法學碩士論文精選(九篇)

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第1篇：法學碩士論文范文

撰寫碩士和博士學位論文的方法

第一， 了解自己研究對象的一般性問題以及直接跟自己的研究主題相關的原始文獻資

料。（注意：原始資料和參考資料完全不同）

第二， 查找文獻資料：確定文獻的出版日期、版本、年代、頁碼和作者信息等收集全

面。

第三， 撰寫研究計劃。注意根據資料提出研究問題，并試圖根據這些材料來對所提出

的問題進行回答。

第四， 材料分析：對材料背景進行分析。比如：你所研究的原始神學材料是在什么情

況下寫出來的？寫作的過程和程序怎樣？作者當時的思想世界是怎樣的？這些

分析所得出的結論會深刻地影響你對材料的分析和理解。

第五， 深入研究原始材料：仔細閱讀原始材料，可以從不同的方面多角度對其進行分

析。

第六， 原始材料的分析：這里要注意“系統和內在”的分析方法，注意主觀跟客觀的

區別。分析中要注意材料內容的四個層次性。其一是單獨概念的分析：分析某

個概念在原始文獻材料中出現的頻率，重要性和地位。分析這個概念及其配對

的概念和它們之間的核心關系（如信仰論、信仰和信任、相信的關系），古典神學和哲學的概念及其在文獻材料中的使用，以及在意義上互相接近的概念，注

意，如果該概念的使用不同于普通的情形，應該把這種特殊性分析出來。其二，

單獨論斷的分析：文獻材料中的論斷是什么？這個診斷是清楚的還是含糊的？

這個論斷是作者本人的觀點，還是他對其他人觀點的描述？這個論斷是一個強

烈還是柔弱的觀點？這個觀點是作者生活的環境里是正常的觀點嗎？這個觀點

怎樣跟古典哲學和神學的解決途徑結合在一起？這個論斷的表述中包括根據嗎？如果有根據，那是什么樣的根據？其三，是論證的分析：原始文獻材料中包含

了什么樣的論證？這些論證是如何以論據的材料來證明論題的？作者是從哪里

找到自己的論據的？作者是用什么樣的論證方法？論證有系統性嗎？這些論證

有正確的起點和理論前提嗎？論證的因果關系符合邏輯嗎？不同的論證之間有

矛盾或沖突嗎？其四，先見（即出發點、背景假設和理論前提）的分析：作者

把自己的思想建立在什么樣的哲學和神學傳統（本體論、認識論、解釋學或語

言哲學）之上的？這個整體結構能怎樣幫助人們對術語和論證進行理解？注意，并不是所有的學者都把自己的思想建立在連貫的哲學傳統之上，（若研究者能指

出這一點并且加以證明，這本身也就是系統神學分析的成果了）。一般情況之下，基本理論的前提和假設起點可以從材料的字里行間表現出來（即可以從論證和

語境中分析出來）

第七， 大綱提要

第八， 撰寫初稿：先為每一章勾畫輪廓大綱，清楚注明如何在每個小節按照邏輯進行

論述，以達到每章能夠涵蓋所需要的部分。注意章節轉換時的銜接問題，在轉

換時應該有內在的邏輯性和外在的銜接橋鏈的形式。必須要確定的是，你的分

析是真正建立在原始材料之上的。在每章每節進行轉換之前，要進行小結。

第九， 從事研究和寫作。特別注意你的論證、主題的邏輯性分析、層層遞進分析論述

和自然的表述風格。需要注意的是，系統神學界公認的和普遍接受的觀點不要

你再次進行論證。注意，你不能簡單地以你自己的主觀觀點來批駁或支持你所

研究的學者的觀點，你必須通過概念、論斷、論證或前提的分析解剖提出證據

來，向讀者證明你所研究的學者的學說是如何可信或如何站不住腳的。論述要

力求明確和簡潔。

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第2篇：法學碩士論文范文

【關鍵詞】大學物理 演示實驗 專業發表碩士論文 

【中圖分類號】G642 【文獻標識碼】A 【文章編號】1674-4810（2015）12-0042-02 

大學物理是高等學校理工科各專業學生一門重要的通識性必修課。新形勢對大學物理教學提出了新要求：增加物理演示實驗，數量不少于40個，并且要逐年增加；演示內容要與科學技術接軌，使科學技術的進步成果滲透到傳統的經典物理課程中。演示實驗區別于傳統物理實驗，它可讓學生直觀感受到物理現象，奇妙的物理現象可激發學生的興趣，由現象主動探求其原理，再在教師的積極引導下培養學生的創新意識和創新能力，適應社會對人才提出的新要求。 

一 大學物理演示實驗的開設 

我校于2012年開始籌建大學物理演示實驗室，2014年春季投入使用。演示實驗涵蓋力學、熱學、光學、電磁學及分子物理學6類近70個實驗，分6個學時開設，通過學生親身感受的方式，引發學生好奇心，了解其中的物理原理，對提高學生探索興趣，激發創新意識，活躍課堂氣氛有非常好的效果。教師們也在近一年的教學實踐過程中摸索，盡可能挖掘實驗室的潛能，優化利用。 

1.選擇的實驗儀器要模塊化 

近年來高校選擇的實驗儀器越來越集裝化，將多個實驗安排在一個系統的一體化設備中，這樣的設備性價比高，并且易于維修，學生通過一套這樣的設備就可以完成多個實驗。但是這樣的設備只能通過改變數據，得出相應的數據結果，學生由輸入輸出的數據總結其中的規律，對設備的內部結構、原理、運作過程等一概不知，使學生探索的積極性受挫。若要讓學生從實驗課中培養探索、創新、知識系統化的能力，就必須將實驗儀器盡可能地模塊化，了解每部分的結構、原理及模塊之間的協同工作，實在不能拆解的模塊也要通過教師講解，采用多媒體等多種手段使其直觀化，最好整個實驗由學生用這些模塊親手搭建而成，充分理解整個實驗的每一細節。在教學過程中我們看到這樣的儀器不僅能達到我們預想的效果，而且部分學生還能將實驗儀器靈活運用在其他實驗中，學生根據原理及目標設計實驗過程，眾多儀器任其搭配，若是結論與實際有所偏差，教師引導學生分析原因。這是對學生是否了解儀器、理解原理最好的考查，也對學生的學習、探索能力有較好的培養。 

2.實驗內容要層次化 

我校在建立大學物理實驗室時，根據實驗內容將實驗儀器分在三間不同的實驗室，代表三個層次：體驗性、操作性和創新性。（1）體驗性實驗室的開放面向全校大一新生，學生主要以參觀、體驗為主。與教材內容緊密相關的實驗，教師可申請將相關儀器帶到課堂進行講解，其余實驗可在學期末參觀，從教學結果看，學生對這些實驗現象表現出濃厚的興趣，能主動問及其原理，部分學生還能提出改善性想法，對培養學生的物理興趣有較大幫助。（2）操作性實驗室的開放面向理工科各專業，是基于大學物理教學內容的探索性課程。學生通過現有的實驗條件自行探索，完成數據測試，并得出結論。教師在其過程中重點考查每個學生的動手操作能力，鼓勵學生動手完成實驗內容，給予積極的引導。（3）創新性實驗以PASCO物理實驗為主，是創新設計性課程，面向少部分學生開放，由教師根據學生情況挑選學生參與，有興趣的學生也可通過選修課形式參與。學生通過實驗儀器進行個性化設計，最后以結論或論文形式完成課程考核。 

二 演示實驗室的有效利用 

除用于課堂基本教學外，演示實驗室的功能還可根據學校情況加以利用，充分挖掘其潛能。 

1.利用實驗室平臺，參與相關競賽 

現在很多高校都在進行演示器材的自制和設計，一方面學生能使用自主設計的儀器實驗，他們內心產生的自豪感和成就感是極其強烈的；另一方面學校利用物理平臺參與相關競賽，可以帶動教師和學生共同參與研發新儀器，學生也能從中找到目標，可以有效地提高興趣和成就感。 

2.建立廢舊儀器實驗室 

學校每年都有不少儀器被淘汰，將這些廢舊的儀器集中起來，以公共選修課的方式面向全校學生開放，學生可以利用課余時間來實驗室進行儀器拆卸、探索、組裝、改進等活動，有助于培養學生的自學能力和動手能力。在這個過程中，學生能完善的不僅是大學物理知識，更是對后期多門專業課程的學習有較大幫助。不少學生不僅能將部分模塊加以利用，還能進行儀器重構，雖然技術不夠純熟，但是學生在這個動手、動腦的過程中收獲到的成功體驗將使他們終身受益。 

三 完善考核制度 

為了較好地評估教學效果需對學生進行考核。傳統考核方式是交實驗報告，但帶來的是學生對實驗過程不夠重視、抄襲等問題。為保證考核的科學性，要注重實驗過程考核，我校學生的實驗操作分占總成績的40%，除此以外，增加問答考核。問答考核的模式分口頭和書面兩種，為保證學生的積極性，所問問題不宜太難，但也要確保所提問題學生必須通過思考、討論、總結后才能得到答案。另外，由于學生現在獲取資料的方式很多，抄襲的可能性很大，因此問題的個性化非常重要，既要保證學生不會直接查閱到研究結果，也要讓每個學生的研究方向不同，避免同班同學之間的互相抄襲。 

第3篇：法學碩士論文范文

浙江大學法學專業公司與金融法方向（同等學力）

申請碩士學位課程 招生簡章

經濟的全球化，使得金融業在國家經濟生活中的重要性日益上升，也使公司與金融法成為各國法律體系中最重要的組成部分。金融業是一個以規則運行為特征的特殊產業。實踐證明，經過高素質法律訓練的人尤其適應該行業的競爭與生存，因此，法律人往往會從事該行業工作，已經具備其他專業知識背景的人員，如實現與法律專業知識的復合，成為復合型高端人才，則優勢凸顯。具備傳統法律知識的人員，對于專業很強的公司與金融法律也有知識轉型、更新和提升的需要。

浙江大學法學院為應對這種社會需求，特開設公司與金融法碩士課程班，綜合浙江大學法學院和國內高校、研究機構及金融管理實務部門的優質資源，為學員提供碩士層面前沿熱點國內外公司與金融法律知識，使學員的公司與金融法理論和實務能力得到跨越式提升。

【課程對象】

公司、證券、銀行、保險、信托、期貨、擔保、貸款公司等相關行業人員；公安、法院、檢察院、律師事務所及仲裁委等公司與金融法律從業者；政府金融辦、人民銀行等“一行三會”監管官員。

專業背景不限，免試入學。

【課程設置】

法理學、法學前沿、碩士生英語、民法總論、物權法學、債權法學、商法、金融法、票據法、公司法、股權投資法、證券期貨法、保險法、銀行法、投資基金法、信托法、國際金融法、金融刑法、行政法（金融監管）、房地產法、民事訴訟與仲裁、貨幣金融專題、證券投資專題。

富有特色的實戰案例教學，理論與實踐相結合，知識與能力并進。

【學習時間】

1年半，雙休日學習。

【證書頒發】

經考核合格后頒發浙江大學同等學力申請碩士學位人員課程班結業證書。符合條件，通過考試和碩士論文答辯可獲得浙江大學法學碩士學位。

【課程費用】

學費：21000元。

書本費：1000元。

教學地點：浙江大學之江校區

【聯系電話】　010-51656177 010-51651981

【免費直撥】 4000,716,617

第4篇：法學碩士論文范文

基金項目：大連民族大學碩士專業學位研究生教改項目“卓越法律人才教育培養計劃下法律碩士實踐教學的探索與實踐”的階段性成果。

進入21 世紀以來，我國高等法學教育快速發展，體系不斷完善，培養了一大批優秀法律人才，為我國經濟社會發展特別是社會主義民主法制建設做出了不可替代的重要貢獻。但我國高等法學教育還不能完全適應社會主義法治國家建設的需要，社會主義法治理念教育還不夠深入，培養模式相對單一，學生實踐能力不強，應用型、復合型法律職業人才培養不足。實際是法學畢業生對法院、檢察院和律師事務所的實際運作方式缺乏了解，缺乏對具體案件進行分析和解決案件實際問題的能力，缺少必要的法律職業技能訓練，教學實踐不到位。教育部、中央政法委員會2011 年出臺了《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》，指出“提高法律人才培養質量成為我國高等法學教育改革發展最核心最緊迫的任務”，“培養應用型、復合型法律職業人才，是實施卓越法律人才教育培養計劃的重點”，強調要適應多樣化法律職業要求，強化學生法律實務技能培養，提高學生運用法學與其他學科知識方法解決實際法律問題的能力，促進法學教育與法律職業的深度銜接。教育部部長袁貴仁也指出，“教育部和中央政法委將深入實施卓越法律人才教育培養計劃，堅持‘寬口徑、厚基礎、提能力、多樣化、強協同’，創新法治人才培養模式，著力增強法治人才的思想政治素質和社會責任感”。[1]

一以職業能力為導向的實踐教學能夠更好地實現法律碩士培養目標

專業學位研究生教育具有職業性的本質屬性，是一種高層次的職業教育。[2]法律碩士是專業學位之一。法學碩士的培養目標是以教學、學術、實務多方面為指向，而法律碩士則是以致用、實務為指向。專業型碩士相對于學術碩士培養最大的特色是培養現在市場緊缺的應用型人才，職業實踐技能培養是專業碩士培養過程中的一個十分重要的環節。[3]關于法律碩士教育，國務院學位辦對各類法碩設定的培養目標分別是：全日制非法本法碩———“為法律職業部門培養具有社會主義法治理念、德才兼備、高層次的復合型、實務型法律人才”；全日制法本法碩———“為法律職業部門培養具有社會主義法治理念、德才兼備、高層次的專門型、實務型法律人才”。首先，卓越法律人才培養計劃與法律碩士的培養目標與專業實踐的基本功能天然地吻合。法律碩士教育在于培養高層次、復合型、實踐型的法律人才，具有顯著的職業教育特點，實踐教學的內容要求高，時間長，而專業實踐產生的原因之一，正是出于對傳統學院式教育難以滿足法律職業的需要而創新的結果，它是職業性法律教育的典型。專業實習的實踐性，吻合了法律碩士的培養目標。實踐教學是法學教學的重要環節，在法學教學中發揮著十分重要的作用。它不僅有利于提高學生對法律理論和法律制度的理解與掌握程度，而且有利于培養學生的法律職業能力和創新能力，適應法學教育目標和人才培養目標的要求。[4]其次，法律碩士生源背景有利于開展專業實踐。法律碩士生在學習法律前已經獲得了法學或法學之外的本科學位，而且在本科階段已經進行過專業實習和見習，具備了一定的實踐基礎，積累了實習經驗，他們的認知能力、學習能力和社會常識都大大提高，能動性和活動能力要比本科生更強。相比較于法學本科生和法學碩士研究生，法律碩士生在開展專業實習方面具有相當明顯的優勢。第三，具有法律碩士招生資格的高校一般都有較強的法學實力，普遍建立了專業實習和實踐基地，為開展法律碩士專業教學奠定了良好的基礎。

二專業實踐平臺建設與專業實踐價值

法律碩士培養目標和要求與“卓越法律人才教育培養計劃”具有內在的一致性，而且兩者都強調法律教育與法律職業的有機結合，法律碩士教育是體現“卓越法律人才教育培養計劃”目標和要求的主要載體。建設法學教育實踐平臺，加強與實際工作部門的密切聯系，是卓越法律人才培養計劃的著力點和突破口。專業實踐教學基地是學生了解社會、參與實踐的重要途徑，是第一課堂的有效延伸，建設好校內外實踐基地，完善實踐教學平臺，是培養法學專業學生實踐素養、提高他們實踐能力、實現應用型人才培養目標的重要保障。[5]首先，校內實踐平臺是實踐教學的基礎。校內實踐教學場所，如模擬法庭、法律診所、法學援助中心可以確保案例研習、法律談判、模擬法庭演練、法律援助開展具有模擬化場景和現實空間。其次，積極拓展校外實踐教學基地。校外實踐基地能夠使學生的法律實踐具有一個真實的環境狀態，使得學生們在這樣的環境中去理解法律、運用法律，培養初步的具有運用法律和知識的技能。第三，落實雙師互聘舉措，推動法學理論與法律實務深度對接，形成合力協同培養機制。“卓越培養計劃”提出要探索“高校———實務部門聯合培養”機制，加強高校與實務部門的合作。培養單位與法律實務工作部門之間應緊密合作，密切配合，著力增強實踐能力，推動專業學位與職業資格有機銜接，努力在提高法律碩士教育質量和人才培養使用效益方面邁上新臺階。體現在實踐教學中就是要組建專兼職結合的“雙師型”實踐教學隊伍，共同制定實踐教學方案，共同承擔實踐教學課程，共同指導學生實習實訓。學校定期選派教師到實務部門掛職鍛煉，實務部門定期選派有經驗的業務骨干來學校指導，使學生在真實的司法實踐活動中學習。

實踐基地能夠為法律碩士提供獲取直接的、第一手經驗，演練解決社會問題所必要的技能的實戰機會；為學生如何從經驗中學習和如何獲得技巧提供了理想平臺。專業實習涵蓋的實踐性、技能性以及真實的辦案環境十分符合法律碩士培養目標的要求，法律碩士教育的目標和特點有利于開展專業實踐，法律碩士教育的發展歷程和特色決定了開展專業實踐具有先天的優勢條件，因此，專業實踐具有課堂學習不可替代的作用。彌合法學院理論教育與實踐間的差距，彌補課堂教學偏重理論講授的不足。對學生所學的各種實體法和程序法進行融會貫通，較好地體現理論教學與職業訓練相結合，彌補法學教育存在的職業訓練不足的缺陷。激發學生專業學習的積極性和主動性。對教師改進教學方式，提高教學水平和能力產生促進作用。

三法律碩士專業實踐的目標、規劃與方案

（一）專業實踐目標

法律碩士專業實踐旨在按照法律碩士培養目標對高素質法律人才的要求，結合卓越法律人才培養計劃的項目任務，把法律碩士的實踐教學貫穿于法律人才分類培養、高校實務部門聯合培養、強化法學實踐教學環節、高校與法律實務部門人員互聘等全過程進行規劃、設計和管理，并在實踐過程中注重過程管理，加強學生職業意識、職業倫理教育，增強學生服務社會主義法治國家建設的責任感和使命感。通過專業實踐，使學生在法律職業思維、職業語言、法律知識、法律方法、職業技術等方面達到法律職業從業技能的要求，確保法律碩士在實踐過程中切實增強實務能力：面對社會現象和案件，能夠運用職業思維和法律原理來觀察、分析、判斷和解決；較熟練地運用法律術語；較全面地掌握基本的法律知識與法學知識；較熟練地掌握和運用非訴訟法律事務以及法律事務的組織與管理；有起草規范性法律文件的一般經驗。

（二）實踐規劃、方案與具體內容

1 實踐教學與專業實習實務融通，校內校外相結合。法律碩士的實踐教學時間為1 年，遠遠長于本科生，有利于機動靈活地安排實踐教學。由于實踐教學內容的復合性，可考慮不嚴格劃分法律文書、法律談判訓練與專業實習的過程，而是將不同階段有機融入到整個實踐過程中。同時充分利用學校現有資源，加強校內實踐環節，搞好案例教學，辦好模擬法庭、法律診所等。嘗試引入“個案全過程教學法”，即教師精選案例，分階段將個案的相關材料全部發給學生。學生根據這些案件材料，去了解研究案件事實，并在此基礎上查找和研究相關法律規定甚至類似案件的處理，確定案件的訴訟策略，撰寫相關法律文書，參與小組和課堂討論甚至模擬法庭的辯論、教師的點評等活動的授課方式。其目的是讓學生以職業律師的思維方式，對案件進行全局性、整體性、綜合性的分析與思考，從而加深學生對整個部門法理論和法律問題的理解與運用。[6]

2 實習地點的選擇與輪換。實習地點不固定，安排學生在法院、檢察院、律師事務所、法律援助機構、公證處或司法等實務單位或政府法制部門、企事業單位法律工作部門實習定期輪崗，幫助學生自覺實現角色轉換，熟悉不同司法部門和不同法律工作部門的工作流程、方式方法、任職要求，提高法律碩士的職業素養。

3 校內外導師的具體安排。在實踐教學中，不斷加強與深化高校與實務部門的合作，共同制定培養目標，共同設計課程體系，共同組織教學團隊，共同建設實踐基地。校外實習單位指導教師與校內的學業導師分工合作，密切配合，以法明案，以案釋法，促進實踐能力與理論水平共同提高。在實踐過程中有的放矢，指導和幫助學生發現和提煉學位論文素材。法律碩士論文內容應著眼實際問題、面向法律實務，重在反映學生運用一定的理論與知識綜合解決法律實務中的理論與實踐問題的能力。提倡學生在實踐過程中發現與提煉問題，采用案例深度分析、研究報告、專項調查等形式完成畢業論文。

4 實踐教學的具體內容。我們在安排法律碩士實踐的具體內容方面，主要有以下幾點：⑴頂崗上班。安排實踐的法律碩士生必須按照各實踐單位的要求準時上班下班，并遵守各單位的規章制度，服從各單位指導教師的要求。主要讓學生了解實務部門的工作狀況、工作環境和工作流程。⑵擔任書記員或律師助理的部分工作。在實習單位指導教師的帶領下工作，如整理案卷，歸納案件的爭議點，歸納證據疑點，參加提審或者會見被告等。主要讓學生親力親為，親身體會辦理案件的過程，而不再是辦理案件的旁觀者。⑶觀摩開庭、旁聽或參加法官、檢察官、仲裁員或律師的案件討論。在法院、檢察院、仲裁委和律師事務所實習的學生，隨實習單位指導教師多輪次觀摩、旁聽開庭，了解案件審理的全過程；隨檢察官提審犯罪嫌疑人，或者隨律師會見被告、會見當事人。實習過程中學生與實習單位指導教師密切接觸和交流。讓學生了解案件辦理的真實過程，體會將學過的法律綜合運用于實踐的法律操作技能，并獲得指導教師的寶貴經驗。⑷記實習日記和交流。要求學生記實習日記，將實習的所見所聞所想寫成書面日記。實習日記與最終的實習報告一起，作為評判實習成績的主要依據。

鼓勵同學間對實習中遇到的問題發表意見，暢談實習的感受。在實習、交流、暢談中，深化對法律的理解，對法律實踐活動的感受得到提升。⑸實習鑒定和實習報告。實習結束時，各實習單位要給每位實習的學生出具實習鑒定，對學生實習期間的表現，包括態度、責任心、專業水平和能力等方面作出評價。實習結束回校后，每個學生要提交一份不少于5000 字的實習報告，對自己的實習進行總結。⑹實習成績評判。由學校指派的帶隊教師，根據實習日記、實習單位的鑒定和實習報告的綜合評定，給出每位實習學生的實習成績。⑺模擬法庭。在校內，以法律碩士為主體，開展模擬法庭活動。吸收廣大本科生參與，由法律碩士加以具體安排和指導。⑻診所教育和法律援助。具體由兼職從事律師的指導教師負責，課堂教學圍繞相關案件，采取提問、討論、模擬、反饋等方式，在互動交流中，讓學生自己獲得事實和法律上的認識和判斷。課堂外，學生在老師的指導下，為弱勢群體提供實實在在的法律幫助，自主完成案件的任務，對案件的全過程負責。⑼法制宣傳。組織法律碩士，在3·15 消費者權益保護日、12·4 國家憲法日積極開展法制宣傳活動，解答廣大同學和社會群眾的法律問題，宣傳普及相關法律知識和常識，弘揚法治精神，同時也培養法律碩士熱心公益、服務社會、以所學所知所能回饋社會的責任感和使命感，提高法律碩士全面適應法治國家、法治政府、法治社會建設需求的素質能力。

參考文獻

[1]袁貴仁.創新法治人才培養機制[R].人民日報，2014-12-12.

[2]高鴻.改革專業學位研究生培養模式完善高層次應用型人才培養體系[J].中國職業技術教育，2014（21）.

[3]李祥，何月順.基于校企結合的專業碩士職業實踐技能評估體系與平臺構建研究[J].職教論壇，2014（29）.

[4]董紅，王有強.法學實踐教學模式探討[J].中國成人教育，2013（23）.

第5篇：法學碩士論文范文

【關鍵詞】預約合同；本約合同；商品房認購協議定金

在生活中小到外出吃飯預定桌子，大到買房簽的商品房認購協議，我們簽訂的預約合同無處不在十分普遍。但是我國法律對于預約合同的重視程度顯然欠缺，直到2013年最高人民法院《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第2條中才首次提到了“預約合同”，認為預約合同包括了約定在未來一定期限內訂立買賣合同的認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等。再加上2003年最高院《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第4條關于違反商品房認購協議等的定金責任，以及第5條關于商品房認購協議等符合商品房買賣合同主要內容的即認定為商品房買賣合同的規定，也不過三個條款。對于如何認定預約合同、預約合同的法律效力、違約責任均未作具體規定。

一、何謂預約合同

有關于預約合同的定義，不同法系不同學者的定義均不一樣，英美法系國家一般認為預約是不受約束的協議，大陸法系國家認為預約合同是獨立于本約而存在的合同。我國學者對于預約的定義也不一樣，總的來說，筆者認為，預約合同應是當事人雙方預先約定在將來某一期限內訂立合同的合同。而將來在某一期限內要訂立的合同就是本約合同。換言之，預約合同就是在訂立本約合同前的磋商階段簽訂的一份具有促進和保障雙方當事人繼續就本約合同達成合意的合同。

實踐中在交易前的磋商階段當事人雙方可能會簽訂預訂協議、意向書、備忘錄等文件，無論這份協議被如何命名，這些協議只要具備了預約的條件才能被認定為預約合同。筆者認為預約合同至少要符合以下條件：第一，就預約合同的最終目的來看，必須包含訂立本約合同的目的，而不能簡單只有繼續磋商的目的，并且要在預約合同中明確表達出來。但是這并不意味著訂立了預約合同就必須簽訂本約合同，兩者還是有本質區別的。第二，既然預約合同要明確訂立本約合同的目的，那么預約合同的內容就包括了雙方當事人不單要負有以誠信原則為基礎的磋商義務，還負有訂立本約合同的義務。并且預約合同的內容要確定，根據《合同法》總則中的規定合同內容必須具備當事人及標的，在預約合同中還需要具備在未來一定期限內訂立本約合同的意思表示。第三，大部分的預約合同都會約定定金，如果當事人均同意約定定金表明雙方已經具有訂立本約合同的意思。雖然不能說沒有約定定金的協議就不是預約合同，但是有約定定金擔保在未來簽訂本約合同的協議就能判斷其是預約合同。第四，預約合同要受到《合同法》及相關法律法規的保護和約束，如有違約要承擔違約責任。但是不具備預約條件的意向書、備忘錄等則不需要承擔違約責任，只是有可能承擔締約過失責任。

二、預約合同與本約合同的關系

關于預約合同與本約合同的關系，學界已經有許多不同的觀點。總結來說主要有：第一，“合同更新說”。此觀點認為預約合同是獨立合同，本約合同的簽訂更新了預約合同。合同更新即以新的合同債權債務關系代替舊的合同債權債務關系，消滅舊的債權債務。但是本約合同與預約合同并不是新的合同關系代替舊的合同關系，而是本約合同的簽訂標志著預約合同的合同目的得到實現，合同的債權債務關系并未發生更替。也有人認為，此觀點要區分預約與預約合同，無合同形式的預約才適用合同更新說，要式預約合同則是獨立的合同。第二是“同一合同說”這種觀點認為預約合同和本約合同不是兩個合同，預約合同只是框架性的合同，具體合同在本約合同確定后才確立。筆者認為，這種觀點模糊了預約合同的立約目的，預約合同的締約目的是要訂立本約合同，雙方的合意是將來簽訂本約。而本約合同的目的則是要確定明確的債權債務關系。兩者目的并不一致。其次，兩者因為訂立合同的目的不同合同的主要內容也不同。預約合同中最主要的內容是約定將來一定期限內訂立本約合同不需要確立具體的債權債務關系，本約合同內容是雙方的債權債務關系，其可約定的范圍較預約合同大。可以說，預約合同屬于諾成性合同，而本約合同屬于要物合同。再者，若違反了預約合同并不會出現承擔本約合同的違約責任的情形，因為其一，違反了預約合同意味著本約合同不能簽訂，即本約合同的違約責任并不存在，故沒有承擔本約違約責任一說；其二，在雙方約定本約合同的違約責任時也不可能出現預約合同中的違約責任“履行簽訂某合同的義務”。由此可證，“同一合同說”并不合理。第三是“兩個合同說”我國學者大多持此觀點。我國司法解釋的規定已經確立了預約合同這一概念，由上文論述可知預約合同與本約合同無論是在合同目的還是合同的內容上都有很大的區別，這恰好也證明了預約合同具有獨立性。雖然它與本約合同有密切的聯系，是在本約合同的磋商階段所訂立的合同，但是預約合同的獨立性表明了其與本約合同是兩個不同的相互獨立的合同。

三、預約合同與擔保合同的比較

最高院《關于商品房買賣合同司法解釋》第4條規定的以認購等方式收受定金作為買賣合同的擔保的，違約方按定金規則處理。預約合同訂立的目的確實是為了促進和保障本約合同的簽訂，那么預約合同是否應被看作是本約合同的擔保合同？筆者認為，預約合同與擔保合同存在本質區別，理由如下：

第一，預約合同不是從合同，擔保合同是主合同的從合同。根據我國《擔保法》的規定擔保合同是債權人與債務人或第三者訂立的擔保主合同債權得以實現的合同，以主合同的存在為前提。而預約合同并不以本約合同的存在為前提。預約合同的簽訂時間在先于本約合同，其簽訂的目的就是為了更順利的在將來簽訂本約合同，減少交易成本。再者簽訂預約合同的目的雖然是為了能順利簽訂本約合同，但并不意味著簽訂了預約合同就一定能成功簽訂本約合同。而擔保合同是主合同的從合同，其是與主合同同一時間訂立或者是后于主合同訂立時間訂立。就訂立合同的基礎和訂立合同的時間來看，預約合同與本約合同不可能為主從合同的關系，預約合同不是擔保合同。

第二，擔保合同是依附于主合同存在的，主合同變更、消滅都會導致擔保合同的變更消滅。相較之下，預約合同與本約合同是相互獨立的兩個合同，再者預約合同確立于本約合同之前，因此并不會出現隨著本合同的變更消滅而變更消滅的情況。

第三，預約合同訂立的目的是為了在將來某一期限內簽訂本約合同，并沒有保障債權實現的功能。上文提及擔保合同是保證債權人能順利實現債權的合同，其目的是為了保障主合同的債權能得到實現，并不是要簽訂某一合同，兩者的合同目的顯然有所區別。

第四，簽訂預約合同與本約合同的雙方當事人是一致的，即A與B簽訂的預約合同，經過磋商也是A與B簽訂本約合同。而簽訂擔保合同的當事人與簽訂主合同的當事人可以不一致，因為還有第三人擔保所簽訂的擔保合同。

四、商品房認購協議中定金的處理

我國2013年《買賣合同司法解釋》中首次對于預約合同作出明確規定，若違反了合同義務，需要承擔違約責任和損害賠償責任，對于定金責任并未作出規定。但是在2003年《商品房買賣合同司法解釋》中就作出了通過認購等方式收受定金以擔保商品房買賣合同訂立的，按照定金規定處理。而在《買賣合同司法解釋》中已經明確了認購書、訂購書等方式皆包含在預約合同范圍內，因此筆者認為預約合同也應當適用定金責任。本文在此僅討論商品房預約合同的定金規則。

法律明確規定為了擔保將來簽訂本約合同以預購的方式收受定金的，按定金規定處理。據此規定商品房預購協議上的定金性質屬立約定金。根據2000年我國《擔保法》司法解釋第115條對立約定金的規定，給付方不履行立約義務不能要求返還定金，收受方拒絕履行立約義務的要雙倍返還定金。但是在實踐中會發現對于商品房認購協議的定金，不能簡單按照法條適用，因為預約合同實質上具備兩層合同目的一是繼續磋商；二是簽訂本約。其復雜性使協議約定的定金處理方式需要具體問題具體分析：第一，是雙方本著誠信原則磋商并且能最終簽訂商品房預售合同或買賣合同，這時商品房認購協議因履行完畢而消滅，此時的定金處理辦法：一是退還給買方；二是抵消購房款。第二，是買方違反協議規定不履行或怠于履行磋商義務，致使在約定期限內不能簽訂本約合同，買方主觀上故意違約，適用定金罰則，銷售方可不返還定金。若銷售方即開發商不履行磋商義務或者已將房屋賣與第三人的，無法訂立本約合同，按照定金規則需要返還雙倍定金。綜上，還可以看出認購協議約定的定金還具有違約定金的性質。第三，是雙方當事人基于誠信原則進行了磋商，但是未能達成合意。因為雙方主觀上都沒有違約的故意，此時不能說雙方違反了房屋認購協議。因為房屋買賣需要約定的事項繁多，除了基本的價格、面積還有房屋的面積誤差處理、朝向、裝修、交付使用條件等。這些在訂立預約合同時可能都未進行協商，所以在此后的磋商過程中雙方未能達成一致的意思表示也屬正常，并不能認定為違約。據此，當在規定的期限內不能簽訂本約合同（即房屋預售合同或銷售合同），銷售方應當將定金返還給買方，雙方解除商品房認購協議即預約合同。第四，是一方當事人在訂立本約合同時，違反認購協議已經有約定的內容（不包括經磋商訂立本約），或者說希望在本約中修改在認購協議中約定的內容。有兩種情況：一是最后簽訂了買賣合同，即雙方最后達成了合意。定金應按照雙方約定來處理。如無約定，則不應當按照定金規則處理。首先，因為認購協議中的定金性質是訂立本約合同的立約定金；其次，也是違反認購協議、不訂立本約合同的違約定金。但在這種情形下，本約已經簽訂了即約定定金的目的已經達到，違反的是認購協議的其他條款，所以不應當承擔定金責任，而可以承擔其他違約責任。二是因為一方違反認購協議內容導致最終無法簽訂買賣合同，由上文可知，認購協議中的定金除了是立約定金外，也包括了違約定金的屬性。因此也應該按照定金罰則處理。

此外，值得注意的是，根據《擔保法》規定，首先，當事人約定的定金數額不能超過主合同標的額的20%，但是在簽訂商品房預購協議時，雙方尚未確定價款，20%無從計算；其次，若本約合同無法訂立，則標的數額更是不能確定；再者，認購協議的標的是將來訂立買賣合同，也無約定數額。因此，筆者認為，預約合同中的定金不適用主合同標的額20%限制的規定。

參考文獻：

[1]高桂林.預約合同的性質初探.石家莊經濟學院學報，2013年第36卷第6期

[2]王利明.預約合同若干問題研究――我國司法解釋相關規定評述.法商研究，2014年第1期。

[3]王宇.商品房預約合同法律問題研究.中央民族大學2013年法學碩士論文