同的法律記載,是聯系成員于一起的紐帶。章程之于公司及其成員(股東、董事、監事、經理)具有規范性功能,對于一般人具有公示性功能,對于政府具有(管理監督上的)準據性功能,因而章程合法訂立是公司設立必不可少的條件。
根據《公司法》第19條、第22條規定,有限公司的章程應由全體股東共同制定(實務中,可由律師受托起草,而后經全體股東一致同意),并應記載下列事項:(1)公司的名稱和住所;(2)公司經營范圍;(3)公司注冊資本;(4)股東的姓名及住所;(5 )股東的權利和義務;(6)股東的出資方式及出資額;(7)股東轉讓出資的條件; (8)公司的機構及其產生辦法、職權、議事規則;(9 )公司的法定代表人;(10)公司的解散事由與清算辦法;(11)股東認為需要規定的其他事項。
筆者認為,就實務上而言,有限公司章程尚需記載如下:
1.股東定期會議的期次及一般事項的決議規則。有限公司的股東會議分為首次會議、臨時會議和定期會議三種。前兩種會議在《公司法》中已有詳細規定,而股東定期會議則須由章程根據公司實際情況作出明確規定。一般情況下,章程可規定公司于每個營業年度終了時召開定期會議,以便聽取上年度經營狀況的報告,決定利益分配,安排下年度經營中的重大問題或者進行董事會換屆選舉事宜。章程也可根據股東人數多少規定每半年或每季度甚或每月召開一次定期會議。一旦章程作出規定,公司應依規定執行。
股東會決議可分為普通決議和特別決議。特別決議是就法律規定的特定事項,例如增加或減少注冊資本,合并、分立、解散、變更公司形式,修改章程等所作出的決議,依公司法規定須經代表2/3以上表決權的股東通過。而普通決議是就一般事項所作的決議,其表決規則和表決程序,公司法并無規定,則須由章程作出規定,一般以有表決權的半數以上或者過半數通過即可。
2.董事的任期及董事長、副董事長的產生辦法。《公司法》第47條規定:“董事任期由公司章程規定,但每屆任期不得超過3年。 ”可見,董事的任期應由章程在3年以內確定,可為3年,也可為1年或2年。董事任期制是保證公司管理機構勤于職守、充滿活力和新陳代謝的前提,是防止董事懶惰、揮霍和浪費的措施之一,也是保證優秀管理專家脫穎而出的必要機制之一。因而,章程所定之董事任期屆滿后,股東會即應著手改選。就實務上而言,章程不妨進一步規定:(1 )董事任期屆滿而董事會未完成召集股東會改選董事事宜時,董事應延長其任期至改選后之董事就任之時;(2 )董事任期屆滿而董事會怠于召集股東會議改選的,代表一定表決權(如1/4以上)的股東或者監事等可要求或提議董事會于限期內召集股東會。董事會無正當理由拖延召集的,代表一定表決權的股東或監事可自行召集股東會進行董事改選。
關于董事長、副董事長的產生辦法,章程可根據公司實際以及股東意愿作出規定,實務上至少有以下幾種方案可供選擇:(1 )股東會選舉產生董事時,同時直接選舉產生董事長和副董事長(副董事長不是必設職位,設置與否,應由章程事先確定);(2 )由股東先選舉產生董事會,而后由董事會從其成員中推選出董事長和副董事長。推選規則至少應為過半數當選,這是董事長獲得多數董事擁護以順利行使職權所必需的;(3)按股東出資比例大小確定, 出資比例最多的股東出任董事長,如需產生副董事長,依次推之;(4)采取股東輪流擔任的辦法。公司章程在作出上述選擇時,必須充分顧及董事長、副董事長這些實際人選能否適任這一事實。
3.就股東向非股東轉讓出資作出決議時,股東表決權的分配辦法。《公司法》第35條第2款規定:“股東向股東以外的人轉讓其出資時,必須經全體股東過半數同意;不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資……”《公司法》第41條則規定:“股東會會議由股東按照出資比例分配表決權。”
對于有限公司股東表決權的分配,國外立法多無限制,以投資比例分配或以人頭分配均無不可。但我國《公司法》第41條顯然突出了有限公司的資合特征,明確規定按出資比例分配表決權。而依前述第35條第2款規定之字面含義,又易生按人頭分配表決權之嫌。 故究竟如何分配,應由章程進一步明確。筆者認為,有限公司本身即是集人合性特征與資合性特征為一體之公司,如何分配股東表決權完全沒有必要由立法作出強行規定,公司可參照股東人數之多寡以及各股東出資額之差距大小,根據股東意愿由章程作出合乎實際的選擇。比如,如果嚴格按照立法規定按出資比例分配表決權,假定公司有A、B、C、D四個股東且A 之出資占全部出資之過半數,則A之轉讓出資僅須由A一人同意即可完成。反之,如果嚴格按人頭分配表決權,則A即使有過半數之投資額, 也不能起決定性作用。前種情形如何體現多數小股東之意愿和利益,后種情形如何保護少數大股東的利益,不妨可允許章程既從人數又從出資額兩方面作出比較平衡的規定。
4.代表一定表決權之股東或者一定數量的董事或者監事可否直接召集臨時股東會議。《公司法》第43條規定,股東會會議由董事會召集,董事長主持。代表1/4以上表決權的股東、1/3以上董事或者監事,可以提議召開臨時會議。但對于上述有提議召集權的人員提議召集而董事會不召集或拖延召集時怎么處理,公司法并無明文規定。于此情形,德國《有限責任公司法》第50條規定:股份合計至少達到股本總額1 /10的股東,有權在說明目的與理由之后,要求召集股東大會。上述股東有權要求就表決事項公告。如股東的要求未被接受或是應接受其要求的人員下落不明,上述股東在說明情況后可自行召集,由此所需費用是否由公司承擔應由大會決定。日本《有限公司法》第37條第1 項規定:擁有資本1/10以上出資份額的公司成員, 可以向董事提交記載會議目的的事項及召集理由的書面報告,請求召集。該條第3 項準照日本《商法》第237條第2項規定,經前項請求以后,若未及時辦理召集大會的手續時,提出請求的股東經法院的許可后,可以自行召集。借鑒上述德、日立法,我國有限公司可在章程中規定,于法定人員提議召集臨時股東會議時,董事會應于一定期限內(如一周或兩周)完成召集,否則,提議人可自行召集;召集費用是否由公司承擔由股東臨時會議決定。
5.公司監事會中股東代表與職工代表之間的人員比例以及國有投資主體投資設立的有限公司董事會中職工代表應占的比例,也應當于章程中另外寫明。此不贅述。
二、股東的填補出資義務
我國《公司法》第28條規定,有限公司成立后,發現作為出資的實物、產權、非專利技術、土地使用權的實際價額顯著低于公司章程所定價額的,應當由交付該出資的股東補交其差額。公司設立時的其他股東對其承擔連帶責任。此即所謂股東的填補出資義務。
基于有限公司的資合性特征,股東不得以勞務或信用出資,只能以貨幣或貨幣以外的財產出資。股東以非貨幣財產出資時,應當依法評估作價并將估價結果記載于章程,評價時不得高估或低估。高估即會夸大公司信用,危及債權人利益。因而各國立法多有出資填補義務之規定。以日本為例,其《有限公司法》第14條、第15條規定,公司成立時的實物出資,以及約定公司成立后承受的財產的實際價格,明顯少于章程所定價格時,公司成立時的公司成員對公司負有認繳不足部分金額的連帶義務。法定應繳納或交付的出資(該法第12條第1 項規定:董事應使公司成員繳納出資的金額或提交全部旨在作為實物出資的財產)未交全時,公司成立時的董事及公司成員負有認繳或交付未繳財產價額部分的連帶責任,并且前述公司成員的義務不得免除。實際上,股東的填補出資義務既存在于非貨幣出資作價過高的場合,也存在于股東認繳的出資欠繳的場合。日本立法是這樣,德國、法國也大致如此。
我國《公司法》對股東認繳出資而未繳足的情形,一則于第10章(責任)第208條規定:公司發起人、股東未交付出資,虛假出資、欺騙債權人和公眾的,責令改正,處以虛假出資金額5%以上10 %以下的罰款;二則于第25條第2款規定, 由未繳納出資的股東向已足額繳納出資的股東承擔違約責任。
應當說明的是,一方面,股東出資作價過高從上可有兩種糾正,一是“擠出水分”,修改章程中關于作價額的記載,使之與出資實際價額相符;二是填補出資,補足差額部分。實務中能否從中任意選擇呢?我國公司法從保證資本充實可靠出發,只允許采取填補出資的辦法。另一方面,無論股東欠繳其所認繳的出資,還是出資作價過高,均可能產生連帶責任。如屬股東欠繳出資、虛假出資即進行設立登記,顯然證明各股東有主觀上的過錯,承擔連帶責任并無疑問。然而,非貨幣出資作價過高則可能并非全體股東之過錯,比如系評估機構故意或過失所為,或系提供該出資的股東與評估機構惡意串通所為,其他股東未必能知或根本不知。但是,立法設定的連帶出資填補責任并沒有對過錯與無過錯作出區分,實務中只要出現出資缺額,即推定或可視為全體股東均有過錯,應當對資本不實共同負責。
三、股東出資的轉讓
股東出資的轉讓既是股東法律地位變動的原因和根據,也是股東自益權的構成之一。基于有限公司具有人合性特征,因而為維持股東相互間的了解和依賴關系,立法對股東出資的轉讓設定了一定的限制。
我國《公司法》第35條規定,股東之間可以相互轉讓其全部或部分出資。股東向股東以外的人轉讓其出資時,必須經全體股東過半數同意;不同意轉讓的股東應當購買該轉讓的出資。如果不購買該轉讓的出資,視為同意轉讓。股東同意轉讓的出資,在同等條件下,其他股東對該出資有優先購買權。
關于轉讓出資的條件,國外立法與我國稍有不同。德國《有限責任公司法》第15條規定,股份可轉讓并可繼承。股東轉讓其股份時,應依公證形式訂立合同,但章程可就股份轉讓規定其他條件,尤可規定轉讓應由公司批準。該法第17條還規定,部分股份的轉讓須經公司同意。公司的同意須以書面作出,并須說明受讓人具體為何人,章程可規定,將部分股份轉讓給其他股東或者將已故股東的股份分割給其繼承人時,不必經公司同意。日本《有限公司法》第19條規定,公司成員可以將其所持全部或部分份額讓渡給其他公司成員。公司成員將其所持全部或部分份額讓渡給非公司成員時,應經公司成員大會批準。于此情形,公司成員可以通過書面記載讓渡對象及擬讓渡的出資金額,請求公司批準讓渡,公司不批準時,可以請求公司另外選擇其他的讓渡對象。
我國《公司法》第111條規定, 一般股東非得其他股東過半數同意,不得以其出資之全部或一部,轉讓于他人。不同意轉讓之股東有優先受讓之權,如其不承受,視為同意轉讓,并同意修改章程有關股東及其出資額事項。特殊股東(公司董事)非得其他全體股東之同意,不得以其出資之全部或一部轉讓于他人。法院依強制執行程序,將股東之出資轉讓于他人時,應通知公司及其他全體股東,于20日內將前述一般股東之轉讓或特殊股東之轉讓,指定受讓人;逾期未指定或指定之受讓人不依同一條件受讓時,視為同意轉讓,并同意修改章程有關股東及其出資額事項。
依我國臺灣《公司法》之規定,有限公司股東的姓名及出資額是章程必須記載之事項,故出資轉讓必須修改章程,而修改章程則須依《公司法》第113條規定經全體股東同意, 與股東轉讓出資之人數要件(過半數同意)有出入而致出資轉讓后少數股東之反對,無法修改章程,故實務上只須其全體股東之過半數同意。不同意轉讓的股東如不承受轉讓視為同意轉讓,并同意修改有關股東及出資額事項,方可協調上述規定。
以上羅列之立法例,德、日立法既允許轉讓,又設定了靈活的轉讓限制條件;我國立法還對作為董事的股東之出資轉讓及法院強制之出資轉讓作了特別之規定,尤為全面,加之兼顧反對轉讓的股東于章程修改時的阻卻之虞并通過立法修改(1980年)加以克服,更加嚴謹。我國《公司法》對股東相互間及股東向非股東之轉讓分別對待,且對向非股東之轉讓不給予過于機械的限制,不失為一種的態度。但依我國《公司法》第22條第4項和第6項(章程應記載股東名稱或姓名并其出資額)、第38條第12項(股東有權修改章程)、第40條(修改章程的決議,須經代表2/3以上表決權的股東通過)之規定,實務中同樣也會產生不同意轉讓又不同意受讓而依法視為同意轉讓的股東,于章程修改股東名稱(姓名)及出資額時,投票加以反對,最終使轉讓出資受到阻卻的。因而,為克服上述問題并彌補立法上之疏忽,公司章程可事先規定:不同意轉讓的股東,應購買該轉讓的出資。如果不購買該轉讓的出資,視為同意轉讓,并同意修改章程中有關股東姓名(名稱)、出資方式及出資額的事項。
四、董事、經理的競業禁止義務
競業禁止,是指在公司中處于特定地位的人不得在公司以外從事與其所服務的公司具有營業競爭性質的活動的一項義務規則。董事、經理十分了解公司的營業狀況,一旦從事競業活動,很容易奪去公司的營業機會,尤其是在利用其特殊地位獲得情報或經營上的秘密進行競業活動時,極有可能損害公司利益。立法禁止的目的,是針對實踐中董事、經理的地位和權力不斷強化而股東大會日趨形式化這種情況,為更好地保障公司及其股東、債權人的利益而規定的。
競業禁止并非我國立法所獨創。日本《有限公司法》第29條即規定,董事為自己或第三者從事屬于公司營業類別的交易,應向公司成員大會公開其交易的重要事實并獲得批準。前項批準應依據第48條規定的決議(全體股東半數以上,持有全體股東表決權3/4以上的同意)。董事違反前項規定,為自己從事交易時,公司成員大會可將其視為是為公司所為。前項規定的權利,自交易之日起一年之后消失。我國臺灣公司法也有董理、經理競業禁止義務之規定。
我國立法首次對競業禁止義務之規定見于1983年9 月制定的《中外合資經營法實施條例》,該條例第40條第4 款規定:總經理或副總經理不得兼任其他組織的總經理或副總經理,不得參與其他經濟組織對本企業的商業競爭。這一規定有兩個特點:一是它規范的對象不包括董事;二是它將競業禁止與兼業禁止一并規定。
我國《公司法》第61條規定:董事、經理不得自營或為他人經營與其任職公司同類的營業或者從事損害本公司利益的活動。從事上述營業或活動的,所得收入應歸公司所有。
一次法律適用都需要解釋幾乎已成為當下學術界的“共識”。然而,法律解釋的普遍性論題根源于過于寬泛地界定了法律解釋的含義,或者源于在法律解釋問題上存在著一些含混的或錯誤的認識。這些錯誤的認識所帶來的后果是不能清晰地將法律解釋與其他法學方法區別開來,可能對司法實踐造成負面影響。為了避免這些不利后果,應當重申法律解釋的明晰性原則,強調法律解釋作為一種澄清文義的活動只有在法律規則不清晰時才有必要,以使這一特殊的法律方法得到更好的運用。
首先需要妥當理解法律解釋的含義。鑒于法律概念含義的界定應當滿足“使所討論之問題便于理解”以及“具有清晰性和可操作性”兩個條件,法律解釋是指對法律規則文義的澄清與確定。
法律解釋的普遍性觀點認為,法律規則從來沒有清晰過,因此需要對其進行普遍的解釋。這一命題并不成立。其一,雖然我們可以設想規則適用存疑的情況,但在現實司法實踐中它是否被提出是另一回事。其二,在許多明確的案例中,適用規則無需參考目的。其三,雖然清晰規則與不清晰規則之間的界限并非涇渭分明,但這并不影響我們在一些具體的情形下判斷某個規則是否清晰。
還有觀點認為,清晰的規則的適用同樣需要解釋,因為在規則與事實間存在一個邏輯缺環,需要解釋予以彌合。事實上,主體為了彌補邏輯缺環而將規范適用于現實的行為,并不是解釋,而是判斷。判斷是一種歸類性的活動,而解釋是一種澄清性的活動。解釋只是復雜情形下人們進行判斷的先前步驟,因此規則與事實之間的邏輯缺環不能依靠解釋加以彌合。